O Instituto da Enfiteuse

Prévia do material em texto

DIREITOS REAIS: O INSTITUTO DA ENFITEUSE
INTRODUÇÃO
A enfiteuse é um direito real que garante ao titular (enfiteuta ou foreiro) a posse, uso e gozo do imóvel alheio, alienável através do pagamento de uma pensão anual invariável (vectigal).
É um direito que deriva da emphyteusis, que é o arrendamento de longo prazo ou perpetuo de terras públicas e particulares. 
Sua origem se dá no século V a.C., na Grécia, e àquela época a enfiteuse era o instrumento jurídico que possibilitava o arrendamento de terras por longo período, geralmente 100 anos ou mais.
No Império Romano havia um instituto semelhante, nomeado ius in agro ou ager vectigalis foi utilizado e distinguiu em duas as espécies de arrendamento:
Ius emphyteuticum: quando o arrendamento era de longo prazo, porém, temporário;
Ius Perpeturim: quando o arrendamento era perpétuo.
 A partir do século III d.C. os imperadores romanos também passaram a arrendar as terras pertencentes à família real para o cultivo.
No Brasil a enfiteuse surgiu no período colonial através do instituto da sesmaria no qual os proprietários das terras aceitavam a presença de lavradores que usavam as terras mediante remuneração. O sesmeiro era uma autoridade pública em Portugal responsável por distribuir e fiscalizar as terras.
Atualmente, o Código Civil Brasileiro deixou de disciplinar a enfiteuse e a substituiu pelo direito de superfície. O Código Civil proíbe ainda que seja feita novas enfiteuses e subenfiteuses, subordinando as existentes ao Código de 1916.
DESENVOLVIMENTO
A enfiteuse é um direito real que tem sofrido diversas vicissitudes, enfrenta várias oposições e tende a desaparecer. O Anteprojeto de 1972/73, ao enunciar os direitos reais, omite a enfiteuse (art. 1.405), como também o Projeto de 1975, na redação final dada ao Código de 2002, não inclui a enfiteuse no rol dos direitos reais (art. 1.225).
Pode a nova lei proibir a sua constituição, mas não pode desconhecer as já existentes, e são elas inequívocos direitos reais. O art. 2.038 de o Livro Complementar — “Das Disposições Finais e Transitórias” — do Código Civil de 2002 proíbe constituição de enfiteuses e subenfiteuses e subordina as existentes, ate sua extinção, as disposições do Código Civil anterior e leis posteriores, ficando defeso, neste caso, cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações, bem como “constituir subenfiteuse” lei nº 3.071/1916, a enfiteuse dos terrenos de marinhos e acrescidos continua regida por lei especial Decreto-Lei nº 3.048/1941. A refenda regra de transição justifica a inserção, nesta obra, dos comentários a respeito do instituto da enfiteuse. Dá-se a enfiteuse, aforamento ou emprazamento “quando por ato entre vivos, ou de ultima vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável” (CC/1916, art. 678). O proprietário e chamado de senhorio direto. O titular do direito real sobre coisa alheia e denominado enfiteuta e tem um poder muito amplo sobre a coisa. Pode usa-la e desfruta-la do modo mais completo, bem como aliena-la e transmiti-la por herança. Por isso se diz que a enfiteuse e o mais amplo dos direitos reais sobre coisas alheias. O proprietário praticamente conserva apenas o nome de dono e alguns poucos direitos, que se manifestam em ocasiões restritas.
OBJETO DA ENFITEUSE
O contrato de aforamento só pode ter por objeto terras não cultivadas e terrenos que se destinem a edificação. A enfiteuse pode ser constituída, também, sobre terrenos de marinha, que margeiam o mar, rios e lagoas onde exista influência das marés e pertencem ao domínio direto da União. Está regulamentada no Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, tendo semelhanças com a do Código Civil, especialmente no tocante a cessão de uso, pois também ali se estabelece o pagamento de foro. No entanto, não está sujeita a resgate, sendo a sua regulamentação, constante de legislação eminentemente de direito público, diferente em vários pontos da estabelecida no código, possuindo, assim, natureza especial. 
