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DIREITO DO TRABALHO PROFESSOR: RAMIRO HOWES 1 Goiânia 2017 1 Professor de Direito do trabalho no IesJUR; professor de processo do trabalho no Tese Concursos; professor de direito do trabalho na Faculdade Sul-Americana – FASAM; pós-graduado em direito civil e processo civil pela Universidade Cândido Mendes – RJ (2013); pós graduando em Docência do Ensino Superior pela FASAM; Advogado associado no escritório Cruvinel&Warzocha Advogados Associados; aprovado para o cargo de Analista Judiciário no TRT da 2ª região (2014), TRT da 4ª região (2015) e TRT da 23ª região (2016). SUMÁRIO 1. CAPÍTULO I – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ...................................................... 06 1.1) Breve resumo acerca da história do direito do trabalho ................................ 06 1.2) Conceito .............................................................................................................. 07 1.3) Natureza Jurídica ............................................................................................... 08 2. CAPÍTULO II – FONTES DO DRIEITO DO TRABALHO .................................. 09 2.1) Conceito .............................................................................................................. 09 2.2) Classificação ....................................................................................................... 09 2.3) Fontes supletivas ou normas integradoras ...................................................... 11 Questões ............................................................................................................. 12 3. CAPÍTULO III – PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO .......................... 15 3.1) Noções introdutórias ......................................................................................... 15 3.2) Princípios do direito do trabalho ..................................................................... 15 Questões ............................................................................................................. 23 4. CAPÍTULO IV – RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO.... 30 4.1) Diferenciação entre relação de trabalho e relação de emprego ..................... 30 4.2) Sujeitos da relação de emprego ........................................................................ 31 4.3) Relações especiais de trabalho .......................................................................... 33 Questões ............................................................................................................. 38 5. CAPÍTULO V – GRUPO ECONÔMICO, SUCESSÃO DE EMPREGADORES E TERCEIRIZAÇÃO................................................................................................... 45 5.1) Grupo econômico .............................................................................................. 45 5.2) Sucessão de empregadores .............................................................................. 47 5.3) Terceirização ...................................................................................................... 51 Questões ............................................................................................................. 54 6. CAPÍTULO VI – CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ......................... 66 6.1) Conceito .............................................................................................................. 66 6.2) Características .................................................................................................... 66 6.3) Classificação ....................................................................................................... 66 6.4) Modalidades de contratos por prazo determinado ........................................ 68 6.5) Contrato de trabalho temporário – Lei nº. 6.019/74 ....................................... 70 Questões ............................................................................................................. 72 7. CAPÍTULO VII – DURAÇÃO DO TRABALHO .................................................. 79 7.1) Jornada de trabalho ........................................................................................... 79 7.2) Intervalos inter e intrajornada .......................................................................... 82 7.3) Horas in itinere .................................................................................................. 85 7.4) Sobreaviso e prontidão...................................................................................... 87 7.5) Repouso semanal remunerado ......................................................................... 88 7.6) Férias ................................................................................................................... 88 Questões ............................................................................................................. 92 8. CAPÍTULO VIII – SALÁRIO E REMUNERAÇÃO ............................................ 102 8.1) Remuneração ................................................................................................... 102 8.2) Salário ............................................................................................................... 103 Questões ........................................................................................................... 115 9. CAPÍTULO IX – PROTEÇÃO DO TRABALHO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ................................................................................................................................ 127 9.1) Introdução ........................................................................................................ 127 9.2) Jornada de trabalho do menor ........................................................................ 128 9.3) Prestação de serviços em locais prejudiciais ................................................. 129 9.4) Do papel dos representantes legais do menor .............................................. 130 9.5) Prescrição ......................................................................................................... 130 9.6) Férias ................................................................................................................. 130 9.7) Contratos de aprendizagem ........................................................................... 131 Questões ........................................................................................................... 133 10. CAPÍTULO X – PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER ......................... 140 10.1) Proteção à maternidade .................................................................................. 140 10.2) Licença-maternidade ....................................................................................... 141 10.3) Estabilidade da gestante ................................................................................. 143 10.4) Meio ambiente de trabalho ............................................................................. 144 Questões ........................................................................................................... 145 11. CAPÍTULO XI – CONTRATOS ESPECIAIS DE EMPREGO ............................. 154 11.1) Empregado rural ............................................................................................. 154 11.2) Empregado doméstico .................................................................................... 157 Questões ........................................................................................................... 170 12. CAPÍTULO XII – ATIVIDADES INSALUBRES E PERIGOSAS .......................177 12.1) Noções introdutórias ....................................................................................... 177 12.2) Atividades insalubres ...................................................................................... 177 12.3) Atividades perigosas ....................................................................................... 180 Questões ........................................................................................................... 182 13. CAPÍTULO XIII – ALTERAÇÕES, INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO .................................................................................................... 189 13.1) Alterações do contrato de trabalho ................................................................ 189 13.2) Interrupção e suspensão do contrato de trabalho ......................................... 196 13.3) Questões ........................................................................................................... 