Relação entre FGTS e Estabilidades

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A Estabilidade e o FGTS
Estabilidade é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. (DELGADO, 2016, p. 1232). O instituto da estabilidade decorre dos princípios da continuidade da relação de emprego e o da proteção, bem como no princípio da causalidade da dispensa, é também uma garantia constitucional conforme assegura inciso I do artigo 7º da Constituição Federal (CF/88). Na prática, a estabilidade consubstancia o direito do empregado à manutenção do emprego dentro das exigências legais. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) trata da estabilidade em seu Capítulo VII – DA ESTABILIDADE artigos 492 a 500. 
Art. 492 – O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Parágrafo único – Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.
Conforme artigo supracitado o empregado que contar com mais de dez anos de serviço na mesma empresa – sendo considerado todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador – não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas pelo empregador. O artigo 499, §3º da CLT prevê que “A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478”. Porém a proteção da relação de emprego não é absoluta, tem caráter transitório em virtude das circunstâncias contratuais. As causas que justificam a dispensa do trabalhador que tenha adquirido a estabilidade estão disciplinadas no artigo 482 da CLT.
Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional 
Existem exceções à estabilidade, como cargos de Diretoria, gerência e demais cargos de confiança, conforme artigo 499 da CLT, porém o § 1º do artigo 499 versa que Ao empregado que deixar de exercer cargo de confiança, lhe é assegurada a reversão ao cargo efetivo anteriormente ocupado, e para o empregado que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço, conforme § 2º do mesmo artigo.
A estabilidade, entretanto, é anterior à promulgação da CLT pode ser encontrada por exemplo na Constituição de 1824 um dispositivo de proteção das patentes militares, está também na Constituição de 1891 a qual outorga estabilidade aos juízes federais e oficiais militares. Os ferroviários foram os primeiros empregados beneficiados com a estabilidade, lhes foi concedida pelo art. 42 do Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, posteriormente foram beneficiados também os empregados na navegação marítima ou fluvial e aos ferroviários dos Estados e Municípios (Lei nº 5.109/26), aos portuários (Decreto nº 17.940/27), aos comerciários (Decreto nº 24.273/34), aos empregados de empresas de transportes urbanos, luz, força, telefone, telégrafos, portos, água e esgoto (Decreto nº 20.465/31) e aos bancários (Decreto nº 24.615/34). 
Inicialmente o Instituto da estabilidade tinha por objetivo garantir recursos para o custeio dos fundos previdenciários constituídos para o atendimento das categorias laborais nela tratada, a estabilidade desvinculou-se da matéria previdenciária após o advento da Lei nº 62/35, que estendeu o direito a todos os trabalhadores, exceto os domésticos e rurais. A Consolidação das Leis do Trabalho uniformizou, em 1943, a legislação concernente à estabilidade no emprego, mas excetuou, uma vez mais, rurícolas, domésticos e também os servidores públicos. 
Sob pretexto de atrair o capital estrangeiro, dando impulso à economia, forjou-se um novo regime, em que os empregados poderiam optar pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), não mais adquirindo estabilidade os que fizessem tal opção. Ao início de cada mês, o empregador passou a recolher 8% da remuneração paga aos seus empregados, optantes pelo FGTS, no mês anterior. Esses empregados, que optavam pelo FGTS, não mais adquiriam estabilidade e, por isso, disseminou-se, entre os empregadores, o estratagema de não admitir empregados que se opusessem a optar pelo novo regime. Eram raros os empregados regidos pelos artigos 478 e 492 da CLT, sendo residual o pagamento de indenização de antiguidade ou a aquisição de estabilidade. (CARVALHO, 2011, p. 415)
O FGTS foi concebido em 1966 (Lei nº 5.107/66) pelo ministro do Planejamento do governo do marechal Castello Branco, Roberto Campos. O objetivo era duplo: facilitar a demissão de trabalhadores e financiar a construção de imóveis. Para criar o fundo, foi necessário tornar letra morta dois artigos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT): o que previa ao funcionário indenização de um mês de salário por ano trabalhado, em caso de demissão imotivada, e o que assegurava estabilidade no emprego ao trabalhador do setor privado que completasse dez anos na mesma empresa. (FONTENELLE, 2017, p. 1)
Atualmente o FGTS é regido pela Lei nº 8.036/90 e posteriores alterações, rege que todos os empregadores devem depositar em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida nos mês anterior a cada trabalhador, incluídas na remuneração estão as parcelas que versam os arts 457 e 458 da CLT, como comissões, gorjetas, gratificações, etc, e a gratificação de natal, a que se refere a Lei nº 4.090/62 com as modificações da Lei nº 4.746/65. O FGTS não pode ser descontado do salário do empregado, é uma obrigação do empregador.