CARACTERISTICAS DA ENFITEUSE
A enfiteuse é perpetua, e, como tal, e regida por tempo ilimitado (CC/1916 art. 679). Dessa característica decorre o direito do enfiteuta de transmitir os seus direitos, por ato Inter vivos ou mortis causa. Os bens enfitêuticos transmitem-se por herança na mesma ordem estabelecida a respeito dos alodiais, isto é, dos bens livres e desembaraçados, mas não podem ser divididos em glebas sem consentimento do senhorio. O aforamento, portanto, é indivisível se não houver o consentimento do senhorio, que pode ser tácito.
O enfiteuta tem a obrigação de pagar ao senhorio uma pensão anual, também chamada cânon ou foro. A falta de pagamento do foro por três anos consecutivos acarreta o comisso, que é uma forma de extinção da enfiteuse (CC/1916 art. 692, II). O senhorio, por sua vez, tem direito de preferência, ou prelação, quando o enfiteuta pretende transferir a outrem o domínio útil em caso de venda judicial (CC/1916 art. 689). Se não exercesse o direito de preferência, o senhorio teria direito ao laudêmio, isto e, uma porcentagem sobre o valor da transação, que podia ser convencionada livremente. Entretanto, será de 2,5% sobre o preço da alienação, se outra não houvesse sido fixada no título de aforamento (CC/1916, art. 686).
O Código Civil de 2002 (art. 2.038), proíbe nas enfiteuses existentes, “cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações”, o direito de preferência também é assegurado ao foreiro, no caso de querer o senhorio vender o domínio direto, devendo, pois, ser também interpelado a exercê-lo (CC/1916 art. 684 e 685). O enfiteuta está legitimado a gravar o bem emprazado com hipoteca, servidão e usufruto, condicionado o ônus a extinguir-se com a cessão do aforamento.
 SUBENFITEUSE
É a subdivisão dos terrenos em “glebas” e assemelha se à sublocação e caracteriza pela transferência de posse de uma pessoa à outra. Na subdivisão em glebas deve haver a nomeação de um administrador denominado “cabecel”. Quando o imóvel emprazado (enfiteuse) pertencer a várias pessoas essas deverão eleger um administrador em seis meses, do contrário esse direito de escolha poderá ser exercido pelo senhorio. Feita a escolha do cabecel esse será o representante dos demais enfiteutas diante todas as ações do senhorio podendo ainda o senhorio cobrar do cabecel os valores dos demais conforme estipula o CC/1916, ressalvado a ele o direito de regresso. (CC/1916, art. 690.).
DA EXTINÇÃO DA ENFITEUSE
Como toda relação jurídica, a enfiteuse expõe-se ao perecimento ou extinção em decorrência de variadas causas:
Pelo perecimento do objeto: se o imóvel for destruído totalmente desaparece a enfiteuse, seguindo a sorte de todo direito que cessa, por falta de objeto
Em caso de desapropriação do imóvel, a relação jurídica do aforamento cessa. Contra o ato expropriatório não tem voz o enfiteuta, nem tem opção o senhorio;
Também poderá cessar a enfiteuse por usucapião do imóvel aforado, hipótese pouco provável, mas possível, em que aos requisitos da aquisição pela posse prolongada (v. nº 305, supra) se aliasse a dupla inércia do foreiro e do senhorio. Não há, porém, cogitar de usucapião deste contra aquele ou vice-versa, por que o enfiteuta não tem condições de usucapir contra o senhorio, de vez que a sua posse é um efeito da própria relação jurídica que por si mesma exclui a posse cum animo domini, da parte do senhorio direto não haverá usucapião porque já é ele titular da propriedade nua, com cessão do domínio útil ao foreiro em caráter perpétuo, ínsito na declaração de vontade constitutiva da enfiteuse, afastando a ideia de aquisição pela posse direta e prolongada, contra os termos do título;