200 14. CAPÍTULO XIV – REINTEGRAÇÃO, READMISSÃO E ESTABILIDADES ... 214 14.1) Reintegração e readmissão ............................................................................. 214 14.2) Estabilidades .................................................................................................... 217 Questões ........................................................................................................... 226 15. CAPÍTULO XV – AVISO PRÉVIO E FGTS ......................................................... 235 15.1) Aviso prévio ..................................................................................................... 235 15.2) Fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS).......................................... 238 Questões ........................................................................................................... 243 16. CAPÍTULO XVI – PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E SEGURO-DESEMPREGO256 16.1) Prescrição e decadência .................................................................................. 256 16.2) Seguro-desemprego ......................................................................................... 257 Questões ........................................................................................................... 260 17. CAPÍTULO XVII – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ............... 266 17.1) Classificação ..................................................................................................... 266 17.2) Das verbas rescisórias ..................................................................................... 266 17.3) Dispensa por justa causa ................................................................................. 269 17.4) Despedida indireta .......................................................................................... 273 17.5) Culpa recíproca ................................................................................................ 275 17.6) Formas atípicas de extinção do contrato de trabalho ................................... 276 Questões ........................................................................................................... 277 18. CAPÍTULO XVIII – DIREITO COLETIVO ......................................................... 288 18.1) Organização sindical brasileira ...................................................................... 288 18.2) Greve ................................................................................................................ 290 18.3) Negociação coletiva ......................................................................................... 293 Questões ........................................................................................................... 294 19. GABARITO DAS QUESTÕES .............................................................................. 300 20. REFERÊNCIAS ..................................................................................................... 305 CAPÍTULO I – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1.1) Breve resumo acerca da história do Direito do Trabalho A palavra “trabalho” vem do latim “tripalium”, que era uma espécie de instrumento de tortura de três paus ou uma canga que pesava sobre os animais. A primeira forma de trabalho conhecida foi a escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista (período clássico). Em um segundo momento, verifica-se a servidão existente no período feudal, no qual os senhores feudais ofereciam terras, proteção militar e política aos servos em troca do trabalho (produção) destes. Nesta época o trabalho era considerado indigno e por isso os nobres não trabalhavam. A acepção de que o trabalho dignifica o homem ou que “mente vazia é oficina do diabo” vem com o capitalismo e a necessidade de produção cada vez maior. Com a revolução industrial começa a surgir a ideia de direito do trabalho. Os trabalhadores, de maneira geral, passaram a trabalhar por salários. Com o surgimento das máquinas a vapor, houve a instalação das indústrias as quais submetiam os trabalhadores a serviços em condições insalubres, sujeito a incêndios, explosões, intoxicação por gases, desmoronamento, prestando serviços por baixos salários e sujeitos a várias horas de trabalho. Por outro lado, considerando a necessidade de se pagar salários, os donos das indústrias passaram a buscar mão de obra mais barata, o que culminou na contratação de mulheres e crianças que ficavam expostas à jornada de trabalho de até 16 (dezesseis) horas diárias. Convém ressaltar que com o término do período feudal e início da revolução industrial ocorreu a incidência de um êxodo rural e as cidades começaram a ficar lotadas de pessoas sem abrigo e dinheiro, o que resultava na constituição de um mercado de reserva de mão de obra. O Estado não se envolvia, até então, nas relações de emprego, denotando claramente que o direito do trabalho era um ramo exclusivamente do direito privado. Empregados e empregadores pactuavam suas condições e elas deveriam ser mantidas. Neste contexto começou a eclodir uma série de greves. O Estado, então, verificando que a paralisação da produção trazia consequências à arrecadação estatal de impostos, passou a intervir nas relações trabalhistas. Surge, portanto, a ideia do direito do trabalho por meio do intervencionismo estatal. O trabalhador passa a ser protegido juridicamente e economicamente. Os princípios do direito do trabalho são formados sobre a ideia de que se deve assegurar superioridade jurídica ao empregado em razão de sua inferioridade econômica. A lei passa a estabelecer normas mínimas sobre condições de trabalho, que devem ser respeitadas pelo empregador. No Brasil, várias Leis dispondo sobre o direito trabalhista foram editadas após o início do governo republicano (1891), porém a Constituição de 1934 é a primeira constituição brasileira a tratar especificamente sobre o direito do trabalho (governo provisório – Vargas). Em 1943, no Estado-Novo do governo Getúlio Vargas, foi editado o Decreto-Lei nº. 5452 aprovando a constituição da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, com o objetivo de reunir as leis existentes à época, consolidando-as. Não se trata de um código, pois este pressupõe direito novo. Já em 1946 a Justiça do Trabalho (existente desde 1939) fora integrada ao poder judiciário pela Constituição Federal. 1.2) Conceito Conceito é a noção, a ideia, que o ser cognoscente tem do objeto ou valor a ser conceituado. Amauri Mascaro Nascimento conceitua o direito do trabalho como “o ramo da ciênciado direito que tem por objeto as normas jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade”. Carlos Henrique Bezerra Leite conceitua o direito do trabalho como “o ramo da ciência jurídica constituído de um conjunto de princípios, regras, valores e institutos destinados à regulação das relações individuais e coletivas entre empregados e empregadores, bem como de outras relações de trabalho normativamente equiparadas à relação empregatícia, tendo por escopo a progressividade da proteção da dignidade humana e das condições sociais, econômicas, culturais e ambientais dos trabalhadores”. No afã de se apresentar um conceito mais simplificado, pode-se, modestamente, conceituar o direito do trabalho como um sistema de normas de condutas que disciplina as relações trabalhistas. 1.3) Natureza jurídica Não há uniformidade doutrinária no que tange ao estudo da natureza jurídica do direito do trabalho. Como bem lembra Maurício Godinho Delgado, encontrar “a natureza jurídica do direito do trabalho consiste em se fixarem seus elementos componentes essenciais, contrapondo-os ao conjunto mais próximo de segmentos jurídicos sistematizados, de modo a classificar aquele ramo jurídico no conjunto do universo do direito”. A par de que a presente apostila possui o desiderato específico de dinamizar um estudo mais focado na aprovação do discente, traz-se à baila o posicionamento sustentado por uma parcela majoritária da doutrina como, por exemplo, Carlos Henrique Bezerra Leite, Renato Saraiva, Sérgio Pinto Martins, Maurício Godinho Delgado, entre outros. Para os doutrinadores retro citados, o direito do trabalho possuí natureza jurídica de direito privado, pois surge de um contrato de trabalho cujas partes são dois particulares agindo no interesse próprio. A Teoria do Direito Privado que estabelece que a raiz do Direito de Trabalho encontra-se no Direito Civil, nas locações de serviços. Entendem os defensores desta teoria, que embora existam normas cogentes sobre a matéria, estas não afastam a natureza privada da relação jurídica, haja vista que os contratantes (empregador e empregado) são livres para estipular as regras de seu pacto de emprego, restando claro que a maioria das normas da CLT são de natureza privada. CAPÍTULO II - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 2.1) Conceito A palavra fonte vem do latim “fons”, com o significado de nascente, manancial. Assim, fontes do direito do trabalho traduz a expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas trabalhistas. 