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33. QUESTÕES INTERTEMPORAIS 33. QUESTÕES INTERTEMPORAIS 0 33. QUESTÕES INTERTEMPORAIS SUMÁRIO: 33.1 Mudança do regime de bens – 33.2 Regime da separação de bens – 33.3 Aval – 33.4 Proibição de sociedade entre cônjuges – 33.5 Nome – 33.6 Alimentos – 33.7 Prescrição – 33.8 Fim da separação: 33.8.1 Divórcio judicial; 33.8.2 Divórcio extrajudicial; 33.8.3 Separação judicial; 33.8.4 Reconciliação; 33.8.5 Conversão da separação em divórcio; 33.8.6 Estado civil; 33.8.7 Nome; 33.8.8 Alimentos – Leitura complementar. Sempre que entra em vigência uma nova Constituição, um novo Código ou uma nova Lei surgem questionamentos a respeito de qual norma aplicar diante de situações constituídas na vigência da legislação pretérita e que perpassam para o tempo da nova lei. Quando do advento da Constituição Federal, muito se questionou sobre sua aplicabilidade, apesar da expressa determinação de vigência imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (CF 5.º § 1.º). Com o Código Civil, que entrou em vigor em 2003, o tema voltou à baila. Em princípio, a lei nova vem para disciplinar as relações futuras, devendo ser preservados a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (CF 5.º XXXVI). A irretroatividade é a regra geral, pois a lei só se torna obrigatória depois de ser publicada. Assim, estender a sua ação para o passado é obrigar o cidadão a obedecer a lei que ainda não existe. Seria tornar vacilantes e incertas todas as relações jurídicas.1 Nas disposições finais e transitórias do Código Civil, apenas duas regras dizem respeito ao direito das famílias: Quanto ao regime de bens, a previsão é de todo dispensável. Por demais óbvio que as regras sobre o regime de bens só podem ser as vigorantes por ocasião do casamento. Ainda assim está explicitada a aplicação da legislação pretérita quanto ao regime de bens do casamento celebrado anteriormente à sua vigência (CC 2.039). O Código Civil pretérito (CC/16 418 e 827 IV) determinava a hipoteca legal de imóveis do tutor. A imposição servia também à curatela (CC 1.774 e 1.781). O Código Civil atual silenciou, ao evidenciar que foi abolida a necessidade de especialização de bens. Tanto é assim que é autorizado o cancelamento do ônus (CC 2.040). No entanto, pode o juiz, se assim entender necessário, em face do vulto do patrimônio do tutelado ou do curatelado, determinar a prestação de caução. A garantia passou a ser um ônus facultativo. Quanto ao mais, tudo é silêncio. Em sede de direito intertemporal, há alguns princípios bem definidos: as leis que definem o estado das pessoas aplicam-se imediatamente a todos que se achem nas novas condições previstas.2 A maioria dos institutos do direito das famílias se constitui de normas de ordem pública, sujeitando todos às modificações legislativas supervenientes. Assim, em face da natureza das normas que os disciplinam, os vínculos familiares submetem-se à nova lei e às alterações que ocorrem por vontade do legislador. Uma assertiva é incontestável: não há direito adquirido a um estatuto legal. Quando se está diante de situação posta na lei, pouco espaço sobra para a noção de direito adquirido.3 Tem prevalecido o princípio tempus regit actum, ou seja, se a causa geradora do direito é anterior ao preceito, não se estendem à causa os efeitos previstos no direito.4 Caso contrário, haveria uma “traição” à norma.5 Com o auxílio dessas precisões cabe analisar algumas questões pontuais, quando surge uma nova legislação. 33.1 Mudança do regime de bens Este foi o ponto que, em sede de direito intertemporal, mais empolgou. A regra anterior era a absoluta imutabilidade do regime. Adotado um regime de bens quando do casamento, ele se perpetuava. No Código atual, foi introduzida a possibilidade de mudança do regime de bens (CC 1.639 § 2.º), gerando muitos questionamentos com referência aos casamentos celebrados antes da sua vigência. O tema ganhou especial interesse porque, nas disposições finais e transitórias (CC 2.039), de forma singela, é estabelecida a permanência do regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Ora, o que foi determinado foi a mantença do regime que existia, e não a sua imodificabilidade. A mutabilidade representa, em verdade, característica do regime matrimonial de bens no casamento, e não efeito do regime.6 A alegação de que se estaria desrespeitando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido acaba por reconhecer, ao fim e ao cabo, a aquisição não de um direito, mas de restrição a um direito. Tal é desarrazoado, até pelo princípio da vigência da lei mais benigna, que, no direito penal, tem assento na Constituição (CF 5.