CCJ0033-WL-A-AMMA-11-Dos Crimes Contra a Incolumidade Pública-01

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DIREITO PENAL III
PROF.ª DANIELA DUQUE-ESTRADA
AULA 11
DOS DELITOS CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR E DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER (PODER FAMILIAR), TUTELA CURATELA
Art. 244 a 249, do Código Penal.
OBJETIVOS
Ao final da aula o aluno será capaz de:
●Compreender a relevância da subsunção das normas penais aos preceitos constitucionais;
● Aplicar os institutos previstos na parte geral do Código Penal aos crimes em espécie;
● Confrontar os crimes previstos no Código Penal com as figuras típicas na Lei n. 8.069/90;
●Identificar as situações de concurso de pessoas, concurso de crimes e conflito aparente de normas.
● Reconhecer as circunstâncias que permitem a incidência do perdão judicial no crime de subtração de incapazes.
Estrutura de Conteúdo.
Abandono material: análise da figura típica. Figura equiparada do parágrafo único. Consumação e tentativa. A classificação como tipo misto cumulativo e a ocorrência de concurso de crimes quando a conduta afeta vários membros da família. A justa causa como um conceito aberto. Abandono intelectual: análise da figura típica. Consumação e tentativa. Questões relevantes: A justa causa como elemento normativo do tipo conceito aberto; O conceito de idade escolar para fins de caracterização da elementar do tipo; Tempo necessário para caracterizar o abandono intelectual. Abandono moral: análise da figura típica. Consumação e tentativa. Controvérsia acerca da habitualidade do delito. Conflito aparente de normas entre os delitos previstos nos art. 229 e 248 do Código Penal e nos art. 232, 240, da Lei n.8069/1990. Subtração de incapaz: análise da figura típica. Consumação e tentativa. Conflito aparente com o crime previsto no art. 237, da Lei 8.069/90. Perdão judicial.
Abandono material.
Art. 244, CP. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. 
Análise da figura típica.
► O tipo penal configura-se como tipo misto cumulativo, sendo possível, desta forma a ocorrência de concurso de crimes quando a conduta afeta vários membros da família.
► A ausência de justa causa configura elementar normativa do tipo e necessita, portanto, de análise valorativa no caso concreto – Binômio necessidade do paciente/possibilidade do agente.
►Pode realizar-se das seguintes formas:
Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários à sua sobrevivência.
● Neste caso não é necessária a existência de ação judicial de alimentos.
● Configura-se como delito permanente e se consuma no momento em que o agente deixa de prover a subsistência da vítima.
Acerca da caracterização do delito como delito permanente, vide decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ABANDONO MATERIAL - CRIME PERMANENTE - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - SOLUÇÃO DE OUTROS ENCARGOS - AUXÍLIO ESPORÁDICO - FIGURA TÍPICA NÃO AFASTADA - JUSTA CAUSA AUSENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA. Por se tratar de crime permanente, somente se inicia a prescrição para o crime de abandono material quando cessada a permanência. CP - art. 111, inc. III. A solução esporádica de encargos outros que não a prestação alimentar judicialmente homologada não afasta a figura típica do abandono material. Não caracteriza justa causa, a afastar a incidência da norma do art. 244 do Código Penal, eventual vício do obrigado ou mesmo o precário sustento dos menores pela mãe. Preliminar rejeitada e apelo desprovido. (TJMG, APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0400.03.008909-0/001 - COMARCA DE MARIANA – REL.. SR. DES. EDIWAL JOSÉ DE MORAIS) 
 
Faltar, sem justa causa, ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.
● Consuma-se no momento em que o agente deixa de pagar o valor judicialmente acordado/fixado, tendo como termo inicial a data estabelecida para o adimplemento da pensão. 
Acerca do elemento normativo, vide decisão proferida, em sede de apelação, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in verbis: 
ABANDONO MATERIAL. INADIMPLEMENTO DE PENSÃO ALIMENTICIA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O NAO PAGAMENTO. INCOMPROVAÇÃO
NAO CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. ABSOLVIÇÃO. CRIME CONTRA A FAMÍLIA. Abandono material. Sentença condenatória. Absolvição. Hipótese. Não demonstrada a falta de justa causa para o não pagamento da pensão alimentícia fixada judicialmente, impõe-se a reforma da decisão condenatória proferida, absolvendo-se o agente da imputação de abandono material dos filhos. (TJRJ, Primeira Câmara Criminal. Apelação n. 0000481-32.2008.8.19.0016, Rel. Des. Moacir Pessoa de Araujo. julgamento: 19/12/2011).
deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.
● configura-se como delito omissivo próprio, logo consuma-se com a mera conduta omissiva, sendo, ainda, inadmissível a modalidade tentada.
Figura equiparada do parágrafo único. 
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada
	
	
2. Abandono intelectual.
ART.246, CP. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
2.1. Análise da figura típica. 
 Tutela-se, em consonância com o disposto no art.205, da CRFB/1988, a proteção à família e à formação escolar da criança. A partir de 2005 (Lei n.11114/2005 que alterou a Lei de diretrizes e bases da educação nacional), passou-se a compreender a idade escolar entre 6 e 14 anos, período no qual, a criança deverá ser inserida no ensino fundamental (instrução primária).
● Configura-se como delito omissivo próprio, sendo, indispensável, para sua caracterização a ausência do elemento normativo - justa causa.
● E a educação domiciliar, configura a figura típica? 
 Para Luiz Regis Prado, “não se configura o delito quando a educação é ministrada em casa, em razão das características do local em que se encontra” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v.2, 8.ed., pp 723)
 
