Hermenêutica Jurídica

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Hermenêutica jurídica
Conceito: Trata-se da Teoria da interpretação. A hermenêutica estuda os pressupostos a natureza, a metodologia e a finalidade das práticas interpretativas.
Objeto: O objeto da hermenêutica é a interpretação: atividade de mediação comunicativa através da qual o intérprete decodifica o significado de uma dada obra em face da sua relação com a realidade social. Entende-se por hermenêutica jurídica o saber que problematiza a interpretação do direito, aqui entendida como uma atividade de mediação comunicativa entre a ordem jurídica e a realidade social.
Etimologia: A origem da palavra hermenêutica é encontrada na mitologia do Deus Hermes: o mensageiro dos Deuses. Daqui advém a noção de mediação comunicativa.
Ramificações: A hermenêutica é composta por diversas ramificações, as principais são: a hermenêutica teológica, hermenêutica literária, hermenêutica artística, hermenêutica jurídica.
Fundamentos da hermenêutica geral e jurídica:
O pensamento de F. SCHLEIEIMACHER: Trata-se de um teólogo protestante que inaugurou a hermenêutica moderna, concebendo-a como a ciência geral da interpretação. A partir da interpretação da bíblia, esse importante pensador desenvolveu uma teoria hermenêutica geral. A sua mais importante contribuição é a distinção entre interpretação psicológica e a interpretação literal. Para ele somente a interpretação psicológica do autor permitiria reconstruir o ambiente que influenciou a criação de uma dada obra.
O pensamento de W. DILTHEY: Trata-se de um pensador que se propôs a examinar a diferença entre dois modos de conhecimento: a explicação e a compreensão. Para ele o ser humano explicaria a natureza e a compreenderia a cultura. A interpretação seria uma atividade de compreensão do significado dos objetos culturais. Dilthey foi o maior expoente do culturalismo alemão do século XX.
O pensamento de M. HEIDEGGER: Trata- se de um pensador alemão que é considerado o maior expoente do existencialismo hermenêutico, o seu conceito chave é o de DASEIN (SER-NO-MUNDO), segundo ele é necessário superar a falsa dicotomia sujeito e objeto, integrando-os em uma realidade única. A interpretação geral e jurídica seria também em resultado dessa atividade integradora.
O pensamento de HANS GADAMER: Trata-se de outro importante pensador germânico cuja obra principal é denominada de verdade e método, os conceitos mais importantes das obras de Gadamer, são os de pré-compreensão e conversação/ dialogo hermenêutico. Para ele a interpretação geral e jurídica decorreria de uma busca de um diálogo permanente do intérprete com a obra e consequentemente com o autor. Além disso o interprete seria orientado sempre por sua pré-compreensão: conjunto de vivências, visões de mundo, valores, convicções particulares de cada intérprete.
O pensamento de UMBERTO ECO: Trata-se de importante pensador italiano com obras dedicadas a hermenêutica, a estética, a teoria da linguagem e a literatura. As contribuições principais para hermenêutica são as seguintes: o conceito de obra aberta (obra permanentemente inconclusa e passível de novos significados) e o exame sobre limites da superinterpretação (o risco de uma interpretação arbitraria criar uma nova obra). No plano do direito a ordem jurídica pode ser considerada uma obra aberta, bom como as interpretações arbitrarias dos juízes podem conduzir a superintepretações tendentes a gerar segurança pela quebra dos limites semânticos da norma jurídica (ativismo judicial e responsável).
O pensamento de P. RICOUER: Trata-se de importante pensador francês do século XX. A sua teoria hermenêutica está baseada em dois pilares: a necessidade de harmonizar um modelo explicativo como modelo compreensivo (a busca do mínimo distanciamento do intérprete em face do objeto) e a noção de fusão de horizontes (integração do intérprete com a obra). Tais preocupações de Paul Ricouer podem ser também entendidas a um desenvolvimento da interpretação geral e jurídica. 
O pensamento de G. VATTINO: Trata-se de outro importante pensador italiano com obras dedicadas a hermenêutica e direitos humanos. O conceito chave de sua obra é o conceito de pensamento débil. Trata-se da constatação de que razão humana não pode alcançar verdades absolutas, devendo se contentar com verdades relativas e provisórias especialmente no campo hermenêutico. O mesmo pode ser dito a interpretação ao direito, tendo em vista a impossibilidade da exatidão no mundo jurídico. 
O pensamento de J. HABERMAS: Trata-se de importante pensador germânico com diversas obras na área das ciências humanas. Desenvolveu uma teoria de agir comunicativo que implica a constatação de que somente através de um exercício de uma racionalidade dialógico será possível construir a verdade. Logo sustenta ela a importância da busca cooperativa da verdade nos processos legislativos, eleitoral, judicial e negocial do Estado democrático de direitos. A interpretação do direito dependeria do exercício de uma racionalidade interpretativa.