2.2) Classificação Há diversas formas de classificação das fontes: internacionais (convenções e tratados da OIT) e nacionais; voluntárias (contrato de trabalho, acordo e convenção coletiva, regulamento da empresa quando bilateral) e imperativas (alheias à vontade das partes, como constituição e leis), etc. Dentre as classificações, a mais importante é aquela que classifica as fontes como materiais ou formais. 2.2.1) Materiais: é o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas compreendendo fatos e valores (social, psicológico, econômico, etc). No âmbito laboral, as fontes materiais representam o momento pré-jurídico, a pressão exercida por grupos sociais para aquisição de melhores condições de trabalho. Como principal exemplo de fonte material do direito do trabalho pode-se citar as greves realizadas pelos trabalhadores em buscas de melhores condições de trabalho. Outrossim, quaisquer reivindicações sociais que tenham por objeto relações trabalhistas poderão ser entendidas como fontes materiais (pressão de grupos empresariais para redução do rigor das leis trabalhistas; mobilização de sindicatos e centrais sindicais para reduzir a jornada de 44 horas para 40 horas semanais, reivindicação para que a estabilidade da gestante seja estendida aos adotantes, etc). 2.2.2) Formais: São formas de exteriorização do direito. As fontes formais representam o momento eminentemente jurídico, com a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já constituída. As fontes formais dividem-se em heterônomas ou autônomas. a) Fontes formais heterônomas: é aquela cuja formação é materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata dos destinatários principais das regras jurídicas. Exemplos: CF/1988, Emenda Constitucional, Lei Ordinária, Lei Complementar, Medida Provisória, Sentença Normativa, Sentença arbitral 2 e súmula vinculante editada pelo STF. Impende destacar que os tratados e convenções internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio como lei infraconstitucional, sendo considerados, a partir de sua ratificação, como fonte formal heterônoma. b) Fontes formais autônomas: são aquelas elaboradas pelos próprios interessados, sem a interferência do agente externo, do terceiro. Exemplos: convenção coletiva, acordo coletivo e costumes 3 (Prática reiterada de uma conduta numa dada região ou empresa. Ex: art. 460 da CLT – na falta de estipulação de salário o empregado terá direito a receber um salário igual ao daquele que, na mesma empresa fizer serviço equivalente, ou, ainda, o que for habitualmente pago para serviço semelhante.). Obs: Regulamento Empresarial: Renato Saraiva entende que não é fonte do direito do trabalho, uma vez que é produzida unilateralmente pelo empregador, consistindo em 2 A arbitragem no direito do trabalho é prevista apenas para solução de conflitos coletivos, não podendo ser utilizada nos conflitos individuais em função da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. 3 Não há consenso nas doutrinas se os usos e costumes seriam fontes formais autônomas. Isso porque há posicionamentos que defendem que normas integradoras não podem ser consideradas uma fonte formal. Nesse contexto, faz-se mister ter atenção com o que é solicitado pelo exercício para marcar a assertiva que for mais correta. Notem, nos exercícios deste capítulo, que enquanto a questão 06 trata os usos e costumes como fonte formal autônoma, a questão 08 não os consideram assim. condições gerais do trabalho imposta pelo poder de direção, tal como as portarias, avisos, circulares e etc. Sérgio Martins Pinto entende que é fonte formal heterônoma quando o regulamento da empresa é feito unilateralmente e fonte formal autônoma quando é feito bilateralmente. De qualquer forma, a doutrina majoritária entende que é fonte formal do direito do trabalho o regulamento da empresa. Alguns concursos, como os da FCC, tem entendido que constitui fonte formal autônoma. A FGV, por seu turno, ainda não cobrou o tema 4. 2.3) Fontes Supletivas ou normas integradoras A despeito de não necessariamente constituir uma fonte do direito em sua essência, mas sim métodos de interpretação e aplicação das normas jurídicas, é importante saber que às normas integradoras previstas na CLT e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4657/1942), muitas vezes podem ser conceituadas como fontes supletivas. CLT, art. 8º: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre ointeresse público. LINDB, art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 4 Não creio que caia algo sobre a classificação do regulamento empresarial como fonte do direito do trabalho, haja vista que independentemente da resposta esperada, a cobrança de uma questão sobre esta temática ensejaria a interposição de recursos. Contudo, caso seja cobrado, minha dica é adotar a resposta de fonte formal. Se houver a necessidade de uma subclassificação, sugiro que sigam a ideia defendida por Sérgio Pinto Martins, até mesmo porque haverá material para se recorrer. QUESTÕES 01) (FCC – ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT da 14ª região – 2016) O termo “fonte do direito” é empregado metaforicamente no sentido de origem primária do direito ou fundamento de validade da ordem jurídica. No Direito do Trabalho, o estudo das fontes é de relevada importância, subdividindo-se em algumas modalidades. Assim sendo, considera-se fonte formal heterônoma do Direito do Trabalho: a) As convenções coletivas de trabalho firmadas entre sindicatos de categorias profissional e econômica. b) Os acordos coletivos de trabalho firmados entre uma determinada empresa e o sindicato da categoria profissional. c) As greves de trabalhadores por reajuste salarial de toda a categoria. d) Os fenômenos sociais, políticos e econômicos que inspiram a formação das normas juslaborais. e) A sentença normativa proferida em dissídio coletivo. 02) (FCC – TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRT da 14ª região – 2016) A doutrina dominante classifica como fontes formais autônomas do Direito do Trabalho: a) a Constituição Federal e as Medidas Provisórias. b) as Portarias do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE. c) os fatos sociais e políticos que contribuíram para formação e a substância das normas jurídicas trabalhistas. d) os acordos coletivos de trabalho e as convenções coletivas de trabalho. e) as greves de trabalhadores em busca de melhores condições de trabalho. 03) (FCC – Analista Judiciário – TRT 4ª Região – 2015) Em sentido genérico, ‘fontes do direito’ consubstancia a expressão metafórica para designar a origem das normas jurídicas. Na Teoria Geral do Direito do Trabalho, são consideradas fontes formais autônomas: (A) acordo coletivo de trabalho e convenção coletiva de trabalho. (B) fatores econômicos e geopolíticos. (C) fatores sociais e religiosos. (D) Constituição Federal e leis complementares. (E) medidas provisórias e jurisprudência. 04) (TRT-RJ – Juiz do trabalho – 2007) Exemplo de fonte formal autônoma do Direito do Trabalho: a) Constituição; b) Sentença normativa; c) Medida provisória; d) Lei ordinária; e) Acordo Coletivo. 05) (FCC – Procurador do Estado – SP – 2011) No que atine às fontes do direito do trabalho: a) a sentença normativa é fonte formal autônoma b) a convenção coletiva é fonte formal heterônoma c) o acordo coletivo de trabalho é fonte formal autônoma d) o decreto executivo é fonte formal autônoma e) a lei ordinária é fonte material 06) (FCC - Procurador Municipal de Teresina – PI/ 2010) São fontes heterônomas do Direito do Trabalho, dentre outras, a) o Contrato Coletivo de Trabalho e os Acordos Coletivos. b) as Convenções Coletivas de Trabalho e os Acordos Coletivos. c) os Tratados, as Convenções Internacionais e a Constituição Federal. d) a Constituição Federal e os Usos e Costumes. e) as Convenções Internacionais e as Convenções Coletivas de Trabalho. 07) (FCC – Analista Judiciário – TRT 24ª região – 2011) Maria, estudante de direito, está discutindo com o seu colega de classe, Denis, a respeito das Fontes do Direito do Trabalho. Para sanar a discussão, indagaram ao professor da turma sobre as fontes autônomas e heterônomas. O professor respondeu que as Convenções Coletivas de Trabalho, as Sentenças Normativas e os Acordos Coletivos são fontes: a) autônomas b) heterônomas, autônomas e heterônomas, respectivamente c) autônomas, autônomas e heterônomas, respectivamente d) autônomas, heterônomas e autônomas, respectivamente e) heterônomas. 