Aplicação da Pena no Direito Penal

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Direito Penal
Professor: Everton Gomes Correa
AULA 03 
APLICAÇÃO DA PENA
Como o juiz aplica a pena? 
Obs. Para se saber qual a pena a ser aplicada entre as cominadas e principalmente para a determinação da quantidade entre o mínimo e o máximo previstos, necessário se torna um processo para que o Estado, na pessoa do Juiz, tenha condições de aplicar uma punição justa, ou mesmo absolver, se for o caso.
Primeiro fixa a quantidade da pena pelo critério trifásico; (encontrada a pena a ser cumprida passa para a segunda etapa).
Segundo lugar fixa o regime de cumprimento;
Terceiro observa a possibilidade de pena alternativa.
1ª etapa – descobrir o quantum da pena!
O Brasil adota o sistema trifásico de Nelson Hungria!
Artigo 68 do CP – 1ª fase - Pena Base art. 59;
		 2ª fase – verifica as circunstâncias agravantes e Atenuantes;
	 3ª fase – causas de diminuição de Pena.
1ª fase - Artigo 59 do CP.
O juiz parte da pena do tipo Simples ou Qualificado.
Obs.1. a qualificadora entra em qual fase da aplicação da pena? Em nenhum, pois a qualificadora é tipo autônomo possui cominação própria.
O art. 59 nos traz oito circunstâncias Judiciais.
Atenção o que vem a ser circunstâncias Judiciais – são judiciais porque dependem exclusivamente de juízo de valoração do juiz.
Verifica-se que o juiz deve fundamentar cada uma dessas circunstâncias judiciais de forma individualizada, não podendo simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando da determinação da pena base.
1º) Culpabilidade – perceba que a culpabilidade já foi objeto de analise na formação do crime, onde ficou constatado que o agente praticou um fato típico, antijurídico e culpável, analisaremos agora culpabilidade como fator de graduação da pena, diferente daquela já mencionada. Como fator de graduação da pena a culpabilidade assume o seguinte sentido: o juiz no momento de sua aplicação deve levar em conta a posição do agente frente ao bem jurídico violado:
de menosprezo total – se dá no dolo direto;
indiferença – ocorre no dolo eventual;
descuido – que esta presente nos crimes culposos.
 O juiz pune com maior rigor, por exemplo, o agente que comete um crime doloso em relação àquele que comete um crime culposo.
2ª) antecedentes – é a vida pregressa do agente ou passada. A doutrina e jurisprudência são divergente quanto o que seria considerado maus antecedente: 
Há duas correntes:
1ª) inconstitucional – considera antecedente qualquer envolvimento do agente com algum IP, Ação Penal, processo em andamento, posição esta adotada pelo STF HC84.088/MS. e Absolvição por falta de prova.
2ª) constitucional - Porém a doutrina de forma uníssona entende que somente a condenação cuja reincidência já prescreveu é tida como maus antecedente.
A doutrina discorda da jurisprudência no sentido que ela estaria contrariando o princípio constitucional da não-culpabilidade.
Passagens pela vara da infância e juventude: não valem como antecedentes criminais, nem tampouco como fator de valoração da personalidade do agente. sua personalidade só pode ser valorada no âmbito penal a partir dos dezoito anos. Tudo que passa na vida de uma pessoa antes dessa idade não tem valor “penal”.
Obs.2 – fato posterior ao crime não pode ser considerado maus antecedente.
	Processo
	HC 96447 / MG
HABEAS CORPUS
2007/0294635-6 
	Relator(a)
	Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) 
	Órgão Julgador
	T6 - SEXTA TURMA
	Data do Julgamento
	24/11/2009
	Data da Publicação/Fonte
	DJe 14/12/2009 
	Ementa 
	HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. PROCESSOS EM CURSO.
IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO.
1. Não serve para justificar o aumento da pena-base o fim lucrativo do paciente, o que tornaria intensa sua culpabilidade, pois tal circunstância é inerente ao próprio tipo penal de estelionato, crime contra o patrimônio, que depende, para sua configuração, da obtenção de "vantagem ilícita em prejuízo alheio".
