A processualização da desconsideração da personalidade jurídica JOSE XAVIER

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A PROCESSUALIZAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA
The legal procedure for piercing the corporate veil
Revista de Processo | vol. 254/2016 | p. 151 - 191 | Abr / 2016
DTR\2016\19679
José Tadeu Neves Xavier
Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS. Professor e Coordenador de Cursos de
Pós-graduação da Faculdade IDC. Professor da Faculdade Fundação Escola Superior do
Ministério Público – FMP. Professor da Escola da Magistratura do Trabalho do Rio Grande
do Sul – Femargs. Advogado da União. jtadeunx@terra.com.br
Área do Direito: Civil; Processual
Resumo: O presente ensaio tem por escopo a análise do incidente de desconsideração
da personalidade jurídica previsto no novo Código de Processo Civil. São abordadas as
principais implicações que o referido incidente irá proporcionar no procedimento civil,
com ênfase nas especificidades de sua instauração em primeiro grau e em sede de
tribunais. Também é enfrentada a correlação entre a aplicação da disregard doctrine e a
figura da fraude à execução.
Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica - Incidente de
desconsideração da personalidade jurídica - Novo Código de Processo Civil.
Abstract: This article aims to analyze the incident of piercing the corporate veil on the
new Civil Procedure Code. It will address the main implications that such incident will
provide on the civil procedure, emphasizing the specifics of its establishment in lower
and higher courts. In addition, the correlation between the application of the disregard
doctrine and the figure of the fraud enforcement will also be addressed.
Keywords: Piercing the corporate veil - The incident disregard of legal entity - New Civil
Procedure Code.
Sumário:
1Considerações introdutórias - 2A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no
direito brasileiro: breve cenário sobre os aspectos materiais da disregard of the legal
entity - 3A processualização da desconsideração da personalidade jurídica - 4O incidente
de desconsideração da personalidade jurídica - 5A disregard of the legal entity e a
caracterização de fraude à execução - 6Considerações finais - 7Referências bibliográficas
1 Considerações introdutórias
O processo civil brasileiro vem experimentando, nas últimas décadas, uma série de
reformas, as quais, de maneira frustrante, somente serviram para distanciá-lo ainda
mais da realidade social que o acolhe. O desencanto com estes remendos que foram
realizados no Código de Buzaid acabou por servir de estímulo para que a busca de
solução dos inúmeros problemas da prestação jurisdicional brasileira desaguasse na
elaboração de nova codificação processual.
O advento do Código de Processo Civil de 2015 faz aflorar, no cenário jurídico nacional,
em especial, dois sentimentos que, embora possam num primeiro momento parecer
contraditórios, na verdade se complementam e descrevem com precisão a condição em
que se encontra o sistema de tutela jurisdicional no Brasil. Estes sentimentos são a
esperança e o medo. Esperamos que a nova legislação adjetiva propicie o início de nova
fase na história do processo civil nacional, resultante do amadurecimento propiciado pela
frustação em relação às sucessivas reformas que o antecederam, e que venha a assumir
forte comprometimento com a concretização de modelo de processo justo e de
resultado. O processo deve, ao mesmo tempo, se orientar pelos ditames do devido
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personalidade jurídica
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processo legal, com contraditório efetivo, desenvolvimento transparente e cooperativo, e
atuar como instrumento de efetivação dos direitos subjetivos daqueles que buscam o
Judiciário como última instância de salvaguarda de seus direitos. O otimismo, porém,
divide espaço com o medo de que as novidades da recente legislação não venham a se
concretizar, representando textos vazios de mais uma legislação de passagem, sem
encontrar eco na realidade do cotidiano das demandas judiciais, servindo apenas para
confirmar a necessidade de se dar continuidade à infindável saga de reformas da
legislação processual.
É nesse cenário que a comunidade jurídica recebe a inserção do incidente de
desconsideração da personalidade jurídica, com expectativas e receios.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica representa um dos exemplos mais
emblemáticos do ativismo jurisprudencial experimentados nas últimas décadas no
cenário jurídico brasileiro. Apesar de sua origem estrangeira, a disregard doctrine
encontrou no direito nacional terreno fértil para a sua consolidação, sendo atualmente
tema de presença cativa em nossos debates jurídicos.
A consagração da doutrina da desconsideração, num primeiro momento, ocorreu no
ambiente pretoriano, o que se verifica a partir da década de 80 do século passado. A sua
positivação ocorreu de forma tardia, sendo construída aos poucos, por meio de
legislações esparsas, até alcançar plena realização com o advento do Código Civil de
2002, que a ela dedicou disposição normativa específica.
A normatização, porém, ocorreu tão somente no plano material, de forma que o tema
continuava carecendo de atenção no aspecto concernente a sua efetivação no plano
processual, ambiente no qual ocorre sua aplicação. Tal lacuna abriu espaço para uma
série de debates sobre a melhor forma de efetivação da desconsideração no seio do
processo civil, de forma que viesse a se realizar sem ofensa aos ditames básicos do
ordenamento constitucional e processual.
A nova legislação processual, atendendo às reivindicações doutrinárias, realizou a
positivação da normatização procedimental da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, prevendo a sua ocorrência e orientando a sua efetivação sob a
técnica de incidente processual. A inovação está consolidada nos arts. 133 a 137 do
CPC/2015 (LGL\2015\1656), com a inserção do incidente dentre as formas de
intervenção de terceiros. Embora tal novidade não passe indene a críticas, a iniciativa do
codificador é altamente louvável e representa passo histórico na consolidação de nova
fase para a concretização da disregard doctrine no direito brasileiro.
2 A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro: breve
cenário sobre os aspectos materiais da disregard of the legal entity
A concepção da pessoa jurídica como entidade dotada de autonomia, sendo considerada
como sujeito de direito distinto em relação aos membros que a compõem, comumente
agregada ao regime de limitação de responsabilidade, traz à tona a inevitável
problemática resultante da possibilidade de sua utilização de forma abusiva, ou seja,
desvirtuada dos fins que inspiraram a sua inserção no pensamento jurídico. Na busca de
encontrar solução adequada a essa indesejada situação, o ativismo pretoriano
desenvolveu a chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica,
autorizando o julgador, quando da análise do caso concreto, desprezar os efeitos da
personificação, mormente em relação à limitação de responsabilidade e,
consequentemente, atribuir as obrigações por dívidas, formalmente pertencentes à
entidade aos seus membros ou administradores.