08) (FCC – Analista Judiciário – TRT 21ª região – 2008) É fonte formal do direito do trabalho: a) jurisprudência b) equidade c) analogia d) convenção coletiva e) costume CAPÍTULO III – PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 3.1) Noções introdutórias Princípio, etimologicamente, significa início, primórdio. Os princípios representam a base do ordenamento jurídico, exercendo, pois, uma função tríplice: normativa, informativa e interpretativa. Para Amauri Mascaro Nascimento, “princípios são proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada, atuando também como forma de interpretação da norma, suprindo as lacunas e omissões da lei, exercendo, ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador de direto”. 3.2) Princípios do direito do trabalho: a) Princípio da Proteção: que se divide em in dubio pro operário, aplicação da norma mais favorável, aplicação da condição mais benéfica; b) Princípio da irrenunciabilidade de direitos e seus princípios afins: princípio da intangibilidade salarial e princípio da irredutibilidade salarial. c) da continuidade da relação de emprego; d) da primazia da realidade; e) da inalterabilidade contratual; f) princípio da imperatividade das normas trabalhistas. a) Princípio da Proteção: consiste em conferir ao polo mais fraco da relação laboral – o empregado – uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação laboral vigente, com o claro propósito de diminuir a desigualdade do pacto de emprego celebrado entre empregado e empregador. Verifica-se, pois, que esse princípio tem por finalidade estabelecer o equilíbrio que falta à relação de emprego, uma vez que enquanto o empregador possui situação econômica favorável, o empregado terá situação a seu favor na legislação trabalhista. Esta ideia de atribuir à parte mais fraca da relação jurídica, superioridade protetiva também é adotada pelo CDC nas relações consumeristas. a.1) Princípio in dubio pro operário: induz o intérprete, ao analisar um preceito que disponha sobre uma regra trabalhista, a optar, dentre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais favorável ao empregado. Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite, cuida-se de um princípio que auxilia a interpretação da norma trabalhista em prol do trabalhador. Assim, quando se está diante de uma única norma que permita mais de uma interpretação, deve prevalecer aquela que mais favoreça ao empregado. Ex: a regra contida no art. 10, II, “b” do ADCT, segundo a qual é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante “desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. Ora, a expressão “desde a confirmação da gravidez” comporta pluralidade de interpretações, a saber: desde a comunicação ao empregador; desde a apresentação do atestado médico; desde a data da ciência da empregada; desde a data provável da fecundação, etc. Adotando-se o princípio em tela, a interpretação da regra que mais protege a empregada gestante é “desde a data provável da fecundação”. Cumpre ressaltar que para alguns doutrinadores, como Henrique Correia, tal princípio fora superado pelo princípio da aplicação da norma mais favorável.Ademais, não é aplicável ao direito processual que impõe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e, ao réu, a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito (art. 333 do CPC e art. 818 da CLT). No processo, as partes serão iguais e recebem o mesmo tratamento. Ex: ambas as partes têm prazos idênticos para interposição de recursos. a.2) Princípio da aplicação da norma mais favorável: aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua posição na escala hierárquica, seja na elaboração, hierarquização ou interpretação das regras jurídicas. Ex: A CF/88 prevê que as férias serão pagas com o adicional de 1/3 sobre o salário, enquanto determinada convenção coletiva prevê que as férias de sua categoria de empregados serão pagas com o adicional de 2/3 sobre o salário. Nesta hipótese, qual prevalecerá? A despeito da regra de que a CF é a norma hierarquicamente mais forte, no direito do trabalho, a hierarquia das normas é estabelecida de modo flexível e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma jurídica mais favorável ao trabalhador. Nesse diapasão, sendo as condições estabelecidas em convenção coletiva mais vantajosas que as previstas em acordo coletivo, não há dúvida de qual norma seria a aplicável para a situação. Porém, e se o acordo contiver algumas cláusulas mais favoráveis e a convenção tiver outras cláusulas mais favoráveis? Qual será aplicável? Diante de tal situação surgiram três teorias: teoria da acumulação; teoria do conglobamento; e teoria do conglobamento mitigado (ou teoria da incindibilidade dos institutos). A teoria da acumulação prevê a aplicação dos dois instrumentos jurídicos (convenção e acordo coletivo), extraindo-se de cada norma as cláusulas mais favoráveis ao trabalhador, aplicando-as, isoladamente, aos contratos de trabalho. Pela teoria do conglobamento, aplica-se o instrumento jurídico que, no todo (no conjunto das normas), for mais favorável ao obreiro, sem fracionar os institutos. Por fim, a teoria do conglobamento mitigado ou incindibilidade dos institutos defende que a norma mais favorável deve ser buscada por meio da comparação de diversas regras sobre cada instituto ou matérias. A teoria mais aceita é a do conglobamento mitigado, até mesmo porque a Lei nº. 7.064/1982 – que dispõe acerca dos trabalhadores brasileiros contratados para prestar serviço no exterior – prevê a utilização desta teoria em seu artigo 3º, II. Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP. Por derradeiro, destaca-se que esse princípio não é absoluto, isto é, não poderá ser aplicado quando existirem normas de ordem pública ou de caráter proibitivo. Normas restritivas interpretam-se restritivamente. Ex: Em uma ação de reparação de danos oriundo da relação trabalhista, prescrita após dois anos do término do contrato de trabalho (art. 7º, XXIX da CF/88), não caberá à utilização do prazo do código civil (art. 206, § 3º - 3 anos), pois prescrição é matéria de ordem pública. a.3) Princípio da condição mais benéfica: determina que as condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho do obreiro ou mesmo as constantes no regulamento da empresa, prevalecerão, independentemente da edição de norma superveniente dispondo sobre a mesma matéria. É a aplicação do direito adquirido previsto no artigo 5º, XXXVI da CF/88. A nova regra jurídica criada somente produzirá efeitos para os novos contratos de trabalho a serem firmados. Ex: súmula 288 do TST que garante a manutenção das regras de aposentadoria relativa à data de admissão do empregado. Ainda acerca desta temática, a súmula 51 do TST dispõe que as cláusulas regulamentares que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. b) Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos: Este princípio, também chamado de princípio da indisponibilidade de direitos ou princípio da inderrogabilidade tem previsão no artigo 9º da CLT ao dispor que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação”. Tal princípio torna os direitos dos trabalhadores irrenunciáveis e indisponíveis, salvo acordo na presença de juiz do trabalho. Ao estudar o presente princípio, urge trazer à baila mais dois princípios relacionados à irrenunciabilidade de direitos: b.1) Princípio da Intangibilidade Salarial: Esse princípio protege o trabalhador contra seus próprios credores, pois o salário, por ter caráter alimentar, com vistas a prover os alimentos do trabalhador e sua família, é, em regra, impenhorável. Decorre, ainda, desse princípio o direito social que proíbe a mora contumaz, constituindo crime a retenção dolosa do salário; o fato do salário ser crédito privilegiado (até 150 salários mínimos) na hipótese de falência. b.2) Princípio da irredutibilidade salarial: Veda-se a redução (diminuição) dos salários dos trabalhadores, exceto na hipótese de convenção ou acordo coletivo, por um intervalo de no máximo 2 (dois) anos 5 (art. 7º, VI da CF/88), desde que respeitado o salário mínimo e que a diminuição não seja maior do que 25% do salário de cada empregado (art. 503, CLT). Aliás, sobre este prisma o Governo Federal publicou, em novembro a Lei nº. 13.189/2015 (conversão da MP 680/2015), que instituiu o Programa de Proteção ao Emprego – PPE no afã de se preservar os empregos em momentos de retração econômico- financeiro. Poderão aderir ao PPE as empresas que se encontrarem em situação de dificuldade econômico-financeira, mediante negociação coletiva, nas condições e forma estabelecidas em ato do Poder Executivo federal. Esta adesão terá duração de no máximo 24 (vinte e quatro) meses e deverá ser requerida até 31 