 2. É pacífica a compreensão desta Corte de que a existência de processo em curso não pode levar ao aumento da pena-base, sob pena de violação do princípio da presunção de não-culpabilidade, não servindo para valorar negativamente os antecedentes, a personalidade ou a conduta social do réu.
3. Reduzida a pena imposta ao paciente, é de rigor o reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva, de forma retroativa, haja vista o decurso de mais de 2 (dois) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, a teor do disposto no art. 109, VI, c/c o art. 110, § 1º, ambos do Código Penal.
4. Habeas corpus concedido para reduzir a pena imposta ao paciente a 8 (oito) meses de reclusão, declarada, de ofício, extinta a punibilidade, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
	Acórdão
	Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de hábeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) e Nilson Naves votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
E ainda:
	Processo
	HC 76950 / DF
HABEAS CORPUS
2007/0030439-9 
	Relator(a)
	Ministra LAURITA VAZ (1120) 
	Órgão Julgador
	T5 - QUINTA TURMA
	Data do Julgamento
	13/10/2009
	Data da Publicação/Fonte
	DJe 03/11/2009 
	Ementa 
	HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
FIXAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÃO EXTINTA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA.
1. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, inclusive sentença condenatória sem o trânsito em julgado, não podem, em razão do princípio constitucional do estado presumido de inocência, ser considerados para agravar a pena-base.
2. Redução da pena-base que faz extinguir a punibilidade, pela prescrição retroativa.
3. Ordem concedida para reduzir a pena privativa de liberdade para 9 (nove) meses de reclusão e de ofício, declarar extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 107, inciso IV, c.c. os arts. 109, inciso VI, e 114, inciso II, do Código Penal.
	Acórdão
	Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, deferir o pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer e
Arnaldo Esteves Lima.
	Informações Complementares
	Aguardando análise
3ª) Conduta social – é a conduta do agente no trabalho, na sociedade, no clube, na escola ou faculdade etc.
4ª) Personalidade do agente: é o caráter, a índole do sujeito, que é extraída de sua maneira habitual de ser; pode ser voltada ou não para delinqüência.
5ª) Motivos: são as razões do crime (seus porquês) como ódio, amor, cupidez, inveja, cobiça, ciúmes etc.
6ª) Circunstâncias do crime: não são agravantes e atenuantes previstas no art. 61 e ss. São outras circunstancias do fato que o juiz deve levar em consideração (local do crime, instrumento do crime, relação de amizade com a vítima, etc).
7ª) conseqüências do crime: são os efeitos decorrentes dele, seus resultados, particularmente para a vítima, para sua família etc.
8ª)comportamento da vítima: quando a vítima também concorre para o delito. indaga-se existe compensação de culpas no penal? Não. Porém há casos que a conduta da vítima diminui a dignidade da conduta do agente;
Obs.3. nesta fase no juiz não pode aplicar pena aquém do mínimo e nem além do máximo.
2ª) fase – Agravantes e Atenuantes: 
Primeiro de tudo não podem ser aplicadas quando já servirem para aumentar ou qualificar o crime caso contrário seria “bis in idem”.
Obs.4. nesta fase o juiz não pode aplicar pena aquém do mínimo e nem além do máximo. 
Ver súmula nº. 231 STJ: a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Chegamos a situação na qual o sujeito na primeira fase já teve a pena fixada no mínimo chegando nesta segunda fase verifica-se que ele possui varias atenuantes o que fazer diante do caso? Não haverá possibilidade de se aproveitar tais atenuante face o disposto na súmula ora citada.