º XL). Assim, ainda que o casamento tenha sido celebrado antes da atual lei, consolidou-se a jurisprudência de terem os cônjuges o direito de buscar a alteração do regime. 33.2 Regime da separação de bens A regra sempre foi a indispensabilidade da concordância de ambos os cônjuges para dispor ou gravar de ônus real os bens imóveis. Igualmente, era vedada a prestação de fiança, bem como a doação de bens comuns sem a vênia conjugal. No entanto, o Código Civil (1.647) dispensou ditas exigências no regime da separação absoluta. O questionamento surge com referência aos casamentos realizados sob o regime da separação de bens, antes da alteração legal. Mesmo que persista vigorando o mesmo regime (CC 2.039), as novas diretrizes concessivas de direitos dispõem de eficácia imediata. A autorização do cônjuge, para o exercício da capacidade civil, é efeito jurídico do casamento, de caráter patrimonial, relacionado ao regime de bens.7 Assim, a partir da vigência da nova lei, os casados, quer pelo regime da separação convencional, quer pelo inconstitucional regime da separação legal de bens, estão dispensados de obter a vênia conjugal. Quanto ao regime da separação obrigatória de bens, houve a majoração da idade de 60 para 70 anos (L 12.344/10). Deste modo, quem casou pelo regime legal por ter mais de 60 anos, mas menos de 70, pode buscar a alteração do regime. 33.3 Aval Além de persistir a proibição de alienar, comprometer bens imóveis e prestar fiança, o atual Código acrescentou mais uma vedação: não podem os cônjuges, em qualquer dos regimes de bens (com exceção do regime da separação absoluta), prestar aval sem a autorização do outro (CC 1.647 III). Como se trata de regra que diz com os efeitos do casamento, tem aplicação imediata.8 Não importa se o casamento foi celebrado antes ou depois do novo Código. Nenhum cônjuge pode mais prestar aval sozinho. Porém, a garantia prestada anteriormente tem plena eficácia, não se sujeitando à restrição legal (CC 2.035). A desobediência a essa limitação gera a nulidade da garantia. No entanto, melhor atende à necessidade de segurança das relações jurídicas reconhecer somente a ineficácia da penhora com relação à meação do cônjuge não avalista, ressalvado sempre o direito do terceiro de boa-fé. Assim, pelo aval responde o signatário, responsabilizando somente o seu patrimônio particular e sua meação. Em face da vedação legal, o cônjuge resta com seu patrimônio preservado. Não se pode negar vigência à norma do Estatuto da Mulher Casada, que gera a incomunicabilidade das dívidas firmadas por só um dos cônjuges (EMC 3.º). 33.4 Proibição de sociedade entre cônjuges É vedado aos cônjuges casados pelo regime da comunhão universal ou pelo regime da separação obrigatória ser sócios entre si ou com terceiros (CC 977). Ainda que injustificável dita proibição, o fato é que, sendo norma que diz com o casamento, dispõe de efeito com referência às núpcias celebradas antes da entrada em vigor da lei.9 Como se trata de restrição à qualidade dos sócios, e não à opção do regime de bens, os cônjuges dispuseram de prazo até 11.01.200710 para promover as necessárias adaptações (CC 2.031). 33.5 Nome Outra alteração foi a possibilidadede qualquer dos cônjuges adotar o sobrenome do outro. Antes, somente a mulher tinha a faculdade de assumir o nome do marido se assim quisesse. O Código Civil (1.565 § 1.º) abriu a possibilidade, também ao varão, de fazer uso do sobrenome da mulher. Celebrado o casamento antes de existir tal faculdade, possível ao homem, a qualquer tempo, solicitar a alteração de seu nome. Afinal, se trata de um novo direito, inexistente ao tempo da celebração do matrimônio. Basta contar com a concordância do par. Mesmo que a mulher tenha, no casamento, adotado o nome do varão, ainda assim este pode adotar o nome dela. Não há vedação legal. 33.6 Alimentos Em sede de alimentos, algumas modificações introduzidas merecem ser consideradas. Quanto à redução da maioridade, de 21 para 18 anos, em nada afeta a obrigação alimentar dos pais com relação aos filhos. A maioridade não faz cessar, por si só, a obrigação de prestar alimentos, pois esta não está condicionada exclusivamente ao poder familiar, persistindo mesmo depois da maioridade do filho, em face da solidariedade entre os parentes. O Código Civil não vincula a obrigação alimentar entre parentes a qualquer limite etário (CC 1.696).11 Aliás, a jurisprudência, de forma bastante tranquila, sempre manteve os alimentos para além da maioridade: basta estar o filho estudando. Consagra a lei civil a obrigação de prestar alimentos, mesmo em favor do cônjuge responsável pela separação (CC 1.704 parágrafo único). Cabe questionar: se no passado os alimentos deixaram de ser fixados em razão da