de dezembro de 2016. O programa ventilado possibilita a redução temporária da jornada de trabalho, em no máximo 30% (trinta por cento) com igual redução proporcional no salário, desde que prevista por negociação coletiva, pelo período máximo de 6 meses, prorrogável por iguais 5 Entende-se que o disposto na lei 4.923/1965 – que previa a redução por no máximo 3 (três) meses – não fora recepcionado pela Constituição, uma vez que a negociação coletiva tem prazo de duração de 2 (dois) anos períodos de 6 (seis) meses, desde que não ultrapasse o limite total de 24 (vinte e quatro) meses. Destaca-se que o salário não poderá ser reduzido para montante menor que o salário mínimo. A redução temporária da jornada de trabalho deverá abranger todos os empregados da empresa ou, no mínimo, os empregados de um setor específico. Os empregados que tiverem sua jornada reduzida, farão jus a uma compensação pecuniária equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da redução salarial e limitada a 65% (sessenta e cinco por cento) do valor máximo da parcela do seguro-desemprego, enquanto perdurar o período deredução temporária da jornada de trabalho. Em 23 de dezembro de 2016, foi publicada a MP 761/2016, que alterou o nome do programa para Programa Seguro Desemprego – PSE, prorrogando o período de adesão ao programa por mais um ano. Com esta nova medida provisória reforça a prioridade de adesão às microempresas e empresas de pequeno porte, ao dispor, em seu artigo 2º, § 2º, “que terão “prioridade de adesão a empresa que demonstre observar a cota de pessoas com deficiência, as microempresas e empresas de pequeno porte, observados os critérios definidos pelo Poder Executivo federal.”. c) Princípio da continuidade da relação de emprego: A regra presumida é que os contratos sejam pactuados por prazo indeterminado, passando o obreiro a integrar a estrutura da empresa de forma permanente. Em razão desse princípio, a obrigação de provar a ruptura do contrato de trabalho é do empregador, isto é, em regra, presume-se que o empregado não deu causa ao término do contrato de trabalho. Nesse sentido, a súmula 212 do TST preconiza: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”. Ex: Empregado entra na Justiça do Trabalho pleiteando o pagamento de aviso- prévio. Empregador alega que o contrato é de experiência e, portanto, não há direito a aviso-prévio. Ocorre que a empresa não apresenta nenhum contrato escrito, nem outra prova que demonstre a existência do contrato por prazo determinado. Como o juiz deve julgar? Com base no princípio da continuidade da relação de emprego, o juiz deverá determinar o pagamento do aviso-prévio, pois o contrato de trabalho é, em regra, firmado por prazo indeterminado e, consequentemente, haverá a obrigatoriedade de conceder o aviso. d) Princípio da primazia da realidade: Estabelece que a verdade real prevaleça sobre a verdade formal, predominando, portanto, a realidade sobre a forma. Deflui disso, que muitas vezes a prova testemunhal poderá ser mais bem valorada do que a prova documental, uma vez que se visa impedir a apresentação de documentos fraudulentos. Ex: O empregado tem registrado em sua CTPS e em seus holerites a percepção de um salário mínimo para que empresa possa burlar o pagamento de encargos trabalhistas, porém, todo mês ele recebe por fora R$ 2.000,00 (dois mil reais) como salário. Em uma eventual rescisão os documentos destacados poderão ter menos força probatória que a oitiva de testemunha ou os gastos do empregado mais condizentes com o salário destacado. Ex 2: Um contrato de estágio por escrito que confrontado na justiça do trabalho demonstra a ausência de cumprimento das cláusulas constantes no termo de compromisso, será caracterizado como vínculo empregatício. e) Princípio da Inalterabilidade Contratual: Art. 468, CLT - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Prestigiou a norma consolidada o princípio da inalterabilidade contratual prejudicial ao trabalhador, não se admitindo que a alteração do liame empregatício importe ao obreiro prejuízos direitos ou indiretos, mesmo que o trabalhador tenha concordado com a modificação do contrato de emprego. O princípio protetivo do Direito do Trabalho fez surgir a regra do artigo 468 da CLT com o claro propósito de resguardar a parte mais fraca da relação jurídica laboral de eventuais coações. Logo, a regra geral do artigo sub examine impõe dois requisitos para que a alteração contratual seja válida: Mútuo consentimento; Ausência de prejuízo financeiro ou moral ao obreiro. (direto ou indireto). Mesmo que o empregado concorde com a alteração, se ela lhe for prejudicial, será nula de pleno direito, pois haverá uma presunção (relativa) de que o trabalhador, em função de sua hipossuficiência, foi coagido, constrangido, a concordar com a modificação, sob pena de sofrer sanções do empregador. Todavia, quando demonstrado que o empregado possui um interesse desvinculado do contrato de trabalho (extracontratual), a alteração bilateral, mesmo que cause um prejuízo imediato ao obreiro, pode ser considerada válida. Por exemplo, o se obreiro pedir redução de sua jornada (e consequente redução de seu salário) para concluir um curso de ensino superior, poderá ser promovida esta alteração do contrato de trabalho, uma vez que visa um interesse extracontratual do empregado. Por outro lado, o empregador não pode por discricionariedade determinar a redução da jornada de trabalho do obreiro e de seu salário, ainda que este concorde com tal situação, haja vista que tal modificação traria prejuízos ao empregado. f) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas: Intimamente ligado ao princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o presente princípio estabelece restrição à autonomia das partes em modificar as cláusulas contratuais previstas em um contrato de trabalho. Ex: as partes não poderão alterar a natureza do pagamento de horas extras, ou seja, essa parcela tem natureza salarial (reflete nas demais parcelas), não podendo ser paga a título indenizatório (sem reflexo nas demais verbas). QUESTÕES 01) (VI exame da OAB/2012) – No direito do trabalho, a redução do salário é: a) Impossível. b) Possível, em caso de acordo entre empregado e empregador, desde que tenha por finalidade evitar a dispensa do empregado sem justa causa. c) Possível mediante autorização do MTE. d) Possível, mediante acordo ou convenção coletiva. 02) (X EXAME UNIFICADO – OAB/FGV – 2013) Uma empresa contrata plano de saúde para os seus empregados, sem custo para os mesmos, com direito de internação em quarto particular. Posteriormente, estando em dificuldade financeira, resolve alterar as condições do plano para uso de enfermaria coletiva, em substituição ao quarto particular. Após a alteração, um empregado é contratado, passa mal e exige da empresa sua internação em quarto particular. Diante dessa situação, assinale a afirmativa correta. a) O empregado está correto, pois não pode haver alteração contratual que traga malefício ao trabalhador, como foi o caso. b) O empregado está errado, pois sua contratação já ocorreu na vigência das novas condições, retirando o direito ao quarto particular. c) O empregado está correto, pois as vantagens atribuídas à classe trabalhadora não podem retroceder, sob pena de perda da conquista social. d) O empregado teria direito ao quarto particular se comprovasse que a doença teve origem antes de ser contratado e antes da alteração das condições do plano de saúde. 03) (OAB/FGV – IV EXAME UNIFICADO/ 2010) Foi celebrada convenção coletiva que fixa jornada em sete horas diárias. Posteriormente, na mesma vigência dessa convenção, foi celebrado acordo coletivo prevendo redução da referida jornada em 30 minutos. Assim, os empregados das empresas que subscrevem o acordo coletivo e a convenção coletiva deverão trabalhar, por dia, (A) 8 horas, pois a CRFB prevê jornada de 8 horas por dia e 44 horas semanais, não podendo ser derrogada por norma hierarquicamente inferior. (B) 7 horas e 30 minutos, porque o acordo coletivo, por ser mais específico, prevalece sobre a convenção coletiva, sendo aplicada a redução de 30 minutos sobre a jornada de 8 horas por dia prevista na CRFB. (C) 7 horas, pois as condições estabelecidas na convenção coletiva, por serem maisabrangentes, prevalecem sobre as estipuladas no acordo coletivo. (D) 6 horas e 30 minutos, pela aplicação do princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador. 04) (OAB/FGV – XVIII EXAME DA ORDEM – 2015) Reinaldo trabalha em uma empresa cujo regulamento interno prevê que o empregador pagará a conta de telefone celular do empregado, até o limite de R$ 150,00 mensais. Posteriormente, havendo crise no setor em que a empresa atua, o regulamento interno foi expressamente alterado para constar que, dali em diante, a empresa arcará com a conta dos celulares dos empregados até o limite de R$ 50,00 mensais. De acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) O regulamento interno é ato unilateral de vontade do empregador, que poderá modificá-lo a qualquer momento, daí por que não há direito adquirido e a nova condição alcança Reinaldo. B) A alteração somente é válida para aqueles que foram admitidos anteriormente à mudança e não prevalece para os que forem contratados após a mudança. C) A alteração é válida, mas só alcança aqueles admitidos posteriormente à mudança, não podendo então alcançar a situação de Reinaldo. D) A alteração feita pela empresa é ilegal, pois, uma vez concedida a benesse, ela não pode ser retirada em momento algum e para nenhum empregado, atual ou futuro. 