Como dito, o FGTS nasce como um sistema alternativo de indenização do tempo de serviço, pois veio substituir a parte do regime da CLT que previa indenização de antiguidade (artigo 478) e estabilidade após dez anos de emprego na mesma empresa (artigo 492). Era um sistema opcional, podendo o empregado optar por ele ser regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, sem ressalvas. Em 1988, a Constituição (artigo 7º, III) estendeu o FGTS ao trabalhador rural, impondo-o a este e o convertendo em regime único para os empregados urbanos. Agindo desse modo, o constituinte pôs fim ao direito de opção que, em verdade, nunca foi propriamente exercido. (CARVALHO, 2011, p. 399) A proposta de criação do FGTS (Projeto de Lei 10/1966), enviada pela Presidência ao Congresso, previa que os novos contratados poderiam optar entre a estabilidade e o Fundo de Garantia. Na prática, porém, as empresas só aceitaram contratar os que abriram mão da estabilidade. (FONTENELLE, 2017, p. 1)
Atualmente a estabilidade é somente provisória, portanto tem períododeterminado para vigorar. No entanto, inclusive a estabilidade provisória pode ser perdida nos termos do artigo 482 da CLT. A estabilidade pode decorrer de previsão leal ou de documento/acordo coletivo de determinada categoria. São hipóteses de estabilidade provisória nos casos de:
Acidente de trabalho: A estabilidade para esse caso começa a partir do término do auxílio-doença do empregado que sofreu afastamento por motivo de acidente em período superior a 15 dias, o empregado acidentado tem, obrigatoriamente, de dar entrada ao pedido de auxílio-doença junto ao INSS. A estabilidade é garantida pelo prazo mínimo de 12 meses. Conforme art. 118 da Lei 8213/91
Empregada gestante: A estabilidade para este caso fica garantida desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Mesmo que o empregador não tenha conhecimento da gravidez da empregada, terá de reintegrar ao trabalho ou pagar a indenização decorrente da estabilidade em caso de demissão. Assegurada no Artigo 10, II, “b” do ADCT.
Membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA: A estabilidade nesse caso dura desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. Também se aplica a estabilidade provisória ao suplente eleito na CIPA, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula nº 339. Não se aplica, porém, ao empregado que representa o empregador perante a CIPA. Conforme Art. 10, II, a do ADCT.
Estabilidade sindical: O empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação da entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente. Assegurada pelo artigo 8º, VIII, CF/88.
Comissão de Conciliação Prévia Eleitos pelos Empregados: Conforme parágrafo único do artigo 625-B, §1º, da CLT: “É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até 1 (um) ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei”.
Acordos Em Convenção Coletiva: Os sindicatos, com a intenção de assegurar aos empregados garantia de emprego e salário, determinam em Acordos e Convenções algumas estabilidades, tais como: Garantia ao Empregado em Vias de Aposentadoria, Complementação de Auxílio-Doença, etc. O empregador deverá verificar, junto ao sindicato, as garantias asseguradas à categoria profissional a que pertencem os seus empregados, visto que as situações apresentadas podem não contemplar todas as hipóteses.
Têm direito a estabilidade provisória também os representantes dos trabalhadores na empresa, conforme art. 1º da Convenção n. 135 da OIT, ratificada pelo Brasil; os membros do CNPS - Conselho Nacional de Previdência Social segundo art. 3º, §7º da Lei 8213/91; membros do Conselho Curador do FGTS conforme §9º art. 3º da Lei 8036/90, entres outros.
Estas modalidades de Estabilidade podem ser também chamadas de garantias motivadas, especiais ou temporárias. São resultantes de causas personalíssimas – gestação e acidente do trabalho, do cargo ou de causas comunitárias – dirigentes sindicais, de CIPA, de cooperativas criadas pelos trabalhadores, membros de comissão de conciliação prévia, do conselho curador do FGTS e do conselho nacional de previdência social etc.
O artigo 7º, I, da Constituição protege a relação de emprego “contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. A indenização devida tem previsão legal no artigo 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, referente ao acréscimo de 40% sobre o saldo do FGTS, insuficiente para inibir a despedida não justificada. Para CARVALHO (2011, p. 416) a justificação da despedida é uma conduta conotativa de civilidade e de respeito à dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIAS:
CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. – São Paulo: LTr, 2016.
FONTENELLE, André. Em 1967, FGTS substituiu estabilidade no emprego. Agência Senado, 2017. Disponível em: http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2017/05/05/em-1967-fgts-substituiu-estabilidade-no-emprego. Acessado em 18/07/2017.