MASC Aula 1 e 2

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Meios Autocompositivos de Solução de Conflitos
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0.1 Bibliografia
Bibliografia básica:
ALMEIDA, Tania. Caixa de Ferramentas em Mediação: aportes práticos e teóricos. São Paulo: Dash, 2014. 
SANTOS, Ricardo Goretti. Manual de Mediação de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
Bibliografia complementar:
GARCEZ, José Maria Rossani. Técnicas de negociação: adrs, mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégicas práticas para a resolução de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998. 
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0.2 Ementa
Introdução aos métodos consensuais de resolução de conflitos. Contexto da administração e resolução de conflitos. Os três grandes sistemas de resolução de conflitos. As políticas e os métodos adequados de solução de conflitos. Moderna teoria do conflito. Teoria dos jogos. Fundamentos de negociação. O processo autocompositivo indireto: panorama geral. O processo de conciliação: conceitos, características, aplicações, fases, ferramentas e técnicas. O papel do magistrado, do conciliador, das partes e do advogado. O processo de mediação: Conceito, características e aplicações. Contextos favoráveis de aplicação. Fases, ferramentas e técnicas. O papel do mediador. Como advogados podem utilizar a mediação em favor de seus clientes.
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1. O Conflito
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1.1 Teoria do Conflito
O que é conflito para você? Quais são suas percepções sobre o conflito?
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1.1 Teoria do Conflito
É possível uma sociedade sem conflito?
Sociedade é algo vivo, porém não é um organismo, porque se comporta em dois sentidos: no sentido da integração, da associação; e no sentido da divergência, da disputa e do antagonismo. 
Nesse contexto, qual seria o papel do direito?
O problema é o conflito? Devemos nos preocupar em acabar com os conflitos ou em desenvolver mecanismos eficientes de administração e resolução de conflitos? 
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1.1 Teoria do Conflito
É possível uma sociedade sem conflito?
“Não restam dúvida, portanto, de que os conflitos se apresentam como eventos naturais, cuja manifestação se revela inevitável no cotidiano da vida em sociedade. O problema dos conflitos de interesses não estaria, assim, tanto na sua manifestação, ou mesmo na ameaça que representam para a sociedade quando de tornam manifestos, mas sim, nos perigos em torno da inexistência de padrões e métodos que possam garantir a necessária pacificação e reestabelecimento da desejada, ainda que utópica, ordem nos processos de relações sociais.” (SANTOS, 2012, p. 9)
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1.1 Teoria do Conflito
O que são e como se manifestam os conflitos?
A vida em sociedade obriga que os indivíduos se inter-relacionem, isso porque a satisfação dos interesses de um indivíduo não está em si mesmo, ou seja, nos aproximamos de outras pessoas motivados pela expectativa de obtenção, no outro, de algo que nos falta e que nos traga satisfação pessoal. 
Os indivíduos são guiados, portanto, por suas necessidade e/ou interesses. 
Os conflitos, por sua vez, surgem do “choque de interesses”, ou seja, da tensão gerada pela incompatibilidade de interesses que não podem ser satisfeitos. 
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1.1 Teoria do Conflito
O que são e como se manifestam os conflitos?
“Se o interesse significa uma satisfação favorável à satisfação de uma necessidade; se as necessidades do homem são ilimitadas, e se, pelo contrário, são limitados os bens, ou seja, a porção do mundo exterior apta a satisfazê-las, como correlativa à noção de interesse e à de bem aparece a do conflito de interesse. Surge o conflito entre dois interesses quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade excluir a situação favorável à satisfação de uma necessidade distinta.” (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 60-61)
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1.1 Teoria do Conflito
Elementos constitutivos dos conflitos
Pessoas
Processo 
Problema 
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1.1 Teoria do Conflito
Elementos constitutivos dos conflitos
O processo: Conflitos são realidades construídas a partir do acúmulo de um histórico de acontecimentos negativos (como frustrações, agressões, violações etc.) envolvendo pessoas, que a partir de um dado momento, deixam de se relacionar de forma harmônica, para iniciar um processo conflituoso. 
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1.1 Teoria do Conflito
Elementos constitutivos dos conflitos
As pessoas: A individualização das pessoas que protagonizam uma relação conflituosa concreta é, também, uma condição fundamental para que o conflito possa ser subjetivamente conhecido e efetivamente bem conduzido pelo mediador. 
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1.1 Teoria do Conflito
Elementos constitutivos dos conflitos
O problema: Sem que se tenha noção das causas do elemento problema, não é possível compreender o conflito real. Para tanto, um bom mediador (ou negociador) precisa saber distinguir entre o que são os interesses (ou necessidades) e o que são posições. 
 