05) (FGV – Advogado – BADESP – 2010) assinale a alternativa que indique o princípio do direito do trabalho que prevê a proteção dos salários contra descontos não previstos em lei: a) Princípio da unidade salarial b) Princípio da primazia da realidade c) Princípio da materialidade salarial d) Princípio da legalidade e) Princípio da intangibilidade salarial 06) (CESPE – TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRT-14 – 2016) Acerca dos princípios e das fontes do direito do trabalho, assinale a opção correta. A) A aplicação do in dubio pro operario decorre do princípio da proteção. B) As fontes formais correspondem aos fatores sociais que levam o legislador a codificar expressamente as normas jurídicas. C) Dado o princípio da realidade expressa, deve-se reconhecer apenas o que está demonstrado documentalmente nos autos processuais. D) Em decorrência do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, o empregador não pode interferir nos direitos dos seus empregados, salvo se expressamente acordado entre as partes. E) O princípio da razoabilidade não se aplica ao direito do trabalho. 07) (TRT – 4ª Região – Juiz Substituto – 2016) Segundo Américo Plá Rodriguez, os princípios são linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos. Associe os princípios de Direito do Trabalho listados na coluna da esquerda às hipóteses contidas na coluna da direita. 1 -Princípio da proteção expresso na incidência da norma mais benéfica ao trabalhador 2 -Princípio da primazia da realidade 3 -Princípio da intangibilidade salarial 4 -Princípio da irrenunciabilidade 5 - Princípio da proteção expresso na incidência da condição mais benéfica ao trabalhador ( ) As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. ( ) Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. ( ) A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional, por instrumento escrito ou por todos os meios permitidos em direito. ( ) As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT. ( ) Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. A sequência numérica correta, de cima para baixo, da coluna da direita, é a) 1 – 3 – 2 – 5 – 4 b) 1 – 4 – 5 – 2 – 3 c) 3 – 4 – 2 – 5 – 1 d) 5 – 3 – 4 – 2 – 1 e) 5 – 4 – 2 – 1 – 3 08) (INSTITUTO AOCP – EBSERH – 2015 – ADVOGADO) Assinale a alternativa correta com relação aos princípios específicos do direito do trabalho. a) Princípio da proteção; da irrenunciabilidade, da continuidade da relação de emprego e da primazia da realidade. b) Princípio da proteção; da renunciabilidade, da continuidade da relação de emprego e da primazia da realidade. c) Princípio da proteção do empregador; da irrenunciabilidade, da continuidade da relação de emprego e da primazia da realidade. d) Princípio da proteção; da irrenunciabilidade, da norma mais favorável ao empregador e da primazia da realidade. e) Princípio da proteção; da irrenunciabilidade, da continuidade da relação de emprego e do contrato de trabalho. 09) (FCC – ANALISTA JUDICIÁRIO – TRT da 14ª região – 2016) A O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula de Jurisprudência de n°212, segundo a qual o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois determinado princípio do Direito do Trabalho constitui presunção favorável ao empregado. O referido princípio é o da a) indisponibilidade dos direitos trabalhistas. b) continuidade da relação de emprego. c) flexibilização das normas trabalhistas. d) intangibilidade salarial. e) primazia da realidade. 10) (FCC – ANALISTA JUDICIÁRIO – OFICIAL AVALIADOR – TRT da 14ª região – 2016) A relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ou seja, em matéria trabalhista, importa o que ocorre na prática mais do que as partes pactuaram, em forma mais ou menos expressa, ou o que se insere em documentos, formulários e instrumentos de contrato. Tal enunciado corresponde ao princípio específico do Direito do Trabalho: a) Condição mais benéfica. b) Primazia da realidade. c) Intangibilidade contratual lesiva. d) Busca do pleno emprego. e) Continuidade da relação de emprego. 11) Julgue os itens a seguir e responda: I) (Magistratura TRT-21ª/RN-2010) De acordo com a teoria do conglobamento não se mesclam cláusulas de instrumentos coletivos diferentes, devendo prevalecer sempre o acordo coletivo como norma mais favorável. II) (Magistratura TRT-16ª/MA-2011) O princípio da norma mais favorável possui dois contrapontos hermenêuticos derivados de teorias homônimas: acumulação e conglobamento. Enquanto na teoria da acumulação, enseja-se o secionamento dos conteúdos normativos, extraindo-se os preceitos que se destaquem por serem mais favoráveis unitariamente, na teoria do conglobamento as normas jurídicas são analisadas considerando o mesmo universo temático, encaminhando-se à determinação do conjunto normativo mais favorável. III) (MPT – 2010) Convenção coletiva é instrumento normativo pactuado entre o sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas, objetivando estipular condições de trabalho aplicáveis às relações de trabalho, no âmbito da(s) empresa(s) acordante(s). IV) (CESPE – Analista Judiciário – TRT-10/2013) Na hipótese de conflito entre convenção coletiva e acordo coletivo, no qual ambos apresentam cláusulas favoráveis ao trabalhador, tem sido adotada a teoria do conglobamento mitigado como forma de solução do conflito suscitado. Estão corretos os seguintesitens: a) I, II e III. b) I e II. c) I, III e IV. d) II e IV. e) II, III e IV. 12) (CESPE - Analista Judiciário – TRT 9ª REGIÃO – 2008) O princípio do protecionismo e o princípio da primazia da realidade são inerentes ao direito do trabalho. 13) (FCC – Analista Judiciário – TST – 2012) A descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que no cumprimento do contrato se verifiquem os elementos fáticos e jurídicos da relação de emprego, é autorizada pelo princípio do Direito do Trabalho denominado: a) inalterabilidade contratual. b) primazia da realidade sobre a forma. c) continuidade da relação de emprego. d) intangibilidade salarial. e) boa-fé contratual. 14) (CESPE - Analista Judiciário – TRT 10ª REGIÃO – 2013) No direito do trabalho, aplica- se o princípio da norma mais favorável, que autoriza o intérprete a aplicar a norma mais benéfica ao trabalhador, ainda que essa norma esteja em posição hierárquica inferior no sistema jurídico. 15) (Analista Judiciário – área judiciária/ FCC/ TRT-SC/ 2013) A doutrina clássica conceitua os princípios como sendo proposições que se colocam na base de uma ciência, informando-a. Nesse contexto, é INCORRETO afirmar que o Direito Individual do Trabalho adota como regra o princípio da: (A) norma mais favorável ao trabalhador. (B) imperatividade das normas trabalhistas. (C) intangibilidade salarial. (D) disponibilidade dos direitos trabalhistas. (E) continuidade da relação de emprego. CAPÍTULO IV – RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO 4.1) Diferenciação entre relação de trabalho e relação de emprego Segundo Renato Saraiva, relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação. Exemplo: trabalho autônomo, avulso, eventual, estagiário, etc. Para Maurício Delgado Godinho, todavia, o conceito de relação de trabalho é materializado no gênero o qual se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de labor. 6 Já a relação de emprego é uma modalidade de relação de trabalho caracterizada pela existência de cinco requisitos: SHOPP 7 Subordinação Habitualidade (continuidade, não eventualidade, permanência) Onerosidade (remuneração, salário 8) Pessoalidade (intuito personae) Pessoa Física Esta caracterização da relação de emprego encontra-se consignada no conceito de emprego positivado no artigo 3º da CLT 9. 6 Parece-me um conceito mais acertado, considerando a existência do trabalho voluntário. 7 Lembrem-se de algo etílico e gostoso, mas com a grafia errada =) 8 Conquanto sejam institutos diferentes o salário e a remuneração, há questões de prova que apontam o requisito da onerosidade por meio do salário e outras que apontam esse requisito por meio da remuneração. Por isso, muito cuidado! 