Confissão Espontânea e “Reformatio in Pejus”
A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STM que, acolhendo embargos infringentes opostos pelo Ministério Público Militar, majorara a pena aplicada a ex-sargento do Exército condenado pela prática de homicídio qualificado. Inicialmente, reconheceu-se a presença da circunstância atenuante de confissão espontânea do paciente. Entretanto, asseverou-se que sua incidência seria inócua para a anulação do acórdão impugnado, porquanto o tribunal a quo mantivera a pena-base no mínimo legal. No ponto, enfatizou-se que a existência de atenuantes não poderia conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Enunciado da Súmula 231 do STJ). Por outro lado, entendeu-se que a decisão não estaria devidamente fundamentada quanto à exclusão, do homicídio qualificado (CPM, art. 205, § 1º), de minorante, haja vista que o STM se limitara a afirmar que não existiriam provas nos autos da injusta provocação da vítima contra o paciente, desconsiderando os elementos disponíveis no processo no sentido de que este era constantemente provocado pela vítima. De igual modo, relativamente ao regime fechado imposto pela sentença condenatória, não tendo o parquet, em apelação, se insurgido, reputou-se preclusa essa matéria para a acusação, motivo pelo qual não poderia o STM ter piorado a situação do paciente, em flagrante ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus. Ordem concedida para afastar o acórdão do STM, proferido nos embargos infringentes, e restabelecer a sentença condenatória, tal como proferida. 
HC 90659/SP, rel. Min. Menezes Direito, 12.2.2008. (HC-90659)
	Processo
	REsp 924329 / RS
RECURSO ESPECIAL
2007/0025611-9 
	Relator(a)
	Ministro JORGE MUSSI (1138) 
	Órgão Julgador
	T5 - QUINTA TURMA
	Data do Julgamento
	28/08/2008
	Data da Publicação/Fonte
	DJe 06/10/2008 
	Ementa 
	RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE
FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL.
INEXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA A ATESTAR A EFICÁCIA DO
REVÓLVER. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE AO AFASTAMENTO DA
MAJORANTE DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP.
1. Em razão do cancelamento da Súmula n. 174 deste Tribunal, para o
reconhecimento da presença da causa de aumento de pena prevista no
art. 157, § 2º, I, do Código Penal, mostra-se indispensável a
apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para
atestar a sua potencialidade lesiva, quando ausentes outros
elementos probatórios que levem a essa conclusão. Precedentes do
STJ.
PENA FIXADA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE. SÚMULA 231 DO STJ.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A pena-base fixada no mínimo legal não pode ser reduzida pela
presença de atenuante, nos termos da Súmula 231 deste Sodalício.
2. Recurso parcialmente provido para reformar o acórdão recorrido,
afastando a redução de pena decorrente de atenuante, restando a
sanção definitiva em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
por violação ao art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, a ser
cumprida em regime inicial semi-aberto, mantidos os demais
consectários da condenação.
Obs.5. as agravantes somente se aplicam aos crimes dolosos exceto a reincidência;
Caso as agravantes e atenuantes não forem mencionadas na denúncia podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz.
Como se resolver a situação que faz presente ao mesmo tempo em uma mesma condenação atenuante e agravante? Pode-se anular uma face a outra? Não nos termos do art. 67 do CP.
 - deve preponderar as circunstâncias: motivos determinantes; personalidade do agente; Reincidência.
A jurisprudência por sua vez estabelece um grau de hierarquia:
Primeiro lugar – prevalece sobre qualquer outra circunstancia seja agravante seja atenuante – a atenuante da menoridade relativa. Pessoas com idade de maiores de 18 e menores de 21 anos.
Segundo Lugar – Reincidência.
Terceiro Lugar – Agravantes e Atenuantes subjetivas, ou seja, relacionadas ao agente. (motivo do crime).
Quarto Lugar – as agravantes e atenuantes objetivas – refere-se aos meios ou modos de execução do crime.
Art.61 – Agravantes:
Inciso:
I – Reincidência – deve ser observado a regras do art.63 do CP c/c art.7º da LCP.
Segundo L.F.G reincidir significa incidir novamente, repetir o ato, ou seja, repetir a infração penal.