A formulação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve início no
ventre da jurisprudência da common law, em decisões que datam do século XIX, onde
ficou conhecida como disregard doctrine, piercing the corporate veil, lifting the corporate
veil ou cracking open the corporate shell. Há clássica controvérsia doutrinária sobre o
verdadeiro leading case pioneiro no tema, polarizando-se entre o caso Banck of Unied
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personalidade jurídica
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States vs Deveaux, julgado em 1807, no sistema norte-americano, e o caseSalomon vs
Salomon Co. Ltda, do direito inglês, datado de 1897,1 que deu origem ao chamado
salomon principle, que ainda hoje orienta decisões do sistema da common law. No
modelo da civil law a estruturação da teoriada desconsideração da personalidade
jurídica é atribuída à Rolf Serick, que sistematizou a doutrina no direito germânico por
meio de tese defendida perante à Universidade de Tubigen, em 1953, publicada
posteriormente sob o título Aparencia y realidad en las sociedades mercantiles,2 que foi
acompanhada, na doutrina italiana, do estudo formulado por Piero Verrucoli, Il
superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e
nella Civil Law.3
No direito nacional as primeiras notícias sobre a aplicação da teoria da desconsideração
datam de 1955, em julgamento realizado pelo TJSP, que fundado na existência de
confusão patrimonial entre sócio e sociedade, afastou o dogma da separação de esferas
econômicas entre a entidade e seus membros, responsabilizando o sócio de sociedade
dedicada ao ramo empresarial, que se valeu da personalidade da entidade para adquirir
bens de uso doméstico.4
No âmbito acadêmico nacional o pioneirismo no estudo da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica é atribuído ao jurista Rubens Requião, que em 1969, proferiu
conferência sobre o tema na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, a
qual teve versão escrita publicada sob o título Abuso e fraude através da personalidade
jurídica (disregard doctrine).5 A esse trabalho se sucederam dois estudos atualmente
considerados clássicos na abordagem do assunto. Em 1976 Fábio Konder Comparato
publicou a obra Poder de controle na sociedade anônima6 e, em 1979, Lamartine Corrêa
de Oliveira editou ensaio intitulado A dupla crise da pessoa jurídica.7
Na seara legislativa o pioneirismo na positivação do tema é atribuído à legislação
consumerista, no que foi seguida de algumas leis especiais. O Código de Defesa do
Consumidor normatizou a teoria da desconsideração no art. 28, dispondo: "O juiz poderá
desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito
ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada
quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa
jurídica provocados por má administração". No § 5.º deste dispositivo é autorizada a
aplicação desta teoria sempre que a sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo
ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.8 Em 1994 a Lei Antitruste -
Lei 8.884/1994, art. 18 - praticamente repetiu a previsão contida no caput do art. 28 da
Legislação Consumerista, permitindo a aplicação da teoria da desconsideração na
atividade de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.9 Atualmente
a referida norma encontra-se revogada, tendo sido sucedida pela Lei 12.529/2011, que
mantém a possibilidade de aplicação da disregard doctrine com instrumento de sanção
às práticas de infração à ordem econômica ("Art. 34. A personalidade jurídica do
responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver
da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também
será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração").10
A disregard doctrine também foi positivada no regramento sobre a responsabilidade
ambiental (Lei 9.605/1995), que em seu art. 4.º prevê: "Poderá ser desconsiderada a
pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados à qualidade do meio ambiente". Finalmente, a Codificação Civil de
2002 trouxe a cláusula geral da teoria da desconsideração para o direito privado
nacional, em seu art. 50 ("Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,
que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica").11 Mais
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personalidade jurídica
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recentemente a legislação anticorrupção (Lei 12.846/2013) normatizou a
desconsideração na seara administrativa, ou seja, independentemente de decisão
judicial, prevendo em seu art. 14, que "A personalidade jurídica poderá ser
desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou
dissimular a prática de atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão
patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica
aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o
contraditório e a ampla defesa".
Em todas estas disposições, que positivaram a disregard of the legal entity, sempre foi
preservada a noção de que tal disciplina não visa atingir à extinção da pessoa jurídica,
representando, portanto, hipótese de ineficácia episódica do fenômeno da
personificação, afastando, tão somente para o caso concreto, as consequências da
separação patrimonial, estendendo a responsabilidade por determinados atos aos sócios
ou administradores da pessoa jurídica, atingindo, assim o patrimônio pessoal destes.12
O mosaico referente à normatização da doutrina da desconsideração propiciou a
consolidação de duas teorias propostas por Fábio Ulhoa Coelho, para sistematização do
tema.13 Na visão deste autor há duas possiblidades de efetivação da disregard doctrine,
chamadas de teoria maior e menor. A primeira não se contenta com a mera insolvência
patrimonial da pessoa jurídica para que se busque a responsabilidade pessoal dos seus
membros ou administradores, impondo também a necessidade de existência de abuso
na utilização da entidade personificada. A sua incidência é verificada na aplicação das
disposições constantes do art. 50 do CC/2002 (LGL\2002\400), do art. 28, caput, do
CDC (LGL\1990\40), e na legislação antitruste. A teoria menor, por sua vez, autoriza o
levantamento do véu que encobre a entidade pela mera verificação de insolvência da
pessoa jurídica que vier a ocasionar prejuízos à realização dos direitos dos credores.
Nesta modalidade a análise da ocorrência de conduta abusiva na utilização do entre
personificado é despicienda. Esta versão é efetivada na aplicação da previsão constante
do § 5.º do art. 28 do CDC (LGL\1990\40) e no regramento sobre de responsabilidade
ambiental. Em relação a está última, Alexandre Freitas Câmara explica pontualmente
que "nos processos que versem sobre matéria ambiental o único requisito para a
desconsideração da personalidade jurídica é que a sociedade não tenha patrimônio
suficiente para assegurar a reparação do dano ambiental e que tenha causado,
permitida, assim, a extensão da responsabilidade patrimonial do sócio (ou vice-versa, no
caso de desconsideração inversa), pouco importando se houve dolo, fraude, má-fé ou
qualquer outra forma de se qualificar a intenção de quem praticou o ato poluidor".14
A autonomia e, por conseguinte, o convívio dessas teorias sobre a aplicação da disregard
doctrine em nosso sistema jurídico foi ratificada, tanto nas Jornadas de Direito Civil
quanto nas Jornadas de Direito Comercial. Na primeira o enunciado 51 conclui que: "A
teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine - fica positivada
no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na
construção jurídica sobre o tema". Na Jornada da disciplina mercantil foi publicado o
enunciado 9, dispondo: "Quando aplicado às relações jurídicas empresariais, o art. 50 do
Código Civil (LGL\2002\400) não pode ser interpretado analogamente ao art. 28, § 5.º,
do CDC (LGL\1990\40) ou ao art. 2.º, § 2.º, da CLT (LGL\1943\5)".15
2.1 Variações da teoria da desconsideração da personalidadejurídica
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, desde a sua inserção nos debates
jurídicos nacionais, alcançou extraordinária órbita de aplicação, se fazendo presente no
âmbito dos mais diversos ramos do direito, e de forma bastante diversificada.
Atualmente, dentre as várias formas de classificação possível da aplicação da disregard
doctrine, tem sido diálogo comum entre os juristas pátrios a sua classificação em teoria
da desconsideração propriamente dita (ou direta) e teoria da desconsideração inversa.
Na sua versão tradicional a presença dos motivos ensejadores da desconsideração da
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personalidade jurídica
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personalidade jurídica irá provocar a extensão dos efeitos obrigacionais, e por
consequência da responsabilidade patrimonial, aos administradores ou sócios da
entidade. A disregard doctrine torna-se, então, o caminho para a penetração no âmbito
da responsabilidade pessoal dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, passando
estes a assumir as obrigações que em tese estariam relacionadas ao ente personificado.
As previsões normativas, mormente a cláusula geral do art. 50 da Codificação Civil,
indicam a concretização da teoria da desconsideração nesta versão tradicional, que
representa, portanto, a regra geral sobre a sua aplicação.
A chamada desconsideração inversa da personalidade jurídica, representa derivação da
noção tradicional da disregard doctrine, tendo alcançado considerável projeção nos
últimos tempos. Como a expressa já indica de plano, nesta hipótese a pessoa jurídica é
utilizada de forma abusiva para acobertar bens pessoais de seus sócios16 - visíveis ou
ocultos - sendo lembrada com mais frequência para resolver lides referente a partilha
patrimonial no direito de família, quando um dos cônjuges ou companheiros, com a
intenção de fraudar a futura divisão de bens em relação ao outro membro do casal,
realiza transferências patrimoniais para determinada sociedade.17
É interessante destacar que o novo Código de Processo Civil faz referência expressa à
aceitação da aplicação desta modalidade de disregard doctrine, que já havia sido
consagrada nas Jornadas de Direito Civil, que por meio do enunciado 283, conclui: "é
cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada 'inversa' para alcançar
bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais,
com prejuízo a terceiros".
3 A processualização da desconsideração da personalidade jurídica
A efetividade processual deve ser a tônica de todo a instrumentalização da prestação
jurisdicional, o que passa necessariamente pela existência de mecanismos processuais
aptos a realizarem os direitos materiais existentes no ordenamento jurídico. Nas precisas
palavras de Osmar Vieira da Silva "o processo é o ponto de travessia do lado abstrato
para o lado concreto da norma jurídica não podendo perder sua função de instrumento
para a realização do direito material".18 O valor maior do sistema processual é a tutela e
realização dos direitos, alcançando ao sujeito aquilo que lhe for devido, sem
retardamentos ou óbices formais desnecessários.
A partir do advento do Código Civil de 2002, com a positivação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, e a consequente ampliação da sua utilização
pelos tribunais, começaram os debates sobre o regramento dos aspectos processuais
que a acompanham. Inicialmente, por iniciativa do Deputado Federal Ricardo Fiuza, foi
apresentado no Congresso Nacional o PL 2.426/2003, buscando disciplinar a aplicação do
disposto no art. 50 do CC/2002 (LGL\2002\400).19 O referido projeto sugeriu
regulamentação detalhada sobre a aplicação da teoria, regulando, inclusive, a dispondo
a sua aplicação nas lides trabalhistas. Entretanto, tal iniciativa legislativa não vingou.