Pode o enfiteuta renunciar ao seu direito, seja por lhe não mais convir a exploração da coisa,seja por qualquer outro motivo;
Vindo o prédio a deteriorar-se a ponto de não valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste, extingue-se a enfiteuse (CC, art. 692, nº I/1916), mas o foreiro responde por perdas e danos se tal se der por culpa sua;
Sendo dever precípuo de o enfiteuta pagar o foro anual, cai em comisso se deixar de fazer por três anos consecutivos. E ao foreiro assegura-se a indenização das benfeitorias necessárias;
Pelo falecimento do enfiteuta, sem deixar herdeiros, salvo aos credores à continuação com o aforamento até liquidação dos débitos do de cujus;
Em caso de venda ou dação em pagamento do domínio útil, ao senhorio compete opção para adquirir, e, realizada esta, consolida-se na sua pessoa a plenitude da propriedade;
Na hipótese de confusão, quando na mesma pessoa se reúnem as duas situações jurídicas de enfiteuta e senhorio direto, por ato inter vivos ou sucessão causa mortis; 
Depois de decorridos 10 anos de vigência da enfiteuse, mediante o pagamento ao senhorio de importância correspondente a 10 pensões ânuas (o Código Civil de 1916 mencionava 30, mas a Lei nº 5.827, de 29 de setembro de 1972, emendou para 10, dando nova redação ao art. 693).
DIREITOS E DEVERES DO ENFITEUTA
Originariamente a enfiteuse era modalidade particular de locação, e somente depois foi que se converteu em direito real e perpétuo. 
O foreiro ou enfiteuta tem a posse direta do imóvel aforado, do que lhe resulta a faculdade de aproveitá-lo segundo o seu interesse e nos limites legais, perceber os seus frutos e rendimentos, e usá-lo sem lhe destruir a substância. Esta última cláusula envolve a proibição de dividi-lo sem autorização do proprietário (CC/1916 art. 681). A sua condição jurídica, assemelhada à propriedade, lhe franqueia;
Pode o foreiro alienar o seu direito onerosa ou gratuitamente, sob condição de prévia comunicação ao senhorio (CC/1916, art. 683), para que exerça este o seu direito de opção ou à percepção do laudêmio;
Tem o enfiteuta direito à aquisição da substância do imóvel (nua propriedade), no caso de o senhorio direto pretender aliená-lo onerosamente. Nesta hipótese, fará notificá-lo para que, no prazo de 30 dias, a exerça, tanto por tanto;
Os bens enfitêuticos transmitem-se causa mortis aos herdeiros do foreiro, segundo a ordem de vocação hereditária, mas não podem ser divididos sem consentimento do senhorio (CC/1916 art. 681). É proibida a sucessão de estrangeiro (Decreto-Lei nº 3.438/41, art. 18, § 2º);
O foreiro pode instituir subenfiteuse, como negócio jurídico autônomo, regulando-se pelo que no respectivo título se dispuser, e sem interferência nas relações entre o enfiteuta e o senhorio, as quais se desenvolvem regularmente;
Pode o enfiteuta gravar a coisa aforada de servidões, usufrutos e hipotecas, subordinados sempre à condição de se extinguirem com a cessação do aforamento, independentemente de cláusula expressa, e qualquer que seja a causa extintiva;
Tem o enfiteuta direito ao resgate do foro, após decorridos 10 anos, mediante o pagamento de importância correspondente a 10 pensões ânuas (Código Civil de 1916, art. 693, na redação que lhe deu a Lei nº 5.827, de 28 de setembro de 1972, reduzindo de 30 para 10 tanto o prazo decorrido quanto o número de foros anuais), extinguindo-se desta sorte o aforamento e consolidando-se no enfiteuta a plenitude da propriedade (v. nº 334, infra), mediante ainda um laudêmio de 2,5%;