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1.1 Teoria do Conflito
Distinção entre interesses e posições
Interesses: Correspondem aquilo que um indivíduo (ou grupo social) almeja em uma dada situação, para que se considere efetivamente satisfeito. Representam as reais aspirações ou desejos dos seres humanos nos seus incessantes processos de busca por satisfação, podendo variar, em termos de graus de prioridade, de pessoa para pessoa ou e situação para situação. 
Tratam-se das motivações que se encontram detrás, debaixo ou além das posições. 
 
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1.1 Teoria do Conflito
Distinção entre interesses e posições
Posições: Consistem naquilo que o indivíduo declara ou acredita necessitar, para os fins de satisfação das suas necessidades e desejos. São as vontades declaradas, verbalizadas, que podem ou não ser correspondentes aos reais interesses. 
Uma posição sempre corresponderá a uma postura evidenciada de forma explícita, ou seja, ao aspecto visível ou manifesto do conflito. 
 
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Posição 
Interesse
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1.1 Teoria do Conflito
Distinção entre interesses e posições
“As posições podem ser questionadas e confrontadas, não deixam espaço para explorar e resolver problemas [...]. Logo, estão os interesses, que são o porquê e o para quê, muitas vezes ocultos por debaixo das posições; sendo definitivamente o que importa às pessoas. Os interesses podem convergir. Avançar para além das posições abre espaço para os interesses comuns que podem ser satisfeitos plenamente. As necessidades constituem o contexto amplo dentro do qual existem os interesses.” (ÁLVAREZ, Gladys Stella, 2003, p. 63)
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1.1 Teoria do Conflito
Níveis de desenvolvimento de um conflito (Crhistopher W. Moore)
Conflitos latentes: ainda não revelados, não manifestados ou não verbalizados de forma plena pelos envolvidos.
Conflitos emergentes: reconhecimento parcial ou total das particularidades que caracterizam o conflito, mas ausência de atuação das partes para solucioná-lo. 
Conflitos manifestos: os conflitos mais desenvolvidos em termos de tensão e polarização, ou seja, já foram exteriorizados, verbalizados, manifestados, mas que ainda carecem e uma resolução. 
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1.1 Teoria do Conflito
É possível, então, pensarmos em consequências positivas para um conflito?
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2. Sistemas de Solução de Conflitos
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2. Sistemas de Solução de Conflitos
O os elementos constitutivos do conflito iram determinar qual o melhor sistema para a sua solução.
A depender do método empregado na condução de um conflito, efeitos positivos ou negativos poderão surgir.
Três grandes sistemas:
Autotutela;
Autocomposição;
Heterocomposição.
A evolução desses sistemas não foi linear!
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2.1 Autotutela
Conceito: reação direta e pessoal de quem pratica justiça com as próprias mãos. 
Características:
Ausência de juiz distinto das partes;
Imposição da decisão por
uma das partes à outra.
“Justiça com as próprias mãos”;
Justiça privada;
Imposição da justiça do mais forte;
Justiça do olho por olho, dente por dente, que se caracteriza mais como forma de vingança do que como forma de justiça.
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2.1 Autotutela
A autotutela é, em regra, proibida pelo ordenamento jurídico, tanto em âmbito privado, quanto em âmbito público.
Exercício arbitrário das próprias razões:
Art. 345, CP: Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.
Contudo, há situações em que ela é admitida pelo ordenamento jurídico:
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2.1 Autotutela
Situações em que é admitida juridicamente:
Art. 1210, §1º, CC: O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
Art. 1283, CC: As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido. 
Art. 24, CP: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para se salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Art. 25, CP: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Art. 9º, CF: É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
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2.2 Autocomposição
Conceito: meio não adversarial de se buscar a condução e a resolução de conflitos, no qual a decisão final é fruto do consenso dos conflitantes, ao contrário do que se vê na autotutela, em que a decisão é resultado da imposição da parte vencedora. 
“A autocomposição é o meio mais autêntico e genuíno de solução de conflitos, pois emana da própria natureza humana o querer-viver-em-paz. [...] Às vezes simples, às vezes complexos, às vezes com só participação dos envolvidos, às vezes com a colaboração de um terceiro imparcial, com o objetivo de incentivar, auxiliar e facilitar o diálogo, visando ao escopo maior de se chegar ao consenso.” (CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. 2007, p. 12)
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2.2 Autocomposição
Aplicação: Direitos disponíveis ou mesmo direitos indisponíveis, naquilo que admitem algum tipo de transação.
Tipos:
Desistência ou renúncia à pretensão; - Unilateral
Submissão ou reconhecimento; - Unilateral
 Transação. – Bilateral
Pode ser direta ou autônoma (negociação) ou mediante o auxílio de um terceiro imparcial, que atua como um agente facilitador da comunicação entre as partes, desprovido de poder decisório (mediação e conciliação).
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2.2 Autocomposição
MASC: questão da terminologia. 
Mecanismos desenvolvidos a partir de técnicas “elaboradas por diversas ciências, voltadas para o conhecimento das emoções, da persuasão e do racionamento humano e empresarial, dentre outros.” (CALMON, 2007, p. 83)
Obs.: Lei n, 13.140/2015: regulamentou o uso da mediação no Brasil. Ainda, o novo CPC possui um capítulo inteiramente dedicado ao tema.
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2.3 Heterocomposição
Hetero + composição (também é chamada de heteronomia)
Conceito: modo de tratamento dos conflitos em que a decisão é produto de um terceiro, que não auxilia nem representa as partes em conflito. 
Características:
Decisão final é imposta por um terceiro imparcial;
Sujeição dos interesses individuais dos conflitantes à vontade daquele que detém a autoridade das decisões no caso concreto.
Principais modalidades no Brasil: Processo Judicial e Arbitragem.
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3. Formas autocompositivas de solução de conflitos
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3.1 Resolução Judicial (heterocomposição)
Toda pessoa tem direito de pedir ao Estado, por meio do Poder Judiciário, que analise seu caso concreto e aplique a lei, com o objetivo de alcançar a paz social. A função do juiz é julgar, de acordo com o que diz a lei. 
Grau de autonomia de tomada de decisão:
 As partes não têm controle sobre o caso. O juiz julga e decide sem ouvi-las, a não ser por meio de petições. 
RJ
X Y
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3.2 Arbitragem (heterocomposição)
É o método pelo qual duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) recorrem, de comum acordo, a um terceiro, conhecido como árbitro, que irá intervir no conflito, decidindo-o. O árbitro geralmente é um técnico ou especialista no assunto em disputa. A função do árbitro nomeado é conduzir o processo arbitral de forma bastante semelhante ao judicial. A sentença arbitral tem força de título executivo, ou seja, se não for respeitada por alguma das partes pode ser levada ao judiciário, que irá obrigar o seu cumprimento.
Grau de autonomia de tomada de decisão:
 As partes podem escolher um árbitro que irá decidir o conflito.
RJ
X Y
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3.3 Conciliação
	