Agora, a sistemática instaurada pela nova codificação processual, fundada em bases
comprometidas com a qualidade e efetividade da prestação jurisdicional e calcada dentre
outros princípios, na observância do contraditório efetivo, da cooperação e da boa-fé
processual,20 apresenta duas maneiras levar a juízo o debate sobre a presença dos
requisitos ensejadores da aplicação da teoria da desconsideração: o pedido originário e o
incidental.21
3.1 O pedido de desconsideração de forma originária
O tema será enfrentado de forma originária, quando a pretensão de descortinar o véu
que protege a entidade personificada já é apresentado no momento da propositura da
demanda, proporcionando litisconsórcio passivo22 desde o início do processo.23 Conforme
leciona Osmar Vieira da Silva "quando a fraude na manipulação da personalidade jurídica
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personalidade jurídica
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ocorrer anteriormente à propositura da ação pelo lesionado, a demanda deve ser
ajuizada contra a pessoa jurídica, sendo a sociedade a ser desconsiderada parte
plenamente legítima. Por outro lado, se o autor teme eventual frustração ao direito que
pleiteia contra uma sociedade empresária, em razão da manipulação fraudulenta da
autonomia patrimonial no transcorrer do processo, ele não pode deixar de incluir, desde
o início, no polo passivo da relação processual a pessoa ou as pessoas sobre cuja
conduta incide o fundado temor".24 Nesta hipótese o sócio ou administrador (ou
eventualmente a pessoa jurídica, no caso da desconsideração inversa) farão parte do
processo desde o seu início, sendo citados para apresentar defesa e o julgador decidirá
tanto sobre a adequação da sua responsabilização quanto sobre o mérito do pedido, ou
seja, o objeto da demanda. A decisão sobre a desconsideração poderá ocorrer durante o
curso do processo, na forma de interlocutória, ou vir inserida no corpo da sentença, ao
final do feito.
Também se encontra na doutrina, ao abordar esta forma de provocação da aplicação da
teoria da desconsideração no âmbito processual, o debate sobre a natureza do
litisconsórcio que é constituído nesta hipótese. Num primeiro momento não parece haver
grandes celeumas quanto à classificação deste litisconsórcio como passivo facultativo,
levando-se em consideração o critério da obrigatoriedade de formação do litisconsórcio.25
Porém, o mesmo não pode ser dito quanto ao debate sobre o seu enquadramento nas
suas variações, polarizando-se os entendimentos entre as modalidades de litisconsórcio
alternativo, eventual (ou subsidiário), e sucessivo. As referidas classificações estão
relacionadas à presença de cumulação de pedidos na demanda que poderão ocasionar a
ocorrência de litisconsórcio. Façamos uma breve síntese destas modalidades: (a) no
litisconsórcio alternativo há cumulação de pedidos dirigidos, sendo cada um dirigido a
determinada pessoa, mas apenas um dos pedidos poderá ser atendido, como se verifica,
v.g., na consignação em pagamento quando há dúvida em relação a qual dos réus
ostenta verdadeiramente a condição de credor, ou seja, esta modalidade terá
oportunidade nos casos em que não for possível precisar, sem o exercício prévio da
cognição, a perfeita legitimação processual correspondente à relação jurídica debatida na
lide; (b) no litisconsórcio eventual ou subsidiário o segundo pedido somente será
apreciado se o primeiro vier a ser afastado, sendo visível na hipótese de denunciação da
lide formulada pelo autor; e, por fim, no (c) litisconsórcio sucessivo à análise do segundo
pedido, atingindo o litisconsorte, dependerá do acolhimento da postulação formulada em
relação ao outro demandado.
Osmar Vieira da Silva defende o reconhecimento da existência litisconsórcio eventual ou
subsidiário entre a pessoa jurídica que se pretende desconsiderar e aqueles que serão
atingidos em sua responsabilidade patrimonial, no caso de acolhimento do pedido,
argumentando que "no caso de responsabilidade subsidiária, na aplicação do art. 28 do
CDC (LGL\1990\40), por exemplo, é possível ser proposta a demanda com litisconsórciofacultativo eventual", complementado: "se não for condenada a pessoa jurídica ou
empresa-mãe, acolhida a desconsideração, será possível, desde logo, ser condenada a
pessoa física, a empresa coligada ou integrante de grupo societário".26
Rodrigo Mazzei, por sua vez, defende que a existência de litisconsórcio sucessivo se
encaixa perfeitamente nos parâmetros da desconsideração da personalidade jurídica,
argumentando: "com efeito, os sócios e administradores da sociedade empresária, desde
que figurantes do processo ou incidente de índole cognitiva (leia-se, em verdade, ação
incidental), somente serão 'chamados' a responder pelos prejuízos causados pela pessoa
jurídica - dentro de suas responsabilidades - após o julgamento de procedência contra
ela, e, mesmo assim, se for verificado, dentro do gabarito legal de hipóteses, que o
patrimônio do devedor originário (a sociedade) é insuficiente (ou há risco de ser
insuficiente)".27
Fábio Ulhoa Coelho, no entanto, trilha entendimento em sentido diverso, defendendo a
inexistência de litisconsórcio entre o ente personificado e aquele que se quer atingir com
a desconsideração da personalidade jurídica, quando esta é postulada de forma
originária, desde o início do feito. Na sua ótica, haveria legitimidade exclusiva daquele a
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quem se quer imputar a responsabilidade, como decorrência do reconhecimento dos
pressupostos ensejadores da disregard doctrine. Logo, o ente personificado seria parte
ilegítima. O jurista explica sua opção: "quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma
sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na
manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta última, mas a
pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas", acrescentando: "se a
personalização da sociedade empresária será abstraída, desconsiderada, ignorada pelo
juiz, então a sua participação na relação processual como demandada é uma
impropriedade".28
Apesar dos respeitáveis argumentos do autor, acreditamos que a melhor técnica é
aquela que mantém a formação de litisconsórcio entre a entidade personificada, com a
qual o credor mantém relação jurídica, e o administrador ou sócio ao qual se pretende
estender a responsabilidade. Em caso de reconhecimento da presença dos pressupostos
necessários à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao caso,
e houver a procedência do pedido que representa o objeto principal da demanda, a
sentença terá aptidão para proporcionar efeito de coisa julgada, para ambos os
litisconsortes.
3.2 Pedido incidental de desconsideração da personalidade jurídica
A alegação poderá ocorrer também por meio de incidente processual, colocada na nova
codificação como espécie de intervenção de terceiros, forma de ingresso forçado no
feito, com aptidão para produzir eventual litisconsórcio passivo posterior, numa
ampliação subjetiva da demanda.29 Tal inovação oferece uma série de vantagens, na
medida em permite o debate e a eventual efetivação da teoria da desconsideração no
mesmo feito, tornando despicienda a instauração de procedimento autônomo ou
evitando que sejam negligenciados os postulados que balizam o ideal de realização do
processo justo.
Até então não havia uniformidade de entendimento sobre a processualização da teoria
da desconsideração, mormente em relação a sua ocorrência durante o curso do
processo. Não eram poucos os casos em que os tribunais acolhiam a possibilidade de
aplicação da teoria da desconsideração no decorrer do curso da demanda, mas
desprezando a necessidade de se atender a maiores formalidades prévias, optando por
permitir o contraditório diferido, ou seja, postergado para momento posterior ao ato de
aplicação do polo passivo. A citação prévia daqueles que seriam atingidos pela aplicação
da teoria da desconsideração da personalidade jurídica acabava sendo dispensada, o que
colocava em risco a efetivação do ideal de um processo justo, eis que conforme o ditame
constitucional, ninguém poderá ser privado de seus bens sem o devido processo legal.
