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INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA-GOIÁS CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO Ana Caroline de Melo Mateus Annelise de Souza Oliveira Camilla Alves de Medeiros Fernanda Alves de Oliveira Raquel Gonçalves Ramos Roberta Oliveira Nakade Silva COMÉRCIO ELETRÔNICO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR Itumbiara 2017. Ana Caroline de Melo Mateus Annelise de Souza Oliveira Camilla Alves de Medeiros Fernanda Alves de Oliveira Raquel Gonçalves Ramos Roberta Oliveira Nakade Silva COMÉRCIO ELETRÔNICO EOS DIREITOS DO CONSUMIDOR Projeto interdisciplinar apresentado as disciplinas, do Curso de Direito, do Instituto Luterano do Ensino de Itumbiara, Goiás, com a finalidade de obtenção de pontuação. Orientador (a): Professor (a) Piter Borges Azambuja Itumbiara 2017. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 4 2. REFERENCIAL TEÓRICO ............................................................................................... 7 3. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS .............................................................................. 10 4 1. INTRODUÇÃO O grande avanço tecnológico experimentado nas últimas décadas provocou uma grande modificação comportamental em nossa sociedade. A tecnologia se inseriu no cotidiano das pessoas, alterando suas relações e contribuindo para a construção de novos paradigmas. Essa nova era digital é marcada pela troca rápida de informações, reduzindo tempo e custo, de uma forma prática e eficaz. Essa praticidade alterou também as relações de consumo de grande parte da população que passou a utilizar essa ferramenta para realizar suas compras, pagar contas, contratar, fazer contratos, sem a necessidade de moeda ou assinatura física, surgindo assim novas relações jurídicas. O ordenamento jurídico brasileiro dispõe de normas protetivas ao consumidor, que é a parte hipossuficiente na relação de consumo, representadas principalmente pelo CDC (Código de Defesa do Consumidor), porém a legislação brasileira ainda não consegue abranger todos os problemas dos consumidores que optam pela internet na hora de comprar, é nítida a necessidade de alterações no Código de Defesa do Consumidor para que seja possível a solução de conflitos que decorre deste tipo de consumo. Diante disto Têmis Limberger e Ricardo Menna nos trazem que: Diante da vulnerabilidade do consumidor, em razão das disparidades econômica, de informação e tecnológica, é importante estabelecer uma proteção em prol do cidadão. A tecnologia é cada vez mais complexa, deste modo, uma grande quantidade de aspectos permanece fora do controle do fornecedor, daí decorre a necessidade de uma tutela especial. Com relação à livre concorrência e à proteção dos direitos, a globalização da economia, não conduziu à globalização dos direitos, daí a necessidade de normas que tutelem as relações de consumo. Ademais, relativamente ao nível de garantias legais, a política legislativa, afirma que a proteção do consumidor se constitui em um patamar mínimo que não pode ser derrogado por outras leis. Neste sentido, no âmbito do Mercosul, o projeto brasileiro da OAB dispõe que as normas de proteção e defesa do consumidor são aplicáveis no comércio eletrônico (art. 13, caput, do PCL 1.589/1999). As compras e negócios feitos no mundo virtual devem valer com a mesma eficácia e garantias das compras realizadas em uma loja física, e quanto aos contratos espera-se que tenham a mesma validade jurídica de um contrato material, e que sejam amparados pelo CDC e pelo Código Civil, tornando válidos os negócios jurídicos feitos entre as partes, mesmo que virtualmente. Neste contexto o atual trabalho propõe-se a responder: Aplicam-se os princípios de proteção contratual do Código de defesa do consumidor aos contratos eletrônicos? Com base nos artigos e doutrinas que utilizamos para este trabalho, chegamos a hipótese de que os princípios norteadores do Direito Consumerista também devem ser aplicados a todos os contratos eletrônicos. 