Métodos de interpretação do direito: São aqueles procedimentos intelectuais utilizados pelos intérpretes da ordem jurídica para a delimitação do sentido e alcance dos comandos normativos do direito. Na ciência jurídica convém destacar o trabalho desenvolvido pelo grande jurista germânico Savigny que sistematizou os diversos métodos da interpretação do direito.
Tais métodos são em verdade dimensões de um mesmo processo hermenêutico devendo ser utilizados conjuntamente para que se obtenha uma interpretação próxima da verdade ou correção.
Método gramatical: consiste no desenvolvimento de uma interpretação literal, baseada na textualidade da ordem jurídica. O compromisso da interpretação gramatical é com a preservação da segurança jurídica, durante a era positivista, foi o principal método hermenêutico. Após a 2º grande guerra, com o advento do pós-positivismo, tornou-se tão somente o ponto de partida do processo hermenêutico. 
Método sistemático: Consiste na busca de uma correlação das normas jurídicas entre si, a fim de que as partes possam ser interpretadas e aplicadas a partir do todo sistêmico. Atualmente, tem se falado na necessidade da interpretação sistêmica alcançar a constituição (constitucionalização do direito e filtragem constitucional).
Método histórico: Consiste na busca de antecedentes remotos ou imediatos que influenciam a criação das normas jurídicas.
Método sociológico: Consiste na busca de uma adaptação da norma à realidade social para restaurar a efetividade da ordem jurídica.
Método teleológico: É aquela interpretação finalista que procura realizar os mais altos objetivos da ordem jurídica, muitas vezes superando a mera literalidade do texto normativo. (Ex: aplicação da lei sobre impenhorabilidade do bem de família ao ser humano que vive só.
Tipos de interpretação jurídica:
Interpretação judicial: Trata-se da interpretação realizada pelo poder judiciário. Durante a Era Positivista, essa interpretação era vista como reservas (moderação judicial) após a segunda grande guerra, tornou-se a jurisprudência uma fonte concreta de criação de direitos, seja no civil law, seja no commom law (por exemplo o reconhecimento do aborto de fetos anencefálicos pela jurisprudência brasileira. Ativismo judicial)
Interpretação autêntica ou legislativa: É aquela interpretação levada a cabo pelo legislador, no momento em que cria uma lei para esclarecer o sentido de outra lei, ou quando cria uma lei para desdobrar e materializar o significado de uma norma constitucional (Ex: a criação do código de defesa do consumidor a partir do art. 160 da CF/88).
Interpretação administrativa: É aquela interpretação realizada pelos órgãos que compõe a administração pública, ao elaborar os atos administrativos dotados de conteúdo normativo (Ex: elaboração do edital de um concurso).
Interpretação doutrinária: É aquela interpretação levada a cabo pelos doutrinadores, através da elaboração de suas obras, pareceres, e artigos científicos. (Ex: o livro do professor Miguel Reale).
Interpretação popular: Trata-seda possibilidade do cidadão interpretar e aplicar a própria ordem jurídica, a partir da conscientização de seus direitos e deveres (Ex: o trabalhador doméstico que exige de seus patrões o respeito aos direitos trabalhista).
Interpretação declaratória: É aquela interpretação quem mantem o sentido comum das expressões linguísticas utilizadas nos comandos normativos, sem ampliar e sem restringir o significado dos vocábulos utilizados nos dispositivos normativos. (Ex: aplicação da lei Maria da Penha para proteção de uma mulher em seu sentido biológico).
Interpretação extensiva: É aquela interpretação do direito que amplia o sentido comumente aceito para determinadas expressões linguísticas estampadas nos dispositivos normativos. (Ex: aplicação da lei Maria da Penha para transexual), existem alguns ramos jurídicos que não admitem interpretação extensiva, nem tampouco analogia, tendo em vista o princípio da legalidade estrita (Direito Penal).
Interpretação restrita: É aquela interpretação que reduz o sentido e o alcance das expressões linguísticas presentes nos dispositivos normativos, quando se compara com o senso comum linguístico estabelecido para seus vocábulos. (Ex: identificação das noções de presidente e presidente titular na hipótese de crime de responsabilidade).