Analisando esta postura dos tribunais Alexandre Freitas Câmara não poupou críticas a
esta técnica procedimental equivocada, argumentando que este entendimento "contraria
frontalmente o modelo constitucional de processo brasileiro, já que admite a produção
de uma decisão que afeta diretamente os interesses de alguém sem que lhe seja
assegurada a possibilidade de participar com influência na formação do aludido
pronunciamento judicial", explicando: "ora, se ninguém será privado de seus bens sem o
devido processo legal, então é absolutamente essencial que se permita àquele que está
na iminência de ser privado de um bem que seja chamado a debater no processo se é ou
não legítimo que seu patrimônio seja alcançado por força da desconsideração da
personalidade jurídica".30
Por outro lado, não são poucos os precedentes em que se verifica a preocupação com o
contraditório prévio como indispensável para a decisão sobre a aplicação incidenta da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Daniel Amorim Assumpção Neves,
ao comentar sobre esta inovação procedimental, lembra que esta opção já se fazia
presente em precedentes do STJ, que se fundava nos princípios da celeridade e da
economia processual, explicando: "exigir um processo de conhecimento para se chegar à
desconsideração da personalidade jurídica atrasaria de forma significativa a satisfação do
direito, além de ser claramente um caminho mais complexo que um mero incidente
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processual na própria execução ou na falência", concluindo assim que "tais motivos
certamente influenciaram o legislador a consagrar a natureza de incidente processual ao
pedido de desconsideração da personalidade jurídica".31
4 O incidente de desconsideração da personalidade jurídica
O novo Código de Processo Civil inseriu o incidente de desconsideração da personalidade
jurídica dentre as formas de terceiros no processo civil, disciplinando-o nos arts. 133 a
137,32 ao lado das técnicas tradicionais de intervenção de terceiros, como a denunciação
da lide e o chamamento ao processo, e atribuindo tratamento instrumental especial ao
tema.
A inovação é de extrema importância e representa verdadeira dobra histórica no
percurso que vem sendo trilhado pela teoria da desconsideração da personalidade
jurídica no âmbito do direito interno.
Com esta atitude o legislador processual preenche sensível lacuna que vinha
acompanhando as discussões sobre a maneira adequada de tratar processualmente a
prática de atos de abuso da personalidade jurídica, bem como sobre a fixação de suas
consequências no âmbito da tutela jurisdicional.
A inovação proporcionada pelo codificador tem como ponto positivo, em especial à
simplificação do debate processual sobre a questão da extensão da responsabilidade
para além do ente personificado, pois permite a sua realização nos mesmos autos, o que
depõe a favor da efetivação da instrumentalidade processual.33
4.1 Forma do pedido de instauração do incidente de desconsideração da personalidade
jurídica
Conforme a própria nomenclatura vem a expressar, o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica vai ocorrer no curso do procedimento, mediante petição
devidamente fundamentada, ofertada nos próprios autos e dirigida ao juiz da causa. É
indispensável que o pedido seja motivado na presença dos pressupostos adequados para
a responsabilização patrimonial dos sócios, administradores ou a sociedade (na hipótese
de desconsideração inversa). A estrutura da petição lembra em muito àquela que é
observada na confecção da petição inicial, devidamente adequada à condição de
incidente (portanto, desprovida de indicação de valor da causa). Caberá ao requerente
apontar quem se objetiva atingir com a postulação,apresentando sua adequada
qualificação, de modo a permitir o competente ato citatório. Deverá ser exposta, ainda,
a causa de pedir e os pedidos pertinentes ao escopo do incidente. Em síntese, é uma
petição postulatória. Neste aspecto, Daniel Amorim Assumpção Neves critica a redação
adotada no dispositivo legal, argumentando: "não foi feliz em prever que no
requerimento cabe a parte demonstra o preenchimento dos pressupostos legais para a
desconsideração, o que pode passar a equivocada impressão de que o requerente terá
que apresentar prova pré-constituída e liminarmente demonstrar o cabimento da
desconsideração", explicando: "na realidade o requerente não deve demonstrar, mas
apenas alegar o preenchimento dos requisitos legais para a desconsideração, tendo o
direito a produção de provas para convencer o juízo de sala alegação".34
Porém, como bem aponta Fredie Didier Jr. não basta a presença de afirmações genéricas
de que a parte quer desconsiderar a personalidade jurídica da demandada em razão do
princípio da efetividade ou da dignidade humana, pois "ao pedir a desconsideração, a
parte ajuíza uma demanda contra alguém; deve, pois, observar os pressupostos do
instrumento da demanda. Não custa lembrar: a desconsideração é uma sanção para a
prática de atos ilícitos; é preciso que a suposta conduta seja descrita no requerimento,
para que o sujeito possa defender-se dessa acusação".35
A legitimidade ativa para postular a instauração do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica é atribuída à parte interessada (credor), ou ao Ministério Público,
A processualização da desconsideração da
personalidade jurídica
Página 8
nos casos em que lhe couber intervir no processo.
Os pressupostos para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
estão indicados nas regras de direito material, basicamente aqueles que constam da
cláusula geral do art. 50 da Codificação Civil (desvio de finalidade ou confusão
patrimonial), ou de alguma legislação esparsa que discipline a matéria objeto da
demanda (como, v.g. a disposição do art. 28 da legislação consumerista).
O procedimento previsto para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica,
indicando a realização de contraditório prévio, não se mostra incompatível eventual
concessão de tutela antecipada de urgência (art. 300 e ss. do CPC/2015
(LGL\2015\1656)), quando presentes os requisitos autorizados desta medida
excepcional. Neste caso o contraditório ocorrerá de forma diferida.
4.1.1 Possibilidade de instauração ex officio
A novidade da normatização do incidente de desconsideração traz à tona o debate sobre
a possibilidade de ser efetivada de ofício pelo julgador, sem a necessidade, portanto, de
provocação da parte interessada (ou do Ministério Público). Neste aspecto o caput do
dispositivo normativo analisado é ratificado pela previsão contida no art. 795, § 4.º,
dispondo que "Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a
observância do incidente previsto neste Código".
Num primeiro momento parece bastante sedutora a adoção de um raciocínio mais
simplista, adegado a estrita dicção legislativa, levando a conclusão de que a efetivação
da disregard doctrine dependeria, sempre, da postulação da parte, conforme indicado no
texto da lei. Nesta trilha seguem Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery,
defendendo que "segundo o CPC (LGL\2015\1656) 133, o juiz só analisará a
possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica caso a parte interessada ou o MP
requerer a providência. Não pode, pois, aplicar a desconsideração ex officio".36
Acreditamos que a questão deve ser focada com base na natureza do direito material
envolvido na lide, o que nos afasta da aceitação de uma única solução, planificada para
todas as matérias, independentemente do objeto envolvido na demanda.
Tomemos como exemplo o direito do consumidor, qualificado por uma série de aspectos
especiais que permitem que seja visualizado como direito de natureza indisponível, de
modo a permitir a sua aplicação de ofício pelo julgador. A Constituição Federal, em seu
art. 5.º, XXXII, eleva a defesa do consumidor à condição de Direito Fundamental; e no
art. 179, V, coloca a matéria como princípio orientador da Ordem Econômica. No interior
da legislação consumerista central há a indicação do Código de Defesa do Consumidor
representar norma de ordem pública e interesse social (art. 1.º). Na oportunidade em
que o Código de Consumidor regula a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica (art. 28), há indicação expressa no sentido de que "o juiz poderá aplicar a
teoria", o que, como enfatiza Osmar Vieira da Silva, é norma dispositiva dirigida
precipuamente ao juiz. E tudo, há que se concluir que a efetivação da desconsideração
da personalidade jurídica nas demandas fundadas na defesa dos direitos do consumidor,
o juiz poderá instaurar ex officio o incidente de desconsideração, tornando despicienda a
necessidade de postulação do interessado ou do representante do Ministério Público.37
Seguindo-se a lição de Luis Alberto Reichelt "do ponto de vista hermenêutico, tem-se
que, na dúvida entre duas ou mais interpretações resultantes do contraste entre o
Código de Defesa do Consumidor e o projeto de novo Código de Processo Civil, impõe-se
seja sempre adotada aquela que permita ao consumidor obter resultados mais
satisfatórios ao seu interesse, sendo vedado o retrocesso".38
Note-se que nada impede que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica
venha a ocorrer nas demandas que tenham por objeto relações de consumo, sendo
instaurado por iniciativa do interessado ou do Ministério Público, quando então seguirá o
procedimento consolidado na nova legislação processual.