	Condenação definitiva + Prática de novo Fato
	
	
	CRIME
	CRIME
	REINCIDÊNCIA
	CRIME ocorrido no Brasil ou no Estrangeiro 
	CONTRAVENÇÃO
	REINCIDÊNCIA
	CONTRAVENÇÃO somente no Brasil
	CONTRAVENÇÃO
	REINCIDÊNCIA
	
	
	
	CONTRAVENÇÃO
	CRIME
	NÃO GERA REINCIDÊNCIA
	CONTRAVENÇÃO praticada no Estrangeiro
	CONTRAVENÇÃO
	NÃO GERA REINCIDÊNCIA
A doutrina aponta duas formas de reincidência:
Real – exige novo crime depois der ter sido cumprida efetivamente a pena anterior;
Ficta ou presumida: requer novo fato punível depois da condenação anterior definitiva;
Indaga-se qual o nosso CP adotou? A segunda art. 63 do CP;
Requisitos da reincidência:
condenação anterior definitiva;
cometimento de nova infração penal após o trânsito em julgado da condenação anterior;
Perceba que é possível que o sujeito venha a cometer cem delitos e ainda continue primário; basta que cometa todos os delitos antes da primeira condenação definitiva.
Obs. E se a nova infração for cometida no mesmo dia do trânsito em julgado? Não gera reincidência. No mesmo dia não é depois.
Pergunta: sentença no estrangeiro por crime vale para a reincidência? Sim. Necessita de ser homologada pelo STJ? Não. E se esse fato for atípico em nosso país? Não haverá reincidência.
Pergunta: Qual a infração anterior gera reincidência? Em princípio qualquer uma.
Pergunta: e se houver extinção da punibilidade em relação à infração anterior? Temos duas situações:
Extinção antes do trânsito em julgado: não gera reincidência;
Extinção após o trânsito em julgado: gera reincidência, salvo por anistia ou abolitio criminis.
Quem foi perdoado com perdão judicial e comete novo crime, é reincidente? Não. Art. 120 do CP.
Sistema da temporariedade da reincidência – significa que transcorridos 5 anos da condenação essa condenação só pode valer como maus antecedentes, nunca para efeito da reincidência.
Contados de que dia? 
da data do cumprimento da pena; 
Da extinção da pena anterior (computando-se eventual “sursis” ou livramento condicional não revogado).
A doutrina denomina esse fenômeno de:
“depuração da reincidência ou prescrição da reincidência”
A reincidência pode ser ainda:
genérica: ocorre quando os crimes não são da mesma espécie;
específica: crime da mesma espécie (isto é, prevista no mesmo tipo legal);
Reincidência é circunstância Subjetiva pessoal, logo não se comunica entre os agentes (art.30);
Como se prova a reincidência? Por certidão cartorária, que aponta a data exata do trânsito em julgado da sentença precedente.
 
Obs.6. art.64. Inciso II Não geram reincidência os crimes militares Próprios e os crimespolíticos.
Transação Penal/Suspenção Condicional do Processo – porque não ouve condenação transitado em julgado;
Perdão Judicial.
E se ocorrer à extinção da punibilidade gera reincidência? Depende. 
Se a extinção ocorrer antes da condenação definitiva. Não gera reincidência;
Se ocorrer decadência; renuncia da vítima, perdão do ofendido não gera reincidência.
 
Agora se a extinção da punibilidade for posterior a sentença definitiva daí gera reincidência.
Obs. 7 há duas hipóteses que mesmo que a extinção da punibilidade for posterior a sentença definitiva não gera reincidência. Ocorre com a “abolitio criminis”; e com a Anistia.
A reincidência deixa de existir se entre a data da extinção ou cumprimento da pena e o novo crime tiver decorrido 5 anos, se dá a denominada “prescrição da reincidência”.
Reincidência não pode ter dupla incidência, ou seja, no momento da fixação da pena base mais como circunstância agravante.
Súmula 241 do STJ – a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. 
O juiz só pode levar em conta na segunda fase como circunstância agravante.
A súmula esta se referindo a mesma condenação. Pois se o sujeito possui 2 condenações definitivas anteriores uma delas anda não passou 05 anos e a outra já está prescrita pode-se utilizar daquela prescrita a titulo de maus antecedente. 
Atividade 03
João boleiro praticou cinco furtos consecutivos em um período de três anos. Indaga-se podemos considerá-lo reincidente? Justifique.