culpa de um dos cônjuges, há a possibilidade de este buscar agora a fixação de alimentos? Sim, a resposta afirmativa parece ser a mais adequada.12 Assegurado o direito a alimentos mesmo ao responsável pela situação de necessidade, ainda que declarada a culpa e indeferido o direito, é possível buscá-los, pois afastada a causa excludente do direito. Não há como falar em coisa julgada, uma vez que o conteúdo da decisão acobertada pela imutabilidade foi o reconhecimento da culpa. Afastada essa, para o efeito de concessão de alimentos, floresce o direito de buscá-los em juízo. Existia um impedimento à pretensão. Desaparecendo o impedimento, a pretensão pode ser exercida.13 Agora os alimentos são irrenunciáveis. A lei nova nega eficácia à renúncia. Ainda que tenha o cônjuge renunciado quando da separação ou do divórcio, a manifestação de vontade deixou de ter força para extinguir o direito a alimentos. Superveniente a vedação de renúncia, é possível a busca dos alimentos depois da vigência da nova lei. Consagrada a irrenunciabilidade, a manifestação feita no passado não impede o exercício da pretensão alimentar assegurada pela lei. Essa, no entanto, não é a posição nem da doutrina.14 33.7 Prescrição O Código Civil (206 § 2.º)– de forma para lá de injustificada – reduziu de cinco para dois anos o prazo prescricional da obrigação alimentar. Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, o direito não prescreve, somente sua exigibilidade, que pode ser reconhecido até de ofício pelo juiz (CPC 219 § 5.º). Como houve a redução do prazo, transcorrido mais da metade do tempo, persiste o lapso prescricional da lei velha (CC 2.028). Questão mais tormentosa surge quando não ultrapassados 50% do prazo prescricional, isto é, quando da entrada em vigor da nova lei não havia parcelas vencidas há mais de dois anos e meio. Nem a doutrina, nem a jurisprudência conseguem encontrar um critério único. No entanto, deve prevalecer a tese que parece ser a mais justa, pois se está em sede de dívida alimentar. Assim, impõe-se a contagem proporcional do período. Pelas parcelas vencidas há mais de dois anos e meio, é necessário quantificar qual o percentual de tempo que falta para o seu término. Ao resultado dessa operação aplica-se o novo prazo. 33.8 Fim da separação Com a aprovação da EC 66/10, a separação desapareceu do sistema jurídico. Ainda que permaneçam no Código Civil os dispositivos que regiam o instituto (CC 1.571 a 1.578), não mais existe possibilidade de ser buscada a separação. Só é possível pleitear a dissolução do casamento via divórcio. A quem não quer se divorciar o jeito é fazer uso da separação de corpos, que põe fim aos deveres do casamento, rompe o regime patrimonial, mas mantém hígida a sociedade conjugal. O pedido pode ser levado a efeito de modo consensual ou por iniciativa de somente um dos cônjuges. Por mútuo acordo, não se trata da medida cautelar, mas de procedimento de jurisdição voluntária. Não havendo filhos menores ou incapazes, a separação de corpos pode ser levada a efeito através de escritura pública. A nova matriz constitucional entrou imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Até porque o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio (40 § 2.º) manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento. A novidade atingiu as ações em andamento. Todos os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica do pedido (CPC 267 VI). Não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais contemplada no ordenamento jurídico. Uma vez que o pedido de separação se tornou juridicamente impossível, ocorreu a superveniência de fato extintivo ao direito objeto da ação, que deve ser reconhecido de ofício (CPC 462). Ninguém duvida que a pretensão do autor, ao propor a ação de separação, era pôr fim ao casamento, mas era utilizado o procedimento da separação por exigência legal. Desse modo, no momento em que o instituto deixou de existir, em vez de extinguir o processo de separação deve o juiz transformá-lo em ação de divórcio e decretá-lo de imediato. Nem mesmo os aspectos patrimoniais carecem de definição, eis ser possível a concessão do divórcio sem partilha de bens (CC 1.581). Não há a necessidade de a alteração ser requerida pelas partes, que nem precisam proceder à adequação do pedido. Cabe ao juiz deferir um prazo para se manifestarem caso discordem do decreto do divórcio. Se os cônjuges silenciam, tal significa concordância com sua decretação. A discordância de uma das partes – seja do autor, seja do réu – não impede a dissolução do casamento. Somente na hipótese de haver expressa oposição de ambos os separandos à concessão do divórcio deve ser decretada a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há como o juiz proferir sentença chancelando direito não mais previsto na lei. Encontrando-se o processo de separação em grau de recurso, descabe ser julgado o mérito da demanda. Não é sequer necessário o retorno dos autos à origem, para o divórcio ser chancelado pelo juízo singular. Deve o relator intimar as partes e, não havendo a expressa irresignação de ambas, cabe-lhe decretar o divórcio, o que não fere o princípio do duplo grau de jurisdição. 