A processualização da desconsideração da
personalidade jurídica
Página 9
4.2 Procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica
4.2.1 Momento de instauração do incidente
O texto normativo é enfático ao consignar que o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica poderá ser instaurado em qualquer fase do processo de
conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo
extrajudicial. Tal previsão expõe claramente a intenção do legislador, no sentido de não
estabelecer barreiras processuais para a efetivação da desconsideração da personalidade
jurídica,39 alcançando inclusive a fase recursal.40
Embora o sentimento doutrinário pareça ser nitidamente favorável à sistemática
perfilhada pelo novo Estatuto Processual, a adoção da técnica de permitir a instauração
do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na fase de conhecimento não
foi recebida de forma pacífica pela doutrina. É possível visualizar no ambiente acadêmico
certa dissidência, posicionando-se de forma a apenas aceitar o incidente da fase de
cumprimento se sentença ou no processo de execução de título executivo extrajudicial.
O argumento principal levantado por esta corrente doutrinária fundada é o fato da
disregard doctrine visar estender a responsabilidade patrimonial aos membros da pessoa
jurídica, ampliando a abrangência subjetiva do título executivo, o que somente
encontraria razão de ocorrer na fase executiva. Nesta linha de raciocínio, o incidente de
desconsideração, no processo de conhecimento, serviria apenas para declarar sobre a
responsabilidade patrimonial do administrador, ou sócio (ou eventualmente da pessoa
jurídica, na desconsideração inversa), não servindo para o condenar conjuntamente com
o réu originário da demanda, eis que esta questão somente será definida na sentença
que vier a julgar o feito. Nas palavras de Handel Martins Dias, o texto da nova
Codificação Processual apresenta dois inconvenientes: "a) a dilação inapropriada do
objeto do processo, em face da necessidade de se provar os requisitos para a
desconsideração, quando sequer existe juízo de certeza de que a pessoa jurídica é
devedorae/ou insolvente; e b) a eventual vã prestação de atividade jurisdicional,
onerando em tempo e em dinheiro as partes e o Poder Judiciário, visto que a sentença
pode não reconhecer o crédito cobrado da pessoa jurídica e/ou não se confirmar a
insolvência dela", concluindo: "ao que parece, além do absoluto desvirtuamento do
instituto (tornar obrigado quem não é), os riscos de se praticar inútil atividade
jurisdicional, a evidente possibilidade de se ampliar indevidamente o tempo do processo
e se tumultuar em vão a marcha processual não justificam o incidente durante o
processo de conhecimento. Melhor seria admiti-lo apenas durante o processo de
execução, quando há certeza de que a pessoa jurídica é devedora e se consubstancia a
ausência de bens para satisfazer o crédito executado".41
Por outro lado, há aqueles que entendem ser o processo de conhecimento o momento
mais oportuno para se debater a extensão da responsabilidade da pessoa jurídica aos
seus membros ou administradores.
Na doutrina argentina Leandro Javier Caputo rechaça el levantamiento del velo na fase
de cumprimento de sentença, levando em consideração a limitação subjetiva que
acompanha a coisa julgada, alcançando tão somente aqueles que participam da fase de
cognitiva do feito, acrescentando, ainda que: "sin perjuicio de este reproche, puede
alegarse en contra de esa posibilidad el curso de la prescripción, que no quedará
suspendido ni interrumpido por la acción que se promueva contra la sociedad con
fundamiento en las consecuencias de su actuación", e explicando: "vale dicir que,
mientras el damnificado sigue el pleito contra la sociedad, podría estar curriendo el plazo
de prescrición de la acción de imputación".42
A esta disposição normativa deve ser acrescida a indicação do art. 1.062 da nova
codificação adjetiva, que permite o pedido de desconsideração da personalidade jurídica
também nos processos de competência dos juizados especiais cíveis, o que é elogiado
por Flávio Tartuce, afirmando: "como o incidente não traz grandes complexidades, não
haveria qualquer óbice para a sua incidência nesses processos, constituindo-se em um
A processualização da desconsideração da
personalidade jurídica
Página 10
importante mecanismo que afasta a má-fé e pune sócios e administradores".43
Acompanhamos o autor nos elogios à inovação legislativa, mas acreditamos que a
questão tenha que ser sopesada de forma tópica, pois nem sempre a investigação sobre
a existência dos motivos ensejadores da aplicação da teoria da desconsideração irá se
desenvolver sem grandes complexidades. É provável que o caso sob análise no juizado
especial venha a impor a realização de prova pericial, incompatível com este
procedimento simplificado, quando então a análise do feito deverá ser declinada para a
justiça ordinária.
Há que ser lembrada, ainda, a viabilidade deste incidente em sede de procedimentos
especiais, como ocorre no processo de falência e nas demandas que envolvem processo
coletivo. Sobre a viabilidade de efetivação da disregard doctrine nos autos da demanda
falimentar, além de precedentes do STJ, que de longa data já perfilhavam esta
orientação,44 há, inclusive, orientação do Fórum Permanente de Processo Civil, em seu
enunciado 247, dispondo: "Aplica-se o incidente de desconsideração da personalidade
jurídica no processo falimentar".
Outro debate que surge em relação à extensão da aplicabilidade da teoria da
desconsideração se dá em relação à sua aplicabilidade na esfera da Justiça do Trabalho.
Este mesmo Fórum também apontou a viabilidade de extensão das regras do incidente
de desconsideração da personalidade jurídica ao processo do trabalho, emitindo dois
enunciados que consolidam esta orientação, o 124, dispondo que "A desconsideração da
personalidade jurídica no processo do trabalho deve ser processada na forma dos arts.
133 a 137, podendo o incidente ser resolvido em decisão interlocutória ou na sentença"
e o 126: "No processo do trabalho, da decisão que resolve o incidente de
desconsideração da personalidade jurídica na fase de execução cabe agravo de petição,
dispensado o preparo".45
Porém, não são poucas as críticas a esse posicionamento. Diversos estudiosos do direito
laboral têm levantado argumentos em sentido contrário, com especial ênfase na
incompatibilidade deste incidente com os princípios que direcionam o processo
trabalhista. A título de demonstração colacionamos a doutrina trazida por Adalton
Taglialegna, Serjana Campêlo e Rafael Carneiro, ao afirmarem que "o novo incidente de
desconsideração da personalidade jurídica, previsto no Novo Código de Processo Civil,
não é aplicável ao processo do trabalho porque, embora haja omissão de norma-regra
na CLT (LGL\1943\5) (e não de norma-princípio), não passa pelo crivo das regras de
contenção (CLT (LGL\1943\5), arts. 769 e 889) exigidas pelo direito processual do
trabalho para o seu ingresso nesse universo, especialmente se considerarmos que não
existe compatibilidade principiológica e tampouco utilidade do instituto para a efetividade
do processo trabalhista", arrematando: "a simples omissão legal, em sentido estrito
(norma-regra), não autoriza a atração do novo incidente porque não traz efetividade e
muito menos simplicidade, características basilares do direito processual do trabalho".46
4.2.2 O pedido de desconsideração e a suspensão do processo
A legislação indica que a instauração do incidente para aplicação da disregard doctrine
deve ser comunicação ao setor encarregado da distribuição das demandas no órgão
jurisdicional, para fim de realização dos devidos registros, o que representa decorrência
natural da sua inserção deste incidente como forma de intervenção de terceiro. Nelson
Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery observam que "a instauração do incidente
justifica que seja transmitida informação a respeito ao distribuidor, não só para que ele
possa ligar, pelo registro, o requerimento à ação de que se origina, mas principalmente
para que conste dos registros a informação do pedido de desconsideração, o que pode
interessar a eventuais outros credores da empresa".47
O legislador processual determinou que a instauração do incidente de desconsideração
da personalidade jurídica acarretará a suspensão do processo até que este venha a ser
decidido. O motivo desta imposição de suspensão processual é a necessidade de
definição da dimensão subjetiva da lide, que somente será alcançada com o deslinde
A processualização da desconsideração da
personalidade jurídica
Página 11
deste incidente. Entretanto, José Miguel Garcia Medina mostra-se crítico a esta postura
legislativa, argumentando que "não parece acertado suspender-se todo o processo, em
razão da instauração do incidente. Mais adequado cingir-se eventual suspensão à
questão da desconsideração - nada impedindo a prática de outros atos executivos, por
exemplo, no curso do procedimento".48 Na mesma linha, Alexandre Freitas Câmara
visualiza aqui forma de suspensão imprópria, explicando que não se esta frente a uma
verdadeira e própria suspensão processual, sendo vedada apenas a prática de certos
atos, ou seja, aqueles que não integram o procedimento do incidente.49 Portanto, o juízo
irá concentrar as suas energias na prática de atividade procedimental relacionada à
busca de solução ao pedido de aplicação da disregard doctrine, que no contexto assume
a condição de verdadeira questão prejudicial ao regular prosseguimento do feito.