Art.205, da CRFB/1988
 A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
2.2. Questão relevante: 
● Tempo necessário para caracterizar o abandono intelectual: doutrina e jurisprudência analisam qual o período de tempo, no qual a criança deixa de receber a devida instrução escolar, pode considerado “jurídicamente relevante”. 
● Para Rogério Greco, consuma-se o delito quando esgota-se o último dia de prazo para a realização da matrícula escolar” (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4.ed. pp 690)
Acerca da caracterização do delito de abandono intelectual, vide decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis:
ABANDONO INTELECTUAL - NÃO COMPROVAÇÃO - RECURSO CRIME - ABANDONO INTELECTUAL. ART. 246 DO CP - DOLO DA CONDUTA NÃO DEMONSTRADO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Indemonstrado o elemento subjetivo do tipo penal, qual seja, o dolo de deixar, sem justa causa, de prover a instrução primária do filho, sem o qual não se concretiza a conduta incriminada, impositiva a absolvição da ré. Recurso desprovido.(TJRS - T. Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais; RC nº 71002050086-Faxinal do Soturno-RS; Rel. Des. Cristina Pereira Gonzales; j.11/5/2009)
CASO CONCRETO
Cláudio e Rosana, lavradores, analfabetos, residentes na zona rural de uma cidade do interior do Estado, não matricularam seu filho de 12 anos de idade para cursar determinada série do ensino fundamental, pois não havia mais vagas nas escolas públicas do município em que residem. Nessa situação, é correto afirmar que:
a) Cometeram o crime de abandono intelectual (art. 246, do CP);
b) Não cometeram o crime de abandono intelectual (art. 246, do CP), pois seu filho não está mais em idade escolar;
c) Não cometeram o crime de abandono intelectual (art. 246, do CP), face à presença de justa causa;
d). Cometeram o crime de abandono intelectual (art. 246, do CP), mas poderão receber perdão judicial.
3. Abandono moral.
Art. 247, CP. Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I - freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;
II - freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Análise da figura típica. 
 
 ● Delito próprio, sendo sujeito passivo o menor de dezoito anos submetido ao poder, guarda ou vigilância do agente. 
● Delito de perigo. Doutrina diverge se, caracteriza perigo abstrato, neste sentido Luiz Regis Prado ou, concreto, neste sentido Rogério Greco (op. cit.).
● Tipo misto cumulativo.
Consumação e tentativa.
Consoante descreve Luiz Regis Prado, o delito se consuma no caso de permissão anterior do agente, quando o menor pratica qualquer uma das condutas previstas; na hipótese da anuência posterior, com o assentimento do agente; sendo admissível a tentativa, somente no caso de anuência prévia. (PRADO, op. cit. pp727).
 3.3. Controvérsia acerca da habitualidade do delito.
 Não há que se falar, nas condutas previstas nos incisos I, II e III na necessidade de reiteração das mesmas para a consumação do delito. 
 
 3.4. Questões relevantes.
3.4.1 Conflito aparente entre a figura do art. 247, inciso II e o art. 240, da Lei 8.069/90.
 ● Figura tacitamente revogada pela Lei n.8069/1990.
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: 
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. 
§ 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: 
 III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento
3.4.2 Conflito aparente entre a figura do art. 247, inciso III e o art. 229, do Código Penal;
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
3.4.3 Conflito aparente entre a figura do art. 247, inciso IV e o art. 232, da Lei 8.069/90.
Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
4.Subtração de incapaz.
Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.
4.1. Análise da figura típica. 
 ● No delito em exame tutela-se a família, em especial a guarda de menores e interditos.
 ● Trata-se de delito subsidiário, por exemplo, ao delito de extorsão mediante seqüestro.
● O bem jurídico tutelado é indisponível, sendo o consentimento do menor ou interdito, irrelevante, haja vista, não possuírem, os mesmos, capacidade de discernimento.
4.2. Consumação e tentativa. 
 Consuma-se com a efetiva subtração do menor ou interdito, sendo, dispensável o deslocamento espacial, sendo, todavia, indispensável a retirada da vítima do âmbito de custódia de seu responsável.
 A tentativa é plenamente admissível.
4.3. Conflito aparente com o crime previsto no art. 237, da Lei n. 8069/1990.
Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto:
Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa.
4.4. A caracterização do delito ainda que o sujeito ativo seja o pai, tutor ou curador.
§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
4.5.Perdão judicial.
 Causa de extinção de punibilidade aplicável no caso de restituição voluntária do menor ou interdito sem que este tenha sido vítima de maus-tratos ou privações.
§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
CASO CONCRETO.
João, após separar-se judicialmente de sua mulher, Denise, acordou judicialmente que a guarda de seu filho menor ficaria com a mãe e que exerceria seu direito de visitação em finais de semana alternados, pegando a criança na sexta-feira às 18 horas e entregando-a à mãe no domingo, as 16 horas. Após uma briga com a ex-mulher, João resolve apanhar o filho na escola, fora do dia e horário de sua visita, e vai com ele para um hotel. Ao tomar conhecimento do fato, Denise vai até a Delegacia de Polícia da cidade e registra a ocorrência. Quatro dias depois de ter pego seu filho, João resolve entregá-lo à mãe, que constata que a criança estava em perfeito estado de saúde, bem alimentada e sem nenhum sinal de que pudesse ter passado por qualquer sofrimento. Não obstante, a autoridade policial lavrou termo circunstanciado pelo delito de subtração de incapaz, encaminhando o documento ao Ministério Público para as providências cabíveis (art. 249, do CP). O advogado contratado por João, no entanto, pretende impetrar habeas corpus a fim de que o termo circunstanciado seja arquivado, alegando que, como o agente é pai do subtraído, o fato é atípico. Diante da narrativa acima, com base nos estudos realizados, responda fundamentadamente: a) Se deve prosperar a alegação da defesa. b) Se há algum outro argumento que pode ser utilizado a fim de evitar a condenação de João.