33.8.1 Divórcio judicial Com o fim do instituto da separação as pessoas, ainda que casadas ou separadas de fato, de corpos, separadas judicial ou extrajudicialmente, podem pedir imediatamente a decretação do divórcio sem haver a necessidade de aguardar o decurso de qualquer prazo. Nenhum fundamento precisa ser declinado para a propositura da ação de divórcio. O juiz pode decretar liminarmente o divórcio, mesmo antes da citação do réu. Afinal, trata-se de direito potestativo. A expedição do mandado de averbação é que deve aguardar o decurso do prazo de resposta do réu. Inexistindo filhos menores ou incapazes, não é necessária a realização da audiência de conciliação, pois a intervenção do Ministério Público não é obrigatória e o juiz não pode negar a homologação do pedido. Não persiste a chamada cláusula de dureza, que autorizava o juiz a negar a separação (CC 1.574 parágrafo único). Na hipótese de ser designada audiência, as partes podem ser representadas por procurador. A procuração precisa ser lavrada por escritura pública com poderes especiais.Apesar de o divórcio somente competir aos cônjuges (CC 1.582), é possível contrabandear dispositivo da Resolução do CNJ.15 Na via extrajudicial, onde é lavrado o divórcio consensual, basta a presença dos cônjuges acompanhados de advogado para a lavratura da escritura. Os separados judicialmente podem buscar o divórcio, não mais se justificando pleitear a conversão da separação em divórcio. 33.8.2 Divórcio extrajudicial A Lei 11.441/07 que autorizou o divórcio extrajudicial entrou em vigor quando de sua publicação. Na hipótese de estar tramitando ação judicial de divórcio – quer amigável, quer litigiosa –, têm as partes o direito de optar pela forma extrajudicial. Mas para isso precisam desistir da ação. Não há possibilidade de ser lavrada a escritura antes de a desistência da ação ser devidamente homologada pelo juiz. Assim, o tabelião somente deve lavrar a escritura pública de divórcio se as partes declararem inexistir ação em andamento. Basta a afirmativa, não é necessária a juntada de certidões negativas para a comprovação de tal assertiva. Apesar da expressão legal poderão ser realizados por escritura pública, há quem sustente não mais caber o uso da via judicial, se os nubentes não tiverem filhos menores ou incapazes e inexistir conflito quanto a qualquer ponto. Faltaria interesse de agir a quem pretendesse a dissolução amigável do casamento, pois todos os efeitos pretendidos podem ser obtidos extrajudicialmente. Ainda que tal orientação melhor atenda aos interesses da própria Justiça, para desafogá-la, não vingou. Existindo filhos menores ou incapazes, ainda que haja consenso com referência a todos os pontos, o casal não pode optar pelo uso da via administrativa para buscar a dissolução do casamento. Estando em andamento o procedimento extrajudicial da separação, cabe ao notário certificar as partes da impossibilidade de ser lavrada a escritura. Não havendo a concordância de ambos com divórcio, não pode o tabelião elaborar a escritura da separação. O ato é nulo. 33.8.3 Separação judicial Como o instituto da separação judicial foi banido do sistema jurídico, não podem continuar tramitando as ações de separação. Deve o juiz dar ciência às partes de que o pedido de separação não pode ser acolhido, concedendo um prazo para se manifestarem. A discordância de somente um dos cônjuges não impede a concessão do divórcio, pois a vontade do outro em se divorciar merece ser respeitada, seja ele o autor ou o réu da ação. A discordância do autor significaria desistência da ação, para a qual precisa concordar o réu (CPC 267 § 4.º). Assim, manifestada resistência de qualquer dos cônjuges, basta que o outro se mantenha em silêncio para que ocorra a decretação do divórcio. 33.8.4 Reconciliação Como persiste íntegra a sociedade conjugal de quem está separado judicialmente, nada impede a reconciliação, com o retorno ao estado de casado. Desimporta se a separação foi judicial ou administrativa, consensual ou litigiosa. O casal mantém o direito de buscar, a qualquer tempo, o restabelecimento do casamento (CC 1.577). Mesmo que haja filhos menores ou incapazes – o que impõe o uso da via judicial para a concessão da separação –, o pedido de reversão pode ser levado a efeito extrajudicialmente. 