4.2.3 Citação do administrador, dos sócios ou da pessoa jurídica
Atendendo ao princípio maior do contraditório, no pedido incidental de desconsideração
da personalidade jurídica deverá ser realizada a citação do administrador, dos sócios ou
da pessoa jurídica em relação ao qual se quer estender a responsabilidade patrimonial,
para que venha ao processo e exerça o seu direito de defesa, trazendo as suas
argumentações e requerendo a produção das provas que forem do seu interesse. A
referidacitação é indispensável, sob pena de vir a se caracterizar a presença de grave
nulidade processual. Entretanto, até o advento da nova codificação processual, o tema
não se mostrava tranquilo em sede do STJ, onde conviviam decisões que reconheciam a
nulidade da decisão de desconsideração pela ausência de contraditório prévio, com
aquelas que se contentavam com a observância do contraditório diferido.
Na Exposição de Motivos do Projeto do novo Código de Processo Civil, inicialmente
apresentado no Senado, houve referência expressa à imposição da observância do
contraditório prévio para a desconsideração da personalidade jurídica, dispondo: "a
necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição
Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios
constitucionais, na sua versão processual. Por outro lado, muitas regras foram
concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que
prevêem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à decisão
que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou 'às avessas'".
O texto normativo demonstra haver a necessidade de citação tão somente daquele que
poderá vir a ter o seu patrimônio atingido em caso de provimento do pedido de
desconsideração (sócio, administrador ou pessoa jurídica), nada referindo sobre a
intimação da parte passiva da demanda em que o incidente é instaurado. Acreditamos
que deve ocorrer a intimação do réu para se manifestar em relação ao pedido de
desconsideração, eis que é nítido interesse na questão, não podendo ser afastado do
contraditório. A versão inicial do Projeto do novo Código Processual, inclusive, contava
com a determinação de intimação da parte demandada no incidente de desconsideração
("art. 64. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e
a pessoa jurídica serão intimados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e
requerer as provas cabíveis").
Seguindo-se a sistemática na nova codificação processual, o prazo de 15 dias deverá ser
contado em dias úteis. Caso o incidente implique no ingresso de mais de uma pessoa, o
prazo terá início a partir da juntada aos autos do último mandado de citação cumprido.
Terá aplicação, ao caso, a regra contida no art. 229 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), no
sentido de que os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de
advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações,
em qualquer juízo ou tribunal.
A citação dos sócios ou da pessoa jurídica oportuniza a estes virem ao processo e
defenderem os seus interesses, por meio de contestação. Na ausência de previsão
específica a defesa do incidente de desconsideração seguirá a estrutura tradicional da
peça contestatória do procedimento comum. Será a oportunidade da apresentação das
A processualização da desconsideração da
personalidade jurídica
Página 12
questões de fato e de direito capazes de afastar o acolhimento do pedido de
desconsideração da personalidade jurídica, como as preliminares relativas a questões
processuais, como ilegitimidade, coisa julgada, dentre outros, além dos argumentos de
mérito. Note-se que ainda não é o momento daquele que se quer atingir com o incidente
(sócios, administrador ou pessoa jurídica) vir ao processo discutir amplamente a matéria
objeto da causa principal, o que somente ocorrerá se o referido pedido vier a ser
acolhido e, por consequência aquele que até então ostentava a condição de terceiro
passa a assumir a posição de efetiva parte da demanda. Neste ponto, portanto, não
concordamos com o conteúdo expressado no enunciado 248 do Fórum Permanente de
Processo Civil, segundo o qual: "Quando a desconsideração da personalidade jurídica for
requerida na petição inicial, incumbe ao sócio ou a pessoa jurídica, na contestação,
impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da
causa".
A ausência da contestação produzirá os efeitos materiais e processuais da revelia. Serão
considerados como verdadeiros os fatos alegados pelo autor do pedido de instauração do
incidente de desconsideração da personalidade jurídica e não haverá a intimação do
sócio ou da pessoa jurídica para os demais atos do processo.
É importante frisar que o dispositivo em questão trata do incidente de desconsideração,
determinado que se oportuniza a manifestação daqueles que virão a sofrer as
consequências de eventual decisão de acolhimento do pedido de desconsideração.
Situação diversa é aquela em que tenha ocorrido a penhora de bem pertencente a sócio
ou administrador em execução promovida em função de dívida da entidade, quando a
atividade processual adequada para discutir o ato de constrição é a figura dos embargos
de terceiro.
Da mesma forma, se a condenação na fase de conhecimento se deu somente em relação
à pessoa jurídica, mas no cumprimento de sentença o julgador determinar a citação do
sócio ou do administrador da sociedade, com atos de constrição dirigidos ao patrimônio
destes, será caso de oferta de impugnação, eis que acabaram por assumir a condição de
executados.
Geralmente o deslinde do requerimento de aplicação da disregard of the legal entity
dependerá da realização de instrução probatória, por meio de realização de perícia
técnica, ou da averiguação de situações de fato que possam indicar a ocorrência de
motivos para a desconsideração. Somente assim se estará valorizando o princípio do
contraditório prévio inequivocamente priorizado pelo legislador.
4.2.4 A problemática probatória no incidente de desconsideração
Conforme salientado anteriormente, a inserção do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica no novo Estatuto Processual está diretamente vinculada aos
princípios que serviram de base para a Codificação, mormente o comprometimento com
o contraditório efetivo. Neste compasso, o incidente de desconsideração deverá
promover a adequada atividade instrutória, capaz de permitir a análise da conduta
daqueles que poderão ser atingidos em sua esfera patrimonial, com a realização de
todas as provas que se mostrarem pertinentes.
Frente à inexistência de regramento específico sobre a fase instrutória no incidente de
desconsideração, deverão ser buscadas as regras ordinárias do novo Código de Processo
Civil para orientar a atividade de investigação dos motivos alegados para a instauração
do incidente.
Neste âmbito, pelas características peculiares da matéria, que sói envolver sofisticadas
atividades de manipulação negociais - na constituição da entidade ou em seus contratos
- a aplicação da novidade prevista no § 1.º do art. 373 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)
("Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos docaputou à
A processualização da desconsideração da
personalidade jurídica
Página 13
maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído") será
oportuna, flexibilizando o encargo probatório e realizando a sua distribuição de forma
dinâmica.
Esta questão já foi alvo de análise pela doutrina argentina, país onde a teoria de las
cargas probatórias dinámicas alcançou acentuada evolução. Na doutrina deste país
Leandro Javier Caputo, após consignar que o prejudicado pela atuação irregular da
entidade deverá demonstrar, além dos pressupostos típicos da responsabilidade, a
ocorrência da entidade e a relação de causalidade entre o dano sofrido e a conduta dos
agentes que abusaram da condições de uso da pessoa jurídica, esclarece que não se
pode descartar a aplicação da teoria da carga dinâmica da prova, autorizando o julgador
a exigir da entidadee das demais pessoas demandadas que fique incumbidas da
realização de provas sobre a atuação endereçada aos fins lícitos e ao uso correto que se
deu ao esquema formal da pessoa jurídica.50 O autor esmiúça, explicando "no se tratará,
pues, de probar la realización de un aporte previsional sino de acreditar hechos que
permitan concluir que la sociedad es utilizada para los fines que el legislador estabelece,
esto es, que explora una empresa mediante la cual cumple el objeto social, satisface el
interés de sus socios en cuanto a sus derechos con tales y, en el caso en particular,
todos estos elementos estuvieron presentes".51
Não é diferente a lição trazida pelos também juristas argentinos Juan I. Alonso e
Gustavo J. Giatti, ao se debruçarem especificamente sobre o tema dos aspectos
processuais da teoria de la desestimación de la personalidad jurídica, afirmando:
"siempre la sociedad, o quienes a administren, se encontrarán en una mejor posición al
tener en su poder libros, balances, contratos con terceros etc., es decir, toda la
documentación idónea para probar que aquélla realiza una actividad real, así como de
qué forma el acto que realizaron está enderezado a satisfacer el interés social a través
del cumplimiento del objecto de la sociedad, pues, nadie mejor que la propia sociedad y
sus socios controlantes para acreditar la realidad del acto que se reputa aparente o en
fraude a terceros".52
Acreditamos que a inovação trazida pela nova Codificação Processual, no sentido de
permitir a dinamização do encargo probatório no âmbito do direito interno, permitirá que
venhamos a seguir os passos da doutrina argentina, realizando, quando necessário, a
sua aplicação aos feitos onde o assunto da disregard of the legal entity vier à tona.