5 A teoria geral dos contratos passou por grandes transformações e várias de suas características foram alteradas com o passar do tempo. Uma demonstração dessa evolução está expressa em nosso atual Código Civil, que disciplina a matéria de contratos, o qual estabelece em seu artigo 422 “Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. O Código Civil de 2002 trouxe uma mudança significativa ao estabelecer expressamente em seu texto o princípio da boa-fé objetiva contratual que significa dizer que ao celebrar um contrato é exigido das partes uma conduta leal, proba ou seja, espera que os contratantes hajam com honestidade, porém o Código de Defesa do Consumidor de 1990 em seu artigo 4º, III, já trazia este princípio ao nos dizer que: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art.170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. A internet proporciona ao consumidor facilidade na compra de produtos e na adesão de serviços, na maioria dos casos o consumidor tem acesso à um contrato pronto e genérico, onde as cláusulas já estão estabelecidas pelo fornecedor, em alguns casos podemos observar que nem sempre esses contratos são confeccionados seguindo os princípios contratuais, alguns se tornam onerosos e até abusivos para a parte vulnerável da relação, no caso o consumidor. Para Têmis Limberger e Ricardo Menna: Com a Internet tornou-se possível que o mundo se projetasse virtualmente em um suporte material, embora se traduzindo em imagens que possam cor responder a algo irreal. O contrato, nessa lógica, não é mais (de) “papel”, mas trata-se de imagem. Aliás, quanto à imagem, um fato que não se pode ignorar é que “não vemos as imagens”. Estas são sempre representações da realidade. Nesse caso, de uma realidade que se encontra “do outro lado” da tela. Com efeito, não se negará validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrônicas para a sua formação. Assim, efetivamente, um contrato eletrônico, digitalizado em uma tela (seja de um computador ou até mesmo de um telefone celular), possibilita a integração do mundo físico com o virtual. Com a projeção dos contratos e compras virtuais nas relações de comércio de todo o planeta, consequentemente na economia, evidenciando a importância de ambos para a atualidade. A partir deste ponto de vista se identifica a notória necessidade de valor e severidade para o amparo e resolução de conflitos que já são comuns na sociedade, mas não6 possuem o acompanhamento do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil atualizado em relação às citadas situações. O retrocesso das leis no âmbito digital, ocorre pela falta de acompanhamento dos legisladores em relação as deficiências e insuficiências presentes nas leis que o ordenamento jurídico brasileiro possui pare regular o comércio eletrônico. Flávio Tartuce e Gracileia Monteiro demonstram esta situação: De fato, a Lei 8.078/1990 foi elaborada em outro momento histórico, quando a Internet sequer existia, mas ocorreram significativas mudanças nos modos de contratação, especialmente à distância, nas últimas duas décadas. Em muitos casos, conforme este artigo visa a demonstrar, as normas vigentes são insuficientes – ou até deficientes – para resolver os intricados problemas que dizem respeito aos negócios jurídicos patrimoniais que hoje são constituídos e celebrados pela via digital. A título de ilustração, imagine-se a hipótese fática de um consumidor brasileiro que acessa o seu computador no Brasil, para comprar um produto de uma empresa americana, cujo provedor está localizado na Austrália e cuja entrega será efetivada por uma empresa da Itália. O pagamento é efetuado por um cartão de crédito, também brasileiro. Havendo um problema relativo ao transporte da mercadoria, qual a norma a ser aplicada? Qual a Justiça competente para apreciar eventual litígio relativo a essa contratação? O caso é corriqueiro, comum na contemporaneidade, mas a solução legal está longe de ser simples. Esta pesquisa tem como objetivo geral analisar os princípios aplicáveis aos contratos eletrônicos, tomando como base a teoria clássica dos contratos. Portanto, como objetivos específicos, o presente trabalho visa averiguar se o consumidor usuário dessa modalidade de comércio está devidamente protegido e informado, verificar a efetividade das leis de proteção ao consumidor para o comércio eletrônico, averiguar a validade jurídica dos contratos eletrônicos. Esta pesquisa justifica-se pelo aumento considerável das compras realizadas via internet devido à praticidade encontrada pelos consumidores de adquirir produtos e serviços. Muitas vezes, tentados por essa facilidade os consumidores, não se atentam aos contratos e condições impostas pelos fornecedores, que podem se tornar onerosos para o consumidor, a relevância social deste trabalho está na proteção dos direitos inerentes ao consumidor, analisando a validade jurídica dos contratos eletrônicos e a aplicabilidade dos princípios fundamentais do direito consumerista, justifica-se também academicamente a importância deste trabalho. Juridicamente este trabalho é de suma importância visto que as leis existentes não se adequam totalmente às necessidades dos consumidores que optam pelo comércio eletrônico. A metodologia empregada neste trabalho foi a bibliográfica descritiva, para a elaboração e recolhimento do material necessário utilizamos livros e artigos jurídicos correlatos ao tema abordado. 