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UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 1 de 68 DISCIPLINA: DIREITO CIVIL II - OBRIGAÇÕES Professor: Msc. Afrânio Azevedo Pereira Material produzido pelo Professor Msc. ERIVERTON RESENDE MONTE DIREITO CIVIL – PARTE GERAL DAS OBRIGAÇÕES Todo direito encerra sempre uma idéia de obrigação. Podemos dizer que não existe direito sem obrigação e nem obrigação sem o correspondente direito. Vários são os conceitos apresentados pela doutrina acerca do nosso tema de estudo. CONCEITO DE OBRIGAÇÃO: O Direito é o ordenamento das relações sociais. Só existe Direito porque há sociedade (ubi societas, ibi jus). Assim, em princípio, para um único homem isolado em uma ilha, existirá Direito, porém, no momento em que esse homem receba a visita de semelhante. Isto porque, não mais estando o indivíduo só, irá relacionar-se com outro homem, e essa relação poderá ser jurídica (regular fatos que interessam para o Direito). No entanto, essa concepção histórica, pode ser analisada sob outro enfoque, quando o ser humano mesmo vivendo sozinho em uma ilha, deve preservar os valores e recursos ambientais (meio ambiente). A obrigação que vamos estudar é uma relação jurídica. Já sabemos o que é DIREITO. Derivado do latim directum, do verbo dirigere, que significa dirigir, ordenar, endireitar. Didaticamente, é compreendido como a ciência que estuda as regras obrigatórias, que presidem as relações dos homens em sociedade, encaradas, não somente sob seu ponto de vista legal, como seu ponto de vista doutrinário. Assim temos: DIREITO OBJETIVO – que é a norma de conduta (norma agendi). É constituído pela soma de preceitos, regras e leis, com as respectivas sanções, que regem as relações do homem em sociedade. DIREITO SUBJETIVO – que é a faculdade conferida ao indivíduo de invocar a norma a seu favor (facultas agendi). É a faculdade que possui o homem de utilizar a norma quando um direito seu foi violado por outrem. Em sentido amplo, voltamos a afirmar que a todo direito corresponde uma obrigação: JUS ET OBLIGATIO SUNT CORRELATA. Entretanto, vamos nos limitar a estudar as obrigações que têm origem nas declarações de vontade, na lei, no ilícito e que têm por objeto uma prestação. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 2 de 68 OB + LIGATIO = vinculação, liame, cerceamento da liberdade de ação (ETIMOLOGIA). A todo instante em nossa vida, por mais simples que seja a atividade da pessoa: compramos ou vendemos, alugamos ou emprestamos, doamos ou recebemos doação. Existe, portanto, um estímulo, gerado por um valor, para que seja por nós contraída uma obrigação. Vale ressaltar que podem ser tratadas como forma de obrigação as de cunho não jurídico, como as obrigações morais, religiosas ou de cortesia. Todavia, o que diz respeito ao nosso estudo é a obrigação jurídica, aquela protegida pelo Estado, que dá a garantia da coerção no cumprimento (não confundir com abuso de direito), que depende de uma norma, uma lei, ou um contrato ou negócio jurídico. Em toda obrigação existe a submissão a uma regra de conduta. A relação obrigacional recebe desse modo à proteção do Direito. É no Direito Obrigacional que posicionamos um problema fundamental: de um lado, a liberdade do indivíduo, sua autonomia em relação aos demais membros da sociedade e, de outro lado, a exigência dessa mesma sociedade ao entrelaçamento de relações, que devem existir harmonicamente. É absolutamente clássica a definição das Institutas de Justiniano: obligatio est júris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, sucundum nostrae civitatis juris (Liv. 3°, Tít. XIII) - a obrigação é um vínculo jurídico que nos obriga a pagar algo (objeto), ou seja, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Sílvio de Salvo Venosa define obrigação como uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (o credor). Podemos também conceituar obrigação como sendo a relação jurídica, de caráter transitória, estabelecida entre devedor e credor, e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento (cumprimento) através de seu patrimônio. Confere-se assim ao sujeito ativo (credor) o direito de exigir do sujeito passivo (devedor) o cumprimento de determinada prestação. Vejam que o conceito dado é muito longo, possuindo diversos elementos. Washington de Barros Monteiro: obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento de seu patrimônio. Para Caio Mário da Silva Pereira: Obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 3 de 68 Para Coelho da Rocha: Obrigação é o vínculo jurídico pelo qual alguém está adstrito a dar, fazer ou não fazer alguma coisa. As obrigações são, no geral, apreciáveis em dinheiro. Essas modalidades de obrigações são as que nos interessam, uma vez que não interessarão ao mundo jurídico as obrigações que não possuem valor econômico, pelo menos em nosso estudo de Direito Civil II. A obrigação é relação jurídica, e tem caráter transitório, porque essa relação nasce com a finalidade de extinguir-se, em regra, com o seu cumprimento por parte do devedor. Uma vez que o credor é satisfeito, quer amigável, quer judicialmente, a obrigação deixa de existir, pois o vínculo jurídico desaparece. Com os conflitos sociais, os interesses econômicos e as diferentes valorações dadas ao direito obrigacional e a relação jurídica obrigacional, esta, hoje, não é mais entendida como uma relação estática, bipolar, onde temos de um lado o credor e do outro o devedor, mas sim como uma relação dinâmica e constante na sociedade. A obrigação, hoje, portanto, é entendida como totalidade, como um processo, assim, atualmente, a moderna doutrina examina a relação tanto sob o seu aspecto externo (débito e crédito, credor e devedor), como no seu aspecto interno (vínculo que liga o credor ao devedor). FIQUE ATENTO: ATENÇÃO PARA ESTUDO REVISIONAL!!!!!!!!!!!!!!!! LEMBRE-SE QUE O ESTUDO DE DIREITO CIVIL É CONTÍNUO, ONDE OS CONTEÚDOS ESTÃO INTERLIGADOS, SENDO IMPORTANTE QUE O ALUNO(A) FAÇA SEMPRE UMA REVISÃO DO ASSUNTO ESTUDADO NO SEMESTRE ANTERIOR, NESSE CASO O ASSUNTO DE DIREITO CIVIL I EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS OBRIGAÇÕES: Embora a parte das obrigações a que nos foi legada do Direito Romano de forma mais estável, pois o direito de família e das sucessões, assim também de certa forma o direito das coisas, ficaram presos a velhas instituições, precisamos ver que UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 4 de 68 houve profunda evolução dentro das várias fases do Direito que nos serviu de base. No Direito Romano, portanto, a teoria das obrigações sofreu profunda evolução. Devem ser destacados três momentos fundamentais na evolução do direito obrigacional: fase pré-romana; fase romana; e fase moderna. a) Fase pré-romana – A idéia de obrigação tinha caráter coletivo, comprometendo o grupo inteiro, pois antes dos romanos não havia direito obrigacional, predominando a desconfiança mútua entre os grupos.Logo depois começou a prevalecer o caráter punitivo que acompanhava as obrigações, evoluindo para as obrigações individuais, mantendo-se o aspecto punitivo de forma extremada, a ponto de o próprio corpo do devedor responder pela obrigação. Era comum nessa fase o devedor se tornar escravo do credor como forma de pagamento da prestação devida, e em alguns casos mais extremos o não pagador era levado à morte em praça pública. No final dessa fase começa a surgir à noção de que a vontade individual poderia obrigar o indivíduo, ganhando espaço os contratos. “Palavra dada é palavra honrada”. b) Fase romana – Nessa fase o conceito de obrigação já havia evoluído bastante, entretanto ainda existia uma exagerada pessoalidade no vínculo, continuando ainda o devedor a responder com seu próprio corpo (e não seus bens), podendo o mesmo ser reduzido à categoria de escravo, cabendo ao credor, inclusive o direito de vender o devedor. O poder que o credor exercia sobre o corpo do devedor era chamado de NEXUM (espécie de empréstimo – do verbo latim nectere, que significa ligar, prender, unir, atar). Lex Poetelia Papiria do século IV a. C. foi a lei que suprimiu esse tipo de execução sobre a pessoa do devedor, passando seus bens a garantir o cumprimento da obrigação. Dessa forma perdeu prestígio a excessiva personalização da obrigação. Mesmo assim, a substituição para fazer recair a execução sobre os bens do devedor foi lenta e ditada pelas necessidades da evolução da própria sociedade romana. O formalismo começa a ceder terreno à declaração de vontade. Nessa fase acrescenta-se um elemento espiritual: o inadimplemento é pecado. As obrigações ganham um maior conteúdo de moralidade, influenciadas pela igreja que pesou decisivamente para que os princípios de ordem moral fossem acolhidos pelo Direito. Ao final dessa fase, ficou mais evidente a regra da força obrigatória dos contratos, influenciada pelo princípio do respeito à palavra dada nos contratos. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 5 de 68 c) Fase moderna – direito moderno – Na sua essência foi retomada a concepção romana, com algumas atualizações. Pothier ao elaborar o Código Napoleônico (França) buscou suas fontes no direito romano. O Código de Napoleão de 1804, que até os dias atuais é o Código Civil francês, consagrou expressamente essa conquista do Direito Romano, qual seja a de que os bens do devedor são uma garantia para os seus credores. Foi mais aceito a impessoalidade das obrigações, a ponto de alguns autores defenderem que a obrigação era uma relação que surge entre credor e o patrimônio do devedor. Juridicamente essa colocação é um absurdo, pois o direito cuida das relações entre pessoas. Atualmente é unânime a concepção de que a relação obrigacional se estabelece entre pessoas e caso não cumprida é que se projetará sobre o patrimônio do devedor, através da execução. Isso porque, passada a fase da Antigüidade na qual o vínculo era estritamente pessoal, é sobre o patrimônio do devedor que vai recair a satisfação do credor. Essa regra foi fundamental para a construção teórica moderna do Direito das Obrigações, inclusive o brasileiro. FONTES DAS OBRIGAÇÕES NO DIREITO ROMANO: Fonte é o elemento gerador da obrigação. São aqueles atos ou fatos nos quais as obrigações encontram nascedouro. A intenção aqui é demonstrar porque uma pessoa se torna credora ou devedora de outra. Grande parte da doutrina considera como fonte das obrigações: - CONTRATO - QUASE-CONTRATO - DELITO - QUASE-DELITO Contrato – Acordo entre as partes. O contrato é considerado fonte de obrigação no sentido de que a avença entre as partes faz gerar um liame entre elas, de modo de que uma ou ambas se comprometem a realizar uma prestação. Quase-contrato – Surge para justificar o aparecimento de obrigações advindas de atos humanos lícitos, que não provêm de acordo de vontade, mas que representam um procedimento parecido com a relação convencional; é quase um contrato. Exemplo: gestão de negócios (administração não autorizada previamente, tomada por deliberação e iniciativa do gestor. Para se concretizar é necessário o desconhecimento por parte do dono do negócio. Outro exemplo: quando alguém morre no estrangeiro e seu companheiro de viagem recolhe a bagagem e remete aos herdeiros) ou a repetição do indébito (coisa recebida sem causa ou indevidamente = pagamento indevido). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 6 de 68 A relação entre o que pagou (solvens) e o que recebeu (accipiens) não é de ordem contratual, assim, o ordenamento jurídico ordena sua devolução. Outro exemplo que podemos citar é a promessa de recompensa. Delito – Todo ato que, mediante dolo (intenção), cause prejuízo ao patrimônio de outrem. Também é considerado fonte da obrigação porque toda pessoa que intencionalmente causa dano a outra fica obrigado a reparar o dano. Consiste no ilícito dolosamente cometido, causador de prejuízo a outrem. Exemplo: roubo, furto ou injúria. Quase-delito – É todo ato que, em decorrência de culpa, imperícia, imprudência ou negligência cause dano a outrem. Aproxima-se do delito. O autor não queria causar o dano, mas desastradamente causou. Exemplo: aquele de seu apartamento deixou cair algum objeto provocando ferimentos em um transeunte. Envolve a idéia de culpa, pois o prejuízo causado à vítima decorreu apenas da negligência, imperícia ou imprudência do agente. Essa classificação é considerada muito ampla por alguns doutrinadores. Porém, TITO FULGÊNCIO menciona apenas a LEI como fonte das obrigações. Essa tese adotada por esse autor é muito rigorosa, pois é do nosso conhecimento que a lei é a fonte primária de todas as obrigações, e as fontes citadas acima englobam todas as possibilidades de nascedouro das obrigações. Apesar dessa classificação ter figurado durante muito tempo no campo do direito das obrigações como suas fontes, atualmente essa classificação sofreu mudança integrante do Código Civil vigente. FONTE DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - CONTRATO - ATO (DECLARAÇÃO) UNILATERAL DA VONTADE - ATO ILÍCITO - o contrato – os contratos e convenções oriundos da vontade humana; - a declaração unilateral da vontade – equiparáveis ao contrato, mas origina-se exclusivamente pela manifestação unilateral da vontade, como por exemplo, a gestão de negócio, a promessa de recompensa; e - o ato ilícito – os atos praticados com dolo ou culpa. - vontade da lei – pode-se dizer ainda que a obrigação resulta da vontade do Estado, por intermédio da lei (exemplo: obrigação de prestar alimentos, obrigação do patrão responder pelo ato do empregado, obrigação do pai responder pelo ato do filho. ATENÇÃO: UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 7 de 68 Boa-fé Objetiva: Trata-se um novo princípio estabelecido pelo atual Código Civil e por ser uma novidade merece toda atenção. Segundo este princípio, as partes devem agir com lealdade, probidade e confiança recíprocas, com o dever de cuidado, cooperação, informando o conteúdo do negócio e agindo com equidade e razoabilidade. É o óbvio, mas não havia previsão legal sobre isto. Lembrando que a expressão “boa-fé” deriva do latim bona fide, que significa boa confiança, ou seja, a convicção de alguém que acredita estar agindo de acordo com a lei, isto é, a conduta normal esperada pela sociedade (homem médio). Conforme dispõe o art. 422 CC: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusãodo contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Portanto, a observância deste princípio deve estar presente no momento da elaboração, na conclusão e execução de uma obrigação (oriunda de qualquer fonte – contrato, ato unilateral, ato ilícito). Vale ressaltar que um contrato, além de sua função econômica de circulação de riquezas, serve, também, de mecanismo para se atingir a justiça social, solidariedade, dignidade da pessoa humana, que são objetivos primordiais de nossa sociedade, estabelecidos na Constituição. Um contrato deve ser útil e justo. A quebra deste dever gera a violação e conseqüentemente a responsabilização. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DAS OBRIGAÇÕES: São os requisitos fundamentais (indispensáveis) das obrigações. São eles: - sujeitos (ativo e passivo); - objeto; e - vínculo jurídico. a) Sujeitos (também chamado de elemento subjetivo ou pessoal) - partes na relação obrigatória, determinadas ou determináveis: Sujeito ativo – é o credor, ou seja, aquele que pode exigir o cumprimento da obrigação. É o participante da relação obrigacional que tem a expectativa de receber do outro uma prestação, ele tem uma pretensão com relação ao devedor. Sujeito passivo – é o devedor, ou seja, aquele que tem o dever de colaborar com o credor, lhe fornecendo a prestação devida. Espera-se que o devedor satisfaça, voluntária ou por força coercitiva da lei, a prestação ajustada entre ele e o credor. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 8 de 68 Esta obrigação do devedor colaborar com o credor adveio ou de sua vontade, ou de seu comportamento desastrado (hipótese do ato ilícito) ou derivou de uma imposição legal. Entretanto, em qualquer das hipóteses, o devedor está legalmente vinculado, e em caso de inadimplemento pode o credor recorrer ao Poder Judiciário. A sujeição do patrimônio do devedor só vai aparecer posteriormente, com a intervenção do Estado caso o devedor não cumpra com a obrigação satisfatoriamente. Os sujeitos podem ser pessoas naturais (físicas) ou jurídicas, devendo ser determinados ou, ao menos, determináveis. Não se considera, como capaz de gerar uma obrigação, um contrato em que os sujeitos sejam indeterminados. Pode haver contrato em que, a princípio, um dos sujeitos seja indeterminado, mas no qual existam elementos que permitam determinar o sujeito (exemplo: alguém coloca um anúncio prometendo recompensa para quem encontrar um cachorro: de imediato não se sabe quem é o credor da obrigação, mas a declaração traz elementos que podem determinar o sujeito ativo: quem encontrar o cachorro). Observação – é possível que os pólos (passivo e/ou ativo) sejam ocupados por uma ou várias pessoas (naturais ou jurídicas). Exemplo: “A” pode fazer um contrato de locação com “B”. Neste caso há um Sujeito Ativo e um Passivo. Mas “A” e “B”, sendo casados, podem fazer um contrato de locação com “C” e “D”, que também são casados. Continua havendo dois pólos (Ativo e Passivo), porém em cada pólo, há uma pluralidade de pessoas. b) Objeto (também chamado de elemento objetivo ou material) - É a prestação economicamente apreciável que deverá ser cumprida pelo devedor. Consiste em dar, fazer ou não fazer alguma coisa. É o ponto material sobre o qual incide a obrigação. A maioria dos juristas entende que a prestação tem sempre um conteúdo patrimonial, porque, caso contrário, seria impossível reparar perdas e danos em caso de descumprimento pelo devedor. Alguns autores não incluem a patrimonialidade da prestação como um de seus requisitos essenciais, entretanto, como já dito anteriormente, se a obrigação não tiver valor patrimonial não será amparada pelo Direito, porque não interessará ao mundo jurídico. É por isso, que mesmo aqueles autores que não mencionam o valor econômico como um dos requisitos da prestação, admitem sempre que a obrigação deve conter um conteúdo patrimonial, uma vez que o Direito não pode agir sobre realidades puramente abstratas, pois, nesse caso, não será jurídica, mas sim moral. Deve ser possível (física e juridicamente), lícita, determinada ou determinável e economicamente apreciável. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 9 de 68 Pode-se dizer que o objeto imediato da obrigação é a prestação, e o objeto mediato da obrigação é aquele que se descobre com a pergunta o quê? Requisitos essenciais do objeto: Possibilidade – porque havendo impossibilidade material, concomitantemente à formação da relação obrigacional, a obrigação é nula, nem chegando a se formar, eis que jamais o devedor poderá ser constrangido a cumprir a prestação. Prestação impossível. Exemplo: homem ir à lua, comprar o oceano. Liceidade – de lícito. O objeto da prestação não pode ser proibido por lei e nem repugnar à moral e aos bons costumes. Ressalte-se que a lei não pode estabelecer de forma precisa tudo o que é proibido ou permitido. Em muitos casos será necessário o uso do bom senso. Exemplo de prestação ilícita: carregamento de maconha, vender um filho. Determinabilidade – O objeto deve ser determinado ou pelo menos determinável. A determinação geralmente é pelo gênero, espécie, quantidade e caracteres individuais, mas nada obsta que a determinação seja feita posteriormente. Exemplo: um carro, um terreno, compra de safra futura. Patrimonialidade – (expressão econômica) - A prestação deve ter valor econômico, para que, em caso de inadimplemento possa ser convertida em perdas e danos. Alguns autores não mencionam a patrimonialidade como um dos requisitos do objeto, entretanto, cabe-nos ressaltar que, se a obrigação não representar um valor econômico não interessará ao mundo jurídico. Ressalte-se que todos os requisitos apresentados são essenciais, de forma que a ausência de um deles torna nula a obrigação. c) Vínculo jurídico (também chamado de elemento imaterial ou espiritual) – porque disciplinado por lei, e assim sendo vem acompanhado por sanção. Se o devedor que legalmente se obrigou, deixar de efetuar o pagamento, a lei abre as portas dos pretórios ao credor, para que este, através da execução patrimonial do inadimplente, obtenha a satisfação do seu crédito. Exemplo: podemos dizer que um contrato de locação de uma casa (ou qualquer outro contrato) é o vínculo. É este contrato que irá ligar o locador (proprietário), o locatário (inquilino) e o bem que está sendo alugado. Vejam que locador e locatário fazem parte do Elemento Subjetivo. Já a casa é o Elemento Objetivo. E o contrato, propriamente dito é o Vínculo. É o poder que o sujeito ativo tem de impor ao sujeito passivo uma prestação positiva (dar e fazer) ou negativa (não fazer alguma coisa). O art. 389 do CC diz que o devedor responde por perdas e danos no caso de descumprimento da obrigação, mais juros e honorários de advogado. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 10 de 68 O vínculo jurídico possui dois elementos: débito (dívida) e responsabilidade. Dívida – é o elemento espiritual (moral), de foro íntimo do devedor que tem o dever de prestar aquilo a que se comprometeu. Pressupõe atividade espontânea. É a existência da dívida, da obrigação. Responsabilidade – é o elemento imaterial. É representado pela prerrogativa conferida ao credor de proceder à execução do patrimônio do devedor em caso de inadimplência, para satisfação de seu crédito. Assim, da maneira que o devedor se obriga seu patrimônio responde. Embora o débito seja o primeiro aspecto que surge na obrigação, ele não podeexistir sem a responsabilidade, uma vez que esta garante aquele, porque a responsabilidade revela a garantia de execução das obrigações pelo credor. Esses dois elementos podem surgir em pessoas distintas, como no caso da fiança. Nessa espécie de contrato o fiador responsabiliza-se pelo débito de terceiro (não é o devedor principal). Aqui ocorre o contrário, existe a responsabilidade por parte do fiador, mas ele não é o devedor principal. A responsabilidade pode surgir posterior ao débito, de forma autônoma, como no caso de garantia de dívida preexistente de outrem, que é o caso da fiança. Vale ressaltar que pode haver débito sem responsabilidade, que é o caso das obrigações naturais. São as que se mostram desprovidas de qualquer sanção legal, pelo que não pode ser exigida por ação judicial. É mero dever moral. Exemplo: dívida prescrita ou dívida de jogo. Essa bipartição do vínculo jurídico, em débito e responsabilidade existente na obrigação, fica bem definida nos casos de exceção à regra geral, como no caso citado acima, pois nessas obrigações existe o débito, mas o credor não está legitimado a exigir seu cumprimento. A obra de Clóvis do Couto e Silva, reeditada pela Fundação Getúlio Vargas, tem como título “A Obrigação como um Processo”. Trata-se de uma das mais importantes obras do Direito Obrigacional brasileiro. Segundo o autor, a relação obrigacional somente poderia ser compreendia em seu aspecto dinâmico, tal como se dá em uma relação processual: “A obrigação é um processo, vale dizer, dirige-se ao adimplemento, para satisfazer o interesse do credor. A relação jurídica, como um todo, é um sistema de processos. Não seria possível definir a obrigação como ser dinâmico se não existisse separação entre o plano do nascimento e desenvolvimento e o plano do adimplemento. A distância que se manifesta, no mundo do pensamento, entre esses UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 11 de 68 dois atos, e a relação funcional entre eles existentes, é que permite definir-se a obrigação. FIQUE ATENTO - INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR: consumidor inadimplente Duas súmulas do STJ tratam da inscrição do consumidor em atraso nos serviços de proteção ao crédito (SPC e Serasa). A Súmula 359 diz que “cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”. Alguns recursos julgados a respeito deste assunto foram movidos por empresas ou instituições credoras, já que, por vezes, atribuía-se a elas, e não às mantenedoras dos cadastros, a responsabilidade pela notificação do consumidor. Por quanto tempo o nome do consumidor fica no cadastro de inadimplentes? Outra súmula tratou deste prazo. Em novembro de 2005, a Segunda Seção do STJ aprovou a Súmula 323, dizendo que “a inscrição de inadimplente pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por, no máximo, cinco anos”. DISTINÇÕES FUNDAMENTAIS ENTRE DIREITOS PESSOAIS E REAIS: Para adentrarmos com mais eficácia no estudo do direito das obrigações se faz necessário precisar a sua amplitude. Cabe-nos ressaltar que somente os direitos de conteúdo econômico (direitos de crédito), que são passíveis de circulação jurídica, poderão participar de relações obrigacionais, descartando de imediato, por exemplo, os chamados direitos da personalidade (direito à vida, ao nome, à honra, à privacidade, à imagem). O fim natural da obrigação, seja qual for a sua modalidade, é o seu cumprimento, que representa o meio normal de satisfação do interesse do credor. Assim, entende-se que o cumprimento da prestação (atividade do devedor) é que interessa ao credor e não a coisa em si (dinheiro, bem móvel ou imóvel) que constitui o objeto imediato da obrigação, que é o próprio direito ao crédito. Assim, podemos afirmar que os direitos de crédito (pessoais, porque corresponde o dever de prestar, de natureza pessoal) integram o estudo do direito das obrigações, pois o devedor se compromete a dar, fazer ou não fazer alguma coisa e os direitos reais são aqueles que se traduzem o poder jurídico de uma pessoa sobre uma determinada coisa (propriedade, usufruto, servidão, etc), e serão estudados no direito das coisas. Desse modo o Direito pode ser dividido em dois grandes ramos: direitos não- patrimoniais (que tratam dos direitos da personalidade, direito a vida, a liberdade, a honra etc.) e direitos patrimoniais (que tratam dos direitos que envolvem valores UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 12 de 68 econômicos). O Direito das Obrigações e o Direito das Coisas integram os direitos patrimoniais. Entretanto, apesar de integrarem o mesmo ramo, não podem ser confundidos, porque o primeiro trata de direitos pessoais e o segundo trata dos direitos reais. Direito pessoal é o direito do credor contra o devedor, tendo por objeto uma determinada prestação. Forma-se uma relação de crédito e débito entre as pessoas. Direito real é o poder, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos. Cria um vínculo entre a pessoa e a coisa (direito de propriedade), e esse vínculo dá ao titular uma exclusividade em relação ao bem (erga omnes). Outras diferenças entre os direitos pessoais e os direitos reais podem ser expressos: a) Quanto à formação Direitos reais: têm origem na lei, não podem ser criados em um contrato entre duas pessoas, sendo, por esse motivo, limitados. Seguem o princípio do numerus clausus (número limitado), encontrando-se elencados no artigo 1.225 do Código Civil. Direitos pessoais: não resultam apenas da lei, nascem de contratos entre pessoas. Há vários contratos nominados pela lei, entretanto, é possível a criação de contratos inominados, pois, para exsurgir um direito pessoal, basta que estejam presentes os requisitos de sua formação. Segue, normalmente, o princípio do numerus apertus (número aberto, rol exemplificativo) (artigo 425 do Código Civil). b) Quanto ao objeto Direito das coisas: o objeto é sempre um bem corpóreo. Direito pessoal: o objeto é a prestação. Sempre que duas pessoas celebram um contrato uma delas torna-se devedora de uma obrigação em relação a credora. c) Quanto aos sujeitos Direito pessoais: os sujeitos são o credor e o devedor (sujeito ativo e sujeito passivo). Direitos reais: costuma-se dizer que o direito real somente possui o sujeito ativo porque este é ligado à coisa (de um lado o titular e do outro lado a coisa). A explicação, entretanto, é didática. Nos direitos reais, em princípio, o sujeito passivo é indeterminado porque todas as pessoas do universo devem abster-se de molestar o titular (são direitos oponíveis erga omnes). No instante em que alguém viola o direito do titular, o sujeito passivo se define. d) Quanto à duração UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 13 de 68 Direitos pessoais: são transitórios, pois nascem, duram um certo tempo e se extinguem (pelo cumprimento, pela compensação, pela prescrição, pela novação). Direitos reais: são perpétuos, significa dizer que não se extinguem pelo não uso, entretanto, extinguem-se pelas causas expressas em lei (por exemplo: desapropriação, usucapião em favor de terceiros, perecimento da coisa, renúncia). Resumindo!!!! Relação Jurídica Obrigacional: Sujeito Ativo (credor) Relação Jurídica Obrigacional Sujeito Passivo (devedor) Relação Jurídica Real: Titular do Direito Real Relação Jurídica Real Bem/Coisa JURISPRUDÊNCIA: Julgado do STJ:AÇÃO DE COBRANÇA. COTAS DE CONDOMÍNIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL, PROMISSÁRIO COMPRADOR OU POSSUIDOR. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. As cotas condominiais, porque decorrentes da conservação da coisa, situam-se como obrigações propter rem, ou seja, obrigações reais, que passam a pesar sobre quem é o titular da coisa; se o direito real que a origina é transmitido, as obrigações o seguem, de modo que nada obsta que se volte a ação de cobrança dos encargos condominiais contra os proprietários. 2. Em virtude das despesas condominiais incidentes sobre o imóvel, pode vir ele a ser penhorado, ainda que gravado como bem de família. OBRIGAÇÕES CIVIS E OBRIGAÇÕES NATURAIS: Obrigações civis – são as que apresentam os três elementos constitutivos já vistos, sujeito, objeto e vínculo jurídico, sendo que o este último se decompõe em débito e responsabilidade. Há um vínculo jurídico que sujeita o devedor a cumprir uma prestação em favor do credor. Existe um liame entre o débito e a responsabilidade do devedor no UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 14 de 68 caso de inadimplemento, o que possibilita o credor a recorrer ao judiciário para executar o patrimônio do inadimplente. Obrigações naturais – são aquelas que apresentam os três elementos, entretanto o vínculo jurídico é imperfeito, pois existe o débito, mas não existe a responsabilidade. São aquelas inexigíveis, uma vez que não existe a garantia patrimonial. O credor tem que esperar que o devedor pague espontaneamente a dívida. Isso porque a obrigação natural apresenta todos os elementos da relação creditória, exceto a ação, pois o credor é credor e o devedor é devedor. Entretanto apesar de existir o objeto falta-lhe a ação, pois o sujeito ativo não pode tornar efetiva a prestação pelo fato da mesma estar despida da execução forçada, ou porque a cobrança dessa dívida repugnaria à consciência da coletividade (dívida de jogo) ou porque o credor deixou de cobrar a dívida quando deveria e a mesma prescreveu. As obrigações naturais são também chamadas de obrigações incompletas, pois apresentam como característica essencial a particularidade de não serem judicialmente exigíveis, contudo se forem cumpridas espontaneamente o pagamento é tido por válido e não caberá repetição, ou seja, poderá ser retido pelo credor. Exemplos: dívida de jogo e dívida prescrita. Não se deve confundir obrigação natural com dever de consciência. Aquele que dá esmola age por solidariedade (dever de consciência), entretanto não existia qualquer débito anterior; no caso da obrigação natural existia um débito anterior, embora agora ele seja inexigível. No direito moderno, a única consequência jurídica das obrigações naturais é o direito do credor de reter o que lhe for pago pelo devedor (art. 882 do CC). CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: A doutrina apresenta diversas classificações no estudo das obrigações. Destaca-se a classificação que se segue diante da análise do que seja a mais importante. Quanto ao objeto: É sempre uma conduta humana - dar, fazer ou não fazer alguma coisa - e se chama prestação. Duas delas são positivas (dar e fazer) e uma é negativa (não fazer). Quanto aos elementos constitutivos: UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 15 de 68 Leva em conta o número de sujeitos e o número de objetos. As obrigações, quanto aos elementos constitutivos, podem ser simples e compostas (complexas). Obrigação simples é aquela que tem um único sujeito ativo, um único sujeito passivo e um só objeto. Basta que um desses elementos seja em número de dois para que a obrigação seja composta. Quando possui mais de um objeto, a obrigação é chamada de obrigação composta pela multiplicidade de objetos; quando possuir mais de um sujeito, é chamada de composta pela multiplicidade de sujeitos. a) Compostas pela multiplicidade de objetos: Podem ser cumulativas (também chamadas de conjuntivas) e alternativas (também chamadas de disjuntivas). Nas obrigações cumulativas, os vários objetos estão ligados pela conjunção e (exemplo: o devedor obriga-se a entregar ao credor um automóvel e um animal). Nas obrigações alternativas os vários objetos estão ligados pela disjuntiva ou (exemplo: o devedor obriga-se a entregar ao credor um automóvel ou um animal). Na obrigação alternativa, temos um único vínculo obrigacional, com múltiplas prestações, porém efetuada a escolha, em princípio pelo devedor, individualiza-se a prestação e as demais ficam liberadas. Caso pereça alguma das prestações, sem que tenha havido culpa por parte do obrigado, o direito do credor fica circunscrito às coisas restantes, fenômeno este denominado "concentração". O nosso ordenamento não tratou a respeito de "obrigações facultativas", isto é, obrigações que têm por objeto apenas uma obrigação principal, mas que confere ao devedor a possibilidade de liberar-se mediante o pagamento de outra prestação prevista na avença, com caráter subsidiário. Temos apenas uma prestação principal, verdadeiro objeto da obrigação, e uma acessória ou subsidiária, tendo esta última apenas caráter liberatório do contrato. Obrigações facultativas quando, tendo um único objeto, o devedor tem a faculdade de substituir a prestação devida por outra de natureza diversa, prevista subsidiariamente. b) Compostas pela multiplicidade de sujeitos: As obrigações podem ser divisíveis, indivisíveis e solidárias. São divisíveis quando o objeto da prestação pode ser dividido entre os vários credores ou os vários devedores. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 16 de 68 São indivisíveis quando o objeto da prestação não pode ser dividido entre os vários credores ou os vários devedores. Quando o objeto é indivisível e um só dos devedores é encontrado, embora cada um deva cumprir sua quota-parte, esse terá de cumprir integralmente a obrigação, tendo direito de regresso em face dos demais devedores. Nas obrigações solidárias não se toma por base a divisibilidade ou não do objeto, devendo-se observar se existe alguma cláusula contratual ou um dispositivo de lei que disponha ser a obrigação solidária. Quando a obrigação é solidária, cada devedor responde sozinho pela dívida integral. O artigo 932 do Código Civil dispõe que os pais respondem pelos atos dos filhos menores; que o patrão responde pelos atos dos seus empregados. A obrigação dessas pessoas é solidária (artigo 942 do Código Civil). Quanto aos efeitos, há certa semelhança entre a indivisibilidade e a solidariedade, pois nas duas, ainda que haja vários devedores, somente de um o credor poderá cobrar a obrigação integral. ATENÇÃO: DAS PERDAS E DANOS Conceito: Na terminologia técnica do Direito, perdas e danos exprime a expressão que evidencia prejuízos a que uma pessoa tenha causado a outrem, por ato próprio ou alheio, mas de sua responsabilidade. No sentido jurídico, perdas e danos é o prejuízo efetivo e atual que promove o desfalque ao patrimônio (dano emergente) mais ainda os lucros ou frutos que não possam ser percebidos (lucros cessantes). Outras classificações: Obrigações de meio: quando o devedor não se responsabiliza pelo resultado e se obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para consegui-lo. Se não alcançar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor não será considerado inadimplente (exemplo: obrigaçõesdos advogados, e dos médicos em geral). Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. Obrigação de resultado: quando o devedor se responsabiliza por esse mesmo resultado. Se o resultado não for obtido, o devedor será considerado inadimplente. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 17 de 68 Exemplo: médicos que executam cirurgia plástica de natureza estética (embelezadora), o que constitui uma exceção ao exercício desses profissionais, a não ser que seja para correção de doença: cirurgia estética reparadora. Obrigações civis: aquelas cujo cumprimento pode ser exigido porque encontra amparo no direito positivo (a todo direito corresponde uma ação que o assegura). O ordenamento jurídico dá apoio ao credor. Obrigações naturais: são as dívidas prescritas, dívidas de jogo e os juros não convencionados. Não podem ser cobradas em Juízo. Obrigações de execução instantânea: as contraídas para serem cumpridas instantaneamente (exemplo: compra e venda à vista). Obrigações de execução diferida: aquelas que devem ser cumpridas em momento futuro. É diferida porque transferida para data futura (pagar em 30 dias). Obrigações de prestações sucessivas: são cumpridas em vários atos, como ocorre com as prestações periódicas (compra de um bem para pagar em 30 parcelas). Obrigações condicionais: aquelas cuja eficácia está subordinada a um evento futuro e incerto; geralmente aparecem com a partícula se (dar um carro se passar no vestibular). Obrigações a termo: aquelas cuja eficácia está subordinada a um evento futuro e certo (dar um carro no natal). Obrigações com encargo: aquelas sobre as quais pesa um determinado encargo (ônus). Verifica-se nas doações e nos testamentos, que são chamados atos de liberalidade. Obrigações híbridas: as que constituem um misto de direito real e de direito pessoal (exemplo: obrigação propter rem, que recai sobre uma pessoa em razão de sua condição de titular de um determinado direito real). JURISPRUDÊNCIA: - STJ: CIVIL E PROCESSUAL - CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA) - INDENIZAÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I - Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II - Cabível a inversão do ônus da prova. III - Recurso conhecido e provido. OBS.: Existe, na jurisprudência, entendimento no sentido de que a cirurgia para a correção de miopia, por se tratar de procedimento médico, encerra OBRIGAÇÃO DE UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 18 de 68 MEIO, e não de RESULTADO (ou seja, havendo melhora na acuidade visual, a sua finalidade foi atingida, não podendo o médico garantir a visão perfeita): “Por considerar que uma clínica não foi responsável pelos danos no olho de um paciente, a 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais reformou o entendimento de primeira instância e a dispensou de pagar indenização. Para o relator, Pereira da Silva, a cirurgia no olho do paciente, para correção de miopia, “foi realizada com a técnica certa, com destreza e zelo, sendo certo que a sequela decorreu por fatores pessoais do paciente”. Ainda segundo o relator, “vale registrar que o contrato de prestação de serviços médicos é, em geral, considerado de meio, como no presente caso, e não de resultado”. Assim, cabe a indenização quando o serviço é prestado de forma negligente. Havia “um risco intrínseco ao procedimento adotado, que na época era o único existente e adequado à doença”, afirmou. Mas, de acordo com o desembargador, houve também uma redução da miopia de 13 para 3,5 graus. A cirurgia custou R$ 420. Durante a recuperação, a região central da córnea ficou prejudicada e, com isso, houve uma redução da visão do olho operado. O rapaz entrou na Justiça contra a clínica. Alegou falha no procedimento cirúrgico. Já a clínica alegou ter informado sobre a possibilidade de uma má cicatrização, que poderia gerar um corpo opaco no olho. Também argumentou que, após a cirurgia, o paciente não compareceu mais ao local para aplicação de colírio. Cabe recurso. Leia a decisão: APELAÇÃO CÍVEL 1.0707.01.044481-8/001” (Informação do Consultor Jurídico: http://www.conjur.com.br/static/text/56944,1#null, acessado em 20 de setembro de 2008) OBRIGAÇÕES PROPTER REM No Direito Medieval surgiu uma terceira categoria de obrigações, que são as chamadas obrigações propter rem (próprias da coisa). São obrigações no sentido estrito, mas sempre vinculadas a um direito real acompanhando a coisa sempre que troca de proprietário ou possuidor, ou seja, independente de quem seja: o obrigado é sempre o proprietário ou possuidor atual. Exemplo: pagamento da taxa de condomínio. As obrigações decorrem de um direito real, que muitas vezes é o de propriedade (principal direito real), mas também pode decorrer da posse. Exemplo: é o inquilino quem paga as despesas normais de conservação. Também chamadas de obrigações reais porque são decorrentes da relação (poder) entre o devedor e a coisa. A obrigação propter rem é aquela em que o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a determinada prestação que, por conseguinte, pode não derivar da manifestação expressa ou tácita de sua vontade. Exemplos de obrigações propter rem: a despesa do condômino de contribuir para a conservação da coisa comum, a do proprietário de um apartamento, num edifício em condomínio de pagar a taxa condominial, de não alterar a forma externa da fachada, a do proprietário de imóvel incorporado ao patrimônio histórico e artístico nacional de não destruí-lo ou realizar obras que modifiquem sua aparência, etc. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 19 de 68 Em todos os exemplos citados verifica-se que o devedor está ligado à obrigação porque é proprietário ou possuidor de um bem. Podem decorrer da comunhão ou co-propriedade, do direito de vizinhança, do usufruto, da servidão e da posse. Características das obrigações propter rem: esta obrigação caracteriza-se pela presença de três características básicas: a) Ela prende o titular de um direito real, seja ele quem for, em virtude de sua condição de proprietário ou possuidor da coisa. Não pode existir, portanto, fora das relações de direito real; b) O devedor se livra da obrigação pelo abandono do direito real, ou seja, renunciando ao direito de propriedade sobre a coisa o devedor se exonera; e c) A obrigação se transmite aos sucessores a título singular do devedor, ainda que o novo devedor não saiba de sua existência. Exemplo: se alguém recebe por herança um bem, que é parte comum num condomínio, será esse novo dono que terá obrigação de contribuir para as despesas de conservação da coisa. Natureza jurídica da obrigação propter rem É uma obrigação acessória mista, por vincular-se a direito real, objetivando uma prestação devida a seu titular. A obrigação propter rem tem por objeto uma prestação específica e está incorporada a um direito real. A pessoa do devedor pode variar, na dependência da relação da propriedade ou da posse que venha a existir entre o sujeito e determinada coisa. Obrigações Líquidas e Ilíquidas: Líquida é a obrigação certa quanto à sua existência, e determinadaquanto ao seu objeto. A prestação, pois, nesses casos, é certa, individualizada, a exemplo do que ocorre quando alguém se obriga a entregar ao credor a quantia de R$100,00. A obrigação ilíquida, por sua vez, carece de especificação do seu quantum, para que possa ser cumprida. ATOS UNILATERIAIS (FONTE DAS OBRIGAÇÕES) Como já estudamos, a obrigação não nasce de um contrato, da prática de um ato ilícito, da lei1 ou de uma declaração de vontade. Desta feita, pode uma obrigação nascer em decorrência de uma conduta unilateral de alguém, que se obriga ou obriga a outrem. Os atos unilaterais são 1 Há obrigações que resultam diretamente da lei: alimentos, indenizar os danos causados por seus empregados, entregar coisa alheia achada. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 20 de 68 fontes das obrigações, ou seja, para surgir obrigações (devedor e credor) deve-se ter uma origem, uma causa no direito. Cumpre diferenciar os atos unilaterais dos contratos, quanto à sua formação. Nos contratos, a obrigação nasce a partir do momento em que for verificado o choque ou encontro de vontades entre as partes negociantes, em regra. Nas declarações unilaterais de vontade ou atos unilaterais a obrigação nasce da simples declaração de uma única parte, formando-se no instante em que o agente se manifesta com a intenção de assumir um dever obrigacional. Sendo emitida a declaração de vontade, esta se torna plenamente exigível ao chegar ao conhecimento a quem foi direcionada. NATUREZA JURÍDICA: manifestação (ato) unilateral, diferenciando-se dos contratos: bilateralidade contratual. Disciplina do CC/2002: destacados como em título com 04 modalidades: ☺ PROMESSA DE RECOMPENSA: arts. 854 a 860, CC ☺ GESTÃO DE NEGÓCIOS: arts. 861 a 875, CC. ☺ PAGAMENTO INDEVIDO: arts. 876 a 883, CC. ☺ ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA: arts. 884 a 886, CC. PROMESSA DE RECOMPENSA: CONCEITO: Aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido. Conceito este descrito pelo próprio legislador (art. 854, CC)2. 2 Recompensa para ser mais bem compreendida é preciso fazer menção ao direito real. Ela é atribuída a quem acha COISA ALHEIA MÓVEL PERDIDA, que no CC/16 era chamada de INVENÇÃO, que era tratada como forma de aquisição da propriedade de coisa móvel. No atual CC/02, não houve a extinção da invenção, mas, sim atribuição de outra nomenclatura para DESCOBERTA e colocação em outro lugar dentro do código, agora está tratada no artigo 12332, em seção dentro do capítulo DA PROPRIEDADE EM GERAL. Quem acha coisa alheia móvel perdida tem direito a uma recompensa, que será arbitrada pelo juiz em valor não inferior a 5% do valor da coisa encontrada (artigo 12342). Mas, essa recompensa pode ter UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 21 de 68 Segundo Ricardo Fiúza, a promessa de recompensa pode ser definida como o ato obrigacional de alguém que, por anúncio público, se compromete a recompensar, ou gratificar, pessoa que preencha certa condição ou desempenhe certo serviço. É uma das formas de obrigação resultante de declaração unilateral da vontade. Significa a aplicação do princípio da obrigatoriedade da promessa feita a pessoa ausente. NATUREZA JURÍDICA: duas correntes: - O vínculo obrigatório somente se forma com a manifestação do terceiro (pessoa) que preencheu a condição ou desempenhou o serviço, aceitando-a. - Considera negócio jurídico unilateral: obriga aquele que emite a declaração de vontade desde o momento em que ela se torna pública, independentemente de qualquer aceitação (CC/2002). Exemplos: feitas a quem encontrar um objeto (animal, carteira com documentos), ou pessoa desaparecida, informações que levem a captura de criminosos, professor promete atribuir nota 10 para quem não faltar suas aulas, quem levantar 10000 kg (peso). Situação hipotética: um caso em que alguém perdeu um animal de estimação, um cachorro. Para recuperar o animal, o dono coloca uma faixa em uma avenida de grande circulação, oferecendo uma recompensa. Alguém que conhece o cão e o seu dono, mas que no momento desconhece a promessa, encontra o animal e o leva à casa do seu proprietário. Essa pessoa terá direito à recompensa, pois agiu conforme os ditames da boa-fé. Também terá direito aos valores gastos com o cumprimento da tarefa, como, por exemplo, as despesas feitas para a alimentação do animal, cuidados veterinários e transporte. REQUISITOS: ESPECÍFICOS: a) publicidade (pelo menos duas pessoas); b) especificação da condição a ser preenchida ou do serviço a ser desempenhado; c) indicação da recompensa ou gratificação. GERAIS: para a validade do negócio jurídico (art. 104, CC): sujeito capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma não proibida em lei. sido prometida pelo dono da coisa (não pode a promessa ser inferior ao mínimo que o código determina); quando há a promessa de recompensa, o dono estará obrigando-se por ato unilateral. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 22 de 68 A pessoa que cumprir a tarefa prevista na declaração, executando o serviço ou satisfazendo a condição, ainda que não esteja movida pelo interesse da promessa, poderá exigir a recompensa estipulada (art. 855 do CC). Esse dispositivo valoriza a eticidade e a boa-fé objetiva. A promessa feita com publicidade é dirigida a qualquer pessoa. Se alguém apresentar aquilo que foi publicamente pedido, o promitente (aquele que se obriga, por promessa, a dar, fazer ou não fazer alguma coisa) vinculado por sua promessa tem de aceitar a prestação, ou cumprir o que prometeu. Não é necessário que o serviço tenha sido realizado no interesse da recompensa. Basta que corresponda às condições do anúncio, a não ser que o promitente haja, de modo expresso, exigido um ato que se realize por causa de sua solicitação. Com efeito, O executor é credor do devedor promitente, em caso de inadimplemento (ação de cobrança, efeitos do inadimplemento, obrigação de fazer, não fazer). EXECUTADO POR MAIS DE UMA PESSOA: art. 857, 858, CC. Primeiro que executou o serviço (concurso de beleza ou de força), se simultânea a execução (quota parte – se indivisível: sorteio e aquele que ficar com a coisa dará ao outro a quota parte – quinhão). Extrai-se que no caso da execução conjunta ou plúrima (vários sujeitos), sendo o ato contemplado na promessa praticado por mais de um indivíduo, terá direito à recompensa o que primeiro o executou (art. 857 do CC). Entretanto, sendo simultânea a execução, a cada um tocará quinhão igual na recompensa, caso seja possível a divisão (art. 858 do CC). Se a estipulação tiver como conteúdo um bem indivisível, deverá ser realizado um sorteio. Aquele que obtiver a coisa (vencedor) dará ao outro o valor correspondente ao seu quinhão. Esse sorteio deverá ser realizado dentro das regras legais, da razoabilidade e do bom senso (mais uma aplicação da eticidade, da boa-fé objetiva). Exemplo: a recompensa do concurso é um carro no valor de R$ 20.000,00, ocorrendo o sorteio, o credor que ficar com o carro, repassará ao outro credor o valor deR$ 10.000,00. PUBLICIDADE: não é relevante o meio pelo qual a proposta é veiculada (imprensa escrita ou falada, sala, auditório, parque, rua), dirigida a pessoas indeterminadas. Caso ocorra a individualização estaremos diante de um contrato (acordo entre as partes). REVOGABILIDADE DA PROMESSA: o art. 856, CC, assim dispõe: antes de prestado o serviço ou preenchida a condição, pode o promitente revogar a promessa, contanto que o faça com a mesma publicidade; se houver assinado prazo à execução da tarefa, entender-se-á que renuncia o arbítrio de retirar, durante ele, a UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 23 de 68 oferta. Parágrafo único. O candidato de boa-fé, que houver feito despesas, terá direito a reembolso. A promessa pode ser revogada antes de prestado o serviço ou cumprida a condição, desde que seja dada à revogação a mesma publicidade dispensada à promessa. Se, contudo, for fixado prazo para o cumprimento da tarefa, subentende- se que, durante esse período, o promitente renuncia o direito à revogação. Fica salvaguardado ao candidato de boa-fé o reembolso das despesas eventualmente feitas, antes da revogação. Mais uma vez é valorizado no novo Código Civil o princípio da boa-fé, que deve estar sempre presente nas relações obrigacionais. Discute-se se haverá direito à recompensa se o candidato tiver executado a tarefa a contento, não sabendo da revogação da estipulação. Pela valorização da boa-fé e pelo que consta do art. 855, é forçoso concluir que a resposta não pode ser outra que não a positiva. Nesse sentido, vale citar o Código Civil português, que estabelece em seu art. 459, (parágrafo) 2: "Na falta de declaração em contrário, o promitente fica obrigado mesmo em relação àqueles que se encontrem na situação prevista ou tenham praticado o fato sem atender à promessa ou na ignorância dela". OBJETO: necessário sua especificação, isto é, a condição a ser preenchida ou do serviço a ser desempenhado. RECOMPENSA OU GRATIFICAÇÃO: pode ser entrega de um objeto (dar), realização de uma atividade (fazer: realizar um tratamento médico – cirurgião plástico). Observação: quando não indicada a recompensa/gratificação – caso concreto dependendo do serviço, despesas, incômodos, dificuldades. PROMESSA FORMULADA EM CONCURSO PÚBLICO: art. 859, 860, CC. Fixação de prazo (trabalhos literários, científicos e artísticos). No caso de concursos que se abrirem com promessa pública de recompensa, é condição essencial, para valerem, a fixação de um prazo, observadas também as regras analisadas anteriormente (art. 859 do CC). Nesses concursos, é comum a nomeação de um juiz (árbitro), que irá avaliar os trabalhos. A decisão dessa pessoa nomeada, nos anúncios, como juiz, obriga os interessados (art. 859, §1°, do CC). Na falta dessa pessoa designada para julgar o mérito dos trabalhos que se apresentarem, entender-se-á que o promitente da recompensa reservou para si esta função (§ 2°). Se os trabalhos tiverem mérito igual, proceder-se-á de acordo com as regras vistas para a promessa de recompensa: anterioridade, divisão e sorteio (§3°). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 24 de 68 Por fim, nos concursos públicos, as obras premiadas só ficarão pertencendo ao promitente se assim for estipulado na publicação da promessa (art. 860 do CC). Para exemplificar, em concursos de monografias jurídicas os trabalhos pertencem aos seus autores, em geral, aplicando-se as regras de proteção previstas na Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998). Porém, é possível convencionar que os direitos patrimoniais de exploração da obra premiada passarão a pertencer àquele que idealizou o concurso. Explica Ricardo Fiúza que no novo Código Civil, à feição do Código Civil de 1916, é feita a distinção entre a promessa de recompensa a um ato qualquer ou atendimento de condições pedidas por anúncio público, e o concurso, que sendo uma variedade dessa espécie, oferece particularidades que reclamam disciplina adequada. O concurso a que se refere esse artigo diferencia-se dos serviços de que trata o Art. 854, pois, por exemplo, achar objetos perdidos ou mesmo denunciar criminosos, exige certo esforço ou alguma astúcia, que difere, evidentemente, do certame, que exige além disso, capacidade técnica (vestibular de ingresso a curso superior). Quem se submete ao concurso de que fala esse artigo aceita a decisão da pessoa nomeada no anúncio como julgadora do mérito dos trabalhos apresentados ou, na falta deste ao julgamento, do anunciante, desde que essa decisão se ajuste às condições fixadas no anúncio. GESTÃO DE NEGÓCIOS (arts. 861 a 875, CC): CONCEITO: Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar. Quando uma pessoa, sem autorização do interessado, intervém na administração de negócio alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono. É a administração oficiosa feita sem procuração. Outro conceito: é a administração oficiosa (sem prévio acordo) de negócio alheio (negócio em sentido amplo), ocorre quando alguém unilateralmente se apressa a cuidar do negócio alheio, está assim gerando uma obrigação para terceiro (titular do interesse que oficiosamente está sendo gerido pelo gestor) e não para si próprio. PARTES: gestor e dono do negócio. Na gestão de negócios há uma atuação sem poderes, uma hipótese em que a parte atua sem ter recebido expressamente a incumbência. Na verdade, há no caso em questão um quase contrato. Dessa forma, o gestor, que age sem mandato, UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 25 de 68 fica diretamente responsável perante o dono do negócio e terceiros com quem contratou. A gestão, pela ausência de orientação dada pelo dono, não tem natureza contratual, pois está ausente o prévio acordo de vontades. Dessa forma, poderá a gestão ser provada de qualquer modo, eis que se trata de negócio jurídico informal (art. 107 do CC). A posição do gestor é delicada, pois, além de não ter direito a qualquer remuneração pela atuação (negócio jurídico benévolo), deve agir conforme a vontade presumível do dono do negócio, sob pena de responsabilização civil (art. 861 do CC). Conforme leciona Ricardo Fiúza, Gestão de Negócio é a administração não autorizada (espontânea e à revelia) de negócios alheios, feita independentemente de mandato. A procuração, na espécie, é espontânea e presumida uma vez que o gestor (administrador não autorizado) procura fazer aquilo que o dono do negócio o encarregaria, se soubesse da necessidade da providência. Exemplos: gestor de negócios o herdeiro de uma fazenda, que a administra sem oposição dos demais herdeiros, e o condômino de coisa indivisível, que cuida do bem em comum como se seu fosse e sem oposição dos demais, apenas prestando contas de sua gestão (recebimento de alugueres, arrendamentos etc.). - Vizinhos que mantém as despesas do vizinho ausente; despesas de funeral no exterior, alguém que presenciando estragos em prédio alheio, faz os reparos necessários a sua conservação; socorre alguém, levando-a ao hospital e paga as despesas. PARA REFORÇAR A EXEMPLIFICAÇÃO: EXEMPLO 01: vizinho que percebe que a casa do vizinho, que está viajando, não tem como ter contato, está ruindo por um defeito; assim, o vizinho que fica providencia o conserto da casa, criando para o dono da casa a obrigaçãode indenizá-lo. EXEMPLO 02: dois amigos estão viajando, quando um deles morre e o outro cuida de todas as despesas de traslado e tratamento do corpo; o amigo sobrevivente cria a obrigação de indenização para os herdeiros, sob pena de enriquecimento em causa. O artigo é mera repetição do Art. 1.331 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional. Deve ser-lhe dado, portanto. Igual tratamento doutrinário. A preliminar que mudou do CC/16 para o CC/02 reside no fato de que no Código anterior, a gestão estava sendo tratada no capítulo do mandato (espécie contratual). Isto não estava adequado, porque na gestão de negócios não há ajuste prévio, ao contrário sua principal característica é exatamente a ausência de acerto UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 26 de 68 prévio (ausência de ajuste negocial). O legislador de 16 situou a gestão nesse lugar em razão de certo paralelismo entre as consequências da gestão de negócio e do mandato. Assim, caminhou bem o legislador de 2002, ao tratar a gestão fora dos contratos. OBJETIVO: evitar o prejuízo ao dono do negócio, com boa-fé. PRESSUPOSTOS: a) Negócio alheio (sem sentido técnico jurídico, mas interesse em sentido amplo); b) Ausência de autorização do dono (art. 861, CC), porém deve ser feita comunicação do gestor ao dono (art. 864, CC), sendo possível. É um negócio espontâneo e improvisado do gestor, procedendo como o faria o próprio dono do negócio; - O dono não deve ter até então, conhecimento do ocorrido, pois caso dê autorização: MANDATO TÁCITO (art. 656, CC); c) Atuação do gestor no interesse e vontade presumida: o gestor faz exatamente o que o dono do negócio desejaria, se estivesse presente; d) Limitar a ação a atos de natureza patrimonial: exclui-se os de natureza familiar (pai, filho, cônjuge); e) Intervenção por necessidade ou utilidade: despachante que paga o imposto de cliente de outro negócio, no último dia do prazo. Deve-se lembrar que se a gestão for iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do dono, responderá o gestor por caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e força maior (evento previsível, mas inevitável), conforme a regra constante do art. 862 do CC. Se os prejuízos da gestão excederem o seu proveito, poderá o dono do negócio exigir que o gestor restitua as coisas ao estado anterior, ou que indenize o valor correspondente à diferença (art. 863 do CC). Nesses casos, a gestão perde sua característica de intervenção benevolente e de realização da vontade presumida do dono do negócio. É considerada ato abusivo, e somente o seu sucesso pode inocentar o gestor, cuja responsabilidade é maior. Diante do princípio da boa-fé objetiva, que valoriza o dever anexo de informação, deverá o gestor de negócio, assim que lhe for possível, comunicar ao dono a sua atuação, aguardando a resposta se dessa espera não resultar perigo (art. 864 do CC). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 27 de 68 O gestor de negócio é um gestor oficioso que assume as funções de mandatário para atender o dono do negócio, ou pela necessidade urgente de tornar uma providencia (judicial ou extrajudicial). Como não tem autorização para assim proceder, deve, desde logo, levar o fato ao conhecimento do dono do negócio, que pode concordar com a continuidade da gestão ou interrompê-la. Se for necessária, todavia, uma ação pronta, por estar em perigo de serem prejudicados os interesses do dono do negócio, não estará o gestor oficioso obrigado a esperar a sua resposta, não aumentando, nessa hipótese, sua responsabilidade. Exemplo: Pense-se o caso de Lucas viajou para outro país, com sua família, permanecendo fora de sua residência por 10 dias. Na prática, quando a pessoa viaja não deixa uma procuração (instrumento do contrato de mandato) para o vizinho apagar eventual incêndio que acometer a sua casa. No dia seguinte, iniciou-se um incêndio da casa de Lucas, e o vizinho, Sr. João agindo como gestor ao perceber o incêndio, invade a casa de Lucas arrebentando a porta. Para apagar o fogo que começa a consumir um dos dormitórios, o Sr. João pega um tapete e consegue abafar as chamas, tendo sucesso em sua empreitada, sem a intervenção do corpo de bombeiros. Algumas regras do Código Civil de 2002 devem ser analisadas, para uma conclusão concreta a respeito da atuação do gestor. Primeiro, deve-se verificar se o gestor agiu da mesma forma como agiria o dono da residência, ou seja, se empregou toda a diligência habitual. Em regra, o gestor somente deve ser responsabilizado se tiver agido com culpa, havendo responsabilidade subjetiva3 (art. 866 do CC). Mas se na atuação o gestor se fizer substituir por outrem, responderá pelas faltas do substituto, ainda que este seja pessoa idônea e sem prejuízo da eventual propositura de ação regressiva (art. 867 do CC). A responsabilidade do gestor por ato de terceiro é objetiva (independente de culpa) e solidária, aplicando-se os arts. 932, III, 933 e 942, parágrafo único, do CC, por analogia. Se a gestão for conjunta, prestada por várias pessoas, há regra específica, prevendo justamente a responsabilidade solidária entre todos os gestores (art. 867, parágrafo único, do CC). Na realidade, quando o dono do negócio retoma, terá duas opções: Primeira opção: concordando com a atuação do gestor, o dono deverá ratificar a gestão, convertendo-se a atuação em mandato (art. 869 do CC). Nesse caso, deverá ressarcir o gestor por todas as despesas necessárias e úteis à atuação, com os juros legais desde o reembolso, respondendo ainda pelos prejuízos que o administrador tiver sofrido com a gestão. 3 Responsabilidade subjetiva quando o sujeito atua com culpa, responde pelo resultado (dano). Este assunto será mais explorado no estudo sobre Responsabilidade Civil. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 28 de 68 A utilidade ou a necessidade das despesas serão apreciadas de acordo com as circunstâncias da ocasião em que se fizerem, o que traz a ideia de função social obrigacional (art. 869, § 1.°, do CC). A ratificação do dono do negócio retro age ao dia do começo da gestão, ou seja, tem efeitos ex tunc (art. 873 do CC). Segunda opção: desaprovando a atuação do gestor, o dono poderá pleitear perdas e danos havendo, em regra, responsabilidade subjetiva do primeiro (art. 874 do CC). Em casos tais, responderá o gestor por caso fortuito quando fizer manobras arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las ou quando preterir interesses do dono em detrimento de interesses próprios (art. 868 do CC). No entanto, só poderá recusar a ratificação se provar que a atuação não foi realizada de acordo com os seus interesses diretos. Falecendo o dono do negócio, as instruções devem ser prestadas aos seus herdeiros, devendo o gestor, mesmo assim, agir com a máxima diligência, de acordo com as circunstâncias fáticas do caso concreto (art. 865 do CC). O gestor do negócio assume obrigações de mandatário, devendo velar pelo negócio enquanto o dominus negotii não toma providência; se este falecer, deve aguardar instruções dos seus herdeiros. Responderá, porém, por perdas e danos se, sem motivo, suspender a gestão iniciada acarretando prejuízo a terceiro e ao dono do negócio4. Se o gestor se fizer substituir por outrem (art. 867, CC), ficarão responsáveis pela gestão os dois: o gestor e o substituto. Com o rigor da lei, o gestor deve ser mais cautelosona escolha do substituto; o substituto mais cuidadoso em aceitar tal desiderato; e o dono do negócio ficará mais garantido. No parágrafo único está estatuída outra responsabilidade excepcional. No mandato, a solidariedade não é presumida, deve resultar de estipulação expressa; na gestão, a solidariedade é prescrita em lei. Com o intuito de fixação do estudo, e visando a melhor didática, observem abaixo: a) OBRIGAÇÕES DO GESTOR: - Comunicar a gestão ao dono, aguardando a resposta, se da espera não resultar perigo (art. 864, CC): cumpre ao gestor aguardar a resposta antes de qualquer outra providência, somente poderá agir sem resposta, se a demora puder acarretar prejuízo. Por consequência, o dono: 1. Desaprovará (art. 874, CC); 2. Aprovará (expressa ou tacitamente), converterá em mandato; 3. Aprovará na parte já 4 Vale ressaltar que ninguém está obrigado a ser gestor de negócio, no entanto, uma vez iniciada deve o gestor dar continuidade (boa-fé). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 29 de 68 realizada, desaprovando o prosseguimento; 4. Nesta desaprovação, poderá constituir procurador/representante que assumirá o negócio no estado em que se encontra, extinguindo-se a gestão; 5. Assumirá a gestão. - Diligência habitual: ressarcindo o dono diante de qualquer prejuízo decorrente de culpa (art. 866, CC). - Não promover operações arriscadas, ainda que o dono costumasse a fazê-las (art. 868, CC): não estava obrigado a iniciar a gestão, mas se intervém em negócio alheio, tem que agir com máxima diligência, para que não cause prejuízo com a sua intromissão. b) RESPONSABILIDADE DO GESTOR: - Se o negócio não é bem gerido, pode o gestor ficar responsável pessoalmente. - Se a gestão foi iniciada contra a vontade do dono: responde o gestor até mesmo por caso fortuito/força maior (art. 862/868, CC), o que configura ato ilícito. - Observação: erro do legislador parte final do 862, CC, seria: ainda quando se houve abstido (deixado de agir) e não se houvesse abatido. - art. 866, CC: CULPA. - Mais de um gestor: responsabilidade solidária (PU do art. 867, CC). c) OBRIGAÇÕES DO DONO: - Indenizar o gestor nas despesas necessárias: se o dono quiser aproveitar da gestão, será obrigado a ressarcir o gestor. - Cumprir com obrigações contraídas em seu nome: art. 869, 870, CC. - Alimentos: art. 871. Exemplo: se os pais abandonaram os filhos, estes ficam responsável perante o gestor. - Despesas do enterro: art. 872. DIFERENÇA PARA MANDATO TÁCITO: - Gestão: não tem prévio ajuste entre as partes, por ser sempre gratuita e depender de ratificação (aprovação, pelo dono, do comportamento do gestor). - Mandato: com conhecimento e sem desaprovação do dono. RATIFICAÇÃO DO NEGÓCIO: ex tunc (art. 873, CC). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 30 de 68 MEDIDA JUDICIAL: ação de cobrança. PAGAMENTO INDEVIDO (arts. 876 a 883, CC): Para recordar - solvens: que paga / accipiens: que recebe. Necessário entender o que seja justa causa em qualquer enriquecimento sem causa. JUSTA CAUSA: todo aumento patrimonial tem por base o direito (justiça: dar a cada um o que é seu). CONCEITO: Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição (art. 876, CC). Gênero (enriquecimento sem causa) Espécie (Pagamento indevido). Em havendo o pagamento indevido agirá a pessoa com intuito de enriquecimento sem causa, visando ao locupletamento sem razão (AUMENTO PATRIMONIAL SEM JUSTIFICATIVA NO DIREITO). REQUISITOS: - Pagamento com ausência de causa; - Enriquecimento de um; - Empobrecimento do outro. Espécies: a) indébito objetivo: quando o erro diz respeito à inexistência da obrigação. Exemplo: pagamento enquanto condição suspensiva; alguém paga a outro pensando ser devedor, mas já está extinta a dívida; a dívida foi paga a mais; b) indébito subjetivo: dívida existente e o engano é pertinente a quem paga ou quem recebe. Exemplo: pagou a quem não era mais o legítimo credor. MEDIDA JUDICIAL CABÍVEL: Ação de repetição de indébito (pedir a restituição). Prova (art. 877, CC): Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 31 de 68 - Quem pagou deve provar que o fez de forma indevida e por erro, pois a ausência de tal comprovação pode levar a presumir tratar de uma liberalidade (doação). - A jurisprudência começou a dispensar a prova do erro naquelas hipóteses em que o solvens era colocado em situação na qual não teria outra saída senão o pagamento, como no caso de tributos em que há sanção legal imediata pelo inadimplemento: paga e depois basta provar a ilegalidade ou inconstitucionalidade. - CDC (art. 42): O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Assim, prova-se somente que o pagamento foi indevido e que teve fundamento na cobrança equivocada do accipiens. Exemplo: cobrança de taxas imobiliária, estacionamento por perda de ticket. Exceção - Súmula 322 do STJ: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em contracorrente, não se exige a prova do erro. * Contrato de abertura de crédito em contracorrente: de um lado o banco e do outro o cliente (partes do contrato). Exemplo: banco cobrou indevidamente determinada tarifa. Obrigação de fazer e de não fazer (art. 881): Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido. Exemplo: obrigação de fazer: João (pedreiro), por erro, construiu o muro de Lucas, quando deveria ter construído o muro para Maria. Boa-fé e má-fé (art. 878): aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Código sobre o possuidor de boa-fé ou de má-fé, conforme o caso. Exemplo: Recebeu imóvel alheio de boa-fé, e alugou, terá direito a estes frutos. Também terá direito de retenção e indenização quanto às benfeitorias necessárias e úteis. Já aquele que recebeu o imóvel, estando de má-fé, não terá direito a frutos. Quanto às benfeitorias, terá somente direito de indenização quanto às necessárias. Ao contrário do que alguns possam pensar, no caso de pagamento indevido não cabe repetição em dobro do valor pago. Na realidade, por meio da actio in rem verso poderá o prejudicado, em regra, pleitear o valor pago atualizado, acrescido de juros, custas, honorários advocatícios e despesas processuais. Havendo má-fé da outra parte, essa induz a culpa, cabendo ainda reparação por perdas e danos (prejuízos). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 32 de 68 Entretanto, a lei consagra alguns casos em que cabe pleitear o valor em dobro. Inicialmente, o art. 940 da atual codificação traz a regra pela qual aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeirocaso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição. Outra regra importante consta do art. 42, parágrafo único, do CDC (Lei 8.078/1990), pelo qual, na ação de repetição de indébito, poderá o consumidor pleitear o valor pago em dobro. Como exemplo, cite-se a costumeira cobrança abusiva de taxas por incorporadoras imobiliárias. Não havendo fundamento para tal cobrança, caberá a referida ação de repetição de indébito. Recebimento de imóvel (art. 879): se o terceiro adquiriu o imóvel a título oneroso e de boa-fé, o proprietário que o entregou indevidamente, não obterá sucesso na reivindicação. Resumo: - se o pagamento indevido for bem imóvel, o proprietário, provado o erro, terá direito a reivindicação: a) sem o bem ainda se encontra em poder do accipiens; b) se o accipiens o alienou a título gratuito; c) se o alienou a título oneroso e o terceiro adquirente agiu de má-fé. PARA FIXAR O ENTENDIMENTO: A – pagou B – recebeu C – terceiro - Se A entregou indevidamente imóvel a B, este com boa-fé, este (B) transferiu para C onerosamente, estando este com boa-fé, B restituirá para A o que recebeu de C, este fica com o imóvel. - Se A entregou indevidamente imóvel a B, este com boa-fé, este (B) transferiu para C onerosamente, estando este com má-fé, B restituirá para A o que recebeu de C, acrescido de perdas e danos. - Se A entregou indevidamente imóvel diretamente a C (terceiro), oneroso/gratuito, este com má-fé, caberá a A que pagou por erro o direito de reivindicação. NÃO PODE PEDIR DE VOLTA: - Art. 880: trata de recebimento de boa-fé de dívida verdadeira, paga por quem descobre, posteriormente, não ser o devedor. Exemplo: sócio que paga a dívida pensando ser da empresa, quando na realidade era do outro sócio como pessoa natural e o credor recebe com boa-fé. - Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. Exemplo: A devedor de B no valor de UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 33 de 68 R$ 500,00, dívida esta de jogo de cartas. Se A paga não pode entra com a ação de repetição de indébito (pedir) de volta: dívida natural. - Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei. Exemplo: A ajustou com B para que este mate C, por 1.000,00. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA (arts. 884 a 886, CC): Conceito: aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Está baseado no princípio da eticidade, visando ao equilíbrio patrimonial e à pacificação social. Princípios: função social, boa-fé objetiva, evitar locupletamento (aumento de bens ilegal), valorização do trabalho justo. De acordo com o Direito Civil Contemporâneo, concebido na pós- modernidade e a partir dos ditames sociais e éticos, não se admite qualquer conduta baseada na especulação, no locupletamento sem razão. Desse modo, o enriquecimento sem causa constitui fonte obrigacional, ao mesmo tempo em que a sua vedação decorre dos princípios da função social das obrigações e da boa-fé objetiva. O atual Código Civil brasileiro valoriza aquele que trabalha, e não aquele que fica à espreita esperando um golpe de mestre para enriquecer-se à custa de outrem. O CC/2002 é inimigo do especulador, daquele que busca capitalizar-se mediante o trabalho alheio. Várias são as ações que têm como objetivo evitar o locupletamento sem razão, sendo a principal a de repetição de indébito no caso de pagamento indevido, que é espécie de enriquecimento sem causa, conforme anteriormente afirmado e explicado em aula. Consigne-se que toda situação em que alguém recebe algo indevido visa ao enriquecimento sem causa. Mas, em algumas situações, poderá haver conduta visando ao enriquecimento sem causa, sem que tenha havido pagamento indevido. Cite-se a título de exemplo, a invasão de um imóvel com finalidade de adquirir a sua propriedade. MEDIDA JUDICIAL: ação in rem verso (locupletamento ilícito, repetição de indébito). Pressupostos: a) o enriquecimento do accipiens (de quem recebe); b) o empobrecimento do solvens quem paga); c) a relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 34 de 68 d) a inexistência de causa jurídica prevista por convenção das partes ou pela lei; e) a inexistência de ação específica. Parágrafo único do art. 884, CC: se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. Todavia, destaque-se que de acordo com o Enunciado 35, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, "a expressão se enriquecer à custa de outrem do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento". A doutrina atual vem e será esta a tendência, portanto, afastando tal requisito do empobrecimento, mas ainda não é pacífico o entendimento. Quando da III Jornada foi aprovado o Enunciado 188, também aplicável ao tema, com a seguinte redação: "A existência de negócio jurídico válido e eficaz é, em regra, uma justa causa para o enriquecimento". Pelo enunciado doutrinário, presente um contrato válido e gerando efeitos que trazem o enriquecimento de alguém, em regra, não se pode falar em locupletamento sem razão. Isso desde que o contrato não viole os princípios da função social e da boa-fé objetiva e também não gere onerosidade excessiva, desproporção negocial. Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir. - Exemplo: pagamento de uma taxa que deixou de existir por lei, e uma parte continua cobrando. - Exemplo: recebimento de aluguel, quando após o término do contrato de locação. Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido. JURISPRUDÊNCIA: Tribunal de Justiça de Minas Gerais: "Ação de cobrança. Pagamento indevido. Enriquecimento ilícito. Restituição. Recurso a que se nega provimento. O enriquecimento sem causa tem como pressuposto um acréscimo patrimonial injustificado e a finalidade de restituição ao patrimônio de quem empobreceu. Ele encontra seu fundamento no velho princípio de justiça suum cuique tribuere, dar a cada um o que é seu. Nessa toada, em que pesem a alardeada boa-fé e a situação econômica precária, com base simplesmente na concepção pura do enriquecimento sem causa, constata-se a necessidade de o Apelante restituir os valores recebidos indevidamente ao Apelado" (TJMG, Acórdão 1.0024.06.025798-7/001, Belo UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 35 de 68 Horizonte, 13.a Câmara Cível, Rel.a Des.a Cláudia Maia, j. 10.05.2007, DJMG 25.05.2007). Tribunal de Justiça de São Paulo: PROMESSA DE RECOMPENSA - Prêmio ao vencedor de rodeio promovido pela apelada - Prova de que, antes de sua realização, a promessa teria sido alterada, com comunicação aos participantes - Direito de o promitente assim proceder, nos termos da Lei Civil - Improcedência bem decretada, apelo improvido. Tribunal de Justiça de São Paulo: Ação de prestação de contas. Improcedência na origem. Apelação dos autores Falta de prova demandato, gestão de negócios ou atuação do réu em qualquer contrato em nome dos autores. Não veio aos autos instrumento de mandato algum; e sem a mínima evidência de que o apelado tenha adquirido cotas de consórcio em nome dos apelantes, gerindo seus negócios, por força de alegadas "procurações verbais", não se poderia chegar a solução diversas daquela dada na origem. Cabia aos apelantes comprovar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 333, I, do CPC); não faz sentido o pleito de que o juiz se investisse em função investigativa para apurar fatos de seu interesse. Tribunal de Justiça de Minas Gerais: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - PACOTE DE VIAGEM - LOCAÇÃO DE VEÍCULO - PAGAMENTO ANTECIPADO DESCONSIDERADO - NOVA COBRANÇA - PAGAMENTO - RESTITUÇÃO EM DOBRO - REQUISITOS - DANOS MORAIS - MEROS ABORRECIMENTOS - INDEFERIMENTO MANTIDO. Quem recebe PAGAMENTO INDEVIDO deve restituí-lo para obviar o enriquecimento INDEVIDO. O direito à repetição em dobro requer a presença de dois requisitos: que a quantia cobrada seja indevida e comprovação da má-fé do credor. Configurada a cobrança indevida, bem como a má-fé do credor na hipótese sub judice, justifica-se a dobra legal. O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Precedentes do STJ. MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES: OBRIGAÇÕES DE DAR Conceito – são aquelas onde o devedor se compromete a entregar alguma coisa (móvel ou imóvel) ao credor (tradição ou transcrição – transferência de domínio – entrega da coisa). Implica na entrega de alguma coisa ao credor, seja transferindo- lhe a propriedade, a posse ou apenas o uso. O verbo dar deve ser entendido como o ato de entregar. A obrigação de dar se desdobra em obrigação de dar coisa certa ou incerta, e também em obrigação de dar propriamente dita e obrigação de restituir. IMPORTANTE: Há uma fundamental diferença entre ambas, pois na obrigação de restituir, a coisa já pertence ao credor, apenas temporariamente está UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 36 de 68 com o devedor. Como seu nome já indica, caracteriza-se por envolver uma devolução. Exemplo: obrigação do depositário no contrato de depósito. Regra básica: art. 313 CC. - identidade da coisa devida – o devedor não se exonera com a entrega de outra coisa, ainda que mais valiosa. Em contrapartida o credor não pode exigir coisa diversa, ainda que menos valiosa. Na clássica definição de Clóvis Beviláqua “é aquela cuja prestação consiste na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, seja para constituir um direito real, seja somente para facultar o uso, ou ainda, a simples detenção, seja finalmente, para restituí-la ao seu dono”. A definição compreende duas espécies de obrigações: a de dar, propriamente dita, e a de restituir. O conceito pode ser resumido em uma única frase: é a obrigação de efetuar a tradição (do latim tradere, que significa entregar; traditio = entrega do bem). IMPORTANTÍSSIMO: Somente com a entrega do bem, adquire-se a propriedade de bem móveis; já os bens imóveis são adquiridos com o registro ou transcrição do título da escritura pública no Registro de Imóveis. Conclui-se que no direito brasileiro o contrato apenas gera obrigação de dar, não transferindo o domínio. Perecimento e deterioração da coisa: Prevalece a regra res perit dornino, ou seja, a coisa perece para o dono; portanto, se a coisa desapareceu antes da tradição, quem perde é o alienante. Perecimento: havendo o perecimento (perda total) da coisa, deve-se verificar se houve ou não culpa (IMPORTANTE) do devedor. Não havendo a culpa, resolve-se a obrigação (status quo ante), sem qualquer responsabilidade. Se o perecimento ocorreu por culpa do devedor, haverá obrigação de pagar o equivalente em dinheiro, mais perdas e danos, desde que provado o prejuízo. Deterioração: é a perda parcial da coisa; também nesse caso deve-se observar se houve ou não a culpa do devedor. Não havendo culpa, o credor poderá optar por desfazer o negócio, ou ficar com a coisa mediante abatimento do preço avençado. Se houve culpa do devedor, as opções continuam as mesmas, acrescidas do pedido de perdas e danos, desde que provado o prejuízo. Obrigação de dar coisa certa (art. 233 a 237 do CC): Estabelece entre as partes um vínculo, através do qual o devedor se compromete a entregar ou restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado, considerando sua individualidade. Exemplo: um cavalo de corridas, uma joia específica, uma determinada tela, etc. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 37 de 68 Pressupõe a lei que nenhuma outra coisa o interessa, ainda que de mais valor. Art. 313, CC. O pagamento de qualquer outra coisa, ainda que mais valiosa depende de novo acordo entre as partes, pois depende do consentimento do credor. O intuito do credor é obter aquela coisa, objeto do contrato, que o agrada por suas qualidades intrínsecas. Abrange os acessórios da coisa, a menos que expressamente se estipule em contrário (art. 233 CC). Exemplo: se “A” vender seu carro a “B”, presume-se que todos os acessórios são vendidos juntos (roda de liga leve, mp3, dvd), a não ser que vendedor e comprador estipulem o contrário. a) Perda da coisa antes da tradição (Art. 234 CC): Sem culpa do devedor: extingue-se a obrigação, voltando às partes à situação original. Com culpa do devedor: responde este pelo equivalente e mais as perdas e danos Observações: Podem as partes estipular (em contrato) que o devedor responda por perdas e danos em caso de fortuito ou força maior (expressamente) – mandamentos do Art. 393, CC. Se nada for estipulado, o devedor só responde em caso de culpa. O não cumprimento da obrigação gera presunção de culpa, devendo o inadimplente provar que não houve essa culpa. b) Deterioração da coisa antes da tradição (Arts. 235 e 236 do CC): Sem culpa do devedor (art. 235 CC): poderá o credor resolver a obrigação ou aceitar a coisa com redução do preço (renegociação do preço). Com culpa do devedor (art. 236 CC): poderá o credor resolver o contrato, exigindo o equivalente, ou aceitar a coisa como se encontra renegociando o preço, podendo num ou noutro caso reclamar perdas e danos; c) Os melhoramentos da coisa (art. 237 CC): Quem se beneficia é o dono (no caso o devedor) enquanto não houver tradição: se houver aumento na coisa por fato que não dependa do devedor. O devedor poderá exigir aumento no preço, resolvendo a obrigação se o credor não concordar; os frutos já percebidos são do devedor, e os pendentes do credor; se é um animal que deve ser entregue, e antes da tradição fica prenhe (independente da vontade do devedor), cabe o pedido de aumento de preço, pois o desdobramento ou dilatação da coisa equivale a melhoramento. Obrigação de restituir coisa certa (artigos 238 e seguintes do CC): Como já vimos a coisa já pertencia ao credor e estava na posse do devedor apenas temporariamente, devendo ser devolvida a seu dono quando solicitada ou UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 38 de 68 quando chegar o termo do contrato. Os casos mais comuns são os de locação, comodato (empréstimo gratuito de determinada coisa) e depósito. a) Perda da coisa antes: Sem culpa do devedor (art. 238 do CC): a obrigação simplesmente se resolve e o credor sofre a perda. Por culpa do devedor (art. 239 do CC): o devedor responde pelo equivalentemais as perdas e danos. b) Deterioração da coisa (art. 240 do CC): Sem culpa do devedor: o credor terá que recebê-la no estado em que se encontrar, sem qualquer indenização. Por culpa do devedor: credor pode optar entre exigir o equivalente ou aceitar a coisa como se encontra, em qualquer dos casos com o acréscimo de perdas e danos. c) Os melhoramentos da coisa: Sem despesa ou trabalho do devedor (art. 241 do CC): o credor será simplesmente beneficiado, não precisando pagar qualquer indenização ao devedor, porque ele é o dono da coisa. Exemplo: obra da Prefeitura (asfaltamento) numa locação residencial. Com trabalho ou despesa do devedor (art. 242 do CC): ordena a lei que se observem os preceitos relativos à posse. São hipóteses de benfeitorias realizadas em bem de terceiro, devendo ser aplicados os art. 1.219 a 1.222 quanto às benfeitorias e os Arts. 1.214 e 1.216 quanto aos frutos (matéria de direito das coisas). As benfeitorias: estando de boa-fé o possuidor – será indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias, podendo levantar as voluptuárias que não lhe forem pagas e desde que não prejudique a estrutura do bem (art. 1.219 do CC); estando de má-fé o possuidor, só será indenizado pelas necessárias, perdendo às úteis e voluptuárias. Não tem direito à retenção (art. 1.220 do CC). Os frutos percebidos: estando de boa-fé o possuidor – terá direito aos frutos percebidos (art. 1.214 do CC). Os que estejam pendentes quando cessar a boa-fé pertencem ao credor devendo ser restituídos, mas podem ser deduzidas as despesas de produção e custeio (§ único do art. 1.214 do CC); estando de má-fé o possuidor – terá que indenizar o credor por todos os frutos percebidos e até pelos que deixou de perceber, podendo requerer às despesas que efetuou com produção e custeio (art. 1.216 do CC). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 39 de 68 Observação: o contratante que ocupa um imóvel em virtude de um contrato de locação, por exemplo, está de boa-fé. Ao término da locação, contudo, quando deveria devolvê-lo, se não o faz cessa a boa-fé e passa a responder pela má-fé. A questão dos riscos – res perit domino (a coisa perece para o dono) A regra geral para os riscos é A COISA PERECE PARA O DONO. Quando se fala em risco, a questão é determinar quem sofre o prejuízo (de quem é o risco) no caso da coisa se perder ou se deteriorar sem culpa do devedor (no caso de culpa é sempre o culpado quem sofre o prejuízo). Resumo das regras para quando a coisa se perde sem culpa do devedor: Nas obrigações de dar (onde o devedor, antes da tradição é o dono), quem sofre o prejuízo é o devedor (o dono); e Nas obrigações de restituir (onde o credor é o dono) o prejuízo é do credor (mais uma vez o dono). Obrigação de dar coisa incerta (arts. 243 a 246 do CC): Tem por objeto a entrega de coisa não considerada em sua individualidade, mas no gênero a que pertence, sendo fixada a quantidade. Ela será mencionada através de referência a esse gênero e quantidade, pressupondo ser indiferente ao credor receber uma ou outra, pois, em tese, todas são iguais. Considera-se genericamente e não a coisa em si. Exemplo: comerciante que vendeu X sacas de café, açúcar. Basta determinar a marca, não importando se saiu deste ou daquele depósito. Exemplo: 500 sacas de arroz tipo 1 ou 2. O devedor se libera da obrigação desde que entregue a quantidade e a qualidade avençada, de acordo com o que foi acertado no contrato; no começo da relação obrigacional o objeto é genérico, indeterminado, mas terá que ser determinável, indicado pelo gênero e quantidade (art. 243 do CC). A escolha: Para que a obrigação possa ser cumprida, a coisa precisará ser individualizada, o que é feito através da escolha. O contrato deverá indicar a quem pertence o direito de escolha, se nada indicar pertencerá do devedor (art. 244, 1ª parte, do CC), pois o cumprimento da obrigação deverá ser menos onerosa possível para o devedor. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 40 de 68 O devedor deverá escolher um meio-termo de qualidade (art. 244, in fine); segundo Silvio Rodrigues, se for do credor o direito de escolha, este poderá escolher o de melhor qualidade que houver; já Gustavo Bierambaum, citado pelo Ministro Cezar Peluzo, discorda e sustenta que também credor que tiver a opção de escolha não poderá eleger o melhor dos bens disponíveis. Sendo do credor o direito de escolha, será ele citado para fazê-la, sob pena de perder tal direito havendo a inversão, passando o devedor a escolher a coisa a ser entregue (art. 342 do CC). A regra é de que o credor, depois de notificado, exerça a escolha determinada pelo juiz. Considera-se a escolha feita quando as unidades a serem entreguem são separadas do patrimônio do devedor e colocadas à disposição do credor com o conhecimento deste. Se o contrato determinar que a coisa deva ser colocada pelo devedor em um local específico, à disposição do credor, estará cumprida a obrigação com o simples depósito no local estipulado. Se a coisa a ser entregue ao comprador precisa ser contada, pesada, medida ou assinalada e já estiver a sua disposição, ocorrendo a perda neste momento, mesmo que por caso fortuito, correrão por conta deste (art. 492, § 1º do CC). Feita à escolha, aplica-se às regras das obrigações de dar coisa certa (art. 245 do CC), pois uma vez individualizado o bem ou os bens eles se tornam coisa certa, e tem que dar aqueles. Os riscos (art. 246 do CC): Aqui vale a máxima romana de que o gênero não perece (genus nunquan perit). O devedor não pode alegar que a coisa se perdeu, pois ainda que não possua coisas do mesmo gênero, terá que consegui-las em outro lugar para entregá-las ao credor. Exemplo: o café que o devedor mantinha em seu depósito para entregar ao credor apodreceu, terá o devedor que arranjar outro em lugar diverso para entregar ao credor. O bem pode ser substituído livremente por outro do mesmo gênero, assim não há como ser extinta a obrigação por perecimento da coisa, porque o devedor poderá encontrar a coisa em outro local. O gênero limitado: A regra segundo o qual o gênero nunca perece sofre algumas limitações. Exemplo: nas obrigações de entregar coisas oriundas de certo local, ou que sejam referentes a uma determinada época. Qualquer delimitação que restrinja o gênero, como ocorre quando a obrigação a ser cumprida seja entregar tantos livros de uma determinada edição, admite-se a extinção do gênero, havendo impossibilidade absoluta para o UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 41 de 68 cumprimento. Nesse caso, a obrigação se resolverá. Na impede, é claro, que as partes acordem e nova edição seja entregue ao credor, mas isso é um novo ajuste. Se o gênero se reduz a um número muito restrito de unidades, a obrigação deixa de ser de dar coisa incerta e passa a ser alternativa. Exemplo: na obrigação de dar (entregar) uma das vacas da fazenda do devedor, em virtude de uma enchente restaram apenas quatro vacas, a escolha terá de ser feita entre as que sobraram. OBRIGAÇÃO DE FAZER (Artigos 247 a 249 do CC): É aquela onde a prestação do devedor consiste na observância de um determinado comportamento, que pode ser a prática de um ato positivo ou um serviço, uma tarefa, material ou imaterial, donde decorre uma vantagem para o credor, que pode ser um trabalho físico ou intelectual, científica ou a prática de um ato jurídico. Exemplo: construir um edifício ou escrever um poema ou umamúsica, etc. Qualquer atividade humana lícita e possível pode ser objeto, tanto para a prestação de um trabalho quanto para a promessa de contratar. Obrigação de dar X obrigação de fazer: - Em muitos casos essas duas modalidades se entrelaçam de tal forma que fica difícil encontrar a distinção entre elas; o nosso Código Civil mantém tratamento diferenciado entre as duas espécies. - Segundo Washington de Barros Monteiro a questão básica consiste em verificar se o dar é ou não consequência do fazer. Se o devedor primeiro precisa confeccionar a coisa para só depois entregá-la, a obrigação é de fazer. Em caso contrário, será de dar. - Já para Sílvio Rodrigues, a principal diferença é que na obrigação de dar existe uma prestação de coisa, enquanto na obrigação de fazer encontra-se uma prestação de fato. - Há uma outra ideia que predomina na doutrina: na obrigação de dar é sempre possível recorrer ao Poder Judiciário para penhorar, arrestar ou de qualquer forma apreender a coisa in obligatione, a fim de entregá-la ao credor, enquanto que na obrigação de fazer é impossível alcançar uma execução específica, sem séria ofensa à liberdade individual. Exemplo: um profissional que descumpre a promessa de pintar o retrato do cliente, este não pode obter na justiça ordem capaz de alcançar o resultado avençado, pois é impossível ao juiz mandar que um oficial de justiça obrigue o devedor a pintar a tela, pois tal procedimento seria um gravame à liberdade individual. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 42 de 68 - Segundo a tese tradicional, o inadimplemento da obrigação de fazer conduz sempre ao ressarcimento das perdas e danos; essa concepção é ultrapassada nos casos em que a obrigação de fazer consiste na prestação de prestar uma declaração de vontade, pois nesse caso, a pedido do requerente o juiz poderá suprir a declaração de vontade (art. 464 do CC). Espécies: a) Fungíveis – aquelas onde o devedor pode ser substituído por outrem sem qualquer problema. Exemplo: pintura de uma parede, o conserto do pneu de um carro, etc. b) Infungíveis – Também chamadas de personalíssimas ou intuitu personae. São aquelas onde ao credor só interessa o cumprimento da prestação pessoalmente pelo próprio devedor. Uma vez que se levam em conta as qualidades pessoais do obrigado. Exemplo: confiar o patrocínio de uma causa a um ilustre Advogado sem permitir substabelecimento. Observações: A infungibilidade deve ser ajustada pelas partes, mas esse ajuste pode ser tácito, dependendo das circunstâncias do caso. No caso concreto, havendo dúvida, o juiz deverá decidir pela fungibilidade, para atender ao princípio da execução menos onerosa para o devedor. O Código Civil não contemplou claramente esta ideia de infungibilidade, no entanto, no art. 247 dispôs essa ideia. A infungibilidade é estipulada em favor do credor. A obrigação de fazer infungível se extingue com a morte do devedor, enquanto a fungível se transmite por sucessão hereditária. Descumprimento da Obrigação de fazer: Duas situações distintas: descumprimento em virtude de impossibilidade e recusa do devedor ao cumprimento. a) IMPOSSIBILIDADE (art. 248 do CC): Sem culpa do devedor ou por culpa do devedor: - Sem culpa do devedor – a obrigação simplesmente se resolve, retornando às partes a situação anterior (status quo ante). Há a devolução do valor pago. Exemplo: cantor que perde a voz em razão de doença grave. - Por culpa do devedor – responderá este por perdas e danos. A impossibilidade deve ser absoluta. Em se tratando de mera dificuldade, a obrigação persiste (art. 106 do CC). Exemplo: UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 43 de 68 construtora que não constrói um prédio após receber o dinheiro dos compradores, sem justificativa. b) RECUSA DO DEVEDOR (art. 247 e 249 do CC): - Infungível a prestação – responderá o devedor por perdas e danos (art. 247 do CC). Exemplo: caso do cantor que não quer fazer o show. Não se admite o constrangimento manu militari. A sanção ocorre sobre o patrimônio do devedor, pois a sua liberdade individual sempre será respeitada. - Fungível a prestação (art. 249 do CC) – poderá o credor optar entre resolver em perdas e danos ou mandar realizar o fato por terceiro, às custas do devedor. A execução por terceiro deve ser solicitada por intermédio do Judiciário. A opção é do credor, não podendo ser alterada pelo Juiz. A realização por terceiro é uma flexibilização da regra de que ninguém pode ser coagido a praticar um ato (nemo praecise cogi potest ad factum). Na obrigação de pintar um carro, por exemplo, pode o credor escolher entre as perdas e danos ou mandar pintar o carro em outra oficina, às custas do devedor. Observações: Não se admite o constrangimento físico para o cumprimento da obrigação quando a recusa for infungível, por isso resolve-se com perdas e danos, pois o que se quer é que o devedor cumpra a obrigação; quando a obrigação for fungível é possível fazer uso da multa diária (astreinte), e no final, além da astreinte o devedor deverá cumprir com a obrigação ajustada. Obrigação de prestar declaração de vontade: Possível a execução específica, sem qualquer constrangimento do devedor; é a sentença (decisão judicial) que funciona como substituta da declaração de vontade (art. 641 do CPC). Exemplo ocorre nos casos em que existe um contrato preliminar, com todos os requisitos necessários ao contrato definitivo de compra e venda e a parte se recusa a assinar o contrato definitivo. O Código Civil não cogitou deste problema ao tratar das obrigações de fazer, no entanto ficou consignado no capítulo destinado aos contratos preliminares em seus artigos 463 e seu parágrafo único e art. 464 a possibilidade de suprimento da vontade. Só