Analisando a aplicabilidade da cláusula geral da disregard doctrine contida na Codificação
Civil, Fábio Ulhoa Coelho visualiza, no caso, duas formas de atuação probatória distintas.
Quando o pedido de desconsideração da personalidade jurídica tiver fundamento em
alegação de fraude ou abuso de direito, (o que designa como formulação subjetiva),
haverá a necessidade do credor realizar a produção probatória suficiente para demonstra
a intensão subjetivas daquele que poderá ser atingido com a aplicação da teoria da
desconsideração, o que implica no reconhecimento de considerável dificuldade
probatória. Porém, nos casos em que o pedido de efetivação da disregard doctrine for
justificado na ocorrência de confusão patrimonial, designada pelo autor como formulação
objetiva, o encargo probatório ficará mais aliviado, pois bastará a demonstração da
existência de mistura patrimonial, presumindo-se a fraude. Nas palavras deste jurista:
"se, a partir da escrituração contábil, ou da movimentação de contas de depósito
bancário, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos
dela, ou o inverso, então não há suficiente distinção, no plano patrimonial, entre as
pessoas. Outro indicativo eloquente de confusão, a ensejar a desconsideração da
personalidade jurídica da sociedade, é a existência de bens de sócio registrados em
nome da sociedade e vice-versa", concluindo: "ao eleger a confusão patrimonial como o
pressuposto da desconsideração, a formulação objetiva visa realmente facilitar a tutela
dos interesses de credores ou terceiros lesados pelo uso fraudulento do princípio da
autonomia".53
A processualização da desconsideração da
personalidade jurídica
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Há, ainda, que se recordar da possibilidade de inversão do ônus da prova nos casos em
que a aplicação a desconsideração da personalidade jurídica é postada em face da
proteção de direitos do consumidor, de forma que bastará a presença da hipossuficiência
do consumidor ou da verossimilhança da alegação para que o encargo probatório seja
repassado àqueles em relação a quem o incidente visa atingir.
4.3 Incidente de desconsideração em sede de tribunais
Na sistemática inserida pelo novo Diploma Processual, o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica também poderá ser instaurado, originariamente, em sede de
tribunal. O legislador, aqui, realizou efetiva inovação na atuação instrumental sobre a
disregard of the legal entity, pois até então a sua aplicação era essencialmente restrita
ao juízo de primeiro grau, nas fases de conhecimento ou de execução em sentido amplo.
Esta viabilidade de manuseio do requerimento incidental de aplicação da
desconsideração será possível quando o feito seja levado ao tribunal mediante recurso,
porém, não se pode descartar a sua instauração no curso de demandas de competência
originária das Cortes de Justiça, como é ocaso da ação rescisória.
A instauração do incidente em tribunal atribui ao relator a tarefa de processá-lo julgá-lo
de forma monocrática, conforme expressamente consigna o art. 932, em seu inc. VI, da
nova Codificação Processual. A atuação do relator, no caso, será semelhante à realizada
pelo julgador de primeira instância no processamento do pedido incidental de
desconsideração, exercendo o juízo de admissibilidade do referido pleito, suspendendo o
feito em caso de admissão do incidente, determinado os registros competentes e
proporcionado a citação daqueles que serão atingidos em caso de acolhimento do pedido
de extensão de responsabilidade da pessoa jurídica. Analisando a atuação do rel.
Alexandre Freitas Câmara anota que este terá, ainda, que conduzir a atividade
instrutória do pedido incidental em questão, não obstante seja possível a expedição de
carta de ordem para que o juízo de primeiro grau venha a realizar a coleta de
determinada prova importante para o deslinde da questão.54
A previsão autorizadora do processamento do incidente de desconsideração ocorrer no
âmbito de tribunal traz à luz o debate sobre a sua oportunidade nas Cortes Superiores,
mormente no STJ e no STF. O enfrentamento da questão enseja inicialmente a
necessidade de reconhecer que estas Casas de Justiça possuem competência recursal e
originária. Na primeira o feito chega até elas mediante a evolução da cadeia recursal, via
recurso especial ou extraordinário. Nestes casos o STJ e o STF não terão atribuição para
processar e decidir incidente visando a efetivação da disregard doctrine, o que decorre
do estreito objeto destas espécies excepcionais de impugnação de decisão judicial, que
possuem fundamentação limitada a certas matérias que tenham sido analisadas na
decisão hostilizada (correspondente ao requisito constitucional do prequestionamento).
O afastamento do processamento de pedido incidental de desconsideração da
personalidade jurídica neste momento processual também se justifica pelo fato da
competência destas Cortes Superiores ser definida pela Constituição, que por sua vez
não contempla a outorga de atribuição de julgar incidentes em sede julgamento de
recursos especial e extraordinário.
Entretanto, quando o processamento da lide for afeto à competência originária das
Cortes Superiores, haverá a possibilidade de instauração do incidente de
desconsideração da personalidade jurídica, seguindo-se a regra do art. 134 da nova
Codificação Instrumental, no sentido de que este poderá ser instaurado em qualquer
momento da fase cognitiva do processo.
Há ainda a hipótese específica em que o STJ e o STF funcionam como instâncias
recursais comuns, o que ocorre no julgamento do recurso ordinário constitucional, caso
em que entendemos pela viabilidade do incidente. Tal conclusão se justifica na medida
em que esta espécie recursal recebe a aplicação supletiva das regras pertinentes ao
recurso de apelação, onde haverá fundamentação livre e torna-se despiciendo o
A processualização da desconsideração da
personalidade jurídica
Página 15
prequestionamento.
4.4 A natureza da decisão que resolve o incidente de desconsideração e a forma recursal
correspondente
O incidente de desconsideração é resolvido por meio de decisão interlocutória, o que dá
ensejo aoquestionamento sobre o instrumento recursal adequado para a sua
impugnação. Levando-se em consideração que o incidente em questão poderá ocorrer
em curso da demanda de primeiro grau ou em sede recursal, em cada um desses
momentos haverá forma recursal adequada.
De um modo geral o referido incidente ocorrerá no curso da demanda de primeiro grau,
em qualquer de suas fases, sendo, nesta hipótese, aplicável a previsão contida no art.
1.015, IV, do CPC/2015 (LGL\2015\1656), que traz a previsão do recurso de agravo de
instrumento (art. 1.015. "Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias
que versem sobre: (...) IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica").
É importante ficar claro que o recurso de agravo de instrumento terá cabimento não
somente em relação às decisões que acolhem ou negam o referido incidente ou o
extingue face à constatação de alguma irregularidade formal, mas também serve para a
impugnar qualquer ato decisório realizado no bojo deste incidente.
Quando o pedido de desconsideração é formulado em sede recursal o texto normativo é
expresso ao indicar o cabimento do recurso de agravo interno, que será processado nos
termos indicados no art. 1.021 da CPC/2015 (LGL\2015\1656).