7 2. REFERENCIAL TEÓRICO A expansão e o crescimento da internet são fatos incontestáveis. O avanço da tecnologia e o anseio da sociedade pela rapidez de acesso aos variados tipos de serviços e bens levaram os fornecedores a expandir seus negócios e a disponibilizar seus produtos e serviços na rede mundial pela qual navegam milhões de pessoas. A contratação via internet é uma presença inafastável da vida do homem moderno, não existem mais fronteiras ou limites geográficos para a celebração do contrato. De acordo com Marques (p.114): Efetivamente, desde a década de 90, há um espaço novo de comércio com os consumidores, que é a internet, as redes eletrônicas e de telecomunicação de massa. Trata-se do denominado “comércio eletrônico”, comércio entre fornecedores e consumidores realizado através de contratações à distância, que são conduzidos por meios eletrônicos (e-mail etc.), por internet (online) ou por meios de telecomunicações de massa (telemarketing, TV, TV a cabo etc.), sem a presença física simultânea dos dois contrates no mesmo lugar (e sim à distância). O comércio eletrônico é uma das ferramentas mais utilizadas por consumidores que buscam a praticidade no momento da compra, e as vantagens deste tipo de comércio não beneficia somente os consumidores, atualmente esse é um modelo de negócio bastante procurado por fornecedores, devido a facilidade de dispor os produtos no mercado. Esse é um modelo de comércio que elimina as barreiras geográficas, une mercados e abre caminhos para o mercado virtual. Semy Glanz (p.114) define como contrato eletrônico “é aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas. Dispensam assinatura ou exigem assinatura codificada ou senha.” e ainda utiliza a conceituação de Oliver Iteanu que traz que: “O contrato do comércio eletrônico pode definir-se como encontro de uma oferta de bens ou serviços que se exprime de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível manifestar-se por meio da interatividade.” Com base nestes dois conceitos, podemos verificar que a manifestação da vontade é interativa e se dá no momento que em o consumidor confirma sua compra efetuando o pagamento, ali se firma o contrato. Apesar de em muitos casos não existir um contrato físico, a relação entre fornecedor e consumidor se estabelece e desde este momento os direitos do consumidor estão amparados pelo Código de Defesa do Consumidor. A grande problemática surge, pois no ordenamento jurídico brasileiro, existe a falta de disposições normativas que esclareçam a validade dos contratos eletrônicos, bem como sua eficácia e seu valor probante. Nesse sentido afirma Camargo (p. 51) que: 8 Já na contratação eletrônica, por se tratar de espécie muito recente de contratação e por não possuir legislação de âmbito nacional que regularize esta matéria, deverá se aplicar as definições de contrato tratada pela teoria clássica dos contratos em geral e suas regras, além de jurisprudência e de analogias com os demais ramos do Direito Brasileiro. O Decreto n. 7.962, de 15 de março de 2013 dispõe sobre a contratação eletrônica e destaca alguns aspectos importantes relativos ao tema, sendo eles: • Informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; • Atendimento facilitado ao consumidor; e • Respeito ao direito de arrependimento. É imprescindível que o fornecedor deixe informações claras sobre o produto ou serviço que está sendo ofertado, bem como as informações da empresa para que o consumidor possa entrar em contato facilitando o atendimento quando necessário, evitando transtornos e prejuízos. O direito ao arrependimento citado pelo decreto se baseia na possibilidade de uma frustração de expectativa do consumidor e a norma prevê que o consumidor que adquirir produto ou serviço por um desses meios e se arrepender no período de sete dias, pode desistir do negócio sem qualquer ônus, e com direito à restituição dos valores eventualmente despendidos, atualizados monetariamente. O direito de arrependimento só pode ser invocado quando a aquisição de bens e serviços for concretizada fora do