9 Com fulcro no aludido dispositivo, há doutrinadores que defendem, como Bezerra Lei, por exemplo, que na verdade não são 5 (cinco) requisitos, mas sim 4 (quatro) requisitos. Para eles, o requisito da pessoa física seria o mesmo que o da pessoalidade, afinal, o contrato de trabalho seria intuito personae ao empregado. Já na hipótese dos requisitos acima alinhavados, a pessoalidade se traduz no caráter pessoal exclusivo, isto é, quando se contrata um empregado, em regra, não aceita-se que ele indique outro para substituí-lo, haja vista a contratação daquela pessoa específica; já a pessoa física denota a impossibilidade de se contratar uma pessoa jurídica como empregado. Caso ache mais fácil a acepção ora apresentada neste rodapé, anote o seguinte mnemônico para memorização: PPSS. Pessoalidade (pessoa física) Permanência (ou habitualidade, ou não eventualidade) Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Assim, pode-se afirmar que a relação de trabalho é gênero do qual a relação de emprego é espécie. Ou seja, toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego. 4.2) Sujeitos da relação de emprego São sujeitos do contrato de trabalho o empregado e o empregador. 4.2.1) Empregado: O artigo 3º da CLT conceitua empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário”. (Parágrafo único: Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.). O parágrafo único do art. 3º da CLT tem guarida também no artigo 7º, XXXII da CF/1988. Nessa hipótese, o tipo de trabalho realizado pelo empregado, seja manual, técnico ou intelectual, é irrelevante à configuração do vínculo empregatício. Vale lembrar que este empregado descrito na CLT é o empregado urbano celetista, uma vez que há outras modalidades especiais de empregados como os domésticos, rurais, aprendizes, etc. Subordinação Salário (remuneração, onerosidade) Obs: não há distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. 4.2.2) Empregador: O artigo 2º da CLT disciplina o conceito de empregador ao dispor: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”. “§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”. Renato Saraiva conceitua o empregador como sendo a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. No que tange ao empregador, convém destacar que esse se sujeita ao princípio da alteridade, que determina que os riscos da atividade econômica pertencem única e exclusivamente ao empregador. Nesse diapasão, tendo laborado para o empregador, independentemente de a empresa ter auferido lucros ou prejuízos, as parcelas salariais serão sempre devidas aos obreiros, o qual não assume o risco da atividade econômica. 4.2.2.1) Dos contratos de empreitada (dono de obra) e contratos de subempreitada a) Dono de obra: Prevalece o entendimento de que o dono de obra, por não exercer uma atividade econômica, apenas por estar construindo ou reformando o seu imóvel, sem qualquer intenção de lucro, não pode ser considerado empregador dos obreiros que prestam serviços ao empreiteiro, não podendo assumir, por consequência, qualquer responsabilidade direta, subsidiária ou solidária. Por outro lado, se o dono da obra é uma construtora ou uma incorporadora que constrói com o fim de obter lucro, nasce a responsabilidade subsidiária pelos contratos firmados entre o empreiteiro contratado e seus empregados, pois, nesse caso, há clara exploração de atividade econômica. b) Contratos de subempreitada: Art. 455, CLT - Nos contratos de subempreitada responderáo subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. A responsabilidade do empreiteiro principal é questão de controvérsia. Renato Saraiva e Amauri Mascaro, por exemplo, entendem que tal responsabilidade é de cunho subsidiário. O TST, todavia, tem entendido em algumas decisões (não cuida de nenhuma OJ e tampouco súmula) que a responsabilidade do empreiteiro principal é solidária. 4.3) Relações especiais de trabalho 4.3.1) Trabalho Avulso: A característica principal do trabalho avulso é a presença da intermediação da mão-de-obra. Assim, o trabalhador avulso é pessoa física que presta serviços sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas pessoas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão de obra. Ex: Lei nº. 9.719/1998 – que trata do trabalhador avulso portuário; e Lei nº. 12.023/2009 – que cuida do trabalhador avulso em atividades de movimentação de mercadorias (chapas que trabalham descarregando caminhões na CEASA). Na definição de Valentim Carrion, trabalhador avulso é aquele que presta serviços a inúmeras empresas, agrupado em entidade de classe por intermédio desta e sem vínculo empregatício. Com relação ao trabalho avulso exercido em porto, conforme citado, este será dirigido pelo OGMO (órgão gestor de mão de obra). É importante destacar que a CF/1988, em seu artigo 7º, XXXIV, assegurou igualdade de direitos entre os empregados com vínculo jurídico permanente e os trabalhadores avulsos. 4.3.2) Trabalho Autônomo: Nesta espécie de relação de trabalho não existe dependência ou subordinação jurídica entre o prestador de serviços e o respectivo tomador. Ou seja, o trabalhador autônomo atua como patrão de si mesmo, assumindo os riscos do empreendimento. Exemplos: médico, pedreiro, taxista, diarista, eletricista autônomo, camelô, etc. Destaca-se que nada impede que um pedreiro, taxista, ou qualquer outro típico autônomo seja contratado como empregado, desde que estejam presentes os quatros requisitos da relação de emprego, em especial, a subordinação. 10 4.3.3) Trabalho Eventual: É aquele realizado em caráter esporádico, temporário, de curta duração e, em regra, não relacionado com a atividade-fim da empresa. Nesta hipótese não haverá qualquer espécie de continuidade (habitualidade) na prestação de serviços, sendo realizado em caráter precário, embora haja uma subordinação momentânea. Ex: Faculdade de direito contrata programador de sistemas por três dias, para atualização dos computadores. 4.3.4) Estágio: Lei nº. 11.788/2008. O estágio é o ato educativo supervisionado desenvolvido no ambiente do trabalho, que visa a preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, médio e anos finais do ensino fundamental (art. 1º). 10 Obs: Não há um consenso acerca da diferença entre o profissional liberal e o trabalhador autônomo. Contudo, o pensamento majoritário insere-se na ideia de que o trabalhador autônomo é gênero, do qual o profissional liberal é espécie. Isso porque, em ambos os casos não se verifica a subordinação jurídica, porém, enquanto o trabalho autônomo abarca qualquer tipo de profissão que seja exercida com poder de direção e com base no risco; o profissional liberal também é autônomo, pois exerce sua atividade com poder de direção, entretanto, essa atividade requer certo conhecimento técnico, atestado por escola de ensino superior e cuja profissão seja regulamentada. No estágio, temos os seguintes atores sociais envolvidos: o estagiário (educando), a instituição de ensino, a parte concedente do estágio e os agentes de integração públicos e privados (auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio). A parte concedente do estágio poderá ser: pessoa jurídica de direito privado, Administração Pública ou profissionais liberais de nível superior. A relação jurídica entre parte concedente e estagiário representa verdadeira relação de trabalho em sentido amplo, porque há prestação de serviços executados por pessoa natural. Ademais, embora o contrato de estágio possua todos os requisitos para formação da relação empregatícia, pois nele há pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, por determinação legal (art. 3º), o legislador excluiu o estagiário da proteção celetista para incentivar a formação de novos profissionais. Neste sentido, destaca-se que o estágio não cria vinculo de emprego com a parte concedente, desde que atendidos os seguintes requisitos: matrícula e frequência no curso; termo de compromisso entre o educando, a instituição de ensino e a parte concedente e compatibilidade das atividades com o termo de compromisso. Ou seja, o descumprimento de qualquer desses requisitos acarretará na formação de vínculo empregatício, salvo se a parte concedente do estágio for entidade da Administração Direta ou Indireta. Isso porque, nos termos do artigo 37, II da CF/1988, a contratação por essas entidades reclama a realização de concursos públicos. Ex: O estudante de direito que presta serviços no escritório de advocacia, mas apenas atende telefone, serve café, faz a limpeza, será empregado e não estagiário, pois não há compatibilidade entre o estudo teórico e as atividades por ele desenvolvidas. O descumprimento da lei do estágio irá caracterizar a relação de emprego e a parte concedente ficará impedida de receber estagiários por dois anos. Durante o período de provas, a jornada do estagiário será reduzida, pelo menos, à metade de sua carga. A jornada de trabalho será de 4 horas diárias (20 semanais) ou 6 horas diárias (30 semanais). Poderá ser de 8 horas diárias (40 semanais) desde que previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino e que seja ministrado cursos neste período. A duração do estágio na mesma parte concedente não poderá exceder a 2 (dois) anos, salvo no caso de portador de deficiência. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório. A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício. O estagiário fará jus a recesso de 1 (um) mês, preferencialmente no período das férias escolares, quando laborar pelo período de 1 (um) ano. Caso este não trabalhe por 1 (um) ano, seu recesso será proporcional. Ademais, caso o estágio seja remunerado, o recesso também será. 4.3.5) Trabalho Voluntário: por não ser atividade remunerada não será possível reconhecer o vínculo empregatício do trabalhador voluntário. Vale destacar que o prestador de serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias (art. 3º da Lei nº. 9.608/1998). 4.3.6) Trabalho religioso: primeiramente é importante distinguir o trabalho religioso do trabalho para uma instituição religiosa. O primeiro não é considerado um contrato de trabalho, constituindo o exercício de uma vocação, uma vez que o fim a que se destina é de ordem espiritual e não profissional. Já o segundo constitui um trabalho profissional, com os requisitos caracterizadores da relação de emprego e que é desempenhado em favor de uma determinada instituiçãoreligiosa. Se faz mister destacar que para a doutrina há uma divergência sobre o assunto, pois há quem defenda que o trabalho para uma instituição religiosa não pode ser considerado relação de trabalho por não visar lucro. Contudo, tal argumento não assiste razão, uma vez que o § 1º do artigo 2º da CLT preconiza que “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”. Assim, um faxineiro poderá ser contratado por uma igreja, desde que observado os requisitos para caracterização da relação de emprego. O que não pode é configurar como relação de trabalho o serviço de pastor ou padre, e de leigos que colaboram nas missas ou cultos. Há decisões no TST nos dois sentidos, tanto favorável, quanto negativa à caracterização de relação de emprego de pastores com igrejas. Ex: Processo RR-93000-38.2008.5.17.0014 – INDEFERIMENTO: Segundo o acórdão, dentre outros fatores, a verba percebida pelo autor não poderia ser considerada como salário, pois era proveniente de doações de fiéis, sem a caracterização de uma contraprestação de serviços. Processo RR-19800-83.2008.5.01.0065 – DEFERIMENTO: Neste caso, cujo relator fora o Ministro Ives Gandra, o TST decidiu favorável ao reconhecimento do vínculo empregatício e verbas decorrentes, que somadas ao dano moral, foram pagas na importância de R$ 19.000,00, pelo motivo de ter sido comprovado que o pastor era obrigado a cumprir metas de arrecadação sobre os fiéis, que cresciam mensalmente, com a ressalva de que o TST não costuma a admitir a caracterização de tal vínculo. Ademais, o pastor havia sido “demitido” sob a acusação de roubo. 4.3.7) Cooperado: Cooperativa é uma sociedade de pessoas que reciprocamente se obrigam, com a união de esforços, a alcançar um objetivo comum. O próprio nome já diz, cooperar é atuar em conjunto. Exemplo: taxistas que se juntam para fundar uma cooperativa com o intuito de dinamizar suas atividades (prestar serviços de transporte para várias empresas e diminuir custos com novas tecnologias, como rádios, GPS, etc.) Entre cooperados não há qualquer subordinação. Dessa forma, não há vínculo empregatício entre cooperativa e cooperados, uma vez que todos assumem o risco da atividade econômica (art. 442, CLT). Para que a cooperativa seja lícita é necessária a observância de dois requisitos: inexistência de subordinação entre membros da cooperativa; e ausência de pessoalidade, ou seja, uma empresa ao contratar serviços de uma cooperativa (limpeza, por exemplo), não pode escolher determinada pessoa, pois houve apenas a contratação dos serviços. Pode ocorrer, contudo, a existência de cooperativas fraudulentas, criadas no afã de burlar as normas trabalhistas. Exemplo: determinada pessoa cria uma cooperativa de colhedores de laranja, atuando como “dono” desta, admitindo, assalariando e dirigindo a prestação de serviços. Logo, diante da existência da subordinação cuidar-se-á de relação de emprego. Cumpre ressaltar que não há qualquer vedação para que a cooperativa (pessoa jurídica com direitos e deveres) contrate empregados, como telefonistas, administradores, vendedores, etc. QUESTÕES 01) (OAB/FGV/X EXAME UNIFICADO 2013) Adriana submete-se a um ato educativo supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo daqueles que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, educação profissional, ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental. Logo, pode-se dizer que Adriana é uma: a) empregada. b) aprendiz. c) cooperativada. d) estagiária. 02) (OAB/FGV – XIII EXAME UNIFICADO/2014) A empresa Infohoje Ltda. firmou contrato com Paulo, pelo qual ele prestaria consultoria e suporte de serviços técnicos de informática a clientes da empresa. Para tanto, Paulo receberia 20% do valor de cada atendimento, sendo certo que trabalharia em sua própria residência, realizando os contatos e trabalhos por via remota ou telefônica. Paulo deveria estar conectado durante o horário comercial de segunda a sexta-feira, sendo exigida sua assinatura digital pessoal e intransferível para cada trabalho, bem como exclusividade na área de informática. Sobre o caso sugerido, assinale a afirmativa correta. A) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente a subordinação, já que inexistente fiscalização efetiva física. B) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o pagamento de salário fixo. C) Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o requisito da pessoalidade, já que impossível saber se era Paulo quem efetivamente estaria trabalhando. D) Paulo é empregado da empresa, pois presentes todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego. 03) (OAB – FGV – XIV EXAME/2014) Em 2012, Maria Júlia foi contratada como estagiária de direito em uma empresa pública federal, que explora atividade bancária. Sua tarefa consistia em permanecer parte do tempo em um caixa para receber o pagamento de contas de água, luz e telefone e, na outra parte, no auxílio de pessoas com dificuldade no uso dos caixas eletrônicos. Com base na hipótese, assinale a opção correta. A) Trata-se de estágio desvirtuado que, assim, gerará como consequência o reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa, com anotação da CTPS e pagamento de todos os direitos devidos. B) Diante da situação, o Juiz do Trabalho poderá determinar que o administrador responsável pelo desvirtuamento do estágio pague diretamente uma indenização a Maria Júlia, haja vista o princípio constitucional da moralidade. C) Não há desvirtuamento de estágio porque, tratando-se a concedente de uma instituição bancária, a atividade de recebimento de contas e auxílio a clientes está inserida na atividade do estagiário. D) Não é possível o reconhecimento do vínculo empregatício, haja vista a natureza jurídica daquele que concedeu o estágio, que exige a prévia aprovação em concurso público. 04) (FCC – Analista Judiciário – TRT 4ª Região – 2015) A relação de trabalho é o gênero do qual a relação de emprego é uma espécie. Dentre os requisitos legais previstos na Consolidação das Leis do Trabalho que caracterizam a relação empregatícia, NÃO está inserida a (A) prestação dos serviços por pessoa física ou natural. (B) subordinação jurídica do trabalhador ao empregador. (C) infungibilidade em relação ao obreiro. (D) eventualidade dos serviços prestados. (E) onerosidade da relação contratual. 05) (CAIP – IMES – Câmara Municipal de Atibaia-SP – Advogado – 2016) Esse profissional possui amparo na legislação vigente, por recomendação da Emenda Constitucional nº 45/2004, que conferiu à Justiça do Trabalho, e inseriu no inciso I, do artigo 114, da CF/88, o conhecimento das lides que lhe são afetas. São fundamentos próprios do trabalho que realiza a liberdade de organizar a atividade que desempenha, a liberdade de disposição do resultado do próprio trabalho e discricionariedade para definir o lugar, o modo, o tempo e a forma de execução do labor a ser apresentado o que o diferencia dos demais trabalhadores. A descrição do enunciado refere-se ao: a) trabalhor avulso. b) trabalhador autônomo. c) trabalhor temporário. d) trabalhor subordinado. 06) (CAIP – IMES – Câmara Municipal de Atibaia-SP – Advogado – 2016) Observe as
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