Quando o debate sobre a desconsideração da personalidade jurídica for requerido na
petição inicial de processo de conhecimento este pedido poderá ser acolhido ou negado
no curso do procedimento, em decisão interlocutória, ou ser resolvido na sentença. No
primeiro caso, se o pedido for acolhido, não caberá a interposição de recurso de forma
imediata, cabendo a parte descontente manifestar a sua irresignação na oportunidade da
apelação ou contrarrazões de apelação, nos termos do art. 1.009 do CPC/2015
(LGL\2015\1656). Se o pedido for indeferido no curso do feito de conhecimento, a
decisão em questão equivalerá à exclusão de litisconsorte, cabendo a utilização do
recurso de agravo de instrumento, por força do disposto no art. 1.015, VII, do CPC/2015
(LGL\2015\1656). Por fim, se a decisão de ampliação da responsabilidade da pessoa
jurídica ocorrer apenas na oportunidade da sentença, dará azo ao recurso de apelação,
em atenção ao princípio da singularidade (unirrecorribilidade ou unicidade) recursal.
O STJ já teve oportunidade de debater sobre a legitimidade da pessoa jurídica parta
impugnar mediante recurso a decisão que realiza a aplicação da disregard doctrine, para
estender a responsabilidade ao patrimônio pessoal dos sócios ou administradores da
entidade personificada. O caso em julgamento envolvia recurso sobre decisão que havia
reconhecido a existência de encerramento irregular da atividade desenvolvida pela
sociedade. Afastando precedentes anteriores,55 a 3.ª T. desta Corte Superior, em
acórdão da lavra da Min. Nancy Andrighi, reconheceu a presença de interesse recursal à
pessoa Jurídica, e a sua consequente legitimidade para manusear o instrumento recursal
pertinente a propiciar o reexame da decisão sobre a desconsideração da personalidade
societária, ressaltando que "o interesse na desconsideração ou na manutenção do véu
protetor podem partir da pessoa jurídica, desde que, à luz dos requisitos autorizadores
da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o
qual deve sempre estar relacionado à afirmação de sua autonomia, vale dizer, à
proteção de sua personalidade".56 Aderimos a este entendimento, considerando-o como
o mais adequado a pela efetivação do princípio maior do contraditório amplo,
nitidamente adotado pela nova Codificação Processual, que em sucessivas vezes o coloca
em destaque como linha mestra a ser observada no procedimento civil.57
José Miguel Garcia Medina defende a possibilidade da decisão que julga procedente ou
improcedente o pedido de desconsideração da personalidade jurídica vir a ser sujeita à
A processualização da desconsideração da
personalidade jurídica
Página 16
ação rescisória, argumentando que: "por fazer juízo sobre a existência ou a inexistência
ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda, é considerada
decisão de mérito".58
Em sendo acolhido o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, aquele que
foi atingido em sua responsabilidade patrimonial passa a assumir a condição de
litisconsorte passivo ulterior, na condição de corréu ou coexecutado, conforme o caso.
Desta forma, a procedência do incidente de desconsideração, na fase de conhecimento,
irá oportunizar ao novo responsável patrimonial a realização de contraditório em relação
ao mérito da demanda principal, devendo ser intimado para oferecer contestação e ter
assegurada a sua oportunidade probatória59. No cumprimento de sentença será
oportunizada a impugnação e na execução os embargos do executado.
5 A disregard of the legal entity e a caracterização de fraude à execução
Nos temos da dicção contida no art. 137 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), acolhido o
pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de
execução, será ineficaz em relação àquele que postulou a extensão da responsabilidade
patrimonial. O dispositivo, portanto, permite a possibilidade de reconhecimento da
ocorrência de fraude à execução em sede de incidente de desconsideração da
personalidade jurídica. A sua interpretação, porém, deve ser realizada em conjugação
com o disposto no art. 792, § 3.º da Codificação Adjetiva, estabelecendo: "nos casos de
desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da
citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar".
É de fundamental importância, portanto, que fique bastante evidenciada a lógica
proposta pela nova sistemática processual sobre o momento a partir do qual se poderá
considerar a prática de atos de alienação ou oneração de bens, caracterizáveis como
fraudadores à execução. O referencial temporal não é exatamente aquele em que o
incidente de postulação de ampliação da responsabilidade da pessoa jurídica é
instaurado, mas sim o da citação do responsável que se quer alcançar. Neste sentido é a
dicção do enunciado 52 do Enfam, dispondo:"A citação a que se refere o art. 792, § 3.º,
do CPC/2015 (LGL\2015\1656) (fraude à execução) é a do executado originário, e não
aquela prevista para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 135
do CPC/2015 (LGL\2015\1656))". Na mesma direção seguem as lições de Guilherme
Rizzo Amaral, ao afirmar "para definição da fraude à execução na hipótese de alienação
de bens, seja da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar, seja dos terceiros
cujo patrimônio será atingido pela desconsideração, considera-se como marco temporal
a citação da desconsideranda", exemplificando: "sendo sociedade 'comercial' ré em um
processo judicial, uma vez citada, tem-se que a partir daí a alienação de bens de seus
sócios, ainda que não tenham sido citados, será considerada ineficaz em relação ao
credor que move a ação, desde que, é claro, configuradas tanto algunas hipóteses de
desconsideração (art. 50, do Código Civil (LGL\2002\400)) quanto de fraude à execução
(art. 792, I a V)".60
O cuidado especial do legislador, com a efetiva proteção dos credores, é louvável e
demonstra a preocupação que orienta a recente Codificação Processual, no sentido de
obter um verdadeiro processo de resultado útil e efetivo. Tal conduta legislativa foi
expressamente elogiada por Luis Alberto Reichelt, ao afirmar: "avança-se, aqui, em uma
direção interessante, reconhecendo-se que os atos em sede de fraude à execução muitas
vezes são praticados não pelos devedores principais, mas também por aqueles a quem a
lei atribui responsabilidade pelo débito executado, e propõe avanço no combate a
medidas orquestradas com o objetivo de frustrar a justa expectativa de satisfação do
crédito".61
Cabe salientar que a desconsideração da personalidade jurídica não acarreta automático
reconhecimento de ocorrência de fraudeà execução, sendo indispensável que se
verifique alguma das hipóteses previstas no art. 792 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) ("A
A processualização da desconsideração da
personalidade jurídica
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alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução: I - quando sobre o
bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a
pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II
- quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução,
na forma do art. 828; III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca
judiciária o outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a
fraude; IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor
ação capaz de reduzi-lo à insolvência; V - nos demais casos expressos em lei").
Elpídio Donizetti, ao comentar sobre o tema, observa que "ao terceiro adquirente de
boa-fé, nada impede que este pleiteie, em ação de regresso contra o sócio, o
ressarcimento dos valores pagos para aquisição do bem", acrescentando: "nesse caso, o
terceiro adquirente ainda poderá requerer a desconsideração inversa da personalidade
jurídica, a fim de atingir o patrimônio da sociedade caso se torne insolvente o sócio
fraudador".62
A alienação ou oneração de bem realizada antes da citação da parte cuja personalidade
jurídica se quis desconsiderar, poderá vir a configurar fraude a credores, dando ensejo
ao ajuizamento da competente ação pauliana, observando-se, para tanto, os termos da
legislação civil.
6 Considerações finais
O novo Código de Processo Civil dá um grande passo no avanço do tratamento
normativo na teoria da desconsideração da personalidade jurídica em nosso
ordenamento positivo, passando a lhe dispensar normatização processual própria, em
perfeita adequação com os ditames constitucionais e, em especial, realizando a
concretização do postulado maior do duo process of law.
A processualização da disregard doctrine chega, portanto, em momento oportuno, pois
apesar do diálogo sobre a aplicação já se fazer presente no cenário da práxis judicial, o
assunto ainda carecia de maior atenção por parte do legislador, pois a normatização de
procedimentos representa pilar indispensável para a consolidação do ideal de segurança
jurídica.
Certamente, em repetição ao que se experimentou quando do aparecimento dos
primeiros debates sobre o tema, mormente a partir da década de 80 do século passado,
a consolidação das balizas, que irão delinear a interpretação da nova regulamentação
processual da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, será construída,
paulatinamente, pelo ativismo doutrinário e jurisprudencial dando corpo e movimento à
estrutura normativa inserida pelo novo Código de Processo Civil. Esperamos ter deixado,
aqui, a nossa singela contribuição, com o intuito de fomentar o debate necessário que o
assunto merece e exige, dirigido a um futuro onde se possa usufruir de sua perfeita
modulação.
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