será possível essa substituição da vontade pela sentença se o contrato preliminar já trouxer todos os requisitos do contrato definitivo. OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER: UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 44 de 68 Conceito: é aquela onde o devedor assume o compromisso de se abster de um fato, que poderia praticar livremente, não fosse o vínculo que o prende. Exemplo: proprietário que se compromete a não construir seu muro além de uma certa altura, ou quando uma pessoa se compromete a não vender determinado imóvel, a não ser para determinado credor. Também conhecida como obrigação negativa, enquanto que a obrigação de fazer é conhecida como obrigação positiva. O devedor se abstém de fazer porque contraiu uma obrigação. Enquanto está em vigor a obrigação de não fazer o devedor não poderá fazer o que acordou. Chama-se obrigação CONTÍNUA; O devedor concorda em restringir a própria liberdade, assumindo o compromisso de não praticar um ato que, normalmente, poderia praticar. O cumprimento ou adimplemento dessa modalidade de obrigação ocorre de forma toda especial, ou seja, pela abstenção mais ou menos prolongada de um fato ou de um ato jurídico. A abstenção pode ser limitada ou ilimitada no tempo, sempre se levando em conta, é claro, a licitude da situação no campo da moral e dos bons costumes. Condição para sua validade: A obrigação de não fazer será lícita e, portanto, válida, sempre que não envolver restrição sensível à liberdade individual, porque o Estado repugna valorizar um vínculo quando seu objeto é alcançar resultado que contrarie com os fins da sociedade, porque são imorais ou antissociais, e assim sendo, o direito não lhes empresta força coercitiva.Assim, seriam inválidas as obrigações de não casar, não trabalhar, não cultuar determinada religião. Inadimplemento das obrigações de não fazer: Os princípios aplicáveis aqui são semelhantes aos do descumprimento das obrigações de fazer: Sem culpa do devedor – simplesmente extingue-se a obrigação (art. 250 do CC). Se o devedor havia recebido algum adiantamento do credor deverá fazer a restituição. Com culpa do devedor – terá o credor duas opções: a) Exigir que o devedor o desfaça, sob pena de ser desfeito a sua custa (art. 251 do CC). Num e noutro caso, cabe as perdas e danos. Esta execução que é a específica será sempre a preferida; e b) Perdas e danos – (art. 389 do CC) - Esta solução somente será utilizada se for impossível desfazer o ato. Exemplo: se a obrigação consistia em não cortar uma árvore e esta foi cortada pelo devedor. Nessa hipótese não há meios para o UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 45 de 68 desfazimento da obrigação negativa não restando outra alternativa ao credor senão pleitear o pagamento das perdas e danos. Observação: O art. 389 do CC prevê além das perdas e danos o pagamento de juros e atualização monetária mais honorários de advogado. EM SUMA: MODALIDADE ADIMPLEMENTO (CUMPRIMENTO) INADIMPLEMENTO (NÃO CUMPRIMENTO) POSITIVA: DAR (ENTREGAR) FAZER + _ NEGATIVA: NÃO FAZER _ + OBRIGAÇOES ALTERNATIVAS E CUMULATIVAS (Art. 252 a 256, CC): A obrigação pode ter apenas uma ou várias prestações. No primeiro caso tem-se a obrigação simples. No segundo caso, as obrigações complexas, e dentre estas as obrigações podem ser cumulativas (ou conjuntivas) e alternativas (ou disjuntivas). Cumulativas ou conjuntivas: são aquelas onde todas as prestações devem ser cumpridas pelo devedor. Na verdade é como se existissem tantas obrigações quantas forem as prestações a serem cumpridas, e a cada uma das prestações são aplicáveis as regras já estudadas, sendo desnecessário o Código Civil estabelecer uma seção com essa modalidade. Exemplo: em razão da compra de uma casa tenho que pagar R$ 10.000,00 + um cavalo + um automóvel. O objeto é composto pela partícula e. Alternativas ou disjuntivas (ou facultativas) – são aquelas onde o devedor se libera cumprindo apenas uma das múltiplas prestações possíveis. Exemplo: o vendedor que se obriga a substituir a televisão defeituosa ou a devolver o dinheiro ao comprador. Cumprindo qualquer uma das duas estará livre o devedor. Exemplo: em razão da compra de um automóvel pago R$ 10.000,00 ou um cavalo. O objeto composto pela partícula ou. Para Caio Mário da Silva Pereira é conceituada como “tipo obrigacional em que existe unidade de vínculo e pluralidade de prestações, liberando-se, contudo o devedor mediante o pagamento de uma só delas” (grifo nosso). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 46 de 68 Traços fundamentais das obrigações alternativas: a) A pluralidade de prestações; e b) A liberação do devedor pelo cumprimento de apenas uma delas. Vantagens das Obrigações alternativas: - Para o devedor – permite optar pela prestação que lhe for menos onerosa; - Para o credor – dá maior segurança de que a prestação será efetivamente cumprida; - Nada obsta que uma das prestações alternativas seja de dar e a outra seja de fazer, ou de não-fazer. Enfim, as diversas modalidades de prestações podem ser combinadas entre si. A concentração (a escolha) A concentração implica numa escolha, através da qual ficará perfeitamente delineada a obrigação a ser cumprida. As partes podem livremente estipular a quem caberá o direito de escolha. Se outra coisa não se estipulou a escolha caberá ao devedor (art. 252 CC). O motivo é o mesmo das obrigações genéricas (de dar coisa incerta): é para o atendimento ao princípio de que a execução possa ser a menos onerosa possível para o devedor (supõe-se que este escolherá a prestação menos onerosa). Uma vez feita a escolha, somente a prestação escolhida é devida, e a obrigação deixa de ser complexa e passa a ser simples. O devedor não pode obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra (art. 252 §1º CC). A mesma regra vale para o credor: se for este quem tiver o direito de escolha, não poderá exigir que o devedor lhe pague parte em uma prestação e parte em outra. Mas nada impede que as partes acertem (transijam). A parte a quem cabe a escolha pode livremente mudar a prestação escolhida, desde que a outra parte ainda não tenha tido conhecimento da escolha feita. Comunicada a escolha, contudo, a mesma será irretratável unilateralmente. Nada impede também que as partes entrem em acordo. Por isso é que se diz que a escolha é uma declaração receptícia de vontade, isto é, é uma manifestação de vontade destinada à outra parte. O direito de escolha transmite-se, em caso de morte, aos herdeiros do credor ou do devedor. Em se tratando de prestações periódicas, a escolha poderá ser realizada em cada período, no momento do cumprimento da prestação (art. 252, § 2º do CC). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 47 de 68 Exemplo: se o devedor se obriga a pagar ao credor, anualmente 100 sacas de feijão ou R$ 1.000,00, a cada ano que passa ele poderá optar a forma que cumprirá a sua prestação, ora pela entrega das 100 sacas de feijão ora pelo pagamento da quantia de R$ 1.000,00, pois a escolha que fez num ano não o obriga a mantê-la no ano seguinte. Sendo alternativa a obrigação e havendo pluralidade de optantes, se não houver unanimidade entre eles, caberá ao juiz decidir a coisa a ser escolhida, se assinalar prazo para que o façam e estes não o fizerem no termo estabelecido (art. 252, § 3º do CC); se ficar estipulado no contrato que caberá a terceiro realizar a escolha, se este não o fizer caberá ao juiz fazê-lo caso não haja acordo entre as partes (art. 252, § 4º do CC). A impossibilidade de uma das prestações: Se a escolha competir ao devedor: é irrelevante saber se houve culpa ou não pela impossibilidade. De qualquer forma, concentra-se a obrigação na prestação remanescente (art. 253 do CC); e Sendo várias as prestações possíveis, persiste a alternatividade quanto às remanescentes. Se a escolha competir ao credor: importante saber se houve ou não culpa do devedor: Não havendo culpa do devedor – o credor simplesmente terá que se contentar com uma das prestações remanescentes; e Havendo culpa do devedor – o credor poderá escolher ou a prestação subsistente ou o valor de qualquer das obrigações, além das perdas e danos (art. 255, 1ª parte do CC). A impossibilidade de todas as prestações: Se não houve culpa do devedor: simplesmente extingue-se a obrigação (art. 256 do CC). Isto se o devedor não estava em mora. Havendo essa mora, não há tal efeito liberatório (art. 399 do CC), porque já deveria ter cumprido a obrigação e não o fez. Paga pelas perdas e danos. Se houve culpa do devedor: a solução varia conforme a parte que detém o direito de escolha: Se a escolha pertencer ao devedor: ficará ele obrigado a pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou, acrescido de perdas e danos (art. 254 do CC). Se a escolha for do credor: este poderá reclamar o valor de qualquer das prestações, acrescido de perdas e danos (art. 255, 2ª parte do CC). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 48 de 68JUSRISPRUDÊNCIA: - TJSP: Os acessórios de bem alienado fiduciariamente deve ser restituídos ao banco por ocasião do cumprimento da liminar concedida em ação de busca e apreensão. - TJSP: A ação de dar coisa certa é inadequada se o bem não foi identificado quanto a sua quantidade e gênero. - TJSC: A partir da tradição da mercadoria, sofre o comprador as consequências de sua perda ou deterioração, tal como exprime o velho brocardo jurídico, res perit domino. Na comercialização de açúcar para o mercado externo, o domínio aperfeiçoa-se, em termos de transferência, através de sua entrega a bordo. A partir desse momento, os defeitos que apresentar por força do transporte, da descarga e do armazenamento, não mais podem ser imputados ao vendedor. - TJSP: Obrigação de fazer. Pedido judicial objetivando restabelecer o fornecimento de água na unidade condominial do autor. Condomínio que, possuindo meios processuais e legais para a cobrança das cotas em atraso, não está legalmente autorizado a proceder a interrupção de serviço essencial (fornecimento de água) ao condômino inadimplente. - TJRS: Contrato. Obrigação de escritura de compra e venda de imóvel financiado. Tendo o adquirente (comprador) satisfeito todas as suas obrigações – pagamento do preço e de prestações atrasadas do financiamento – e faltando o alienante (vendedor) cumprir a transferência do financiamento quando veio a falecer, resulta em benefício do primeiro a quitação pelo seguro do saldo devedor do financiamento. Dever do espólio outorgar a escritura definitiva. - TJSP: Alienação fiduciária. Obrigação de devolver o bem em 24 horas ou o equivalente em dinheiro. Veículo roubado. Uma vez perecido o bem, mantém-se a obrigação do pagamento do equivalente. Perecimento do bem não extingue a obrigação, que é alternativa. OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS, INDIVISÍVEIS E SOLIDÁRIAS (artigos 257 a 285 do CC) OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS: Nesses tipos de obrigações somente interessa quando há multiplicidade de sujeitos (obrigação composta); portanto, quando temos apenas um credor e um devedor, sua distinção é irrelevante (obrigação simples). Obrigação divisível é aquela cuja prestação é suscetível de cumprimento parcial, sem prejuízo de sua substância e de seu valor. Assim, o que pode ser UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 49 de 68 fracionado em partes homogêneas e distintas, sem alteração das suas qualidades essenciais e sem desvalorização é considerado coisa divisível. Havendo pluralidade de credores ou de devedores, e sendo divisível a obrigação, esta se divide em tantas obrigações autônomas quantas forem às partes (credores ou devedores) – concursu partes fiunt -, e cada credor só poderá exigir a sua quota-parte, assim como cada devedor só estará obrigado a pagar a sua quota, art. 257 do CC. EXEMPLO: Se três devedores se comprometem a entregar ao credor 03 mil tijolos, cada um deles irá se desobrigar entregando cada um o milheiro que lhe compete, porque se nada for estipulado em contrário, a lei presume que as partes dos devedores eram iguais: DEVEDORES OBJETO (PRESTAÇÃO) CREDOR MARCOS (1.000 tijolos) Entregar: LUIZ (1.000 tijolos) 3.OOO tijolos TÍCIO ANA (1.000 tijolos) CREDORES OBJETO (PRESTAÇÃO) DEVEDOR MARCOS (1.000 tijolos) Entregar: LUIZ (1.000 tijolos) 3.OOO tijolos TÍCIO ANA (1.000 tijolos) Para Ricardo Fiúza: “São divisíveis as obrigações cujas prestações podem ser cumpridas parcialmente e cada um dos devedores só estará obrigado a pagar a sua parte da dívida, assim como cada credor só poderá exigir a sua porção do crédito”. Complementa: “Diferentemente do que ocorre com as obrigações alternativas, aqui a prestação é uma só, a pluralidade é dos sujeitos da obrigação; por fim, se houver um só credor e um só devedor, a obrigação será sempre indivisível, já que nem o credor estaria obrigado a receber pagamentos parciais, nem o devedor estaria compelido a fazê-los˝. JURISPRUDÊNCIA: Embargos do devedor (recurso processual). Solidariedade. Obrigação divisível. A decisão no processo de conhecimento apenas condenou as rés ao pagamento da quantia em dinheiro. Não é possível presumir a solidariedade, esta resulta da lei ou do contrato. Obrigação em dinheiro é divisível. Recurso provido (TJRS). OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS: Diz-se indivisível a obrigação caracterizada pela impossibilidade natural ou jurídica de fracionar a prestação, na qual cada devedor é obrigado pela totalidade da UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 50 de 68 prestação e cada credor só pode exigi-la por inteiro (Ricardo Fiuza). Também ocorre nas obrigações compostas pela multiplicidade de sujeitos. O novo Código inova o direito anterior, não, somente pelo acréscimo do conceito de obrigação indivisível, como, sobretudo por deixar claro que a indivisibilidade não decorre apenas da natureza da prestação (indivisibilidade física) ou da lei (indivisibilidade legal), mas também por motivo de ordem econômica, posição que já era trilhada pela doutrina. Ou seja, é também indivisível a prestação cujo cumprimento parcial implique a perda de sua viabilidade econômica. Em suma: Segundo Sílvio Rodrigues, a obrigação é indivisível quando indivisível for seu objeto. Seu fracionamento alterará sua substância ou representa sensível diminuição de seu valor, e neste caso, as obrigações de entregar tais objetos são consequentemente indivisíveis. Exemplos: um quadro, uma espingarda, um animal. VALE RELEMBRAR O ESTUDO SOBRE BENS (CIVIL – PARTE GERAL): Dos Bens Divisíveis (Código Civil) Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes. ESPÉCIES DE INDIVISIBILIDADE: Natural ou física – decorre da própria natureza do bem, pois a sua divisão implica considerável perda de seu valor ou o bem se perde (Art. 87 do CC). Exemplo: pedra preciosa (perde o valor), pistola (deixa de ser uma pistola). Convencional – por convenção das partes. Normalmente é estabelecida em benefício do credor, uma vez que poderá cobrar a totalidade da prestação de qualquer um dos devedores. Podendo ser uma vantagem para os devedores, em relação às obrigações solidárias, se perder a qualidade de indivisível que se resolverá em perdas e danos, transformando-se então em obrigação divisível (Art. 263, CC). Legal – decorre da lei, pouco importa que a prestação seja naturalmente divisível (Art. 88 do CC). Exemplos: servidão (Art. 1.386 do CC); herança antes da partilha (Art. 1.791, parágrafo único). Observação: a indivisibilidade da obrigação seja qual for sua origem, representa sempre vantagem para o credor, que podendo cobrar a dívida de UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 51 de 68 qualquer dos coobrigados, certamente cobrará do devedor com mais condições de saldar a dívida. Exemplo: dois negociantes se comprometem a entregar um quadro para o credor, é claro que satisfaz a obrigação receber de um deles uma parte ideal de cada negociante. Ao negociante (credor) somente interessa a tela inteira e por esse motivo que esta obrigação é considerada indivisível, permitindo ao credor demandar contra qualquer dos negociantes devedores para receber sua tela. DEVEDORES OBJETO (PRESTAÇÃO) CREDOR Entregar: LUIZ 01 QUADRO TÍCIO ANA AS MODALIDADES DE OBRIGAÇÕESQUE PODEM SER DIVISÍVEIS OU INDIVISÍVEIS: - Tanto as obrigações de dar quanto às de fazer podem ser divisíveis; - As obrigações de restituir são normalmente indivisíveis, porque o credor não está obrigado a receber em partes a coisa que se achava em mãos do devedor, mas que sempre lhe pertence; - As obrigações de fazer são indivisíveis quando forem infungíveis ou tiverem por objeto um trabalho completo. Exemplo: construção de uma casa ou confecção de uma estátua (estes trabalhos podem ser compostos de partes, mas cada parte não é autônoma, somente existindo em função do todo); - As de fazer fungível podem ser divisíveis. Ex.: 1000 camisas em 5 parcelas; - As obrigações de não-fazer, via de regra, são indivisíveis: ou o devedor se abstém de praticar o ato ou não. CONSEQÜÊNCIAS DA INDIVISIBILIDADE: Na pluralidade de devedores: Cada codevedor responde pelo total da obrigação, embora só deva parte dela (art. 259 do CC). Não esqueça que dentro de cada polo ativo e passivo persiste a divisibilidade. O devedor que paga o total da dívida, sub-roga-se (substitui) nos direitos do credor contra os demais codevedores, descontada a sua própria parte (art. 259, parágrafo único do CC). Convertendo-se a obrigação em perdas e danos, cessa a indivisibilidade, passando cada devedor a responder só pela sua parte (art. 263 do CC), sendo em partes iguais se houver culpa de todos (art. 263, § 1º), ou só o devedor culpado, se apenas de um deles for a culpa pelo inadimplemento, ficando os demais exonerados (art. 263, § 2º) pelo acréscimo em relação ao prejuízo, isto é, o devedor sem culpa deve pagar apenas sua quota (equivalente sem o acréscimo das perdas e danos). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 52 de 68 Se um dos devedores se tornar insolvente (quando as dívidas excederem ao valor dos bens que possui), o credor poderá demandar qualquer dos outros pela dívida integral, e os devedores sofrerão o prejuízo, dividindo entre si a quota do insolvente. Em suma: Não pode o codevedor de prestação indivisível quitar parcialmente a dívida, ou seja, mesmo não estando obrigado pela dívida toda, deve pagá-la integralmente, pois não pode dividir a obrigação. Não se trata de solidariedade, como veremos mais adiante, em que o devedor deve o todo. Na pluralidade de credores: Cada credor pode exigir a dívida inteira. Mas o devedor só se exonera se pagar a todos os credores em conjunto ou a um se este estiver autorizado pelos demais, ou se o credor que recebeu prestar caução (garantia) de ratificação dos demais (art. 260 do CC). Na falta de caução, o devedor não pagará a apenas um dos credores, e só oferecerá a coisa devida a todos, conjuntamente. E se um só dos credores se recusar a receber, todos os credores incorrerão em mora accipiendi (mora dos credores). Essa caução nada mais é do que uma garantia oferecida pelo credor que recebe o pagamento de que os outros cocredores o reputam válido e não cobrarão posteriormente do devedor as suas quotas no crédito. Os demais credores podem exigir sua parte em dinheiro daquele que recebeu o pagamento integral (art. 261 do CC). O credor não pode recusar o pagamento por inteiro, sob pena de ser constituído em mora. A remissão (perdão) do débito por parte de um dos credores não atingirá o direito dos demais, pois a dívida não se extinguirá com relação aos outros. Entretanto os credores somente poderão exigir a dívida do devedor descontada a quota do credor remitente (art. 262 do CC), transformando a obrigação em divisível. Ocorrendo indivisibilidade o credor pode exigir de qualquer dos devedores o pagamento integral da prestação, apesar de, a rigor, estes somente deverem parte da prestação. Entretanto, em razão da indivisibilidade são obrigados a pagar a integralidade da prestação, podendo, este devedor que pagar integralmente a dívida sub-rogar (substituir) contra o outro devedor e receber a outra parte da prestação. Em contrapartida, sendo vários credores e apenas um devedor, este, na hipótese de indivisibilidade, se libera da dívida pagando integralmente a dívida a apenas um dos credores. Em rigor, a pessoa que recebe o pagamento é credora apenas de uma parte, mas que em razão dessas circunstâncias recebe a prestação por inteiro. CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES: UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 53 de 68 - Na obrigação divisível, cada devedor se exonera pagando apenas a sua quota-parte, e cada credor não tem direito a receber nada além de sua parcela. - Já na obrigação indivisível, cada credor pode exigir o total e cada devedor está obrigado a pagar esse total a um dos credores. Isso é em razão da natureza de seu objeto da convenção ou da lei, insuscetível de ser repartido. No caso de solidariedade, ao contrário, a possibilidade da prestação ser prestada ou exigida por inteiro vem da própria lei, que assim que o determina, ou de convenção existente entre as partes, como veremos em seguida. Ressalta-se, que a questão da indivisibilidade da prestação somente é possível na hipótese de haver pluralidade de credores ou de devedores, ou de ambos, porque, havendo um só credor e um só devedor, é irrelevante indagar se a prestação é indivisível ou não. OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS: CONCEITO O conceito de solidariedade pode ser encontrado no artigo 264 do CC, senão vejamos: “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor (ativa), ou mais de um devedor (passiva), cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”. Assim: Na solidariedade ativa cada um dos credores pode exigir do devedor comum o pagamento integral da dívida. SOLIDARIEDADE ATIVA: Na solidariedade ativa cada credor pode exigir do devedor o pagamento integral ou parcial da dívida. SOLIDARIEDADE PASSIVA: Na solidariedade passiva o credor pode escolher um ou alguns dos devedores para dele exigir o pagamento integral ou parcial da dívida. SOLIDARIEDADE MISTA: Na solidariedade mista existem vários credores e vários devedores, e UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 54 de 68 qualquer dos credores pode cobrar a dívida de qualquer um dos devedores. Ricardo Fiuza nos ensina que: Obrigação solidária: é a obrigação quando a totalidade da prestação puder ser exigida indiferentemente por qualquer dos credores de quaisquer dos devedores. Cada devedor deve o todo e não apenas sua fração ideal, como ocorre nas obrigações indivisíveis. Diferencia-se da indivisibilidade, visto que esta se relaciona ao objeto da prestação (objetiva), enquanto a solidariedade se funda em relação jurídica subjetiva. Tanto é assim que, convertida a obrigação em perdas e danos, desaparece a indivisibilidade, permanecendo, no entanto, a solidariedade (art. 271, CC). CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA: São os seguintes elementos que caracterizam a obrigação solidária: Multiplicidade de credores, ou de devedores, ou de ambos. Corresponsabilidade dos interessados (sujeitos ativo e passivo) – no sentido de que o devedor que paga a dívida por inteiro pode buscar junto aos demais devedores a quota de cada um. O mesmo acontece com os sujeitos ativos. O credor que recebe o pagamento integral fica obrigado a repassar a cota de cada um dos demais credores. PRINCÍPIOS (REGRAS) COMUNS À SOLIDARIEDADE: A) DA NÃO PRESUNÇÃO DE SOLIDARIEDADE: O nosso ordenamento não admite a solidariedade presumida, pois ela somente resulta da lei ou da vontade das partes, tendo em vista que a solidariedadeimporta um agravamento da responsabilidade dos devedores, que passarão a serem obrigados ao pagamento total da dívida. Assim, se a lei não impuser ou o contrato não estipular não se terá solidariedade, em observação ao que dispõe o art. 265 do Código Civil (importante). JURISPRUDÊNCIA: Processual civil. Recurso especial. Custas e honorários advocatícios. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem entendo ser inaplicável, em honorários advocatícios, o princípio da solidariedade, salvo se expressamente consignado na sentença exequenda. Caso não haja menção expressa no título executivo quanto à solidariedade das partes que sucumbiram (perderam) no mesmo polo da demanda, vige o princípio da proporcionalidade, isto é, cada sucumbente somente deve sua quota-parte (obrigação divisível). Assim, inaplicável o princípio da solidariedade na condenação de custas e honorários advocatícios, pois o artigo 23 do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) é taxativo: UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 55 de 68 “Art. 23. Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem pelas despesas e honorários em proporção”. B) DA VARIABILIDADE DO MODO DE SER DA OBRIGAÇÃO NA SOLIDARIEDADE: Desde que esteja estabelecida no contrato, a solidariedade pode ser estipulada como condicional ou a prazo para um dos cocredores ou codevedores, e pura e simples para outro, ou ainda, pagável em local diverso para outro. Isso porque a solidariedade diz respeito à prestação e não à maneira pela qual ela é devida: art. 266 do CC. O modo de ser da obrigação solidária pode variar de um codevedor ou cocredor para outro. A obrigação pode até ser válida para um e nula para o outro, sem afetar a solidariedade. Observa a Professora Maria Helena Diniz não ser “incompatível com a sua natureza jurídica a possibilidade de estipulá-la como condicional ou a prazo para um dos cocredores ou codevedores, e pura e simples para outro, desde que estabelecido no título originário. Assim, o codevedor condicional não pode ser demandado (acionado) senão depois da ocorrência do evento futuro e incerto, e o devedor solidário puro e simples somente poderá reclamar reembolso do codevedor condicional se ocorrer a condição. “Como se vê, não há prejuízo algum à solidariedade, visto que o credor pode cobrar a dívida do devedor cuja prestação contenha número menor de óbices, ou seja, reclamar o débito todo do devedor não atingido pelas cláusulas apostas na obrigação” (Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 131). Importante ressaltar, ainda, que esses diferentes modos de obrigações solidárias não são de forma taxativa, mas meramente exemplificativa. Outras regras particulares podem ser estabelecidas entre os credores e devedores. Dessa maneira, foi aprovado o seguinte Enunciado na IV Jornada de Direito Civil: a solidariedade admite outras disposições de conteúdo particular além do rol previsto no art. 266 do Código Civil. Observação: essas Jornadas visam unificar o entendimento jurisprudencial. CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS DA SOLIDARIEDADE: O pagamento parcial feito por um dos codevedores deverá ser rateado entre todos os cocredores. A insolvência de um ou de alguns dos devedores em nada afetará os credores, se ainda restar pelo menos um devedor em condições de pagar a dívida toda. Pesquisa: conceito de DEVEDOR INSOLVENTE !!!!! AS FONTES E AS FORMAS DA SOLIDARIEDADE: UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 56 de 68 Solidariedade legal – Quando surgir de um comando normativo expresso. Exemplos: artigos 585 (comodato), 680 (mandato), 829 (fiança: com mais de um fiador), 942, parágrafo único (ato ilícito praticado por mais de um autor), todos do Código Civil. Solidariedade convencional - A solidariedade convencional pode surgir simultaneamente com a obrigação, mas também pode surgir posteriormente, através de ato em separado. Deve ser inequívoca (sem dúvidas), não pode ser presumida a partir de indícios e conjecturas. Deve ser pactuada em contrato (um por todos, todos por um) ou em negócio jurídico unilateral, como, por exemplo, disposição testamentária. ATENÇÃO: SEMPRE A SOLIDARIEDADE RESULTA DA LEI OU DA VONTADE DAS PARTES, NUNCA HÁ PRESUNÇÃO !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! SOLIDARIEDADE ATIVA (ARTIGOS 267 E SS DO CC): Existem vários credores e cada um deles pode exigir do devedor comum a prestação integral e o devedor se exonera pagando a qualquer um dos credores (art. 267 do CC). Uma vez estabelecida a solidariedade, não pode qualquer dos credores, unilateralmente, voltar atrás, revogando ou suprimindo a solidariedade. Somente com a concordância de todos os envolvidos é que isso seria possível. A Lei 8.245/91 (Lei de locações) criou no seu art. 2º um caso de solidariedade ativa legal: havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende-se que são solidários se o contrário não se estipulou. O devedor pode pagar a qualquer dos credores, a menos que um deles já tenha ajuizado Ação de Cobrança (importante). Neste caso, o direito de escolha do devedor de escolher a qual dos credores ele vai pagar cessa com o ajuizamento da ação. É que, iniciada a demanda judicial ocorre o que chamamos de prevenção judicial, e o devedor somente se libera pagando ao credor que é o autor da ação. Por outro lado, só a medida judicial da ação de cobrança é que retira o direito de escolha do devedor. Não serve qualquer outra manifestação do credor, seja amigável ou judicial (art. 268 do CC). Exemplo de solidariedade ativa: conta bancária conjunta (casal-credores) por permitir que cada correntista saque todo o dinheiro depositado, todos podem movimentar livremente a conta. Cada correntista pode sacar (credor), sem que o banco (devedor) possa recusar-se a permitir o saque. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF): tem decidido no sentido de que, falecendo um dos titulares de conta bancária conjunta, pode o outro ou um dos UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 57 de 68 outros levantar o depósito a título de credor exclusivo e direto e não a título de sucessor. SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTIÇA (STJ): “a solidariedade decorrente da abertura de conta bancária conjunta é solidariedade ativa, pois cada um dos titulares está autorizado a movimentar livremente a conta; são, pois, credores solidários perante o banco. Porém, ainda que marido e mulher, os co-titulares não são devedores solidários perante o portador de cheque emitido por algum deles (marido e mulher) sem provisão de fundos”. Conclui-se que se o marido emitir um cheque sem provisão de fundo, somente ele deverá ser inscrito no cadastro de inadimplentes. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida, liberando até o montante pago (art. 269 do CC). Se um dos credores recebeu parte da dívida, esta parte deverá ser rateada entre todos. O dispositivo inova de forma substancial o direito anterior ao estabelecer que o devedor poderá pagar parcialmente o débito, visto que a extinção da obrigação se dará na proporção do que foi pago. O artigo avançou em relação ao seu correspondente no Código Civil de 1916 (Art. 900), em que só havia previsão para o pagamento total da dívida. O devedor, se não houver sido cobrado pelo todo, pode pagar apenas uma parcela da dívida a qualquer dos cocredores, uma vez que permanece a obrigação solidária em relação ao remanescente. Qualquer dos demais cocredores poderá exigir do devedor o restante da dívida, abatendo o que foi pago. O credor que recebe passa a ser devedordos demais credores, relativamente à parte de cada um. A presunção é de que as partes têm quotas iguais, cabendo ao credor interessado provar que sua quota-parte é maior do que a dos demais. Falecendo um dos credores solidários, seus herdeiros somente poderão exigir e receber a quota que lhe cabe no quinhão hereditário, exceto se a obrigação for indivisível (art. 270 do CC). A solidariedade desaparece para os herdeiros, mas permanece em relação aos demais cocredores sobreviventes. Ressalta Washington de Barros Monteiro que “os herdeiros do credor falecido não podem exigir, por conseguinte, a totalidade do crédito e sim apenas o respectivo quinhão hereditário, isto é, a própria quota no crédito solidário de que o de cujus era titular, juntamente com os outros credores”. Assim não acontecerá, todavia, nas hipóteses seguintes: a) se o credor falecido só deixou um herdeiro; b) se todos os herdeiros agem conjuntamente; e c) se indivisível a prestação. Complementa: em qualquer desses casos, pode ser reclamada a prestação por inteiro. Para os demais credores, nenhuma inovação acarreta o óbito do consorte; para eles permanece intacto, em toda a plenitude e em qualquer hipótese, UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 58 de 68 o vínculo de solidariedade, com todos os seus consectários. (Curso de direito civil, cit., p. 170). Parece, no entanto, ser desnecessária a referência feita à obrigação indivisível. Qualquer dos herdeiros do credor solidário poderá exigir a totalidade do crédito, não em decorrência da solidariedade, mas pelo fato de ser indivisível a obrigação. Aplicar-se-iam, portanto, as regras dos arts. 258 a 263, CC. A conversão da obrigação solidária em perdas e danos em nada afeta a solidariedade em proveito de todos os cocredores, podendo qualquer dos credores exigir do inadimplente o pagamento da obrigação (art. 271 do CC). Se um dos credores perdoar a dívida, extinta estará a obrigação (art. 272 do CC), entretanto esse credor responderá aos demais cocredores. Se o credor perdoou parte da dívida deverá ser o primeiro a ficar com o prejuízo, pois os outros credores têm direito às quotas integrais. Quando o credor solidário, por ato pessoal, libera o devedor do cumprimento da obrigação, assume responsabilidade perante os demais cocredores, que poderão exigir do que recebeu ou remitiu (perdoou) a parte que lhes caiba. Só que aí cada um só poderá exigir a sua quota e não mais a dívida toda, uma vez que a solidariedade se estabelece apenas entre credor e devedor (ENTRE OS PÓLOS) e não entre os diversos credores ou diversos devedores entre si. Nas relações dos credores solidários entre si, há tantos créditos quantos são os credores, e a responsabilidade entre eles é sempre pro parte. O devedor não poderá apresentar a um dos credores solidários as exceções (defesas) pessoais que sejam oponíveis aos demais, como, por exemplo, incapacidade ou vício de consentimento (art. 273 do CC). O dispositivo vem deixar expressa a regra de que as defesas que o devedor possa alegar contra um só dos credores solidários não podem prejudicar aos demais. Vale dizer, se a defesa do devedor diz respeito apenas a um dos credores solidários, só contra esse credor poderá o vício ser imputado, não atingindo o vínculo do devedor com os demais credores, em harmonia com o art. 274, CC. Observa, ainda, o Prof. Álvaro Vilaça Azevedo a impropriedade de utilizar a palavra “exceção”, que tem significado técnico específico, previsto na lei processual. O melhor seria, na opinião do mestre, utilizar o vocábulo genérico “defesa”. Existe um Projeto de Lei (PL 276/2207) com o objetivo de substituir a expressão exceção por defesa. Se houver decisão contrária a um dos credores solidários, esta não atingirá os demais. Mas se houver julgamento favorável esta aproveitará a todos, exceto se esse julgamento se fundar em exceção pessoal ao credor que a obteve (art. 274 do CC). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 59 de 68 LEIA COM BASTANTE ATENÇÃO !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Isso significa dizer que, em regra, o julgamento favorável beneficiará a todos os credores. Entretanto, se o devedor tiver exceção (defesa) pessoal contra um dos credores (que não participou da demanda), esta defesa pode ser arguida em ação autônoma de cobrança. A regra tem lógica, pois se a exceção era pessoal a um dos credores, não poderia ter sido ela arguida em face do credor solidário que propôs a demanda. SOLIDARIEDADE PASSIVA (ARTIGOS 275 A 285 DO CC): O credor é livre para cobrar toda a dívida ou parte dela de um único ou de alguns devedores. Neste último caso, continua credor em relação ao remanescente da dívida. Este é o próprio princípio geral que domina a solidariedade passiva, é a própria essência do instituto. Se o pagamento foi parcial os demais devedores continuam solidários (art. 275 do CC). A escolha de quem vai ser ou não acionado é do credor. Lembre-se: sempre acionar o devedor em condições de solver o débito (COM PATRIMÔNIO). Se um dos devedores for acionado isoladamente, não pode requerer a citação dos demais codevedores para se defenderem conjuntamente, apenas podendo fazê-lo para o exercício do direito de regresso. A execução da sentença, no entanto, será apenas contra o devedor escolhido para a ação de cobrança. JURISPRUDÊNCIA: O credor de devedores solidários tem a faculdade de escolher um deles para cobrança parcial ou total do débito, restando ao que pagou a totalidade o direito de regresso contra os demais devedores. (TJSC, 13.02.2006). Na solidariedade passiva, cada um dos devedores está obrigado ao cumprimento integral da obrigação, que pode ser exigida de todos conjuntamente ou apenas de algum deles. Como a solidariedade passiva é constituída em benefício do credor, pode ele abrir mão da faculdade que tem de exigir a prestação por inteiro de um só devedor, podendo exigi-la, parcialmente, de um ou de alguns. Só que nesta última hipótese permanece a solidariedade dos devedores quanto ao remanescente da dívida. Nesse sentido é a doutrina consolidada. Não importa se o credor escolheu apenas um dos devedores para acionar, pois isto não libera os demais codevedores. Estes somente serão liberados por ocasião do pagamento integral da dívida (art. 275, parágrafo único). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 60 de 68 Nada impede também que posteriormente o credor intente nova ação contra os demais devedores. Mas se receber numa das ações deverá informar na outra ação, sob pena de responder por litigância de má-fé. Isso porque, enquanto não for integralmente paga a dívida, mantém-se íntegro o direito do credor em relação a todos e a qualquer dos outros devedores, não se podendo, mesmo, presumir a renunciar de tais direitos do fato de já ter sido iniciada a ação contra um dos devedores. Cada herdeiro do devedor solidário só estará obrigado pela quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, exceto se indivisível a obrigação. Mas todos esses herdeiros reunidos são considerados como um devedor solidário (art. 276 do CC). Se quem morrer for o credor, em nada se altera a situação dos devedores, que solidariamente continuam obrigados para com os herdeiros do de cujus que, reunidos, o representam. Se um dos devedores pagar parcialmente ou obtiver o perdão do credor, só será extinta a dívida na parte correspondente à do devedor que pagou ou foi perdoado, assim no caso de pagamento parcial somente poderá ser cobradoa dívida o valor debitando-se o valor já recebido ou perdoado (art. 277 do CC). O credor pode reservar solidariedade contra os demais devedores, mas só poderá demandá-los abatendo do total da dívida a quota do credor remitido (ou que pagou). ATENÇÃO: o credor ao perdoar deve tomar o cuidado para perdoar somente um ou aqueles devedores que deseja perdoar, pois se informar que perdoa a dívida toda, consequentemente, a dívida estará extinta. O devedor que paga a dívida não está obrigado a dar ciência aos demais devedores. O credor é que tem a obrigação de ressalvar o recebido, sob pena de lhe se aplicado a sanção do art. 940 do CC (pagamento em dobro como indenização). Cada um dos devedores não pode fazer com o credor qualquer estipulação que agrave a situação dos demais devedores (art. 278 do CC). A regra é que apenas os fatos favoráveis se comunicam aos demais devedores, e não os atos prejudiciais, mas essa regra comporta exceção: a interrupção da prescrição operada contra um dos devedores estende-se aos demais. E não só a interrupção operada por iniciativa do credor, mas também aquela que deriva de iniciativa do próprio devedor (art. 202, VI do CC). Se a prestação se impossibilitou por culpa de um dos devedores todos respondem pelo equivalente, contudo, pelo valor das perdas e danos somente o devedor culpado responderá; isso porque se as perdas e danos fossem suportadas por todos estar-se-ia admitindo que um dos devedores, sozinho, pudesse agravar a situação dos demais (art. 279 do CC). ATENÇÃO: questão cobrada no exame de ordem de setembro/2010. Se a impossibilidade for sem culpa, extingue-se a obrigação. Pela mora responde todos os devedores perante o credor, mesmo que UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 61 de 68 apenas um seja o culpado. Contudo, este culpado, responderá aos outros codevedores pelo acréscimo da obrigação (art. 280 do CC). O devedor solidário que for demandado judicialmente poderá opor ao credor as exceções pessoais e as comuns a todos. Entretanto não se aproveitará as pessoais a outro codevedor. Exemplo: O devedor pode alegar que o objeto é impossível ou ilícito, ou que houve a compensação (espécie de pagamento) da dívida, mas jamais poderá alegar que outro devedor era relativamente incapaz, porque essa exceção é pessoal daquele devedor que é incapaz (art. 281 do CC). A solidariedade é um benefício instituído em favor do credor. Assim, este poderá lançar mão a qualquer tempo desta solidariedade, mesmo quando se tratar de solidariedade legal (art. 282 do CC). A dívida permanece, entretanto despida da vantagem da solidariedade entre um, uns ou todos os devedores. Se apenas um ou uns devedores ficarem excluídos da solidariedade, se o credor acionar os que não ficaram excluídos dela terá que abater do total do débito a parte devida destes que se liberaram, sendo que estes deverão ser acionados separadamente (art. 282, parágrafo único). Se o devedor pagou a obrigação integralmente poderá demandar os demais devedores para exigir-lhes as respectivas quotas, ou seja, este devedor que pagou sub-roga-se no crédito, passando a ser credor dos demais devedores. Entretanto, a solidariedade não subsiste entre os devedores (art. 283 do CC). A cobrança se faz por meio de ação regressiva, e se algum devedor ficar insolvente, a respectiva cota deste será dividida igualmente entre todos os demais codevedores, mesmo que este codevedor tenha efetuado o pagamento da sua quota ou foi exonerado pelo credor, terá que participar do rateio da quota do insolvente. Isto porque ele foi liberado pelo credor, diz respeito a sua relação pessoal com ele. No entanto, o credor não pode ter ingerência nas relações internas entre devedores (art. 284 do CC). ATENÇÃO: ► O DEVEDOR QUE FOI EXONERADO (LIBERADO) DA SOLIDARIEDADE, VOLTA PARA CONTRIBUIR NA QUOTA DO DEVEDOR INSOLVENTE, PORÉM AQUELE DEVEDOR QUE OBTEVE A REMISSÃO (PERDÃO), NÃO VOLTA PARA DIVIDIR A QUOTA DO DEVEDOR INSOLVENTE; SENDO ASSIM, NESTE CASO, O CREDOR SUPORTARÁ O PREJUÍZO. O codevedor solidário que pagou a dívida que interessava somente ao outro buscará junto a este interessado o valor da dívida integral. Exemplo: fiança locatícia (art. 285 do CC). No caso de serem vários os coobrigados (vários fiadores), e um deles pagar integralmente, ao acionar um outro codevedor, este poderá defender-se na ação de regresso alegando que só há um outro codevedor interessado na dívida, UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 62 de 68 no caso o locatário, por exemplo, que pode ser até mesmo este codevedor que pagou a dívida. Se o fiador for cobrado judicialmente antes do locatário poderá invocar o benefício de ordem e desde já indicar bens do devedor (locatário). Mas se o fiador for solidário, o credor poderá cobrar diretamente dele e depois este vai atrás do devedor interessado com ação de regresso. INDIVISIBILIDADE X SOLIDARIEDADE - Na solidariedade, cada devedor é de fato devedor do total (DÍVIDA); - Na indivisibilidade, pode ser cobrado de cada devedor o total, não porque há solidariedade entre os devedores, mas porque a prestação devida não comporta execução fracionada; - Se a obrigação solidária se converter em perdas e danos, a solidariedade persistirá (art. 271 do CC); - Na obrigação indivisível, a conversão em perdas e danos extingue a indivisibilidade (art. 263 do CC); - Na obrigação solidária, falecendo um dos credores, poderá acabar a solidariedade, pois seus herdeiros somente poderão cobrar a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário (art. 270 CC); e - A obrigação indivisível em nada é afetada pela transmissão hereditária. Importante fazer o estudo das obrigações indivisíveis e solidárias com relação as causas de suspensão e interrupção da prescrição (Direito Civil I – Parte Geral): SUSPENSÃO: Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários (ATIVA), só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível. INTERRUPÇÃO: Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros (DIVISÍVEL COM VÁRIOS CREDORES); semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados (DIVISÍVEL COM VÁRIOS DEVEDORES). UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 63 de 68 § 1o A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros (SOLIDARIEDADE ATIVA); assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros (SOLIDARIEDADE PASSIVA). § 2o A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário (SOLIDARIEDADE PASSIVA) não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. § 3o A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. PRESCRIÇÃO: A) Obrigação indivisível: Vários devedores: - Havendo prescrição da dívida, esta aproveita a todos os devedores; - A suspensão ou interrupção da prescrição contra um dos devedores afetará todos os demais. Vários credores: - Se um dos cocredores interromper a prescrição, esta a todos aproveitará. B) Solidariedade: - Se um dos credores solidários interromper a prescrição, tal interrupção aproveitará aos outros. O mesmo ocorre com relação aos devedores solidários (art. 204, § 1º do CC); e - Ocorrendo suspensão da prescrição em favor de um dos cocredoresesta não beneficiará os demais, exceto se tratar de obrigação indivisível (art. 201 do CC). Se se tratar de obrigação solidária passiva ou ativa, a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolverá os demais, e a interrupção aberta por um dos credores solidários aproveitará aos outros, em razão de consequência da solidariedade prevista nos arts. 264 a 285 do Código Civil, pela qual os vários credores solidários são considerados como um só credor, da mesma forma que os vários devedores solidários são tidos como um só devedor. Além disso, a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não lesará os outros herdeiros ou devedores, senão quando se tratar de obrigação ou de defeito indivisível. Isto é assim porque a solidariedade ativa ou passiva não passa aos herdeiros (CC, arts. 270 e 276); logo, apenas serão atingidos os demais co-herdeiros pela interrupção se houver indivisibilidade da obrigação. E, finalmente, a interrupção produzida pelo credor contra o principal devedor UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 64 de 68 prejudicará o fiador, independentemente de notificação especial, pelo simples fato de ser a fiança uma obrigação acessória. Desaparecendo a responsabilidade do afiançado, não mais a terá o fiador; igualmente, se o credor interrompe a prescrição contra o devedor, esta se interromperá também relativamente ao fiador. Portanto, fique atento: por óbvio, qualquer que seja a natureza da indivisibilidade (natural, ordem econômica, legal ou convencional), se concorrerem dois ou mais devedores, cada um deles estará obrigado pela dívida toda (art. 259, CC-02, art. 891, CC-16), eis que não se admite o fracionamento do objeto da obrigação. Note-se, todavia, que o dever imposto a cada devedor de pagar toda a dívida não significa que exista solidariedade entre eles, uma vez que, no caso, é o objeto da própria obrigação que determina o cumprimento integral do débito. Por óbvio, se A, B e C obrigam-se a entregar um cavalo, qualquer deles, demandado, deverá entregar todo o animal. E isso ocorre não necessariamente por força de um vínculo de solidariedade passiva, mas sim, pelo simples fato de que não se poderá cortar o cavalo em três, para dar apenas um terço do animal ao credor. Com a sua peculiar erudição, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA enumera os caracteres distintivos das duas espécies de obrigação (indivisível e solidária): a) a causa da solidariedade é o título, e a da indivisibilidade é, normalmente, a natureza da obrigação; b) na solidariedade, cada devedor paga por inteiro, porque deve integralmente, enquanto na indivisibilidade, solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de se repartir em quotas a coisa devida; c) a solidariedade é uma relação subjetiva, e a indivisibilidade objetiva, em razão de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa a facilitar a satisfação do crédito; d) a indivisibilidade justifica-se com a própria natureza da prestação, quando o objeto é, em si mesmo, insuscetível de fracionamento, enquanto a solidariedade é sempre de origem técnica, resultando da lei ou da vontade das partes; e) a solidariedade cessa com a morte dos devedores, enquanto a indivisibilidade subsiste enquanto a prestação suportar; f) a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos, enquanto a solidariedade conserva este atributo. JURISPRUDÊNCIA – STJ: UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 65 de 68 NOTA PROMISSORIA/PROTOCOLO. AÇÃO DE COBRANÇA. 1. Obrigação é divisível, quando o objeto da prestação é soma de dinheiro, suscetível de cumprimento parcial. 2. Correção monetária. Incide a partir da data do vencimento do título. Súmula 43 (STJ). 3. Honorários advocatícios: são distribuídos e compensados, se cada litigante foi em parte vencedor e vencido. CPC, art. 21. CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSÓRCIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA. 1 - A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que "sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos." 2 - O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3 - Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no polo passivo da demanda. CONTA CONJUNTA E NATUREZA JURÍDICA DO DÉBITO. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DO CO-TITULAR DE CONTA CONJUNTA EM REGISTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDO EMITIDO PELA ESPOSA DO AUTOR. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. 1. No pleito em questão, o recorrente mantinha conta conjunta com sua esposa, sendo que esta emitiu um cheque sem provisão de fundos, acarretando a inclusão do nome do autor-recorrente no cadastro de inadimplentes - CCF/Serasa. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que, em se tratando de conta conjunta, o co-titular detém apenas solidariedade ativa dos créditos junto à instituição financeira, sem responsabilidade pelos cheques emitidos pela outra correntista. "A co-titularidade da conta limita-se à propriedade dos fundos comuns à sua movimentação, porém não tem o condão de transformar o outro correntista em codevedor pelas dívidas assumidas pela emitente, ainda que cônjuge, pelas quais ela deve responder escoteiramente" (Resp. 336.632/ES, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ. 31.03.2003). 3. Precedentes: REsp. 602.401/RS, Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, DJ. 28.06.2004; REsp. 13.680/SP, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, DJ. 15.09.1992; REsp. 3.507/ES, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJ. 10.09.90. 4. Destarte, constatada a conduta ilícita do banco-recorrido e configurado o dano moral sofrido pelo autor, em razão da indevida inclusão de seu nome no rol de UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 66 de 68 inadimplentes, deve-se fixar o valor do ressarcimento. Verifica-se, conforme comprovado nas instâncias ordinárias, que o recorrente restou indevidamente inscrito no CCF/Serasa durante 21 dias, ou seja, entre 20.12.00 a 09.01.01 (documentos de fls. 101/102). Quanto à repercussão do fato danoso, esta se limita aos danos presumidos, vale dizer, in re ipsa, decorrentes do indevido registro. 5. Assim, consideradas as peculiaridades do caso em questão, e em atenção aos princípios de proporcionalidade e moderação que informam os parâmetros avaliadores desta Corte em casos assemelhados a este, fixo o valor indenizatório a título de danos morais em R$1.000,00 (um mil reais). SÚMULA 26 DO STJ: O avalista do título de credito vinculado a contrato de mutuo (empréstimo de dinheiro com juros) também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário. STJ - DIRIETO CIVIL. SOLIDARIEDADE PASSIVA. TRANSAÇÃO COM UM DOS CO-DEVEDORDES. OUTORGA DE QUITAÇÃO PLENA. PRESUNÇÃO DE RENÚNCIA À SOLIDARIEDADE. DIREITOCIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO EFETIVO. DANOS MORAIS. ALTERAÇÃO PELO STJ. VALOR EXORBITANTE OU ÍNIFMO. POSSIBILIDADE. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO. PEDIDOS FORMULADOS E PEDIDOS EFETIVAMENTE PROCEDENTES. - Na solidariedade passiva o credor tem a faculdade de exigir e receber, de qualquer dos codevedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. Havendo pagamento parcial, todos os demais codevedores continuam obrigados solidariamente pelo valor remanescente. O pagamento parcial efetivado por um dos codevedores e a remissão a ele concedida, não alcança os demais, senão até a concorrência da quantia paga ou relevada. - Na presente lide, contudo, a sobrevivência da solidariedade não é possível, pois resta apenas um devedor, o qual permaneceu responsável por metade da obrigação. Diante disso, a consequência lógica é que apenas a recorrida permaneça no polo passivo da obrigação, visto que a relação solidária era constituída de tão-somente dois codevedores. - O acolhimento da tese da recorrente, no sentido de que a recorrida respondesse pela integralidade do valor remanescente da dívida, implicaria, a rigor, na burla da transação firmada com a outra devedora. Isso porque, na hipótese da recorrida se ver obrigada a satisfazer o resto do débito, lhe caberia, a teor do que estipula o art. 283 do CC/02, o direito de exigir da outra devedora a sua quota, não obstante, nos termos da transação, esta já tenha obtido plena quitação em relação à sua parte na dívida. A transação implica em concessões recíprocas, não cabendo dúvida de que a recorrente, ao firmá-la, aceitou receber da outra devedora, pelos prejuízos sofridos (correspondentes a metade do débito total), a quantia prevista no acordo. Assim, não seria razoável que a outra devedora, ainda que por via indireta, se visse obrigada a despender qualquer outro valor por conta do evento em relação ao qual transigiu e obteve quitação plena. - Os arts. 1.059 e 1.060 do CC/02 exigem dano material efetivo como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Precedentes. - A intervenção do STJ, para alterar valor fixado a título de danos morais, é sempre excepcional e justifica-se tão-somente nas hipóteses em que o quantum seja ínfimo ou exorbitante, diante do quadro delimitado pelas instâncias ordinárias. Precedentes. - A proporcionalidade da sucumbência deve levar em consideração o número de pedidos UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 67 de 68 formulados na inicial e o número de pedidos efetivamente julgados procedentes ao final da demanda. Precedentes. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesse ponto, provido. (REsp 1089444/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 03/02/2009) Se os alimentandos (credores) forem idosos, para ampliar a sua tutela, o STJ, aplicando o Estatuto do Idoso, já entendeu haver inequívoca solidariedade passiva entre os devedores (legitimados passivos): Direito civil e processo civil. Ação de alimentos proposta pelos pais idosos em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha para integrar a lide. Definição da natureza solidária da obrigação de prestar alimentos à luz do Estatuto do Idoso. - A doutrina é uníssona, sob o prisma do Código Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos recíprocos entre pais e filhos não tem natureza solidária, porque é conjunta. - A Lei 10.741/2003, atribuiu natureza solidária à obrigação de prestar alimentos quando os credores forem idosos, que por força da sua natureza especial prevalece sobre as disposições específicas do Código Civil. - O Estatuto do Idoso, cumprindo política pública (art. 3º), assegura celeridade no processo, impedindo intervenção de outros eventuais devedores de alimentos. - A solidariedade da obrigação alimentar devida ao idoso lhe garante a opção entre os prestadores (art. 12). Recurso especial não conhecido. (REsp 775.565/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.06.2006, DJ 26.06.2006 p. 143). SOLIDARIEDADE ENTRE O CONSTRUTOR E FINANCIADOR DO IMÓVEL. Responsabilidade civil. Agente financeiro. Defeitos na obra financiada. Precedente da Corte. 1. Como já decidiu esta Terceira Turma, a "obra iniciada mediante financiamento do Sistema Financeiro da Habitação acarreta a solidariedade do agente financeiro pela respectiva solidez e segurança" (REsp nº 51.169/RS, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 28/2/2000). PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. BENEFÍCIO DE ORDEM. PENHORA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Não há benefício de ordem entre devedores solidários, pela própria natureza da obrigação. SOLIDARIEDADE ATIVA. Direito Civil e Direito Processual Civil. Mandado judicial. Instrumento de procuração em que consta autorização para dois advogados agirem em conjunto ou separadamente. Procuração solidária. Legitimidade ativa de cada procurador para a cautelar de arbitramento e para a ação de execução dos honorários. Constando do instrumento da procuração autorização para que os advogados possam agir em conjunto ou separadamente, qualquer deles é parte legítima para pleitear o arbitramento dos honorários, bem como para ajuizar a ação de execução da verba incluída na condenação por arbitramento ou sucumbência. Solidariedade e prescrição. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILICITO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. DEVEDORES SOLIDARIOS. UNINORTE LAUREATE <CENTRO UNIVERSITÁRIO DO NORTE> UNINORTE-LAUREATE –Página 68 de 68 CUIDANDO-SE DE OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA, A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO EFETUADA CONTRA UM DOS DEVEDORES ENVOLVE OS DEMAIS E SEUS HERDEIROS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. TRANSPORTE BENÉVOLO. VEÍCULO CONDUZIDO POR UM DOS COMPANHEIROS DE VIAGEM DA VÍTIMA, DEVIDAMENTE HABILITADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO AUTOMÓVEL. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA. - Em matéria de acidente automobilístico, o proprietário do veículo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente, pouco importando que o motorista não seja seu empregado ou preposto, ou que o transporte seja gratuito ou oneroso, uma vez que sendo o automóvel um veículo perigoso, o seu mau uso cria a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. - Provada a responsabilidade do condutor, o proprietário do veículo fica solidariamente responsável pela reparação do dano, como criador do risco para os seus semelhantes. Recurso especial provido. (REsp 577.902/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.06.2006, DJ 28.08.2006 p. 279). Bom estudo e sucesso...