estabelecimento comercial. Ao analisar esses aspectos trazidos pelo Decreto n. 7.962/13 observamos um dos princípios basilares da relação contratual, o princípio da boa-fé que é antes de tudo um princípio moral fundado na veracidade e traz a ideia de cooperação, respeito e fidelidade nas relações contratuais. Esse princípio se aplica de diversas formas e em todos os momentos do contrato. Sobre a aplicação deste princípio nos contratos eletrônicos Andrade apud Barros (p.68) nosensina que: No caso dos negócios jurídicos celebrados no espaço cibernético, a boa-fé tem ainda mais relevância, uma vez que não há qualquer contato físico entre os dois polos da relação contratual. No caso do contrato eletrônico de compra e venda, por exemplo, o consumidor não vê o vendedor nem o produto; por outro lado, o vendedor não vê o comprador e tampouco tem condições de verificar imediatamente sua identidade e suas condições econômicas de cumprir o contrato. Portanto, aqui a boa-fé revela-se de grande importância, sobrelevando a credibilidade, a honestidade e a lealdade tanto do vendedor como do comprador. O primeiro porque é fornecedor e tem a obrigação de agir com lealdade colocando à venda produtos que efetivamente tem em seu estoque e realizando a entrega da mercadoria adquirida no prazo contratado, procedente com lealdade e honestidade, sem abusar do consumidor, dentro da boa prática empresarial. O consumidor, de sua parte, deverá agir da mesma forma, não lesando o fornecedor e agindo também, com honestidade e lealdade. 9 Outro princípio que pode ser observado é o princípio da conservação, o qual está implícito na norma do inciso V do artigo 6º do CDC que prevê a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. O princípio da transparência também deverá ser observado nos contratos eletrônicos, pois está ligado ao dever de informar, obrigando o fornecedor a permitir que o consumidor conheça o conteúdo do contrato de antemão, neste sentido Martins apud Barros (p. 69) diz que: O princípio da transparência, instituído no direito positivo brasileiro por meio do art. 4º, caput do Código de Defesa do Consumidor, significa, acima de tudo, clareza, lealdade e respeito, cabendo ao fornecedor o dever de informar o consumidor não só as características do produto ou serviço, mas também sobre o conteúdo do contrato, a partir das manifestações pré-contratuais, em especial a publicidade. O art. 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor identificou como o primeiro princípio da Política Nacional das Relações de Consumo o da Vulnerabilidade, que expressa o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”. Reconhecida a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor o princípio da Vulnerabilidade reconhece o consumidor que carece de tutela específica buscando sempre o equilíbrio nas relações de consumidor. Nas palavras de Herman Benjamin (p.325): A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns, e legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio Código, a exemplo da inversão do ônus da prova. Assim, no entendimento da maioria dos autores, todos os consumidores são vulneráveis, portanto, os contratos eletrônicos devem respeitar esse princípio visto que é um dos princípios que norteiam o Direito Consumerista. Diante do texto exposto e com base nos estudos realizados até agora entendemos a importância dos princípios que regem a relação contratual e a importância de sua extensão aos contratos realizados via internet. 10 3. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS CAMARGO, Luan José J. Contratos Eletrônicos: Segurança e Validade Jurídica. Campo Grande, 2009. Disponível em: < http://site.ucdb.br/public/downloads/11161-modelo- monografia.pdf/>. Acesso em: 10/05/2017. BARROS, Guilherme Simões de. Aplicabilidade do Código de proteção e defesa do consumidor ao comércio eletrônico brasileiro. Itajaí, 2008. Disponível em: < http:// siaibib01.univali.br/pdf/Guilherme%20Simoes%20de%20Barros.pdf />. Acesso em: 12 de março de 2017. BOLZAN, FABRÍCIO. Direito do consumidor esquematizado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. GLANZ, Semy. Consumidor e Contrato eletrônico. Revista dos Tribunais, vol. 796, p. 114 – 123. 2002. Disponível em: <http://www.revistadostribunais.com,br/>. Acesso em: 12 de março 2017. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9.ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p.325 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
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