Subjetivismo hermenêutico x Objetivismo hermenêutico
Subjetivismo hermenêutico: Trata-se do paradigma de interpretação e aplicação do Direito hegemônico durante a Era Positivista. Sustenta que a interpretação da lei deve basear-se na busca de uma suposta vontade do legislador. O intérprete deveria assim desenvolver uma interpretação retrospectiva, a fim de identificar essa suposta vontade do legislador. Priorizam-se os métodos gramaticais e históricos. A preocupação é garantir a preservação da segurança jurídica. Nesse sentido apontasse para modelo de moderação judicial (juiz como a boca da lei).
Críticas ao subjetivismo hermenêutico: Embora este modelo tenha o mérito de demonstrar a importância de assegurar a previsibilidade da aplicação do Direito, tal modelo, obstaculiza a atualização da interpretação jurídica, comprometendo assim a efetividade e a legitimidade do processo hermenêutico. (Engessamento das interpretações).
Objetivismo hermenêutico: Trata-se do paradigma hermenêutico que sustenta a ideia de uma interpretação prospectiva do Direito. Afirma-se que o papel do intérprete seria construir soluções hermenêuticas efetivas e justas, considerando a existência de uma verdadeira “vontade da lei”. A lei se destacaria do legislador para adquirir vida própria em sua conexão com os fatos e valores sociais. Valendo-se sobretudo dos métodos sistemáticos, sociológicos e teleológico, o intérprete deveria identificar a vontade da lei, atualizando a ordem jurídica. Nesse sentido defendesse um modelo de ativismo judicial (postura criativa e construtiva dos magistrados). Esse modelo objetivista tornou-se hegemônico no mundo ocidental depois da segunda guerra mundial.
Críticas ao subjetivismo hermenêutico: Embora o objetivismo hermenêutico tenha o mérito de atualizar constantemente a ordem jurídica, potencializando a realização da justiça, ele abre a oportunidade para o decisionismo judicial e para a propagação da segurança jurídica. (Ditadura dos juízes).
Regras x Princípios: Modos de aplicação
Subsunção
Concretização/ ponderação
Regras jurídicas são espécies normativas que descrevem situações especificas e determinadas, estabelecendo previamente as consequências jurídicas que deverão ser assumidas pelo intérprete do direito. A função dos princípios jurídicos consiste no estabelecimento de marcos de segurança e de previsibilidade para as relações sociais.
As regras jurídicas são aplicadas através de uma atividade de subsunção: uma operação lógico-dedutiva que se estrutura através do seguinte raciocínio premissa maior + premissa menor = a conclusão. Nesse sentido as regras não oportunizam um grande espaço de interpretação, sendo aplicadas de modo quase que mecânico. (Aplicação dogmática) (exemplo de regra: art. 82 da CF/88).
Princípios são normas voltadas de estrutura semanticamente aberta que originam o sistema jurídico, possibilitando a sua conexão com os fatos e os valores sociais. 
Os princípios possibilitam uma aproximação do Direito com a moralidade social. A sua estrutura maleável e flexível permite ao intérprete a construção de diversas soluções hermenêuticas e diversos usos interpretativos. A aplicação dos princípios exige do hermeneuta a investigação das dimensões de efetividade e de legitimidade. (Exemplo: art. 1º, inciso III da CF/88).
Os princípios cumprem a importante função de potencializar a realização da justiça, ainda que gerem o feito colateral da insegurança. Tornaram-se normas jurídicas, após a 2º guerra mundial por força da superação do positivismo jurídico.
Concretização é uma atividade interpretativa que consiste no ato de aplicação dos princípios às situações sociais, ela exige um grande esforço hermenêutico, postura investigativa e construtiva dos interpretes.
Ponderação: Trata-se de atividade interpretativa consistente na solução de conflitos entre os princípios, diante da impossibilidade de utilização dos critérios tradicionais de solução das antinomias jurídicas. Ponderar significa estabelecer uma relação de prioridade concreta dos princípios em disputa a partir do exame tópico das relações sociais (apreciação da legitimidade e da efetividade do Direito).
Não há hierarquia entre os princípios previamente, sendo possível somente após a sua aplicação mensurar a maior ou menor dimensão de peso de cada um deles. (Exemplo a realização da vaquejada e o conflito dos princípios de um lado da livre iniciativa, propriedade privada e de outro lado a proteção ao trabalhador e aos animais).
A boa ponderação de bens de interesse é aquela que estabelece a prioridade de alguns princípios em detrimento de outros, à luz da razoabilidade, sem afastar totalmente os princípios de menor dimensão de peso. (Exemplo: o candidato adventista e o conflito entre os princípios da igualdade e da liberdade religiosa).
Na ponderação de bens de interesse, um princípio que seja preferido, no dado caso concreto pode, contudo, se tornar em outra situação concreta o princípio com maior dimensão de peso. Logo a ponderação exige um exame tópico (caso a caso).