É o método pelo qual as partes submetem seu conflito à administração de um terceiro imparcial. A função do conciliador é aproximar as partes, aparando arestas, sugerindo e formulando propostas de acordo, e apontando as vantagens e desvantagens de cada ponto sugerido pelas partes.
Grau de autonomia de tomada de decisão:
Escolhe-se o conciliador que irá auxiliar as partes a alcançar uma solução para o conflito. 
C
 X Y
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3.4 Mediação
É o método pelo qual duas ou mais pessoas, envolvidas em um conflito potencial ou real, recorrem a um terceiro, que irá facilitar o diálogo entre elas, visando chegar a um acordo. O mediador não interfere na decisão final. Sua função é facilitar a comunicação entre as partes, estabelecendo um ponto de equilíbrio na controvérsia, permitindo com que cheguem à solução mais justa para ambos.
Grau de autonomia de tomada de decisão:
Escolhe-se um mediador que irá facilitar o diálogo entre as partes. 
M
X			 Y
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3.5 Negociação
Caracteriza-se por ser uma forma conjunta de solucionar conflitos. São as próprias partes envolvidas na disputa que tentam chegar a um acordo. Sem formalidades as partes fazem concessões recíprocas, barganham e compõem seus interesses buscando a solução que melhor lhes convier.
Grau de autonomia de tomada de decisão:
São as partes que buscam, por elas mesmas, a resolução do conflito. 
X	 Y 
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3.5 Diferenças e semelhanças