O foreiro está sujeito ao pagamento anual da importância fixada no documento constitutivo do aforamento, a título de pensão ou foro, sob pena de incidir em comisso, que se pode ajustar se processe automaticamente. Extinta a enfiteuse sob tal fundamento (v. nº 334, infra), cabe ao foreiro o ressarcimento de benfeitorias que aderem ao terreno (plantações e construções). Na falta de estipulação diversa, deve ser pago o foro no domicílio do senhorio, e ao fim de cada ano contratual, salvo quando consista em frutos, que serão devidos, de ordinário, ao tempo das colheitas;
Responde ainda o enfiteuta pelo pagamento dos tributos e ônus reais que gravam o imóvel, sob cominação idêntica (Código Civil de 1916, art. 682);
Cabe ao enfiteuta o direito de renunciar ao aforamento, fazendo inscrever no registro imobiliário o seu ato abdicativo que é unilateral e independente de anuência do senhorio direto. Mas não lhe assiste a faculdade de remissão do foro por esterilidade ou destruição do prédio, nem pela perda total ou parcial dos frutos (Código Civil de 1916, art. 687). O abandono aqui assentado na linha dos direitos do foreiro não terá lugar em prejuízo dos credores, os quais poderão embargá-lo, prestando fiança pelas prestações futuras e até a liquidação de suas dívidas (Código Civil de 1916, art. 691).
DIREITOS E DEVERES DO SENHORIO DIRETO
O senhorio direto conserva, com a substância da coisa, direitos e faculdades que são a contrapartida dos deveres do enfiteuta, e em relação a este está sujeito à observância de deveres correlatos aos respectivos direitos.
Tem o senhorio direito às pensões ânuas estipuladas no ato constitutivo, e invariáveis, não obstante a valorização futura da coisa ou o aumento da rentabilidade decorrente de sua exploração. São duas ordens direitas totalmente distintas – a percepção do foro e a exploração do imóvel. Pela mesma razão, não se pode aliviar o enfiteuta do pagamento do foro, ou postular a redução deste, sob fundamento de malogro das colheitas, perda ou deterioração dos frutos, ou qualquer outra causa determinante da diminuição dos benefícios auferidos do domínio);
A lei reconhece ao senhorio a opção, em igualdade de preço, no caso de pretender o enfiteuta alienar o domínio útil. O fundamento desta faculdade (outrora denominada direito protimeseos) está, segundo os autores, na conveniência social de consolidação da propriedade em um só titular. O exercício desse direito obedece a certo mecanismo: o foreiro notifica o senhorio para que exerça o seu direito de prelação no prazo de 30 dias, declarando-o por escrito, datado e assinado (Código Civil de 1916, art. 683). Em o fazendo, adquire o direito. Abdicando por expresso da opção, ou deixando que se escoe in albis o prazo assinado, ao foreiro fica a liberdade de alienar.
 Como compensação pelo não exercício da opção, que lhe compete, cabe ao senhorio à percepção de um laudêmio, que a lei fixa em dois e meio por cento sobre o preço da alienação, se outro não estiver determinado no título de aforamento (CC/1916 art. 686)
Penhorado o domínio útil por dívida do enfiteuta, deve ser citado o senhorio para assistir à praça e exercer (querendo) o direito de preferência no caso de arrematação ou adjudicação.
DAS TERRAS PÚBLICAS
O regime jurídico de utilização dos bens da União obedece ao esquema traçado no Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, mediante aluguel, aforamento ou cessão.
No tocante à enfiteuse, poderá dar-se quando coexistirem a conveniência de radicar-se o indivíduo no solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública (art. 64, § 2º), dependendo sempre de autorização do Presidente da República, salvo se já permitida em expressa disposição legal, e reconhecido o direito preferencial segundo a escala do artigo 105.