33.8.5 Conversão da separação em divórcio Com o desaparecimento do instituto da separação, com ele também acabou a possibilidade de sua conversão em divórcio (CC 1.580). Cabível somente a decretação do divórcio, não sendo preciso aguardar o decurso de qualquer prazo. Encontrando-se em andamento o procedimento de conversão da separação em divórcio, em vez da extinção de plano do processo, cabe ao juiz simplesmente decretar o divórcio. Desimporta se o pedido de conversão é consensual ou litigioso. Tendo um dos separados buscado a via judicial para a decretação do divórcio, nada justifica obstaculizar sua concessão, ainda que não haja a concordância do demandado. Do mesmo modo, em se tratando de procedimento perante o tabelião, em vez de ser lavrada escritura de conversão, impositivo que o ato notarial seja de divórcio. 33.8.6 Estado civil Quem se encontra separado judicialmente deve continuar assim se qualificando. As pessoas que já se encontravam separadas judicialmente antes da alteração constitucional permanecem com essa mesma condição, uma vez que não houve a transformação automática do estado civil de separado para divorciado. 33.8.7 Nome Com o fim do instituto da separação também acabou a odiosa prerrogativa do titular do nome impor que o cônjuge que o adotou seja condenado a abandoná-lo. Não mais continuam em vigor os arts. 1.571 § 2.º e 1.578 do Código Civil. Como não há mais espaço para a discussão de culpa, não é possível ser buscada a exclusão do nome por parte de quem o “cedeu” ao outro quando do casamento. Logo, nenhuma justificativa precisa ser declinada por quem “adotou” o nome do par para continuar a usá-lo depois do divórcio. Basta manifestar qual é o seu desejo. Ainda que na demanda de separação em andamento, sob o fundamento da culpa, buscasse o titular do nome que fosse afastado o direito do cônjuge de continuar a usar o “seu” nome, a discussão caiu por terra. A pretensão esvaiu-se, e a questão do nome resta ao livre arbítrio de quem o adotou. O outro em nada pode interferir. Caso o cônjuge tenha sido declarado culpado na separação, e por isso tenha sido excluído o sobrenome que havia adotado, possível buscar o restabelecimento do nome que adquirira ao casar. 33.8.8 Alimentos Quer seja objeto de ação autônoma, quer esteja atrelada à demanda dissolutória do casamento, a pretensão alimentar sujeitou-se a alguns reflexos em face do fim da separação que levou consigo o instituto da culpa. A culpa pelo descumprimento dos deveres conjugais ou por alguma das hipóteses que ensejavam o pedido de separação (CC 1.572 e 1.573) não cabe mais ser questionada. Sequer persiste a possibilidade de ocorrer o achatamento do valor dos alimentos, pois não cabe mais questionar a “culpa” pela situação de necessidade (CC 1.694 § 2.º). Tramitando a ação de separação cumulada com os alimentos, impositivo o decreto do divórcio, havendo a possibilidade de prosseguir a demanda alimentícia. Estando derrogados os arts. 1.702 e 1.704 do Código Civil, não é possível invocar a obrigação dos parentes e a eventual ilegitimidade do cônjuge para a ação de alimentos. Leitura complementar AMARAL, Guilherme Rizzo. Estudos de direito intertemporal e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. CAHALI, Francisco José. Direito intertemporal no livro de família (regime de bens e alimentos) e sucessões. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 199-216. DELGADO, Mário Luiz. Problemas de direito intertemporal no Código Civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004. LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Saraiva, 2000. SILVA, Paulo Lins e. O direito intertemporal no novo Código Civil. Casamento, dissolução, filiação e união estável. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 491-503. 1. Mário Luiz Delgado, Problemas de direito intertemporal no Código Civil:…, 21. 2. Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 379. 3. Sérgio Gischkow Pereira, Estudos de direito de família, 122. 4. Francisco José Cahali, Direito intertemporal no livro de família…, 199. 5. Sérgio Gischkow Pereira, Estudos de direito de família, 122. 6. Francisco José Cahali, Direito intertemporal no livro de família…, 20. 7. Idem, 205. 8. Idem, 204. 9. Idem,203. 10. Lei 11.127, de 28/06/2005. 11. Mário Delgado, Problemas de direito intertemporal no Código Civil:…, 121. 12. Francisco José Cahali, Direito intertemporal no livro de família…, 207. 13. Idem, 208. 14. Yussef Said Cahali, Renúncia dos alimentos…, 83. 15. Resolução 35 do CNJ: Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.
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