A aplicação do regime de aforamento compete ao Serviço do Patrimônio da União (SPU), sujeita, porém, à prévia audiência:
Dos Ministérios do Exército, Marinha ou Aeronáutica, em obediência a razões de segurança, e em função da localização do imóvel; 
Do Ministério da Agricultura, quanto aos terrenos suscetíveis de aproveitamento agrícola ou pastoril;
Do Ministério da Viação e Obras Públicas, quando se tratar de terrenos situados na proximidade de obras portuárias, ferroviárias, rodoviárias, de saneamento ou de irrigação;
Das Prefeituras Municipais, quando se tratar de terreno situado em zona que esteja sendo urbanizada.
 Na enfiteuse de terrenos da União, o foro é fixado em 0,6% (seis décimos por cento) do valor do domínio pleno, e o não pagamento por três anos consecutivos importará na sua caducidade (art.101).
Não há obstáculo à transmissão mortis causa, mas a transferência entre vivos do domínio útil depende de prévia autorização da SPU, sob pena de nulidade de pleno direito. Dependerá do prévio recolhimento do laudêmio, em quantia correspondente a 5% do valor atualizado do domínio pleno das benfeitorias, a transferência onerosa, entre vivos, do domínio útil de terrenos da União ou de direitos sobre benfeitorias neles construídas, bem assim a acessão de direito a eles relativos (art. 3º do DL nº 2.398, de 21 de dezembro de 1987, regulamentado pelo Decreto nº 95.760, de 1º de março de 1988, que revogou o art. 102 do DL nº 9.760/46).
A enfiteuse de bens da União se extingue (art. 103):
Por inadimplemento de cláusula contratual, facultado ao foreiro revigorar o aforamento mediante as condições especiais que lhe forem impostas, se consistir na falta de pagamento do foro por três anos consecutivos ou quatro intercalados. A revigoração poderá ser negada se a União necessitar do terreno (art. 120 do DL 9.760/46);
Por acordo entre as partes, segundo seus termos;
A critério do Governo, pela remissão, que será feita pela importância correspondente a 17% (dezessete por cento) do valor do domínio pleno do terreno (art. 123 com a redação dada pela Lei nº 9.636, de 1998). Efetuado o resgate, o órgão local da SPU expedirá certidão para fins de averbação do Registro de Imóveis.
Pelo abandono do imóvel, caracterizado pela ocupação, por mais de 5 (cinco) anos, sem contestação, de assentamentos informais de baixa renda, retornando o domínio útil à União; (inciso IV do DL 9.760/46 incluído pela Lei nº 11.481, de 2007);
Por interesse público, mediante prévia indenização (inciso V do DL 9.760/46 incluído pela Lei nº 11.481, de 2007).
Em se tratando de terrenos do Estado ou do Município, prevalecerão as dispostas na respectiva legislação, respeitadas as normas essenciais da lei federal.
A CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição de 1988 cogitou da enfiteuse no art. 49 das Disposições Transitórias, facultando aos foreiros, no caso de sua extinção, a aquisição do domínio direto. Manteve a enfiteuse dos terrenos de marinha situados na faixa de segurança.
Remido o foro, o antigo titular do domínio direto deverá, no prazo de noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar à guarda do Registro de Imóveis competente toda a documentação a ela relativa. Os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra modalidade de contrato. Aos terrenos de marinha e seus acrescidos continuará aplicada a legislação concernente, o que, aliás, vem previsto no parágrafo segundo do artigo 2.038 do Código Civil de 2002.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A enfiteuse é um instituto em extinção, mas que no presente momento ainda subsiste em nosso ordenamento e continua a ser objeto de litígios de grande porte. Ironicamente, apesar de se tratar de um direito real em extinção, ainda abrange espaço territorial de tamanho considerável.
Sabe-se que a Enfiteuse ou Aforamento nasceu de uma necessidade de se facilitar o acesso à terra e também sua ocupação devido às vastas quantidades de terras disponíveis.
Sua extinção se deve à escassez de terras a serem ocupadas, portanto, é um instituto que não se faz mais necessário no ordenamento jurídico brasileiro.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS