FJ 1-¦ - Aspectos Historicos e Filosoficos do Direito (1)

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1ª versão
Aline Salles
Jair Maldaner
2ª versão
Ana Patrícia R. Pimentel
Marcelo Rythowem
Aspectos Históricos e Filosóficos do Direito
1° Período
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Aline Salles
Jair Maldaner
2ª versão
Ana Patrícia R. Pimentel
Marcelo Rythowem
Aspectos Históricos e Filosóficos do Direito
1° Período
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EMPRESA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA LTDA
Diretor Presidente
Luiz Carlos Borges da Silveira
Diretor Executivo
Luiz Carlos Borges da Silveira Filho
Diretor de Desenvolvimento de Produto
Márcio Yamawaki
Diretor Administrativo e Financeiro
Júlio César Algeri
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO TOCANTINS
Reitor
Humberto Luiz Falcão Coelho
Vice-Reitor
Lívio William Reis de Carvalho
Pró-Reitor de Graduação
Galileu Marcos Guarenghi
Pró-Reitor de Pós-Graduação e Extensão
Claudemir Andreaci
Pró-Reitora de Pesquisa
Antônia Custódia Pedreira
Pró-Reitora de Administração e Finanças
Maria Valdênia Rodrigues Noleto
Diretor de EaD e Tecnologias Educacionais
Marcelo Liberato
Coordenador Pedagógico
Geraldo da Silva Gomes
Coordenador do Curso
José Kasuo Otsuka
MATERIAL DIDÁTICO – EQUIPE UNITINS
Organização de Conteúdos Acadêmicos
1ª versão: Aline Salles
 Jair Maldaner
2ª versão: Ana Patrícia R. Pimentel
 Marcelo Rythowem
Coordenação Editorial
Maria Lourdes F. G. Aires
Assessoria Editorial
Darlene Teixeira Castro
Assessoria Produção Gráfica
Katia Gomes da Silva
Revisão Didático-Pedagógica
Marilda Piccolo
Revisão Lingüístico-Textual
Ivan Cupertino Dutra
Revisão Digital
Douglas Donizeti Soares
Projeto Gráfico
Douglas Donizeti Soares
Irenides Teixeira
Katia Gomes da Silva
Ilustração
Geuvar S. de Oliveira
Capa
Edglei Dias Rodrigues
MATERIAL DIDÁTICO – EQUIPE FAEL
Coordenação Editorial
Leociléa Aparecida Vieira
Assessoria Editorial
William Marlos da Costa
Revisão
Juliana Camargo Horning
Lisiane Marcele dos Santos
Programação Visual e Diagramação
Denise Pires Pierin
Kátia Cristina Oliveira dos Santos
Rodrigo Santos
Sandro Niemicz
William Marlos da Costa
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Vamos estudar juntos os “Aspectos históricos e filosóficos do Direito”. Ora, 
pelo próprio nome é muito fácil compreender o que vamos trabalhar. Mas 
quando lhe apontamos as duas facetas de nossa disciplina o que lhe vem à 
cabeça é: História? Não gosto. Filosofia? Não entendo.
Nós convidamos você a deixar de lado antigos preconceitos e embarcar 
conosco nessa viagem histórica e filosófica pelo Direito. Afinal, essa apostila foi 
feita com o objetivo de fazê-lo se aproximar desses dois temas pelo ponto de 
vista do Direito e da Justiça, temas que você deve gostar, já que escolheu fazer 
esse curso de Fundamentos e Práticas Judiciárias. E olhar a história e conhecer 
a filosofia sob um ângulo que nos interessa, esteja certo, é outra coisa...
Este material poderá auxiliá-lo em todas as outras disciplinas, na medida 
em que pretende despertar em você, estudante, uma aproximação crítica do 
Direito, para conhecê-lo com profundidade e não aceitar respostas fáceis ou 
prontas para questões a ele relacionadas.
A apostila tem uma proposta ousada: partimos da Pré-história, que termina 
cerca de 3500 a.C., e vamos até meados da década de 1980, com o fim da 
ditadura militar brasileira. Ou seja, mais de 5000 anos de história em cerca de 
100 páginas. Ela seguiu uma ordem cronológica na organização dos temas, 
que buscou mesclar os aspectos históricos e filosóficos nas aulas, como pres-
supõe a disciplina. Esta apostila é apenas uma base, um roteiro para seu estudo; 
você deverá recorrer à bibliografia básica e complementar, participação nas 
aulas, resolução das atividades, contatos com o web-tutor, além de pesquisas 
individuais e em grupo, para as quais a Internet é uma ferramenta inestimável.
Procuramos sugerir sítios, filmes e livros, para que você possa se aprofundar 
nos temas que lhe chamarem mais atenção. Esperamos que esse material possa 
auxiliá-lo na trilha do conhecimento jurídico, que é sua a partir de agora.
Bons estudos.
Prof. Marcelo Rythowem
Profª. Ana Patrícia R. Pimentel
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EMENTA
Introdução aos conhecimentos básicos da História e pressupostos lógicos 
para o estudo da Filosofia do Direito. Definição, visão histórica e moderna. 
Teorias jusfilosóficas (Naturalismo e Positivismo). Axiologia: Sociedade. Ordem. 
Poder. Origem e Legitimidade do Poder. História das Instituições Jurídicas: 
Civilizações não-ocidentais. Formação do Direito Ocidental: Grécia, Roma. 
Direito Econômico. Evolução do Direito Ocidental: Codificação. Direito Luso 
Brasileiro – Colônia, Império, República.
OBJETIVOS
Compreender as contribuições da Filosofia para o desenvolvimento •	
do Direito.
Conhecer os aspectos históricos mais relevantes da trajetória jurídica •	
da humanidade, com ênfase no Direito brasileiro e suas raízes.
Despertar um olhar crítico e questionador sobre o fenômeno jurídico.•	
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
O Direito na antiguidade com seus fundamentos históricos e •	
filosóficos
O Direito e a Filosofia na antiguidade grega•	
Pressupostos históricos e filosóficos do Direito Romano•	
Pressupostos históricos e filosóficos do Direito na Idade Média•	
Pressupostos históricos e filosóficos do Direito na Idade Moderna•	
Pressupostos históricos e filosóficos do Direito na Idade Contemporânea•	
Aspectos históricos do Direito no Brasil•	
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 7
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do Direito. 
4. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
CRETELLA JR., José. Curso de Filosofia do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 2004.
MASCARO, Alysson Leandro Barbate. Introdução à Filosofia do Direito: dos 
Modernos aos Contemporâneos. São Paulo: Atlas, 2002.
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2004.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: 
introdução à Filosofia. 2. ed. São Paulo: Moderna, 1993.
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito: geral e do Brasil. 2. ed. Rio de 
Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 6. ed. São Paulo: Ática, 1997. 
COTRIM, Gilberto. História Global. São Paulo: Saraiva, 1997.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexões sobre o poder, 
a liberdade, a justiça e o direito. São Paulo: Atlas, 2002.
GILISSEN, John. Introdução histórica ao Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste 
Gulbenkian, 2001.
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. São Paulo: Max Limonad, 2000.
MALDANER, Jair José; RYTHOWEM, Marcelo. Filosofia, ética e cidadania. In: 
Caderno deConteúdos e Atividades do Curso de Administração do Sistema EaD/
Unitins Interativo. Palmas, TO: Unitins, 2005.
MONDIN, Battista. Curso de Filosofia. 9. ed. São Paulo: Paulus, 1981. v. 2.
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. História da Filosofia: Antiguidade e Idade 
Média. 5. ed. São Paulo: Paulus, 1990. v. 1.
SHIRLEY, Robert. Antropologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1987.
VEYNE, Paul. Como se escreve a História. 4. ed. Brasília: UnB, 1998.
WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 2005.
______ (Org.). Fundamentos de História do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del 
Rey, 2001.
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Aula 1 – O Direito na antiguidade com seus fundamentos históricos e 
filosóficos ............................................................................9
Aula 2 – O Direito e a Filosofia na antiguidade grega ..........................23
Aula 3 – Pressupostos históricos e filosóficos do Direito Romano ............37
Aula 4 – Pressupostos históricos e filosóficos do Direito na Idade Média ...47
Aula 5 – Pressupostos históricos e filosóficos do Direito 
na Idade Moderna .............................................................61
Aula 6 – Pressupostos históricos e filosóficos do Direito na Idade 
Contemporânea .................................................................75
Aula 7 – Aspectos históricos e filosóficos do Direito no Brasil .................91
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 9
Objetivos
Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:
compreender a relação existente entre o Direito, a Filosofia e a História;•	
analisar o papel dos costumes e da religião na formação do Direito •	
em seus primórdios.
Pré-requisitos
Para esta aula, é importante que você tenha espírito aberto e curiosidade 
para familiarizar-se com a temática e os conceitos do Direito, da Filosofia e da 
História. Como você já deve ter percebido ao ler o sumário de nosso caderno 
de conteúdo e atividades, esta disciplina deve acompanhar a linha do tempo da 
história, trabalhando os aspectos jurídicos e jusfilosóficos mais importantes na 
trajetória humana. Assim, você deve recordar os principais períodos da História, 
que você aprendeu no Ensino Médio. Lembrou? Se não, nós damos uma ajuda.
Jusfilosofia – jus (Direito) + filosofia = Filosofia do Direito
Introdução
Você pensa que a Filosofia, a História e o Direito são coisas distantes do 
seu dia-a-dia? Pois bem, neste nosso primeiro encontro, vamos abordar estes 
temas e mostrar que essas três áreas do conhecimento estão intrinsecamente 
relacionadas e fazem parte do nosso cotidiano. Por isso queremos convidá-lo 
para refletir essa relação. Veremos também os primórdios do Direito.
Aula 1
O Direito na antiguidade com seus 
fundamentos históricos e filosóficos
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10 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
1.1 Investigando os conceitos de filosofia, história e Direito
1.1.1 A Filosofia
Uma pergunta comum, que se faz muito quando se estuda Filosofia é: para 
que Filosofia? Fazer essa pergunta é natural. Mas não é natural perguntar: Por 
que Matemática? Por que História? Por que Direito? No fundo, é porque, em 
nossa sociedade, uma coisa só tem direito a existir se tiver alguma utilidade 
prática imediata, o que, para a maioria das pessoas, parece não ser o caso 
da filosofia.
É muito provável, no entanto, que você já tenha ouvido as seguintes 
expressões: “A filosofia de nossa Instituição é....” ou, “A nossa empresa têm 
a seguinte filosofia...” ou ainda, “A minha filosofia é essa...”. Percebam que 
a palavra filosofia é empregada muitas vezes e em diversos sentidos. Mas, 
vamos às origens!
A palavra filosofia tem sua origem e significado nos termos gregos philo 
(que significa amor, amizade) e shopia (que significa sabedoria). Significa, 
portanto, amor à sabedoria, amor e respeito ao saber. Dessa forma, filosofia é 
um estado de espírito, o da pessoa que ama, deseja, estima, procura e respeita 
o conhecimento, o saber. Atribui-se ao filósofo grego Pitágoras a invenção da 
palavra filosofia.
Mas, o que é a atividade filosófica, qual é a atividade própria dos filósofos? 
Há praticamente tantas respostas quantos são os autores. Não há uma defi-
nição única. Cada filósofo contribui e, juntos, eles produzem o que chamamos 
filosofia. Filosofia não é teoria distante da Vida. Ela é uma forma de vida. Não 
é algo que se contempla, mas algo que se vive. Fala do sentido profundo de 
nossa existência.
Uma das maiores dificuldades para um filósofo é definir Filosofia. Vamos expor 
agora algumas definições possíveis, e sua crítica (CHAUÍ, 1997 p. 16-17).
1. Visão de mundo: de um povo, de uma civilização ou de uma cultura. É 
uma definição muito ampla e genérica que não permite, por exemplo, 
distinguir a filosofia da religião.
2. Sabedoria de vida: a filosofia seria uma contemplação do mundo e 
dos homens, para nos conduzir a uma vida justa, sábia e feliz. Essa 
definição nos diz somente o que se espera da filosofia (a sabedoria 
interior), mas não o que é e o que faz a filosofia.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 11
3. Esforço racional para conceber o universo como uma totalidade orde-
nada e dotada de sentido: essa definição dá à Filosofia a tarefa de 
explicar e compreender a totalidade das coisas, o que é impossível.
4. Fundamentação teórica e crítica dos conhecimentos e das práticas: a 
filosofia se interessa por aquele instante em que a realidade natural e 
histórica tornam-se estranhas, espantosas, incompreensíveis. Quando 
o senso comum já não sabe o que pensar e dizer, e as ciências ainda 
não sabem o que pensar e dizer.
Segundo Chauí (1997, p. 16-17), essa última definição é completa, pois 
abarca a filosofia como análise das condições das ciências, da religião, da 
moral, como reflexão sobre si mesma, e como crítica das ilusões e precon-
ceitos individuais e coletivos das teorias científicas, políticas. A Filosofia é a 
busca do fundamento e do sentido da realidade em suas múltiplas formas.
Mas quais as atitudes e características que a filosofia possui?
A admiração, a indagação, a atitude crítica e a reflexão.
A origem do filosofar, o impulso para o filosofar emana da admiração, 
espanto e inquietação. A única coisa de que precisamos para nos tornar 
bons filósofos é a capacidade de nos admirarmos com as coisas.
A admiração inicia, carrega e sustenta a filosofia. Ela nos aproxima do 
espetáculo da vida, no dia-a-dia da nossa existência, e nos deixa constan-
temente surpresos, nos deixa em dúvida, nos induz ao perguntar, ao ques-
tionar. O espanto mantém a filosofia, é sua alma e inspiração.
A indagação, o questionamento filosófico surge, pois, de um sentimento 
de surpresa, de estupefação e de susto diante do devir das coisas. Diante 
da realidade que aparece, o filósofo é tomado de espanto e pergunta: Que 
é isto? Por que é assim e não diferente? A atitude filosófica do indagar, na 
qual nos dirigimos ao mundo que nosrodeia, perguntando o porquê das 
coisas, é central para a filosofia. A capacidade da admiração aliada à 
indagação cria a terceira característica da filosofia: a atitude crítica.
Ter uma atitude filosófica é, acima de tudo, ter uma atitude crítica, diante de 
todas as coisas, não se contentar com respostas prontas. Algumas perguntas básicas 
da filosofia em sua atitude crítica são: o quê? por quê? como? Admiração, inda-
gação e atitude crítica proporcionam, finalmente, a característica da reflexão.
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12 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
A reflexão, movimento pelo qual o pensamento volta-se para si mesmo, 
interrogando a si mesmo, também é atitude básica da filosofia. Assim, temos 
o caminho/ciclo percorrido por aqueles que buscam o conhecimento: a 
observação da realidade suscita espanto que leva à indagação sobre o 
mundo. Essas perguntas não podem se contentar com respostas fáceis, mas 
devem se submeter à reflexão para se construir o conhecimento.
1.1.2 A História
A História não é uma sucessão de fatos que naturalmente se encadeiam 
entre si. As histórias contadas pela História são apenas uma leitura, dentre 
outras tantas que se pode(ria)m fazer sobre os mesmos fatos. Disto, conforme 
Veyne (1998) afirma, decorrem verdades incontestáveis: a história é uma narra-
tiva de eventos acontecidos (ela não revive estes eventos e tampouco pode 
trabalhar com fatos fantasiosos) e é lacunar e parcial (sempre será uma pers-
pectiva do evento, pois é impossível reunir todas as visões sobre o mesmo).
História é a ciência que estuda, de maneira crítica, o conjunto das transformações, 
continuidades, rupturas, revoluções e transições pelas quais passou a humanidade, 
desde sua existência.
A análise do Direito, através da História, deve-se revestir de cuidado, para 
que não se caia no erro de ver o direito atual como a expressão final (melhor, 
absoluta, imutável) do Direito. José Reinaldo de Lima Lopes (2001, p. 19-22) 
coloca algumas suspeitas que devem nortear o trabalho com a História:
suspeita do poder•	 : a História sempre conta com um elemento de poder; 
sua narrativa baseia-se em ideologias;
suspeita do romantismo•	 : a História não é determinista e nada é decor-
rência natural quando se trata de sociedade humana;
suspeita das continuidades•	 : as coisas são diferentes do que foram 
e serão, ainda que sejam nominadas da mesma forma. Ademais, 
deve-se ter em mente que as continuidades temporal e espacial nem 
sempre andam juntas, ainda que a História, muitas vezes, faça um 
recorte que aparente este sentido;
suspeita da idéia de progresso e evolução•	 : o presente não é um mero 
desenvolvimento do passado, assim como o futuro não será expressão 
do progresso dos dias atuais. O mundo (físico e social) traz inovações 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 13
imprevisíveis que podem mudar o rumo da História, trazendo um grande 
avanço em alguma área e retrocedendo ou paralisando alguma outra.
A História pode, assim como o Direito ou a Filosofia, desempenhar, em 
momentos de mudanças, um papel legitimador da situação vigente, pode, 
também, ter um papel restaurador ou reacionário, mas pode, ainda, ter um 
papel crítico diante da realidade. Para fazer a história, não podemos consi-
derar somente as estruturas, os episódios e os grandes feitos; há que consi-
derar também o cotidiano das pessoas, a vida material, ou seja, vestimentas, 
alimentação, medicação, diversão, os hábitos mais cotidianos das pessoas de 
uma determinada época. Levando em consideração esta vida material, coti-
diana das pessoas, descobre-se um elemento indispensável no historiador que 
o identifica com o filósofo: a estranheza, a curiosidade. Dessa forma, o histo-
riador se aproxima das coisas com a surpresa e o assombro da diferença.
Completando nosso tripé, neste momento, falaremos da relação da Filosofia 
e da História com o Direito.
1.1.3 O Direito
“Direito” é uma palavra que traz em si uma grande margem de impre-
cisão. Ferraz Jr. nos ensina que
ele é denotativamente vago porque tem muitos significados 
(extensão). [...] Ele é conotativamente ambíguo porque, no uso 
comum, é impossível enunciar uniformemente as propriedades 
que devem estar presentes em todos os casos em que a palavra 
se usa (FERRAZ JR., 1988, p. 37).
A definição de Direito pode adquirir vários significados e ser entendida sob 
diversos ângulos, dependendo daquele que a estuda e seus objetivos. Segundo 
André Franco Montoro (2000), o Direito pode assumir até cinco sentidos dife-
rentes: norma, faculdade, justiça (valor), ciência e fato social. Você irá tratar 
disso com mais profundidade em Introdução ao Estudo do Direito.
Para nós, agora, basta saber que ele, o Direito, vai aparecer como uma 
expressão das sociedades em que se inserem, sendo, ao mesmo tempo, fruto e 
causa de suas manifestações, ou seja, o Direito ao mesmo tempo que influencia 
um grupo social, também é influenciado por ele.
Qualquer que seja a acepção ou conceito adotado, será sempre objeto de 
reflexão tanto da História quanto da Filosofia, devido à sua importância para 
a organização e sobrevivência da espécie humana. Como fato social e norma, 
aparece desde a formação dos grupos sociais; como faculdade e justiça, é 
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14 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
base no nascimento da filosofia, além da história e da filosofia serem facetas 
do estudo da ciência do Direito.
Quanto aos desdobramentos dessa aula, você deve aplicar as noções 
trabalhadas de filosofia e história a toda a matéria dessa apostila. Pesquise, 
critique, desconfie, admire-se, reflita, assuma uma posição, mude de posição, 
não pare... Só assim o conhecimento pode se desenvolver. Não esqueça que 
a atitude filosófica é para todos e pode mudar o mundo, e que você é sujeito 
da história, que está sendo construída agora. Iniciar esse curso é só o primeiro 
passo nessa nova etapa da sua história. Boa caminhada.
1.2 O Direito da Pré-história aos impérios orientais da antiguidade
Quando nasce o Direito? Os “homens das cavernas” já o conheciam? 
Como era esse Direito, ou que tipos de regras apresentava? A partir dessa 
aula, você poderá perceber que o Direito é uma manifestação que acompanha 
toda a trajetória humana, desde antes da invenção da escrita.
Também notará uma contínua mudança do Direito, que vai variar conforme 
a época e a sociedade na qual ele se insere. Por fim, vamos conhecer as 
legislações primitivas desenvolvidas pelos povos orientais da Antiguidade e 
compreender sua importância em seu contexto social.
1.2.1 As sociedades e seus Direitos
Diferentes tipos de sociedades humanas se desenvolveram no decorrer 
do tempo e do espaço global: sociedades nômades e sedentárias, agrárias e 
urbanas, simples e complexas, entre tantos outros tipos. Cada uma delas, a seu 
modo, desenvolveu seu próprio Direito.
Mas que Direito é esse? Em que ele se parece com o atual?
Você irá estudar, durante a nossa disciplina e em Introdução ao Direito, 
que há um longo e fecundo debate sobre o que é o Direito e as facetas que ele 
apresenta, mas, para esse momento do nosso estudo, vamos encarar o Direito 
apenas no seu sentido mais aparente: denormas de conduta social, normal-
mente associada a alguma noção de justiça.
Todas as sociedades têm algum tipo de cultura jurídica, uma vez que 
desenvolveram mecanismos de controle social e aplicação de sanções, muitos 
dos quais se mantêm até os dias atuais.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 15
Vale ressaltar que “as regras são feitas a partir de bases sociais e econô-
micas e precisam ser vistas em seu conteúdo social” (SHIRLEY, 1987, p. 12). 
Isso significa que cada sociedade desenvolve seu próprio direito, de acordo 
com seu nível de intercâmbio social com outros povos, suas características e 
necessidades, que são únicas e se modificam com o tempo.
1.2.2 O Direito primitivo dos povos pré-históricos
Desde o surgimento do homem no mundo, ele precisa do “outro” para sobre-
viver e perpetuar a espécie. Nasce daí a necessidade, que nos acompanha 
desde então, de formar agrupamentos humanos e estabelecer regras sociais.
Uma vez que a Pré-história se refere a um longo período de tempo, que vai 
até a invenção da escrita (cerca de 3500 a.C.), encontramos aí muitos e variados 
povos, em diversos estágios das forças produtivas e econômicas, desenvolvendo 
diferentes atividades de sobrevivência. Nesse momento, o Direito não é um sistema 
autônomo, mas se estabelece junto com a religião e a moral. As principais áreas 
regulamentadas por esse direito primitivo são a criminal e a de família.
A característica principal que une sociedades assim tão díspares é a ausência 
de escrita, fazendo com que sua maior fonte de direito sejam os costumes.
Outra fonte importante do Direito arcaico são as normas postas pelas auto-
ridades locais, sejam em caráter geral, seja na decisão de casos particulares. 
O poder dessas autoridades na aceitação de suas regras também é variável 
conforme o tipo de sociedade a que se destina e seu grau de legitimação (obedi-
ência e oposição). Para cada tipo de atividade desenvolvida (caça, pesca, coleta, 
 agricultura, comércio, artesanato, etc.), corresponde um tipo de organização 
social (bando, comunidade primitiva ou Estado) (SHIRLEY, 1987, p. 25).
Observe as imagens a seguir.
A imagem nos mostra uma cena de uma caçada pré-histórica, com um 
grupo composto basicamente por homens. Após o 
abatimento da presa, não há realmente a neces-
sidade de o grupo continuar a existir. Caso 
ele se mantenha, até que ponto seus membros 
estariam dispostos a se submeter às regras do 
 coletivo, caso algo viesse a lhe desagradar?
Situação muito diferente é o caso de uma 
comunidade agrícola, na qual o resultado do 
trabalho não é imediato (antes de colher, é 
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16 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
 necessário plantar e esperar a planta se desenvolver). Numa organização assim, o 
 indivíduo insatisfeito tem muito a perder se abandonar ou for expulso do grupo.
Entre algumas sociedades sem escrita mais desenvol-
vidas, já se pode notar a formação de um Estado, ainda 
em estágio primário, com forte influência religiosa, 
de caráter teocrático. Aqui a presença de leis 
gerais postas pelas autoridades já se faz sentir 
com mais intensidade, baseada na força da fé 
e no sobrenatural.
Esse Direito primitivo, próprio das socie-
dades apócrifas (sem escrita), refere-se tanto 
aos povos pré-históricos, que existiam antes 
da invenção da escrita no mundo, quanto aos 
povos altamente desenvolvidos que viviam na 
América pré-colombiana, e outros que sobrevivem até 
hoje isolados, como certas tribos da Amazônia brasileira.
O surgimento da escrita vai fazer com que o Direito deixe de ser apenas 
costumeiro e oral, viabilizando maior segurança e estabilidades às relações 
sociais e ao poder do Estado.
1.2.3 O aparecimento da escrita e o Código de Hamurábi
Os mais antigos documentos jurídicos de que se tem notícia datam do 
terceiro milênio a.C., das regiões do Egito e da Mesopotâmia. Essas socie-
dades, de poder teocrático, desenvolveram a escrita e deixaram documentos 
que explicitam ou se referem às leis e costumes da época.
Ambas as civilizações, a egípcia e a mesopotâmica, eram politeístas (acredi-
tavam em vários deuses) e teocêntricas (governo chefiado por um deus ou sacer-
dote, conforme a vontade divina). O Egito deixou um imenso legado cultural 
para a humanidade, mas pouco se sabe a respeito do seu sistema de Direito.
Enquanto o Egito não apresenta um legado jurídico importante, a Mesopotâmia 
nos deixou vários códigos de leis escritas, como o de Ur-Nammu, de Eshnunna, de 
Lipt-Ishtar. Nenhum deles se compara com uma das mais importantes fontes legis-
lativas já conhecidas e que se tem preservada (no museu do Louvre, em Paris) até 
os dias atuais: o Código de Hamurábi. Fruto do governo de um rei que expandiu 
e fortaleceu o império babilônico, contém 282 artigos e foi redigido em um bloco 
de pedra em escrita cuneiforme, por volta de 1750 a.C. Inicia com a proclamação 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 17
da origem divina do Rei e daquelas normas, sendo que as disposições ali contidas 
expressavam “um regulamento de paz”, no qual o rei aparece como um justiceiro, 
um protetor dos oprimidos e um guardião da liberdade de seu povo (GILISSEN, 
2001, p. 62). Essa legislação apresenta aspectos sociais interessantes, ao prever 
regras de proteção a órfãos e viúvas e regulamentar questões trabalhistas.
A Lei de Talião (“olho por olho, dente por dente”) ali expressa, apesar de 
hoje nos parecer cruel, trazia em si os princípios de pessoalidade de pena e 
proporcionalidade na sua aplicação. Sem esses princípios de justiça, o que 
prevalecia era a vingança grupal, que impossibilita qualquer equilíbrio entre 
ofensa e reparação.
A Lei de Talião não é exclusiva do Código de Hamurábi, mas um preceito de justiça 
presente em vários Direitos antigos.
Esses Códigos, na verdade, consolidavam os costumes que já eram viven-
ciados pela população da região naquela época, e não se confundem com 
nossos Códigos atuais, pela forma como eram redigidos e elaborados.
1.2.4 O Direito e as religiões no mundo antigo
Mais do que pertencer a um território, um forte fator de coesão social, 
desde a Antiguidade, é a religião. Desses agrupamentos, nasceram impor-
tantes leis e sistemas jurídicos.
Por volta de 1500 a.C., os judeus, que se encontravam escravizados, fogem 
do Egito, sob a liderança de Moisés. Esse foi o primeiro povo monoteísta do 
mundo, e na sua caminhada pelo deserto rumo à Terra Prometida, origina-se o 
Pentatêuco, ou Torah, que corresponde aos livros de Gênesis, Números, Levídico 
e Deuteronômio do antigo testamento da Bíblia. Por ser um povo que vai sofrer 
grandes perseguições ao longo de sua história, a evolução do seu direito vai 
depender da tradição oral, e vai se desenvolver, a partir do sec. VI a.C., por 
meio de compilações e comentários de costumes e leis que regem o grupo. 
Esses ensinamentos vão compor o Talmud, que forma o verdadeiro corpo de leis 
hebreu. Dessa religião, vão surgir o cristianismo e o islamismo.
Uma lei que vale a pena conhecer é o Código de Manu, que tinha vigência 
entre os seguidores do Hinduísmo (Índia). Apesar de ter sido escrito entre os 
anos 200 a.C. e 200 d.C., é consensoque suas disposições já existiam em 
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18 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
forma de costume, de direito oral. O hinduísmo se baseia num sistema de castas, 
no qual cada pessoa pertence, por nascimento, a um determinado estrato social, 
sem a possibilidade de haver mobilidade ou cruzamento entre eles, e o Código 
de Manu, estabelecido pelos brâmanes (a casta mais elevada, que representa 
os sacerdotes) confirma essa organização. Essa legislação, no entanto, nunca 
alcançou a mesma legitimidade do Torah ou do Código de Hamurábi.
Também vale a referência ao Direito Chinês, por ser essa uma das civiliza-
ções mais antigas do mundo. Surgida há cerca de 4000 atrás, desenvolveu-se 
isolada de outros povos, sendo o Direito muito influenciado pelo confuncionismo, 
sistema religioso e filosófico que representa a base cultural desse povo, a partir 
do sec. V a.C. É um direito ritual que prega a harmonia entre homem e natureza, 
reservando ao Direito uma função menor, valorizando a busca do consenso.
Com exceção da China, não é possível falarmos na filosofia que permeia esses 
sistemas jurídicos nesse momento histórico, uma vez que ela ainda não se fazia 
presente na sociedade humana. O mundo, até então, era explicado apenas pelos 
mitos e deuses, e não havia se desenvolvido, ainda, o questionamento racional. 
Essa reviravolta do conhecimento humano vai se dar ainda na Idade Antiga, no 
contexto da civilização grega, que veremos a partir da próxima aula.
Como você percebeu, há uma estreita relação entre a História a Filosofia 
e o Direito. Ambas as formas de conhecimento se relacionam e se influenciam 
reciprocamente. Mesmo que não haja uma reflexão explicita e sistematizada, 
como vimos nos primórdios da civilização, tratam a humanidade como um 
processo em que há constante transformação.
Síntese da aula
Nesta aula, apresentamos a você os conceitos da Filosofia, Direito e História e 
a relação que eles têm entre si. A curiosidade, a reflexão, a crítica e o entedimento 
dos fatos históricos são essenciais para as abordagens na área do Direito.
Você pode perceber que o Direito, como regra de organização social, é 
uma manifestação que acompanha o homem desde suas origens. Na Pré-história, 
encontramos uma variedade de direitos, conforme o grupo em que ele se desen-
volve. Em comum, encontramos a não-autonomia do Direito, que se expressa 
mesclado com regras morais e religiosas, e a ausência de escrita, que faz com 
E a filosofia do Direito nos Impérios Orientais?
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 19
que sejam todos eles baseados nos costumes e na autoridade. Com o surgimento 
da escrita, civilizações como a babilônica, a hebraica e a hindu vão criar códigos 
de leis para reger seus povos. Desses, sem dúvida, a mais conhecida fonte do 
Direito Antigo é o Código de Hamurábi que regeu o povo mesopotâmico, a partir 
do séc. XVIII a.C. Com exceção do Direito Chinês, nenhum sofreu influência filosó-
fica especificamente, haja vista ela ainda não ter se desenvolvido. Não se pode 
desprezar, no entanto, a importância da religião na elaboração dessas leis.
Atividades
1. Todas as sociedades têm algum tipo de cultura jurídica, uma vez que desen-
volveram mecanismos de controle social e aplicação de sanções, muitos 
dos quais se mantêm até os dias atuais, isto é, possuem, de alguma forma, 
um corpo de direito. Nesse sentido, é correto afirmar que:
a) na Pré-história, o Direito é um sistema autônomo, que se estabelece 
sem vínculos com a religião e a moral;
b) a Lei de Talião trazia em si os princípios em que prevalecia a vingança 
grupal, que possibilitava equilíbrio entre ofensa e reparação;
c) na China, o Direito se desenvolve de forma autônoma, sem uma 
base filosófica;
d) por meio de compilações e comentários de costumes e leis que regem 
o povo hebreu, o Talmud forma seu corpo de leis.
2. Explique a importância da autoridade local na formulação das normas 
das comunidades primitivas. Para isso, elabore um texto dissertativo de 20 
linhas com suas percepções.
3. A partir das discussões apresentadas nesta aula, analise a importância da 
filosofia e da história no estudo do Direito.
4. Diferentes tipos de sociedades humanas se desenvolveram no decorrer do 
tempo e do espaço global: sociedades nômades e sedentárias, agrárias e 
urbanas, simples e complexas, entre tantos outros tipos. Cada uma delas, a seu 
modo, desenvolveu seu próprio Direito. Nesse sentido, é correto afirmar que:
a) o Direito é superior à sociedade;
b) o Direito determina, de forma exclusiva o comportamento social;
c) Direito e sociedade se influenciam mutuamente;
d) há entre o Direito e a sociedade uma relação de indiferença.
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20 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Comentário das atividades
Na atividade 1, você deverá perceber que cada código de Direito está 
 vinculado à sua cultura. A alternativa correta é a (d), pois o povo hebreu vincula 
seu Código de Direito à vida religiosa. A alternativa (a) está incorreta porque, 
nesse período, o Direito está atrelado aos códigos morais e religiosos, a (b) 
porque a Lei de Talião trazia em si os princípios de pessoalidade de pena e 
proporcionalidade na sua aplicação e não a vingança pura e simples; a (c) está 
incorreta porque na China o Direito foi muito influenciado pelo confuncionismo, 
sistema religioso e filosófico que representa a base cultural desse povo, a partir 
do séc. V a.C.
Na atividade 2, você deverá perceber que o direito recebe influências da 
cultura e do modo de vida do povo em que está inserido. Você deve ter claro 
que o período que abarca a Pré-história e parte da história antiga é rico no surgi-
mento de vários sistemas de Direito, cada qual com características bem peculiares. 
Apesar de nos parecerem muitas vezes cruéis, insensíveis ou mesmo insensatos, é 
importante ter em conta que eles respondem às necessidades de seu tempo e sua 
sociedade, sendo que algumas características atravessaram os tempos até nós.
Para as atividades 3 e 4, leve em conta que o Direito recebe influências da 
cultura e do modo de vida do povo em que está inserido. Você deve ter claro 
que o período que abarca a Pré-história e parte da história antiga é rico no 
surgimento de vários sistemas de Direito, cada qual com características bem 
peculiares. Apesar de nos parecerem muitas vezes cruéis, insensíveis ou mesmo 
insensatos, é importante ter em conta que eles respondem às necessidades de 
seu tempo e sua sociedade, sendo que algumas características atravessaram 
os tempos até nós. De modo específico, na atividade 4 está correta a alterna-
tiva (c), porque há uma influência mútua entre ambos. As demais alternativas 
estão incorretas porque tratam o Direito e a sociedade de forma separada (d) 
ou porque criam um grau hierárquico entre ambos (a) e (b).
Referências
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, 
dominação. São Paulo: Atlas, 1988.
GILISSEN, John. Introdução histórica ao Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação 
Calouste Gulbenkian, 2001.
_______. História da Filosofia: Antiguidade e Idade Média. 5. ed. São Paulo: 
Paulus, 1990. v. 1.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 21
MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2000.
SHIRLEY, Robert. Antropologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1987.
Na próxima aula
Como afirmamos, a Filosofia só irá se desenvolver na Grécia, a partir da 
realidade construída por aquele povo. E foi uma revolução... Depois do surgi-
mento da Filosofia, o mundo nunca mais será o mesmo. Novas idéias e visões 
de mundo irão “contaminar” definitivamente o pensamento ocidental e, por 
conseguinte, o Direito. É isso que veremos a partir da próxima aula.
Anotações
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 23
Objetivos
Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:
interpretar como o desenvolvimento histórico e filosófico na Grécia •	
influenciou a construção das normas jurídicas;
analisar o desenvolvimento da Filosofia no período clássico.•	
Pré-requisitos
Para a compreensão do tema desta aula, é importante que você tenha presente 
a inter-relação entre a Filosofia, a História e o Direito, conforme estudado na 
primeira aula, além das características predominantes dos outros povos e direitos 
que se desenvolveram na Antiguidade. Essa revisão será importante para que 
você estabeleça a relação entre as instituições gregas e a filosofia inerente.
Introdução
A Grécia é uma civilização que se desenvolveu às margens do Mar 
Mediterrâneo, o que explica sua vocação comercial, que vai acabar por reper-
cutir em várias inovações sociais, como se verá. Partindo de uma análise histó-
rica da Grécia, logo após entraremos na questão da mitologia e nas condições 
que permitiram o nascimento da filosofia entre os gregos. Daremos especial 
atenção aos fatos que marcam a passagem da administração da lei e da justiça 
das mãos de uma organização familiar para as mãos do Estado, bem como a 
influência dos pensadores gregos para a construção de normas jurídicas.
2.1 Períodos da história grega
A civilização grega contou com quase dois mil anos de história na 
Antiguidade. Sua formação se inicia quando povos indo-europeus, como 
Aula 2
O Direito e a Filosofia na 
 antiguidade grega
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24 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
jônios, aqueus, dórios, chegam à Península de Peloponeso. Nesse período, 
conhecido como o das Sociedades pré-helênicas (2000-1100 a.C.), aconteceu 
a Guerra de Tróia.
Após essa fase, encontramos os Tempos Homéricos (1100-800 a.C.), 
marcados pelo aparecimento de dois clássicos da literatura, a Ilíada e a 
Odisséia, ambos de autoria de Homero (por isso o nome dessa etapa histórica 
grega), que narram os acontecimentos da Guerra de Tróia.
O Período Arcaico (800-500 a.C.) vai ser marcado pela formação das cida-
des-Estado (pólis) e suas leis, enquanto a Época Clássica (500-336 a.C.) vai ser 
o período áureo da filosofia grega e de sua expansão territorial com Alexandre, 
o Grande, que se dará a partir da conquista da Grécia pela Macedônia.
Por fim, temos o Período Helenístico (336-146 a.C.) que se refere ao que 
aconteceu após o domínio macedônio, com a expansão da cultura grega para 
além das fronteiras do antigo Império, que termina definitivamente com a domi-
nação romana.
2.1.1 A formação da sociedade e do direito grego
Os Legisladores construíram o Direito grego por meio de Constituições, 
cujas disposições ficavam expressas nos muros das pólis. Em 621 a.C., Drácon 
recebeu a missão de preparar uma legislação escrita. Até essa época, a legis-
lação era oral. Drácon promoveu a diferenciação entre homicídios voluntários 
e involuntários, e impôs a pena de morte para a maioria dos crimes. A impor-
tância desse período está no fato da administração da justiça passar das mãos 
dos eupátridas (justiça familiar) para o Estado (pólis). O problema é que poli-
ticamente nada mudou, pois os eupátridas mantiveram o monopólio do poder, 
antes apoiados no costume, agora na lei escrita.
A crise permaneceu, e Drácon foi substituído por Sólon, em 594 a.C., 
como legislador. Sólon aboliu a escravidão por dívida e promoveu mudanças 
na legislação, com o objetivo principal de estabelecer uma justiça baseada 
na igualdade de todos perante a lei. Sólon lançou as bases do futuro regime 
político de Atenas, a Democracia, implantado por Clístenes em 507 a.C.
Clístenes reformou a estrutura política grega. Os princípios básicos eram: 
direitos políticos para todos os cidadãos e participação direta deles no governo 
por meio de assembléias. É nesse período que surge a democracia grega.
O sistema de tribos, base da democracia grega, era formado por 
elementos de todas as camadas sociais, quebrando o sistema de Sólon que 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 25
ainda era baseado na origem regional e familiar. Para participar das assem-
bléias, todo cidadão devia se inscrever numa tritie, perdendo com isto o 
nome de família. Esse sistema foi chamado de democracia, porque o demos 
era o elemento principal.
“Costuma-se dizer que da Grécia veio pouca coisa na tradição jurídica 
e que a rigor o Ocidente deve mais a Roma nesta área. Trata-se de meia 
verdade [...]” (LOPES, 2000, p. 35). A própria filosofia trouxe muita influência, 
na medida em que se preocupou com temas como a liberdade, a justiça, a 
política e a ética, e com isso ajudou o centro do debate jurídico a se deslocar 
da tradição e da revelação divina, para um direito feito por e para a socie-
dade humana. Ou seja, o Direito se torna laico e passível de modificações, 
conforme a necessidade da pólis. Aliás, essa mesma pólis também traz uma 
influência significativa para o Direito, já que as leis da cidade são universais, 
atingem a todos os habitantes, limitando o poder familiar.
Percebe-se que as contribuições do Direito grego se deram mais na esfera 
não-institucional, mas há uma exceção importante: os contratos consensuais. Os 
gregos determinaram que a principal característica dos contratos era o acordo 
entre as partes (como é até hoje, conforme vocês verão em Direito Civil I), e não 
a forma como ele se reveste.
2.2 A formação filosófica da Grécia: Sofistas e Sócrates
O nascimento da filosofia da Grécia se deu com uma série de pensadores 
que tinham como principal objeto de reflexão o surgimento do universo. Aqueles 
que compunham esse período da filosofia grega, conhecido como Cosmológico, 
eram os pré-socráticos, como Tales de Mileto, Heráclito, Anaximandro, Pitágoras, 
entre outros. Os Sofistas inauguram o período Humanístico dessafilosofia, que 
busca estudar o homem em profundidade. Foram importantes na formação dos 
cidadãos na arte da argumentação e da retórica, essenciais para participar 
efetivamente nas assembléias da democracia grega. Sócrates vai introduzir a 
temática da ética e da justiça na questão dos valores universais.
2.2.1 Os Sofistas
No século V a.C., auge da democracia, Atenas tornou-se o centro da vida 
cultural e política da Grécia. O ideal de educação aristocrática, baseada em 
Homero e Hesíodo, do guerreiro belo e bom nos quais a virtude maior era a 
coragem, é substituído pela educação do cidadão, a formação do bom orador, 
que participa das decisões da pólis, argumentando e persuadindo os outros. 
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26 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Para educar os jovens desse novo período, surgem os Sofistas (sábios, especia-
listas do saber), que eram cidadãos da Hélade (toda Grécia), não só de uma 
cidade-estado. Dentre os mais importantes pensadores sofistas, podemos citar 
Protágoras, Pródicos, Hípias e Górgias.
Para os sofistas, o pensamento dos pré-socráticos estava cheio de erros, 
era contraditório e não tinha utilidade para a vida da pólis (cidades). É 
inútil procurar as causas primeiras das coisas, a metafísica, sem antes 
estudar o homem em profundidade e determinar com exatidão o valor e 
o alcance de sua capacidade de conhecer. O interesse dos Sofistas era 
essencialmente humanístico.
A realidade e a lei moral, para os Sofistas, ultrapassam a capacidade 
cognitiva do homem: ele não pode conhecê-las. Tudo o que o homem conhece 
é arquitetado por ele mesmo: “O homem é a medida de todas as coisas” 
(Protágoras). Não pode haver conhecimento verdadeiro, absoluto, mas somente 
conhecimento provável. O fim supremo da vida para os sofistas é o prazer.
Nesse contexto, como exemplificação, podemos destacar os seguintes méritos 
dos sofistas: iniciaram uma reflexão sistemática sobre os problemas humanos, ao 
invés das questões naturais e cosmológicas dos filósofos pré-socráticos; aperfei-
çoaram a dialética e a discussão crítica sobre as limitações e o valor do conheci-
mento; destacaram o caráter diverso e relativo das leis, próprias de cada cidade, 
enfatizando a contraposição entre natureza (physis), lei (nómos) e pacto (thésis), 
em que se baseiam o direito natural e o direito positivo; defenderam o conceito 
de natureza comum a todos os homens, o que serviu para fundamentar a lei de 
modo mais igualitário e universalista; desenvolveram princípios educativos para 
o ensino de gramática e retórica; Protágoras considerava-se um mestre da sabe-
doria e da virtude política (politiké areté), formando os jovens para o debate 
público e o governo do Estado. O ideal sofístico de uma natureza humana que 
pode ser educada e constantemente aperfeiçoada deu início à ciência pedagó-
gica e à formação humanista na antiguidade.
O movimento sofístico tinha como pilar de sustentação a opinião, a 
 argumentação e a retórica. A técnica da oratória definia o homem público. 
E foi com essa idéia de formação dos jovens na técnica de instrumentos de 
oratória e retórica que se basearam os sofistas, respondendo às necessidades 
da democracia grega.
E, no contexto histórico que se sustentava, cada vez mais o homem buscava, 
pelas palavras e dentro de contradições sobre política, planos de guerra, 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 27
 deliberações legislativas, definir o que era justo e injusto. Construindo, os Sofistas, 
na prática política e jurídica, a idéia de um discurso persuasivo e respeitável.
Como os Sofistas se destacavam no campo do Direito e da justiça? Eles 
romperam com a convicção de que os deuses criavam as leis humanas, pois 
somente os homens podem fazer regras para o convívio social; as leis são atos 
humanos e racionais que se forjam no seio das necessidades sociais, o que 
só é possível por meio de discussão comum, da deliberação consensual, da 
comunicação participativa e do discurso. E de fato, o que há de comum entre 
os sofistas é o fato de, em sua generalidade, apontarem para os conceitos de 
legalidade e justiça, de modo a favorecer o desenvolvimento de idéias que se 
associavam à inconstância da lei a inconstância do justo (BITTAR; ALMEIDA, 
2005, p. 63).
2.2.2 Sócrates
Sócrates viveu em Atenas entre 469 e 399 a.C. Na sua própria inter-
pretação de si próprio, concluiu que era o mais sábio porque tinha cons-
ciência da sua própria ignorância. Sua vocação era ajudar os homens a 
procurar a verdade, sendo, dessa forma, um ferrenho opositor do relativismo 
dos sofistas.
Seu objetivo era incitar os homens a se preocuparem, antes de tudo, 
com os interesses da própria alma, procurando adquirir sabedoria e virtude. 
Antes de conhecer as causas primeiras, princípios metafísicos, é preciso 
conhecer-se a si mesmo, saber qual é a essência do Homem. O homem é a 
sua alma. Ela é claramente superior ao corpo, que a aprisiona. A alma é a 
razão, o lugar sede de nossa atividade pensante e eticamente operante; é o 
eu consciente. É preciso educar os homens para cuidarem de sua alma mais 
do que do corpo.
Sócrates compara a construção do conhecimento ao trabalho de uma 
parteira: ela pode ajudar a trazer ao mundo uma criança, mas o parto só 
ocorrerá com a vontade e ação da mulher para dar a luz. Essa comparação 
sofria forte influência de seu ambiente doméstico, pois sua mãe era parteira 
e seu pai, escultor. Disso decorre sua certeza de que o conhecimento é indivi-
dual, só pode ser produzido de dentro para fora.
Os métodos utilizados por ele eram o da ironia e o da maiêutica: parte 
de uma simulação (um caso hipotético ou real) estabelecendo um diálogo 
com perguntas desconcertantes. Sócrates deixa embaraçado e perplexo 
aquele que está seguro de si mesmo, faz com que o homem veja os seus 
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28 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
problemas, desperta curiosidade e o estimula a refletir. Não ensina a 
verdade, mas ajuda a cada um descobri-la em si mesmo. Para ele, aprender 
não é coisa fácil, só lenta e progressivamente se chega ao conhecimento 
da verdade.
Há, para Sócrates, conhecimentos universais. Enquanto a opinião varia 
de pessoa para pessoa, o conceito universal é o mesmo para todos. Sócrates 
se preocupou mais com os conceitos de bem, justiça, felicidade e virtude. A 
moralidade identifica-se com o conhecimento, pois se o homem peca é por 
ignorância, porque não é admissível que, conhecendo o bem e o mal, escolha 
o mal e não o bem. Quem faz o mal, ou ignora o bem, ou não sabe o que 
escolheu, é mau. A felicidade consiste na consciência reta, seguir os ditames 
da razão prática, da virtude.
O pensamento socrático era profundamente preocupado com as questões 
éticas. A ética socrática dedicou-se à ética de respeito às leis e, portanto, à 
coletividade. Entendia o Direito como um instrumento de coesão em favor do 
bem-comum. Vislumbrava nas leis um conjunto de preceitos de obediência 
incontornável, independente de essas serem justas ou injustas.
No entanto, as leis que havia ensinado a obedecer contra ele se voltaram. 
Foi condenado à morte por negar as divindades da cidade. E aceitou essa 
morte como prova do que ele defendia:o valor da lei como elemento de 
ordem do todo. Por fim, Sócrates entendia que é pela submissão às leis que 
a ética da cidade se organiza, já que a ética do coletivo está sempre acima 
da ética do individual.
2.2.3 Platão (427–347 a.C.)
Seu nome era Aristócles, mas pelo vigor físico e extensão de sua testa 
recebe o apelido de Platão (platôs em grego significa amplitude, largueza, 
extensão). Platão foi discípulo de Sócrates por cerca de dez anos. Por 
causa da morte de seu mestre, deixa Atenas por um período. Quando volta 
àquela cidade, funda a Academia. A Academia é por muitos considerada a 
primeira universidade que existiu. A estrutura do programa era a geometria 
e a matemática. Durante séculos, a academia foi o centro de atração para 
todos os estudiosos.
Platão pôs-se à procura da verdadeira causa das coisas. Para encontrá-la, 
julgou que devia refugiar-se nas idéias e considerar nelas a realidade das coisas 
existentes. Uma coisa é bela porque participa da Beleza (idéia, conceito de 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 29
beleza, que está no mundo ideal); é verdadeira porque participa da verdade. 
A causa do mundo sensível é a sua participação no mundo inteligível.
A doutrina das idéias é a intuição fundamental de Platão. Delas derivam 
todos os outros conhecimentos. Platão demonstra a existência do mundo das 
idéias da seguinte forma:
a) reminiscência: não tiramos as idéias universais da experiência, mas 
sim da recordação de uma intuição que se deu em outra vida;
b) o verdadeiro conhecimento: a ciência só é possível se trabalhando 
com conceitos universais. Para isso, deve existir o mundo inteli-
gível, universal;
c) contingência: idéia necessária e estática para que se explique o nascer 
e o perecer das coisas.
As idéias, segundo Platão, são incorpóreas, imateriais, não sensíveis, 
incorruptíveis, eternas, divinas, imutáveis, auto-suficientes, transcendentes.
E como Platão entendia a Ética? A ética platônica ensina a desprezar os 
prazeres, as riquezas, honras, a renunciar aos bens do corpo, as coisas deste 
mundo e a praticar a Virtude. A vida aqui na terra é passageira, é uma prova. A 
verdadeira vida está no além, no Hades (o invisível), onde a alma é julgada.
Para ele, a virtude consiste no conhecimento, e o mal, na ignorância. A 
virtude é uma só: a conquista da verdade. O ensinamento moral de Platão 
entra em choque com os valores tradicionais baseados nos poetas Homero e 
Hesíodo e codificados na religião pública. Os valores de beleza do corpo, 
saúde física são desprezados por Platão. O verdadeiro e autêntico fim da vida 
moral é a alma. Procurando purificá-la, libertá-la dos laços que a prendem ao 
corpo e ao mundo material elevando-a ao supremo conhecimento do inteli-
gível, ou seja, a contemplação das idéias.
E a Política?
Platão sentia forte atração pela política e se empenhou nela. A política 
tradicional tinha como instrumento a retórica típica dos sofistas. Para Platão, 
o instrumento da política é a Filosofia, pois só ela é via segura de acesso aos 
valores de justiça e bem, os quais são as bases autênticas de um Estado autên-
tico. Suas obras políticas são: República e As Leis.
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30 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Na República, Platão defende que o Estado se origina porque os homens 
não se bastam a si mesmos. Estado ideal é o que quer viver no bem, na justiça 
e na verdade. No estado ideal há três classes. Veja o quadro a seguir:
TRABALHADORES 
(LAVRADORES, 
COMERCIANTES E 
ARTESÃOS)
GUERREIROS GOVERNANTES
Prevalece o aspecto 
concupiscível da alma, 
o mais elementar, sua 
virtude principal é a 
temperança que consiste 
na ordem, domínio e 
disciplina dos prazeres 
e desejos. Pressupõe-se 
também, desta classe, a 
submissão às ordens das 
classes superiores.
Sobressai a força volitiva da alma. 
A característica destes deve ser, ao 
mesmo tempo, a mansidão e a fero-
cidade. A virtude dos guerreiros 
deve ser a fortaleza ou a coragem. 
Esta classe é responsável pela vigi-
lância, deve cuidar dos perigos 
externos e internos da Cidade. 
Devem observar também para que 
as tarefas sejam confiadas aos 
cidadãos, conforme a índole de 
cada um.
Estes deverão amar a 
cidade como ninguém. 
Tem de cumprir com 
zelo sua missão e, 
acima de tudo, tenham 
aprendido a conhecer e 
a contemplar o Bem e a 
Justiça. Nos governantes 
domina a alma racional 
e sua virtude principal é 
a sabedoria.
A justiça, portanto, nada mais é do que a harmonia que se estabelece entre 
essas três virtudes. Quando cada cidadão e cada classe social desempenham 
as funções que lhes são próprias da melhor forma e fazem aquilo que por natu-
reza e por lei são convocados a fazer, então se realiza a justiça perfeita (REALE; 
ANTISERI, 1990, p. 163). O conceito de justiça em Platão é, segundo a natu-
reza, cada um fazer aquilo que lhe compete fazer. A justiça só existe exterior-
mente, nas suas manifestações, enquanto existir interiormente, na sua raiz, ou 
seja, na alma.
O regime ideal para Platão é o do filósofo-rei, pois o filósofo governa pela 
sabedoria e sabe discernir melhor do que ninguém o que é justo ou injusto para a 
pólis. Bom governo é o que realiza o bem do homem (da alma). Para entendermos 
melhor estes conceitos, deve-se conhecer o Mito de Er narrado por Platão, no final 
do Livro X da República, que conta a história de alguém que retornou do Hades.
Platão nos sugere que o homem encontra-se de passagem na terra e que 
a vida terrena constitui uma prova como mostra o mito de Er. Segundo esse 
mito, a vida verdadeira está no Hades (Além). No Hades, a alma é julgada 
com base exclusivamente no critério da justiça e da injustiça, da virtude e 
do vício, podendo receber prêmios, castigo eterno ou castigo temporário. 
Os juízes do Além somente se preocupam com isso, não importa se a alma 
foi de um imperador, de um sapateiro, de um legislador ou de um agricultor. 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 31
O que conta são os sinais de justiça ou injustiça que a alma traz em si. 
Para Platão, existe uma justiça divina, para além da realidade humana. 
Essa justiça é infalível, impecável, absoluta, da qual nenhum infrator pode 
furtar-se. A justiça humana é relativa e ineficaz (condenou Sócrates à morte, 
por exemplo).
2.2.4 Aristóteles (384–322 a.C.)
Aristóteles nasceu em Estagira, na fronteira com a Macedônia. Seu pai 
era médico e serviu a Corte Macedônica. Aos 17 anos, vai a Atenas e entra 
para a Academia de Platão, na qual permanece por 20 anos, até a morte 
de Platão. Com isso, volta à Macedônia e torna-se preceptor de Alexandre 
Magno, retornando depois novamente a Atenas, onde abriu uma escola 
chamada Peripatética, pois dava suas lições num corredor do Liceu (Perípatos). 
O interesse da Escola de Aristóteles está nas ciências naturais.
Enquanto Platão, mestre de Aristóteles, escrevera suas obras em forma de 
diálogo, Aristóteles preferiu o Tratado, pois permitia mais clareza, ordem e 
objetividade. Aristóteles também rejeitou a teoria das idéias de seu mestre, privi-
legiando o mundo concreto. A observação da realidade, segundo Aristóteles, 
leva-nos à constatação da existênciade inúmeros seres individuais concretos 
e mutáveis que são captados por nossos sentidos. Para isso, ele elege a expe-
riência como fonte de conhecimento, mostrando que as formas são a essência 
das coisas, que não há separação entre os objetos e as formas: estas são 
imanentes àqueles. As idéias não existem fora das coisas: dependem da exis-
tência individual dos objetos. É da observação das coisas concretas que se 
chega ao conceito por meio da abstração.
2.2.4.1 Ética e política
O Homem é um ser racional e sua felicidade consiste na atuação da 
razão, não em riquezas e honrarias. Felicidade é a plena realização das 
próprias capacidades. A atuação da razão está na contemplação. Mas 
os sentidos devem ser satisfeitos. É preciso haver harmonia entre razão 
e sentidos. Prazer e razão. O caminho para conseguir a felicidade é a 
virtude, hábito de escolher o justo meio. Aristóteles não identifica virtude 
com saber (como Platão), mas dá importância à escolha, que depende mais 
da vontade que da razão.
Para Aristóteles, o Homem é, por natureza, um animal político. A origem 
do Estado se dá de maneira instintiva, natural. O Estado deve tornar possível a 
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32 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
vida feliz, pois só ele torna possível a completa realização de todas as capaci-
dades humanas. A finalidade do Estado é o Bem Comum. Segundo Aristóteles, 
quem vive fora do Estado ou não precisa dele, ou é Deus, ou um animal.
O que irá tornar possível a relação entre o homem e a política é a justiça. Para 
a realização da justiça, é preciso que haja vontade: o sujeito irá praticar determi-
nado ato não porque foi condicionado a isso, mas sim porque ele próprio optou.
Para que você possa compreender a formas de justiça, apresentaremos 
agora a Tipologia do Justo, segundo Aristóteles, a partir de Bittar e Almeida 
(2005). Observe, a seguir, essa tipologia.
JUSTO TOTAL
É a justiça universal ou integral. A abrangência de sua aplicação •	
é a mais extensa possível: as leis valem para o bem de todos, 
para o bem comum.
Consiste na virtude de observância da lei, no respeito àquilo •	
que é legítimo e que vige para o bem da comunidade.
JUSTO 
PARTICULAR
Refere-se ao outro singularmente no relacionamento direto •	
entre as partes.
É a justiça aplicada na relação entre particulares.•	
Pode ser dividido em: distributivo e corretivo. •	
JUSTO 
PARTICULAR 
DISTRIBUTIVO
Refere-se a todo tipo de distribuição feita pelo Estado, seja de •	
dinheiro, honras, cargos, etc.
Leva em consideração aspectos subjetivos, méritos, qualifica-•	
ções, desigualdades, etc.
Confere a cada um o que lhe é devido, dentro de uma razão de •	
proporcionalidade participativa, evitando os extremos tanto do 
excesso como da falta.
O atendimento às demandas da comunidade deve ser feito da •	
maneira mais eqüitativa possível.
JUSTO 
PARTICULAR 
CORRETIVO
Consiste no estabelecimento e aplicação de um juízo corretivo •	
nas transações entre os indivíduos em paridade de direitos e 
obrigações diante da legislação.
Refere-se à reparação nas relações e na igualdade nas trocas.•	
É objetiva, não se observa a condição dos indivíduos para •	
averiguação do que é justo ou injusto.
É exercido por meio do retorno das partes a situação ante-•	
rior vigente. Entre o mais e o menos, entre o ganho e a 
perda, o justo. Novamente Aristóteles retorna à justa medida 
(Mesotés).
JUSTO 
POLÍTICO
Consiste na aplicação da justiça na cidade, na pólis.•	
Tem como objeto a criação de uma situação de convivência •	
estável e organizada.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 33
JUSTO 
DOMÉSTICO
É a justiça que se exerce na casa, na família. Justiça para •	
com a mulher, justiça para com os filhos e justiça para com os 
escravos.
JUSTO 
NATURAL
São as leis fundamentadas não na vontade humana, mas na •	
própria natureza (physis).
Decorrem da essência e da estrutura das coisas sem que •	
para isso sejam necessárias a intervenção ou a vontade 
legislativas.
Não depende, para existir, de qualquer decisão, de qualquer •	
opinião ou conceito.
A justiça natural é o princípio e a causa de todo movimento •	
realizado pela justiça legal.
JUSTO LEGAL
Corresponde à parte das prescrições vigentes entre os cidadãos •	
de determinada pólis.
Surgida da lei, tem sua existência definida pelo legislador.•	
A lei possui força não natural, apenas fundada na convenção, •	
podendo ser a lei de várias maneiras que uma vez definida 
deve ser obedecida.
O justo legal deve ser construído com base no justo natural.•	
A idéia de lei natural traz em si a idéia da eqüidade, equiparação, igual-
dade. Isto equivale aos conceitos de justiça distributiva de Aristóteles, conforme 
o direito natural. Outro conceito essencial desenvolvido por Aristóteles é o da 
Eqüidade. Na aplicação de uma lei, pode ocorrer uma injustiça. Daí nasce o 
conceito da eqüidade. Uma lei, quando feita, tem sua aplicação generalizada. 
O fato é que a lei é para todos, mas nem todos os casos devem ser punidos com 
o máximo de justiça. A eqüidade indica um direito que, embora não formulado 
pelos legisladores, se acha difundido na consciência das pessoas. A eqüidade 
nasce do fato de que se deve tratar de maneira desigual os desiguais.
Segundo Bittar e Almeida (2005, p. 115-119), há casos para os quais 
se aplicada a lei em sua generalidade, será causada uma injustiça por meio 
do próprio justo legal. Assim como a necessidade de aplicação da equidade 
surge a partir da singularidade dos casos concretos, é exatamente no julga-
mento desses casos que dela deve lançar mão o julgador.
Nas relações privadas, a equidade representa a excelência do homem 
altruísta que, ao ter de recorrer ao império coativo da lei, prefere valer-se de 
técnicas de civilidade e virtuosismo que seguem os princípios da moral, que 
permearam a escola socrática.
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34 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Síntese da aula
Nesta aula, trabalhamos o contexto histórico, político e cultural que 
criou as condições para o surgimento da Filosofia na Grécia, bem como a 
passagem da mitologia à Filosofia. Vimos também como as características 
da sociedade grega influenciaram a formação do Direito nesse período. Os 
Sofistas introduziram a argumentação e a retórica como elementos essencias 
para a participação na democracia grega. Sócrates fundamentou a ética em 
valores universais e não em opiniões. Foi exemplo de coerência e levou ao 
extremo o respeito às leis e à coletividade, sendo por isso julgado e conde-
nado à morte. Vimos também que Platão e Aristóteles influenciaram decisi-
vamente a formação do pensamento filosófico, histórico e jurídico ocidental, 
contribuindo para que a justiça andasse sempre de mãos dadas com a ética 
e os valores morais.
Atividades
1. Elabore uma análise de 15 linhas dos principais elementos da história 
grega. Procure refletir sobre as instituições e a cultura gregas na formação 
de seu sistema de direitos.
2. O período clássico foi rico em termos de discussão filosófica. Analise as 
afirmações abaixo classificando-as em verdadeiras ou falsas.
I. Para ensinar, Sócratesusava o método expositivo, no qual só ele 
falava, posto que era o detentor da verdade.
II. Platão desenvolveu uma filosofia de cunha materialista Estão corretas 
pois fora desse mundo não há nada que mereça ser refletido.
III. Os sofistas buscavam, pelas palavras e dentro de contradições sobre 
política, planos de guerra, deliberações legislativas, definir o que era 
justo e injusto.
IV. Aristóteles compreendia que a eqüidade nasce do fato de que se deve 
tratar de maneira desigual os desiguais.
São assertivas verdadeiras:
a) apenas I e II
b) todas
c) apenas II, III e IV
d) apenas III e IV
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 35
3. No quadro A Escola de Atenas, o pintor renascentista Rafael diferencia 
Aristóteles e Platão mostrando que o primeiro aponta com a mão para o 
solo e o segundo aponta o céu. Explique como ambos concebem a filo-
sofia em um texto dissertativo de 10 linhas.
4. Costuma-se dizer que da Grécia veio pouca coisa na tradição jurídica e 
que, a rigor, o Ocidente deve mais a Roma nesta área. Trata-se de meia 
verdade [...]” (LOPES, p. 35). Essa afirmação se justifica porque:
a) não há uma formulação típica do Direito na Grécia;
b) para os gregos as leis tinham pouco valor;
c) entre os gregos não havia um interesse prático em discutir as normas;
d) a filosofia ajudou a deslocar o debate jurídico da tradição e da reve-
lação divina, para um Direito feito por e para a sociedade humana.
Comentário das atividades
Você deve considerar que a sociedade grega é, no período de sua 
formação, caracterizada pelo patriarcalismo e pelo poder exercido, em termos 
de justiça, pelas famílias tradicionais. Isso se modifica ao longo de sua história, 
pois com a pólis o espaço público passa a se sobrepor ao poder familiar, para 
responder a atividade 1.
Na atividade 2, estão corretas as assertivas II e IV, pois os Sofistas 
 baseavam sua atividade na retórica e na argumentação a Aristóteles compre-
endia que os casos devem ser tratados de forma particular, para que não se 
aplique de forma genérica e se cause alguma injustiça. Estão incorretas as 
assertivas I e II, porque Sócrates se julgava um parteiro de idéias que, por 
meio do diálogo, fazia com que seus interlocutores chegassem à verdade. 
Platão desenvolveu uma filosofia idealista, pois a verdade estava além desse 
mundo sensível em que vivemos.
Lembre-se, para responder a atividade 3, de que, enquanto Platão, mestre 
de Aristóteles, escrevera suas obras em forma de diálogo, Aristóteles preferiu o 
Tratado, pois permitia mais clareza, ordem e objetividade. Aristóteles também 
rejeitou a teoria das idéias de seu mestre, privilegiando o mundo concreto. A 
observação da realidade, segundo Aristóteles, leva-nos à constatação da exis-
tência de inúmeros seres individuais concretos e mutáveis, que são captados 
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36 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
por nossos sentidos. Platão defendia que a verdade se fazia presente no mundo 
das idéias e não na realidade empírica.
Na atividade 4, atente para o fato de que a alternativa (a) está incor-
reta, pois, para os gregos, o Direito foi colocado de forma escrita nos muros 
da cidade. Isso torna incorretas também as alternativas (b) e (c). A alterna-
tiva correta é a letra (d), porque a filosofia cumpriu um importante papel na 
discussão sobre o justo e o injusto de forma racional.
Referências
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do 
Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. São Paulo: Max 
Limonad, 2000.
Na próxima aula
O Direito, como o conhecemos hoje, é tributário de muitas das idéias que 
foram desenvolvidas pelos romanos. Veremos, a seguir, os principais elementos 
do Direito Romano, com suas instituições e idéias, bem como faremos uma 
incursão por sua história.
Anotações
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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aUla 3 • aSPecToS HISTórIcoS e fIloSófIcoS do dIreITo
UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 37
Objetivos
Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:
compreender os períodos do Direito Romano, as características de cada •	
um deles, e a importância atribuída até hoje ao Direito Romano;
entender as principais correntes filosóficas do Império Romano.•	
Pré-requisitos
Roma foi uma civilização que sofreu grande influência helênica, por isso, 
para compreendê-la, e ao seu Direito, é necessário conhecer um pouco sobre 
a cultura grega, conforme você viu na aula anterior.
Introdução
Roma foi uma civilização que se formou a partir de povos etruscos, sabinos e 
latinos, que ocupavam a península itálica. Para entendermos a cultura romana e o 
Direito que ali se desenvolve, é necessário que possamos partir de duas premissas: 
a primeira é que o Direito de um povo é expressão de sua cultura e suas neces-
sidades; a segunda se refere a uma constatação histórica que toda civilização 
segue uma trajetória que, ao alcançar seu ápice, parte para a decadência. Dessas 
premissas, é possível auferir que o Direito Romano também vai, acompanhando a 
marcha de seu povo, conhecer um período de formação, o auge e o declínio.
3.1 A história de Roma
Ao longo de sua história de mais de mil anos, podemos apontar cinco 
etapas políticas romanas (LOPES, 2000, p. 43).
Aponta o autor que da formação da cidade (em 753 a.C.) até o início 
da República (em 509 a.C.) temos o período da Realeza (ou Monarquia), em 
Aula 3
Pressupostos históricos e 
filosóficos do Direito Romano
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01 - FUND. JURÍDICOS - 1º P. - 4ª PROVA - 13/01/2008 - Page 215 of 612 APROVADA? NÃO ( ) / SIM ( ) VISTO ______________
aUla 3 • aSPecToS HISTórIcoS e fIloSófIcoS do dIreITo
38 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
que os reis, não hereditários, mas eleitos pelo Senado, têm poder absoluto. A 
classe dominante até então eram os patrícios, representantes das famílias que 
formaram Roma.
Afirma ainda que o próximo período foi o da República abarca quase cinco 
séculos (de 509 a 27 a.C.) e torna a administração romana mais complexa 
com a criação de várias magistraturas que vão ser responsáveis pela justiça 
(pretores, que veremos a seguir), pelas finanças (questões), pelos costumes 
(censores) e pela própria gestão do Império (cônsules). É nesse período que 
começa a conquista romana dos territórios. Também é aqui que plebeus, traba-
lhadores livres mas sem direitos até então, adquirem o poder de participar dos 
negócios públicos. Também é aqui que se desenrola a escravidão romana, a 
partir da prisão dos povos conquistados (LOPES, 2000, p. 43-47).
A próxima fase é a do Império, que se subdivide em duas: Alto (Principado, de 
27 a.C. a 284 d.C.) e Baixo Império (Dominato, até 476). Essa fase, que chega até 
o fim do Império Romano Ocidental, que cai sob a força das invasões bárbaras, 
caracteriza-se pela maior concentração de poder nas mãos do Imperador.
Antonio Carlos Wolkemer reconhece o Principado como o momento de 
maior expansão e estabilidade do Império, enquanto o Dominato, que vai fazer 
do Imperador senhor absoluto e assistir à divisão do Império emOcidental e 
Oriental, acontecerá durante o período de decadência. Aqui a religião cristã 
passa a ser a oficial (WOLKEMER, 2005, p. 93).
O último período é o Império Bizantino (476 a 1453), que era a porção 
oriental de Roma. Sua formação, com a queda do Ocidente, dá início à Idade 
Média (tema das aulas posteriores) e seu fim, com a tomada de Constantinopla 
pelos muçulmanos, põe fim ao Medievo. Numa sociedade estratificada e cristã, 
o imperador detinha poder absoluto (LOPES, 2000, p. 65-66).
Essas são as fases políticas de Roma; as jurídicas são outras (arcaica, 
clássica, pós-clássica) (LOPES, 2000, p. 43). Vejamos:
CRIAçÃO DE 
ROMA (753 a.C.)
Período Político Período Jurídico
Realeza (até 509 a.C.)
Arcaico (até o século II a.C.)
República (de 509 a 27 a.C.)
Principado (de 27 a.C. a 
284 d.C)
Clássico (do século II a.C. ao 
séc. III d.C.)
Dominato (de 284 d.C. a 
456 d.C.) Pós-Clássico (do séc. III a 
565)Império Bizantino (ano de 
456 a 1453)
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 39
Apesar de o movimento jurídico acompanhar o político, é importante 
enfatizar, desde já, que, como se pode perceber da figura anterior, as divi-
sões dos períodos de Direito não seguem a política pari passu, uma vez que 
o Direito, como regra social, acompanha a evolução política e social de um 
povo, e não o inverso.
3.2 A formação do Direito Romano: o período arcaico ou 
quiritário (origens até séc. II a.C.)
O nome dado a essa fase (quiritário) é muito esclarecedor quando sabemos 
que quirites eram os cidadãos romanos. De fato, os doutrinadores afirmam que 
uma das grandes características desse período é o fato do Direito Romano ser 
aplicado apenas aos romanos (WOLKEMER, 2005, p. 98).
Assim como afirma a doutrina, nesse período foi estabelecida (cerca de 
450 a.C.) a Lei das XII Tábuas, fruto da luta de patrícios e plebeus, transformou 
em leis escrita antigos costumes romanos, tornando acessíveis as leis a todos 
que pudessem lê-las. Reza a tradição que sua confecção foi influenciada pelas 
Constituições gregas, a partir da visita de um grupo enviado por Roma para 
conhecer a experiência (LOPES, 2000, p. 45).
Esse Direito apresenta-se, então, rígido, cheio de formalismos e solenidades 
na resolução de controvérsias. Os pontífices, que eram sacerdotes-funcionários 
romanos, tinham o monopólio da interpretação das leis. Eram os tempos das 
ações da lei, em que o processo era iniciado perante o pretor (magistrado 
responsável pela administração da justiça), e decidido frente a um árbitro, 
um cidadão romano escolhido entre as partes. Tanto a fase perante o pretor, 
quanto aquela junto ao árbitro (ou juiz privado) eram guiadas pela interpre-
tação das leis feita pelos pontífices (LOPES, 2000, p. 45-46).
Vê-se, portanto, que, estando no seu período inicial de formação, já era 
um Direito escrito, mas ainda um tanto quanto primitivo, voltado para aquela 
população que formou Roma.
3.3 O apogeu: o Direito Romano clássico (séc. II a.C. a III d.C.)
O surgimento do pretor peregrino (que como o nome indica, peregrinava, 
caminhava, pelas terras conquistadas pelos romanos) trouxe uma grande 
mudança no Direito de Roma. Diferente do período anterior, que os pretores 
ficavam nas cidades, sem se locomover, com o crescimento do território do 
Império, tornou-se importante a existência de alguém que levasse a justiça 
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40 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
a todos. Até porque o crescimento do território implicava o crescimento de 
interação entre povos diversos, e o sistema jurídico romano era importante 
instrumento de dominação desses povos.
Assim, uma vez que o Direito Quiritário era muito rígido e exclusivo dos 
romanos, surgiu a necessidade de construir soluções jurídicas mais condi-
zentes com a realidade do império e a diversidade cultural que ele abarcava. 
Começa, assim, como nos afirma a doutrina, a se desenvolver um direito para-
lelo, a partir dos editos dos pretores (lembre-se que os pretores eram eleitos 
para administrar a justiça, e os editos eram como seus “planos de governo”, 
ou seja, sua proposta de como interpretar e aplicar as leis) e dos pareceres dos 
jurisconsultos (estudiosos, conhecedores da lei). Esse direito ficou conhecido 
como Direito Pretoriano, ou Direito Honorário. Esse direito dinâmico, formado 
a partir de seu uso, também valia para reger as relações entre romanos e não-
romanos (LOPES, 2000, p. 47-52).
É o momento de maior criatividade e desenvolvimento do Direito Romano, 
indo ao encontro das necessidades do Império, que também se expandia e 
exigia (novas) respostas jurídicas a (novas) questões sociais. Essa capacidade 
de adaptação e adequação possibilitou que o Direito Romano se tornasse 
grande e exercesse essa imensa influência até hoje (os países latinos todos, 
entre outros, apresentam raízes romanas).
3.4 O Direito Pós-clássico e as compilações de Justiniano (séc. 
III a 565)
Afirma a doutrina que o Direito pós-clássico é caracterizado pela total concen-
tração de poder nas mãos do Imperador e seus funcionários. Dessa forma, tanto 
a legislação quanto o processo, conhecido como cognição extraordinária, é 
centralizado (abolindo a bipartição do poder a que ele se submetia: pretor e 
árbitro), surgindo um recurso processual muito utilizado até hoje: a apelação. 
Uma vez que o poder era unicamente do Imperador, as decisões emitidas por 
seus funcionários poderiam ser revistas pelo próprio (LOPES, 2000, p. 53-58).
Com a dimensão territorial alcançada pelo Império, um outro aconteci-
mento importante nessa etapa foi a sua divisão em Oriental e Ocidental. Já 
com o fim do Império Romano do Ocidente, Justiniano, imperador bizantino, na 
ânsia de restaurar o esplendor perdido do antigo império romano, encomenda 
uma reunião dos principais textos jurídicos do período clássico e pós-clássico. 
Desse trabalho de compilação, nasce o Corpus Iuris Civilis, composto de quatro 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 41
livros: o Codex, que reunia as Constituições imperiais romanas da época clás-
sica e pós-clássica; o Digesto, ou Pandectas, com os escritos dos jurisconsultos, 
da clássica; as Institutas, manual de estudo do Direito Romano; as Novelas, 
reunião de suas próprias Constituições (GAVAZZONI; ALUISIO, 2002, p. 80).
O Corpus Iuris Civilis vai passar a ser o principal veículo de conservação e 
propagação do Direito Romano até os nossos dias. Perceba que ela é uma obra 
de sistematização de textos antigos, não é, com exceção das Novelas, um direito 
vivo, visto que busca recuperar um direito de uma estrutura já morta. O reinado de 
Justiniano foi o suspiro final desse Império que tanto legou ao Direito ocidental.
3.5 Institutos do Direito Romano
Ao se ler um livro ou fazer um curso de Direito Romano, ficamos admirados 
com a sabedoria dessa ciência jurídica. Além de um direito centralizado, siste-
matizado e escrito, há institutos que você consegue visualizar exatamente da 
forma que é ainda hoje.
Sem dúvida, a área do Direito que mais se destaca é a do Direito Privado. Direito das 
coisas, das obrigações, das sucessões... Impressiona a semelhança com os dias atuais.
Em Roma se desenvolvea proteção jurídica da posse e a diferenciação 
com a propriedade (que vocês verão em Direito Civil III), toda a base da teoria 
geral das obrigações e diversos tipos de contratos (Direito Civil I), além de 
vários direitos reais, como o usufruto, a hipoteca etc. (Direito Civil III também), 
e institutos do Direito de Família, como a tutela, a adoção (Direito Civil II).
Não pensem, no entanto, que esses institutos foram criados de uma única 
vez, e exatamente igual nós o conhecemos (ou vamos conhecer). Lembre-se de 
que, no início, havia muita formalidade e rigidez, e prova disso era o poder 
quase absoluto que era dado ao pater familias (chefe da família), o ritualismo e 
restrições para contrair obrigações e celebrar contratos. Tudo isso foi se modifi-
cando e ficando mais maleável, à medida que avançava o Império e o Direito.
3.6 A Filosofia Romana
Roma sofreu forte influência grega e pouco desenvolveu a Filosofia. Muitas 
das idéias filosóficas da Grécia foram aplicadas ao Direito Romano, como por 
exemplo, o estoicismo e o epicurismo. Ambas as doutrinas filosóficas se desen-
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42 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
volveram no mesmo contexto de crescimento do Império Romano e perda do refe-
rencial coletivo da pólis grega. São consideradas doutrinas éticas, pois buscam 
indicar um referencial para esse “homem que se vê perdido em um imenso 
universo político, ele não pode atingir a felicidade senão apoiando-se em suas 
próprias forças e recolhendo-se em si mesmo” (MONDIN, 1982, p. 108).
O Estoicismo foi fundado no século IV a.C. e teve influências em toda Filosofia 
Antiga e Medieval-Cristã. A palavra estoicismo vem de Stoa que significa pórtico 
(entrada do Templo ou Edifício Nobre), pois os estóicos ensinavam sob os pórticos 
de Atenas. São expoentes dessa corrente Zenão, fundador da Escola, Cícero, 
Crisipo, Epicleto, Sêneca e Marco Aurélio (GAVAZZONI, 2002, p. 83).
Segundo Bittar e Almeida (2005, p. 140-141) a ética estóica é uma ética 
da ataraxia, voltada não só para a finalidade da conduta humana, mas para a 
ação, pois é nessa que reside a capacidade de conferir felicidade ao homem. 
A ética estóica determina os cumprimentos éticos pelo simples dever, ou seja, 
a ética deve ser cumprida porque se tratam de mandamentos certos e incon-
tornáveis da ação, mandamentos esses decorrentes de lei natural; é a intuição 
das normas naturais que conferem ao homem a capacidade de discernir o que 
é favorável do que é desfavorável ao seu bom agir. Isso vem bem espelhado 
nas obras de Cícero, quando explica que deve agir não pelo temor social da 
punição, mas pela vontade de praticar justiça.
Marcus Tullius Cícero (106-43 a.C.) é, sem dúvida, um grande legatário 
de uma sincrética tradição filosófica. A base da ética ciceroniana é a stoa; no 
entanto, não há um purismo nessa filosofia, pois suas exposições repousam 
tanto no estoicismo, como também apelam para um sincretismo filosófico que 
remonta ao socratismo, ao platonismo, ao aristotelismo.
Ao expandir suas fronteiras, formando um vasto império, Roma desenvolve 
conhecimentos práticos, tais como construir estradas duradouras para trânsito 
de seus soldados e das mercadorias, e absorva a ética estóica, enquanto 
necessita de guerreiros fortes, valentes e destemidos, que saibam controlar as 
paixões e a dor.
O estoicismo valoriza a igualdade e a liberdade e disso resultou a adoção 
do Jus Gentium, ou Direito das gentes, um direito baseado no direito natural 
(MARKY, 1992, p. 15) que era aplicado a todos, e não apenas aos romanos.
O maior destaque dessa filosofia é a capacidade de suportar as vicissitudes 
da vida com calma e dignidade. A ética estóica foi considerada impressionante 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 43
e admirável e teve influência indiscutível sobre a ética cristã, que começava a 
se difundir na época.
Já o Epicurismo é a doutrina de maior influência no mundo romano. Deve seu 
nome ao pensador grego Epicuro de Samos (347-270 a.C.), que foi seu iniciador. 
No entanto não divulgou suas idéias sozinho, deixou discípulos que a disseminaram, 
quais sejam Menequeu, Heródoto, Pitocles, Metrodoro, Hermano e Colotes.
Foi reconhecendo a importância dos sentidos e seu papel para o homem é 
que o epicurismo delineia seus princípios éticos, tendo como base fundamental a 
dor evitada e o prazer almejado (a ausência de dor). Assim adverte Epicuro que
quando dizemos que o prazer é a meta, não nos referimos 
aos prazeres terrenos dos depravados e dos bêbados, como 
imaginam os que desconhecem nosso pensamento ou nos 
combate ou nos compreendem mal, e sim à ausência de dor 
psíquica e à ataraxia da alma (EPICURO citado por ALMEIDA; 
BITTAR, 2005, p. 132).
A ética social epicurista leva à conclusão de que a consciência de dor e 
de prazer induz o homem a se furtar da dor, e, portanto, a evitar produzi-la 
injustamente em outrem, fazendo, com isso, surgir a ética social do prazer. 
Essa é a chave da sociabilidade ética do epicurismo e também a chave para a 
compreensão dos preceitos de justiça. A justiça consiste em conservar-se longe 
da possibilidade de causar dano a outrem e de sofrê-lo.
Assim podemos concluir que, para o epicurismo, a sensação é a origem de 
tudo, uma vez que, na busca do prazer e a repulsão a dor, a si e a outrem, faz 
com que as relações humanas sejam firmadas em pactos, a fim de gozar de um 
bem estar social. Nesse sentido, a prática da injustiça reside não só no medo 
da dor, mas da sanção ou punição aplicada pelo descumprimento do pacto.
Com o advento do cristianismo, os epicuristas eram vistos como sinônimo 
de perdição, pois negavam a imortalidade e a existência de um deus benévolo 
e afirmavam ser fundamental viver os valores deste mundo.
Esta filosofia foi a primeira versão racionalizada de uma postura de vida 
que tem sido muito abraçada em nossa própria época, lançadas com os gregos 
e cultivadas com os romanos.
Portanto os romanos, tanto na história politica e jurídica, como na sua filo-
sofia (com influências helênicas), trouxe à sociedade atual fontes abundantes de 
conhecimento. Seu campo de observações jurídicas se destaca até hoje no Direito 
do Mundo Ocidental, uma vez que trouxe para o nosso Direito, só no campo do 
Direito Civil das Obrigações, diversos tipos de contratos, como por exemplo a 
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44 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
hipoteca, o penhor e o depósito. Já sua filosofia, que se apresentou com indiscu-
tíveis influências gregas, tem destaque no campo jurídico e social, pois se apre-
sentam como a busca do homem, por melhor convivência individual e social, quer 
com base no Direito Ético, ou para evitar a dor e buscar felicidade.
Síntese da aula
O Direito Romano acompanhou a trajetória da civilização romana desde 
sua formação política - social, crescendo e decaindo com ela. Enquanto no 
primeiro período do Direito era apenas para os romanos, ou seja, quiritário; 
quando o Império se expande, também expande suas normas jurídicas, criando 
o Direito Pretoriano. Já no último período, o pós-clássico, todo o poder se 
centraliza no imperador, inclusive o de fazer e dizer o direito.
Mesmo com influência em outras áreas,o Direito Privado é quem mais recebeu 
as contribuições do Direito Romano. Com técnica refinada, esse Direito se adaptou 
às mudanças de sua sociedade e, compilado por Justiniano, pôde se manter mesmo 
após o fim do Império Ocidental e exercer tanta influência até hoje.
No campo da filosofia, com influências gregas, a sociedade se destacou, 
pela busca de melhor convivência social e individual, agregando a sua história 
o Direito Ético do estoicismo e a busca por felicidade, ou ainda evitando a dor, 
pela filosofia do epicurismo.
Atividades
1. Relacione os períodos do Direito Romano com suas características (um 
período vai se repetir).
I. Direito arcaico
II. Direito clássico
III. Direito pós-clássico
( ) Depois da queda do Império Romano do Ocidente, Justiniano realiza 
suas compilações, reunindo o melhor do Direito Romano.
( ) É o auge da jurisprudência, tendo como principais personagens o 
pretor e o jurisconsulto.
( ) Com o poder centralizado nas mãos do imperador, surge o recurso 
de apelação.
( ) Exclusivo para romanos, era muito rígido e formal.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 45
Aponte a seqüência correta:
a) A seqüência correta é: III, II, III e I.
b) A seqüência correta é: II, III, III, e I.
c) A seqüência correta é: I, II, III e II.
d) A seqüência correta é: II, I, III e III.
2. Qual o recurso criado no Período pós-clássico que, nos dias atuais, ainda 
tem aplicação?
3. A __________________ determina os cumprimentos éticos pelo simples 
dever, ou seja, a ética deve ser cumprida, porque se tratam de manda-
mentos certos e incontornáveis da ação e é essa ética que confere ao 
homem a capacidade de discernir o que é favorável do que é desfavorável 
ao seu bom agir.
a) Filosofia Estóica
b) Filosofia Epicurista
c) Filosofia da Idade Média
d) Direito Romano
4. Relacione pontos de convergência entre o epicurismo e o estoicismo.
Comentário das atividades
Na atividade 1, observem o quadro exemplificativo da criação de Roma; 
lá você poderá identificar os períodos político e jurídico, para relacionar os 
tópicos da alternativa (1). Lembrando, portanto, que o período arcaico foi o do 
quiritário (exclusivo para os romanos), sendo juridicamente muito rígido com 
regras extremante formal. Já no período do Direito Clássico, o formalismo foi 
substituído por interpretações jurisprudenciais, tendo como principais persona-
gens o pretor e o jurisconsulto. O período do Direito Pós-clássico, ocorreu a 
centralização do direito nas mãos do Imperador, sendo que depois da queda 
do Império Romano do Ocidente, Justiniano (Imperador do Oriente romano) 
começou a codificar o Direito Romano existente. Portanto, a alternativa correta 
é a letra (a).
Já para responder à atividade 2, você deve analisar novamente os requi-
sitos do período pós-clássico, período esse em que ocorreu a centralização do 
direito nas mãos do Imperador e nele surge então a primeira figura do recurso 
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46 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
de apelação, nome e forma de recurso, até hoje utilizada no recurso atuais, 
em especial, na esfera civil.
Para você responder as atividades 3 e 4, deve novamente analisar os pontos 
de convergências entre as duas correntes filosóficas (Epicurismo e Estoicismo) 
que estudamos. Assim, a filosofia que defende a ética como conduta natural 
sendo que por ela o homem vai escolher o que é o bem e o que é o mal, foi 
a filosofia estóica. Já a Filosofia da Idade Média, centraliza toda os seus 
conceito em um ser supremo e criador, e o Direito Romano, não é basicamente 
uma filosofia, mas compilação de normas, jurisconsultas e decisões proferidas 
desde o apogeu do Direito Romano a sua derrogada. E, para responder a 
atividade 4, é necessário que se faça um quadro, elevando a idéia central da 
filosofia do estoicismo e do epicurismo, uma defende a ética natural (bem ou 
mal) e a outra defende a busca pelo prazer evitando a dor.
Referências
GAVAZZONI, Aluisio. História do Direito: dos suméricos até a nossa era. 2. ed. 
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. 
LUIZ, Antônio Filardi. Curso de Direito Romano. 3. ed. São Paulo: Atlas, 
1999.
MALDANER, Jair José; RYTHOWEM, Marcelo. Filosofia, ética e cidadania. 
In: Caderno de Conteúdos e Atividades do Curso de Administração do Sistema 
EaD/Unitins Interativo. Palmas, TO: Unitins, 2005.
MARKY, Thomas. Curso elementar de Direito Romano. 6. ed. São Paulo: 
Saraiva, 1992.
Na próxima aula
Roma é uma civilização da Idade Antiga, cujo fim marca a transição 
para a Era Medieval. É esse período da História que começaremos a ver 
na próxima aula.
Anotações
 
 
 
 
 
 
 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 47
Objetivos
Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:
contextualizar a centralidade cultural e filosófica da Igreja na •	
Idade Média;
analisar as contribuições do Direito Canônico para o Direito.•	
Pré-requisitos
Para compreender significativamente os temas desta aula, é necessário que 
você tenha presente os pontos centrais da Filosofia grega, do domínio romano 
até o século V, e o surgimento e expansão do Cristianismo. Você deve saber 
o que aconteceu durante a Idade Média, observando, em especial, o avanço 
do poder da Igreja e a ausência de centralização do poder político. Assim 
você perceberá o terreno fértil sobre o qual o Direito da Igreja e a Inquisição 
puderam florescer.
Introdução
Se, durante o Medievo o poder da Igreja Católica foi crescente, é natural 
que ela, como instituição, buscasse se organizar, a fim de manter e expandir 
seu domínio. Para tanto, estrutura um Direito próprio, ao mesmo tempo centra-
lizado e centralizante, no Papado de Roma, conhecido como Direito Canônico 
(cânones são os dogmas, as verdades incontestáveis da religião católica).
Com as transformações por que passa a sociedade medieval, na medida 
em que avançam o comércio e a urbanização, a Igreja vai sofrer ataques ao 
seu poder hegemônico. Para se proteger, cria a Inquisição, instituição que irá 
perseguir por séculos os hereges, ou seja, todos aqueles que se opunham à 
doutrina católica.
Aula 4
Pressupostos históricos e filosóficos 
do Direito na Idade Média
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48 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
4.1 O Feudalismo
Com a decadência da escravidão, desestruturação do Império Romano e 
as invasões dos povos considerados “bárbaros”, há uma transformação nas 
relações de trabalho e na sociedade em geral que resultou na estruturação da 
sociedade feudal, com a instalação do modo de produção conhecido como 
feudalismo. Muitas pessoas migraram da cidade para o campo. Construíram-se 
vilas fortificadas e castelos cercados por muralhas. Cada um se defendia como 
podia. Os mais fracos procuravam ajuda de nobres poderosos. Os camponeses 
que buscavam a proteção dos senhores de terra foram submetidos à servidão.
O sistema feudal tem como características principais: a terra éo principal 
meio de produção e pertencia aos senhores feudais; a sociedade é rigidamente 
hierarquizada, tendo como classes sociais: senhores feudais, clero e servos; os 
trabalhadores tinham direito ao usufruto e à ocupação das terras, mas nunca à 
propriedade delas. Os senhores, pelos laços feudais, tinham o direito de arrecadar 
tributos sobre os produtos ou sobre a própria terra; existência de um sistema de 
deveres entre senhores e servos. Os servos trabalhavam em regime de servidão, 
no qual não se goza de plena liberdade, mas, também, não se é escravo; os 
servos eram os que efetivamente trabalhavam; os senhores feudais e o clero 
viviam do trabalho dos outros; a produção era basicamente de subsistência.
A servidão na sociedade feudal perdurou um longo tempo, porque havia forte 
solidariedade entre as famílias senhoriais, cumprimento irrestrito de compromissos 
e juramentos, e também pela presença da Igreja sancionando esses compro-
missos, definindo claramente o lugar das classes servis nessa comunidade. Desse 
modo, os senhores conseguem não só manter pleno domínio da situação, mas 
também fazer com que essa dominação fosse aceita pelos dominados.
O feudalismo alcança seu apogeu durante a Alta Idade Média, entrando 
progressivamente em declínio durante a Baixa Idade Média, com o renasci-
mento urbano e comercial e a gradual centralização política.
4.2 A Igreja: poder e saber
O período medieval tinha a concepção de que o homem teria a natureza 
sujeita ao pecado e ao descontrole das paixões, o que exige vigilância cons-
tante, cabendo à Igreja intimidar os homens, para que ajam corretamente.
Nesse momento, o poder do Estado encontrava-se fragmentado. A existência 
de um rei tinha um caráter mais simbólico (de união, abençoada pela Igreja) e 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 49
não significava centralização do poder político, exercido de fato pelos senhores 
feudais. A lealdade entre rei e senhores feudais era condicionada a essa auto-
nomia feudal, dentro da qual o rei quase não se diferenciava, em poder, dos 
demais nobres detentores da terra.
O desejo de unidade de poder, de restauração da antiga ordem 
perdida se expressa na difusão do cristianismo, que representa, 
na Idade Média, o ideal de Estado Universal. Desde o final 
do Império Romano, quando o cristianismo se tornara religião 
oficial do Império, estabelece-se a ligação entre Estado e Igreja. 
A igreja legitima o poder do Estado, atribuindo-lhe uma origem 
divina (ARANHA; MARTINS, 1996, p. 199).
O Estado medieval tem em suas mãos o poder temporal, voltado para as 
necessidades mundanas. A igreja possui o poder espiritual, voltado para os 
interesses da salvação da alma, objetivo e horizonte ético central do homem 
medieval, e deve encaminhar o rebanho para a verdadeira religião, por 
meio da força da educação e da persuasão. Há, dessa forma, uma estreita 
ligação entre política e moral, com a exigência de se formar o governante 
justo, que consiga obrigar, muitas vezes pelo medo, à obediência aos prin-
cípios da moral cristã.
Também neste período foi fundamental a descoberta do Purgatório. Até o século 
XIII, o purgatório não existia no imaginário cristão, nem existia um lugar assim em 
nenhuma outra religião. Chega-se a um lugar de mediação entre o Céu e o Inferno, 
no qual os vivos podem fazer algo a favor dos mortos: pagar missas e indulgências 
pelo resgate da alma deles, tornando a Igreja mediadora da salvação.
4.2.1 Fé e razão
Nesse período, ocorre, também, um intenso debate que procura estabe-
lecer as relações entre fé e razão. Dois pensadores se destacam no período 
pela tematização que construíram sobre esse assunto: Santo Agostinho e São 
Tomás de Aquino.
4.2.2 Santo Agostinho (354-430)
Agostinho nasceu em Tagaste, onde hoje é a Argélia. Foi bispo de Hipona, 
norte da África, por isso é conhecido como Agostinho de Hipona. Sua vida 
pode ser dividida em dois períodos distintos: antes da conversão, e depois da 
conversão ao cristianismo. Antes da conversão, Agostinho interessa-se, princi-
palmente, por retórica e filosofia. Depois da conversão, concentra seu interesse 
sobretudo na Sagrada Escritura e na Teologia.
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50 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Santo Agostinho cria uma doutrina para conciliar a filosofia grega, prin-
cipalmente o pensamento de Platão, com o cristianismo. Os pressupostos da 
visão de justiça, em Agostinho, são teológicos, mesclados com os escritos de 
Platão. O tema justiça para o filósofo divide-se em humana e divina; aquela 
realizada entre os homens, por meio das decisões da sociedade, que tem como 
fonte primordial a lei dos homens. Já as leis divinas são imutáveis, perfeitas e 
infalíveis, infinitamente justas e boas.
As reflexões sobre o Direito e o Estado acham-se fundamentalmente na 
obra De Civitate Dei (A cidade de Deus). Nesta obra, Agostinho diz que, 
antes do pecado original, a humanidade passou por uma fase de esplendor, 
com o pleno acatamento do Direito Natural. Todos os homens eram iguais, 
puros, imortais e viviam como irmãos. Com o pecado original, surge a Cidade 
Terrena e, com ela, nasce a miséria, a morte, a paixão.
O Estado e o Direito foram criados por causa dessa nova condição humana. 
Para o filósofo, não há república sem ordem, não há ordem sem Direito e não 
há Direito sem justiça. Agostinho se refere à justiça como elemento essencial do 
Direito: “onde não há verdadeira justiça não pode existir verdadeiro Direito” 
(NADER, 1997, p. 120).
Para Santo Agostinho, a lei terrena está subordinada à lei divina e, sempre 
que houvesse conflito entre ambas, a lei divina deveria prevalecer (NADER, 
1997, p. 120). Conclui-se, por isso, que a política humana deve refletir os 
anseios da lei divina, e é nesse sentido que a teoria agostiniana define que, 
para a realização desses anseios, deve haver a intervenção de um chefe 
condutor das leis humanas sob o prisma de uma lei divina. Baseado nesse 
compromisso, nasce o Estado teocrático defendido pelo filósofo.
4.2.3 Santo Tomás de Aquino (1225–1274)
Nasceu em Roccasecca, Itália, em 1225. Em 1239, entrou para a 
Universidade de Nápoles e, pouco depois, para a ordem dos dominicanos. 
Depois de obter o grau de mestre em teologia, ensinou essa disciplina em 
Sorbona e, mais tarde, assumiu o cargo de teólogo papal na corte ponti-
fícia. Passou seus últimos anos no convento de Nápoles, compondo a Suma 
Teologica, comentando Aristóteles e pregando ao povo.
O problema das relações entre fé e razão é também a temática central 
do pensamento de Tomás de Aquino. Tomás era estudioso e admirador 
de Aristóteles e promoveu a conciliação entre a doutrina aristotélica e o 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 51
 cristianismo. Na obra Suma Teológica, Tomás de Aquino expõe sua doutrina 
básica sobre a justiça como problema ligado à ação humana. No que se diz 
respeito à natureza humana, Santo Tomás definia que o homem é composto de 
corpo e de alma, sendo aquele o material para o aperfeiçoamento da alma 
que é criada por Deus.
Para ele, a Filosofia deveria subordinar-se à revelação, que é critério único 
de verdade. Tomás definiu o termo justiça mesclado noconceito de ética, afir-
mando, assim, com base nas influências aristotélicas, que justiça é uma vontade 
perene de dar a cada um o que é seu. Caracterizou a justiça como igualdade de 
pessoas, exteriorizada em seus comportamentos em poder discernir o que é seu e 
o que não é. Aceitava o estudioso que o Direito é objeto da justiça, ou seja, não 
se pode confundir Direito e justiça, porque são diferentes seus conceitos e inspira-
ções, mas o Direito busca a realização da justiça, por sua vez, o efeito da lei.
Tomás de Aquino distinguiu três espécies de lei: a eterna, a natural e a 
humana. A lei eterna era a própria razão divina no governo do universo, e 
como Deus nada concebia temporariamente, a lei seria eterna. Todas as leis 
humanas derivam da lei eterna. A lei humana teria natureza de lei apenas 
quando se conformasse à razão reta; quando se afastasse, não seria lei, mas 
violência (NADER, 1997 p. 124). A lei natural, na Filosofia Tomista, segundo 
Nader, é a participação da criatura racional na lei eterna. É um reflexo parcial 
da razão divina que permite aos homens conhecer princípios da lei eterna. O 
preceito básico do Direito Natural é o que manda observar o bem e evitar a 
prática do mal. Ao bem, corresponderiam as inclinações naturais da criatura 
humana. Estariam de acordo com a lei natural: a) a conservação da vida; b) a 
união dos seres para a formação da prole; c) a busca da verdade; d) a parti-
cipação na vida social.
4.3 A Igreja e a construção do Direito Canônico
Com no papado de Gregório VII, em 1073, a Igreja Católica centralizou 
seu poder nas mãos de um papa único em Roma, e conseguiu liberdade e inde-
pendência, organizando o clero e passando a exercer, ela mesma, o poder 
político na sociedade medieval, se constituindo como a única instituição polí-
tica centralizada da Europa nessa época.
O episódio que demarcou definitivamente a separação do poder religioso 
do secular é conhecido como Querela das Investiduras; a partir daí só o papa 
poderia investir alguém na função clerical.
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52 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Fruto dessas transformações, surge o Direito Canônico, inaugurando a 
jurisdição religiosa como um Direito disciplinador não só dos componentes 
do clero (competência absoluta, ou seja, eles só podiam ser julgados pelas 
instituições e leis canônicas), como também dos fiéis (em questões que envol-
vessem matéria religiosa, como os sacramentos e heresias). Com isso, o papa 
afirma seu poder de legislar e criar novas leis, sendo que somente ele, como 
representante de Deus na Terra, poderia explicar as antigas normas e realizar 
a interpretação autêntica delas.
A partir desse momento, a Igreja, que já tinha a obediência e lealdade da 
população, passou a contar também com um Direito escrito, formal e racional 
(enquanto em toda a Europa feudal o Direito era eminentemente oral e costumeiro), 
instrumento importante para a manutenção e crescimento do seu domínio.
Estamos falando da Europa dos séculos XI a XV. Imagine as dificuldades de 
trânsito e de divulgação das informações... É de se imaginar que, após todas 
essas mudanças, a Igreja vá precisar sistematizar seu Direito, a fim de que 
suas normas alcancem a maior abrangência possível nesse contexto. Assim, 
dá-se início ao Corpus Iuris Canonici (Corpo do Direito Canônico), formado 
por compilações dos decretos dos concílios (reuniões do clero), dos decre-
tais, constituições, bulas e encíclicas papais, todos fontes do Direito Canônico 
(lembre-se, você já viu o que são fontes do Direito em Introdução ao Direito).
O Copus Iuris Canonici só será revogado em 1917, com a publicação do Codex Iuris 
Canonici (Código de Direito Canônico) (HESPANHA, 2005, p. 150).
Desse conjunto, o documento mais importante é o Decreto de Graciano, 
do início do século XII, que reúne cerca de 4000 textos jurídicos relevantes, 
organizados por matéria e brevemente comentados ou somente sinteti-
zados (HESPANHA, 2005, p. 150). Podemos citar, ainda, os Decretais, as 
Clementinas, as Extravagantes, todas posteriores e complementares à compi-
lação de Graciano.
4.3.1 Inovações jurídicas trazidas pelo Direito Canônico
O Direito Canônico nasceu sob os imperativos de racionalidade que come-
çavam a surgir no panorama europeu, que já tinha assistido ao surgimento das 
universidades. Tendo se organizado em especial nas Universidades, cria uma 
classe técnica e burocratizada, apta a se utilizar de seus institutos.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 53
Desses, o que sofreu maiores transformações foi o processo. A partir de então, 
o princípio da escrita passou a imperar no desenvolvimento processual, diminuindo 
o papel da oralidade, base da administração da justiça. Também se formalizaram 
e se organizaram as etapas processuais, que deixaram de ser aleatórias. Deu-se 
início ao sistema cartorial (uma vez que os processos eram escritos, era possível 
arquivá-los, para que se tivesse acesso aos mesmos a qualquer momento) e, o 
mais importante, mudou-se o sistema de provas, abolindo os ordálios e passando 
a aceitar somente provas racionais (já veremos o papel da tortura na obtenção 
dessas provas). Tudo isso significou a superação do processo acusatório pelo 
inquisitório, que instrumentalizou o Santo Ofício, como já se verá.
Outra área de grande contribuição desse sistema de Direito foi ligado 
à teoria das pessoas jurídicas. As pessoas jurídicas são criadas a partir da 
manifestação da vontade de pessoas físicas ou naturais, constituindo uma 
personalidade diferente das que a criaram, com direitos e obrigações indepen-
dentes. Essa estrutura foi montada pela Igreja, justamente para que seus bens e 
responsabilidades não se misturassem com os dos clérigos (se não fosse assim, 
quando da morte de um padre, seria possível que seus sucessores herdassem 
bens que deveriam pertencer à instituição religiosa).
Ordálios (ou ordálias) eram provas irracionais que tinham sua força probatória 
baseada na “vontade divina”. Como exemplo, podemos citar andar em um 
caminho de brasas (aquele cujos pés não sofreram queimaduras, ou se curaram 
mais rápido, seria considerado inocente, pois “Deus” quis assim), ou ter a cabeça 
mergulhada (aquele que agüentasse mais tempo imerso, sairia o inocente). Também 
eram comuns os duelos.
Por fim, uma vez que o Direito Canônico também era responsável por 
reger questões ligadas aos sacramentos, desenvolveu regras ligadas a casa-
mentos, sucessões, testamentos, etc.
4.4 A Inquisição Medieval e Moderna
Apesar do predomínio da igreja durante o período feudal, não devemos 
perder de vista que vários outros grupos religiosos coexistiam no território 
europeu e adjacências (como o norte da África e Oriente próximo), como os 
judeus, cátaros (cristãos não católicos) e muçulmanos, além daqueles “credos” 
primitivos ligados às forças da natureza. Com o fim da Idade Média, surgem 
ainda os protestantes, como veremos na próxima aula.
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54 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Para reconquistar os territórios sagrados ocupados (em especial por muçul-
manos), a Igreja organizou as Cruzadas, para combater os infiéis e delas 
nasceu o Santo Ofício da Inquisição,uma instituição jurídica especializada em 
julgar crimes contra a fé cristã.
A Inquisição Medieval era uma empreitada basicamente religiosa, feita 
pela Igreja para punir aqueles que contestassem ou não seguissem seus 
dogmas, os hereges. Posteriormente, ela se ajusta a uma nova realidade 
marcada pela união da força dos Reis dos recentes Estados Modernos abso-
lutistas (que serão a instituição característica da Modernidade, como veremos 
na aula a seguir) e da Igreja Católica Romana. A chamada Inquisição 
Moderna vai acontecer principalmente nos países ibéricos (Espanha e 
Portugal), unindo o poder político ao religioso e incluindo entre suas here-
sias o crime de lesa-majestade (aqueles que iam contra o poder do Rei, 
coroado pela Igreja).
A Inquisição chegou até a América que estava sendo colonizada na 
mesma época. As colônias espanholas e o Brasil (colônia portuguesa) rece-
beram Visitações do Santo Ofício.
4.4.1 O Processo Inquisitorial
A Inquisição Medieval é, em muitos pontos, diferente da Moderna, mas 
uma faceta importante foi mantida, e talvez esteja ai seu maior legado: o 
processo inquisitorial. Ao contrário do que parece indicar hoje o senso comum, 
que relaciona a Inquisição com bruxas queimando na fogueira, o processo 
inquisitorial tinha como premissa básica a racionalidade.
Representou a superação do modelo acusatório que responsabilizava o 
acusador pela denúncia e cuja decisão era dada por um juiz imparcial, que 
julgava por meio dos ordálios ou dos duelos. A partir do séc. XIII, a Igreja 
instituindo um novo sistema racional de provas, destituiu a responsabilidade 
do acusador pela denúncia que agora poderia ser feita por qualquer pessoa, 
inclusive o próprio Tribunal.
Esse processo, chamado inquisitorial, era previsto de forma escrita nos 
Regimentos da Inquisição, e dividido em duas partes: a primeira, o interroga-
tório, para que o réu confessasse suas culpas, e a segunda, o julgamento, na 
qual o réu se “defendia” das acusações feitas pelo libelo, que se baseava nas 
denúncias. Tanto a primeira como a segunda fases eram secretas e a sentença 
era votada na mesa da inquisição.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 55
Após a denúncia, o acusado tinha seus bens confiscados e era levado 
para interrogatórios, que eram acompanhados de tormentos. “O uso da 
tortura judicial baseia no pressuposto de que uma pessoa, quando submetida 
ao sofrimento físico durante o interrogatório, acaba por confessar a verdade” 
(LEVACK, 1988, p. 73). A denúncia de outros nomes, supostos cúmplices, 
era um dos objetivos da tortura, o que garantia uma auto-perpetuação da 
Justiça inquisitorial que sempre tinha pessoas a “investigar”. Várias eram as 
espécies de tortura que eram utilizadas, ajustando-se as técnicas aos crimes 
a serem desvendados.
Após os interrogatórios e as torturas, a fase posterior era a acusação, feita 
por um funcionário da Inquisição, o Promotor, que baseava seu libelo nos testemu-
nhos e nas perguntas feitas ao réu nos interrogatórios. Se não houvesse provas ou 
fatos concretos, a acusação era baseada nas suposições e presunções, inverten-
do-se a máxima jurídica atual que prega que a dúvida deve beneficiar o réu.
Pode parecer paradoxal, mas é a Inquisição que torna a presença do advo-
gado de defesa figura obrigatória no processo (LOPES, 2000, p. 108). Ele era, 
no entanto, empregado do Santo Oficio e seu poder era bastante limitado, já 
que ele não tinha vista do processo e só sabia o que era comunicado ao réu.
Na notificação da sentença, terminava a jurisdição dos Tribunais Eclesiásticos, 
pois já que a Igreja não podia tirar a vida de ninguém, o condenado era 
entregue à justiça secular, isto é, aos funcionários da Coroa, que executavam 
a pena. Os recursos não eram obrigatoriamente aceitos, e ficava ao bel-prazer 
dos inquisidores a decisão de encaminhar a apelação para o Conselho Geral. 
As sentenças do Tribunal do Santo Ofício eram lidas e executadas nos autos de 
fé. Depois da realização de uma missa, eram lidas as sentenças e os conde-
nados à fogueira eram transportados para o lugar do fogareiro. Os autos de fé 
públicos eram verdadeiras festas populares, cheias de pompa e ostentação, em 
que compareciam o povo, a corte e convidados de honra.
4.5 Outros sistemas de Direito Medievais
Enquanto a Europa vivia o predomínio da Igreja durante a Idade Média, 
além dos direitos locais de cada feudo, baseados nos costumes e no poder do 
senhor feudal, outros sistemas de Direito se desenvolviam.
Na Ásia, no século VII, surge uma nova religião, o islamismo, que reúne 
rapidamente uma multidão, sob os mandamentos de um livro sagrado, o 
Corão, que é, ao mesmo tempo, lei escrita e palavra de Deus. O Corão tem 
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56 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
grande importância jurídica, uma vez que ele continua sendo a lei máxima 
a ser seguida por um grande contingente populacional no mundo, além de 
vários Estados, que baseiam seu direito nacional nas regras dali emanadas. 
Para esses países, o Direito é apenas uma face da religião.
A Inglaterra inaugura, no séc. XI, um novo sistema de Direito, a Common 
Law, que concilia o feudalismo com a centralização do poder político e a 
criação de um direito comum a todo o reino (nos assuntos públicos, preva-
lecia sobre os direitos feudais), que foi construído a partir dos costumes e dos 
precedentes judiciais. O sistema de Direito Inglês, como também é conhecido, 
vai proporcionar, ao longo do tempo, grandes inovações jurídicas, ligadas 
principalmente aos direitos individuais e políticos, à história do Direito. É hoje 
empregado em várias ex-colônias britânicas, como os EUA, a Austrália, entre 
outros. Ainda podemos apontar o Direito Bárbaro, próprio de cada um desses 
povos, normalmente oral, costumeiro e primitivo.
Por fim, o próprio Direito Romano, cuja influência e reconhecimento, 
mesmo depois do fim do Império, fez com que seja incorporado, em alguns 
lugares, aos direitos dos bárbaros, criando um Direito Romano vulgar, como o 
Breviário de Alarico e a Lex Burgundiorum.
O Direito Romano também passa a ser estudado nas Universidades, por meio 
das Compilações de Justiniano (reunião de textos jurídicos clássicos do Direito 
Romano, realizada já na Idade Média no Império Bizantino, como já vimos 
na aula 5). O fato de ser o Direito Romano um Direito sistematizado, escrito e 
com legitimidade cultural, seu ressurgimento vai auxiliar no desenvolvimento do 
comércio e da burguesia, na centralização do poder político e na formação de 
uma burocracia técnica para os incipientes Estados-nação europeus.
Como vimos até aqui, a Idade Média conheceu o surgimento e o ressur-
gimento de vários sistemas de Direito. Perceba o imenso poder da Igreja e 
sua centralização, bem como o ambiente de racionalidade e formalização 
que envolve o estabelecimento do processo inquisitorial, com a abolição das 
provas irracionais (ordálios e duelos) entre outras mudanças, mas mantendo a 
tortura e o segredo, o que propiciou que o elemento irracional se mantivesse 
presente. Você pode perceber que a Inquisição é uma instituição que se iniciou 
na Idade Média e seguiu por toda a Idade Moderna, em especial nos dois 
Estados ibéricos (Espanha e Portugal) recém-organizados. Os Estados-nação 
são apenas uma das grandes transformações, cujo desenrolar vamos assistir 
na Modernidade, nas próximas páginas.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 57
Síntese da aula
Nesta aula, vimos alguns aspectos da formação e desenvolvimento histó-
rico e filosófico no período medieval. Observamos que o feudalismo provocou 
uma fragmentação no poder político na Europa, enquanto a Igreja Católica 
Romana desempenhava um importante papel na cultura, na política, no Direito, 
na Filosofia; enfim, em todas as áreas do conhecimento. A Patrística, cujo 
principal representante foi Santo Agostinho, procurou, nos primórdios do cris-
tianismo, conciliar este com a Filosofia de Platão. A Escolástica, mais no final 
da Idade Média, desenvolve-se nas Universidades, com o ensino de Direito, e 
teve como principal pensador Santo Tomás de Aquino, que buscou conciliar a 
Filosofia de Aristóteles com o cristianismo.
Vimos também que a Igreja construiu o Direito Canônico para instrumenta-
lizar seu poder durante a Idade Média. Esse Direito trouxe grandes inovações, 
em especial na área de processo. Como forma de manter seu poder, a Igreja 
instaura a Inquisição, para perseguir e punir os hereges, aqueles que ousam 
contestar suas verdades. Para tanto, utiliza-se do processo inquisitorial, que, 
ao mesmo tempo em que é regido por princípios racionais, autoriza o uso 
da tortura. Ainda durante a Idade Média, além dos direitos feudais, estão 
surgindo na Ásia o Direito Muçulmano, na Inglaterra a Common Law, e, nas 
universidades européias, ressurgindo o Direito Romano.
Atividades
1. Explique a importância de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino para 
a difusão das idéias cristãs na Filosofia.
2. O Direito Canônico nasceu sob os imperativos de racionalidade que come-
çavam a surgir no panorama europeu, que já tinha assistido ao surgimento 
das universidades. Tendo se organizado em especial nas Universidades, 
cria uma classe técnica e burocratizada, apta a se utilizar de seus insti-
tutos. Assinale a alternativa que não corresponde a uma conseqüência do 
Direito Canônico.
a) A Igreja instituindo um novo sistema racional de provas, destituiu a 
responsabilidade do acusador pela denúncia que agora poderia ser 
feita por qualquer pessoa, inclusive o próprio Tribunal.
b) O estudo do Direito exigia uma formação básica prévia e dividia-se 
em Romano e Canônico.
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58 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
c) Mudou-se o sistema de provas, abolindo os ordálios e passando a 
aceitar somente provas racionais.
d) Para esse código de Direito, a religião não poderia influenciar nas 
decisões jurídicas.
3. A Igreja ocupa uma posição de centralidade na organização da socie-
dade e da cultura medievais. Confirma essa tese o fato de que:
a) a Igreja busca apoio dos reis, que eram figuras políticas de extrema 
relevância;
b) todo o saber acumulado e produzido era controlado pela Igreja;
c) a Igreja denunciou as torturas nos processos inquisitórios;
d) a partir da ascensão do Império Romano a Igreja garantiu-se como 
uma instituição militar e jurídica fundamental.
4. O Direito Canônico representou um novo período na organização do 
sistema de justiça de então. Explique como o processo de racionalização 
contribui para isso.
Comentário das atividades
Na atividade 1, para conciliar a nova religião – o Cristianismo – com 
o pensamento filosófico dos gregos e romanos, pois somente com tal conci-
liação seria possível convencer os pagãos à nova verdade e convertê-los a ela. 
Ambos procuram cumprir a tarefa religiosa de evangelização e consolidação 
da doutrina católica, além da defesa da religião cristã contra os ataques 
teóricos e morais que recebia dos antigos. Seu pensador mais importante é 
Santo Agostinho.
Na atividade 2, a alternativa que apresenta uma idéia incoerente com o 
Direito Canônico é a (d), porque todo esse código se baseia na fé cristã. As 
demais, (a), (b) e (c), estão corretas, porque representam o processo de racio-
nalização do Direito efetuado pelo Direito Canônico. Esse mesmo processo 
de racionalização pode ser abordado na atividade 4, na qual o acadêmico 
deverá desenvolver de forma crítica as alternativas da atividade 2. Poderá 
produzir o texto enfocando que o princípio da escrita passou a imperar no 
desenvolvimento processual, diminuindo o papel da oralidade, base da admi-
nistração da justiça. Também se formalizaram e se organizaram as etapas 
processuais, que deixaram de ser aleatórias. Deu-se início ao sistema cartorial 
(uma vez que os processos eram escritos, era possível arquivá-los, para que 
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AulA 4 • Aspectos Históricos e FilosóFicos do direito
uNitiNs • FuNdAmeNtos jurídicos • 1º período 59
se tivesse acesso aos mesmos a qualquer momento) e, o mais importante, 
mudou-se o sistema de provas, abolindo os ordálios e passando a aceitar 
somente provas racionais.
A atividade 3 deve levar o acadêmico a compreender que a Igreja centra-
lizou em suas mãos a posse do saber produzido. Está correta a alternativa 
(b). As demais alternativas estão incorretas porque vinculam a Igreja ao poder 
dos reis que na época eram uma figura irrelevante politicamente, ou porque 
tratam a Igreja como uma instituição militar o que não ocorreu. A alternativa é 
incorreta, porque a Igreja, nesse período, chegou a fazer uso da tortura como 
forma de extrair uma confissão do réu.
Referências
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: 
introdução à Filosofia. 2. ed. São Paulo: Moderna, 1993.
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. São Paulo: Max 
Limonad, 2000.
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
Na próxima aula
Após a queda do Feudalismo e conseqüente questionamento do excesso 
de poder exercido pela Igreja, surge a Modernidade que é um período carac-
terizado pelo uso da razão. Essa temática será abordada na próxima aula.
Anotações
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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60 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 61
Objetivos
Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:
identificar as características do Estado e do Direito modernos, a impor-•	
tância do Renascimento e da Reforma Protestante, com suas implica-
ções na formação do Direito;
compreender as principais características do Iluminismo e as teorias •	
do Direito, segundo Kant e Hegel.
Pré-requisitos
Para integralizar bem os temas desta aula, você terá que ter em mente as prin-
cipais características da Idade Média, a passagem do Feudalismo para o capi-
talismo, que estudamos no tópico anterior, destacando os novos pensamentos, 
influenciados pela nova realidade do capitalismo. No entanto, para melhor 
compreensão desta aula, deve também buscar na históriaque você estudou no 
ensino médio, como nasceu a Idade Moderna, o que foi o Renascimento e por 
que se deu a Reforma Protestante, pontos relevantes para que você compreenda 
as características da Idade Moderna e, por conseqüência, também possa assi-
milar, com maior facilidade, as contribuições dos jusnaturalistas para o desen-
volvimento do Direito e do Estado Moderno, no qual cada período, com suas 
devidas peculiaridades, influenciaram os filósofos da sua geração.
Introdução
Após a Idade Média que representou o apogeu de uma sociedade fundada 
em valores transcendentais, sustentados por uma visão de mundo dualista: as 
coisas de Deus são boas. A modernidade vem oferecer ao homem a possibili-
dade de ele próprio construir um sentido novo para seu existir: buscar a felici-
dade por seus próprios méritos. Essa concepção transformará a organização 
Aula 5
Pressupostos históricos e filosóficos 
do Direito na Idade Moderna
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aUla 5 • aSPecToS HISTórIcoS e fIloSófIcoS do dIreITo
62 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
social, o modo de produzir conhecimento, a regulação da vida cotidiana e a 
atitude humana perante o mundo e as demais pessoas.
No campo da Filosofia moderna, há uma interrupção do pensamento filo-
sófico cristão, desenvolvendo suas doutrinas sem se prender à autoridade da 
Igreja, se revelando estritamente crítica e profana. O foco de grandes filósofos 
dessa época é o Estado Moderno e o Direito, em especial a idéia de Direito 
Natural (Jusnaturalismo, como vimos no tema anterior). Há uma tentativa de 
justificar a existência do Estado por decisão racional dos homens.
E para fecharmos, com assunto também muito importante ao propósito 
desta aula, destacaremos na História e Filosofia do Direito, na Idade Moderna, 
o Iluminismo, que têm uma confiança ilimitada na razão humana que, segundo 
eles, aliada à ciência, será capaz de resolver todos os problemas que afligem 
a humanidade. Vários pensadores desenvolveram suas teorias dentro desse 
espírito, dentre eles Kant e Hegel.
Portanto, o elemento central desta aula é o homem e sua colocação social, 
que rompe a barreira da visão mítica do mundo, passando a conceber e 
formar a sociedade de acordo com sua própria razão.
5.1 Idade Moderna: panorama histórico
5.1.1 Renascimento
O movimento intelectual e cultural que caracterizou a transição da mentalidade 
medieval para a mentalidade moderna ficou conhecido como Renascimento. Esse 
nome se dá porque muitos artistas e intelectuais do séculos XV e XVI quiseram recu-
perar ou retomar a cultura antiga greco-romana, que esmorecera na Idade Média. 
O Renascimento iniciou-se na Itália, e espalhou-se por toda a Europa, adquirindo 
diferentes feições.
É no Renascimento que se encontram, numa só, as três correntes de pensa-
mento que preservaram a cultura grega, as quais haviam se separado no início 
da Idade Média, quais sejam: cultura católico-romana no ocidente (Roma), 
cultura romano-oriental (Bizâncio) e cultura árabe.
Os renascentistas desenvolvem uma crença totalmente nova no homem que 
passou a ser visto, agora, como algo infinitamente grandioso e valioso. Foi o 
movimento renascentista que renovou a concepção de natureza e a partir da 
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aUla 5 • aSPecToS HISTórIcoS e fIloSófIcoS do dIreITo
UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 63
concepção de Estado fundado na razão, desenvolveu-se a idéia do Direito 
Natural baseado no homem e não na origem divina.
A Renascença atingiu o campo da Política e também o campo jurídico. 
O espírito renascentista provocou também mudanças no interior da Igreja 
Católica, que foi duramente criticada nesse período. As insatisfações culmi-
naram com um movimento de ruptura na unidade cristã: a Reforma Protestante, 
cujo principal autor foi Martinho Lutero.
5.1.2 A Reforma Protestante
A preocupação de Martinho Lutero deu-se na perspectiva religiosa. Ele 
queria voltar às origens, às fontes do cristianismo. Conseqüentemente, as 
Sagradas Escrituras eram o centro das interpretações. Para Lutero, cada um 
deveria ter acesso à leitura da Bíblia. Ninguém tinha o direito de ser interme-
diário entre o homem e Deus. Para ele, os padres não desfrutavam de uma 
relação privilegiada com Deus e não se obtinha o perdão de Deus e a liber-
tação dos pecados por meio dos rituais da igreja. A redenção era concedida 
ao homem de forma inteiramente gratuita, unicamente através da fé. As obras 
não seriam necessárias.
A Reforma Protestante iniciada por Lutero vai se espalhar pela Europa, 
provocando uma série de rupturas com a Igreja Católica e a formação de várias 
denominações cristãs, como o calvinismo, na França e Suíça, e o anglicanismo, 
na Inglaterra. Essas profundas mudanças sociais que se iniciaram na Baixa 
Idade Média com o reaquecimento do comércio e das cidades, impulsionadas 
pela Reforma e pelo Renascimento, vão incidir diretamente na política. Para 
entender as transformações nesse campo, vamos conhecer o Estado Moderno.
5.1.3 O Estado e o Direito Moderno
Com o declínio do Feudalismo e a influência das idéias de Maquiavel e 
outros, a Europa passa a um processo de centralização do poder político. O 
crescimento do comércio e da burguesia exigia maior estabilidade para o 
desenvolvimento da atividade, mas isso era muito difícil com a pluralidade de 
unidades feudais, cada qual com suas regras e tributos.
Assim, numa aliança estratégica entre rei e burguesia (e a Igreja, em 
alguns casos) ocorre uma unificação do poder político, que deixa as mãos 
dos senhores feudais e passa a ser monopólio dos reis. É nesse momento da 
história que se dá a formação dos Estado-nação, reunindo os três elementos 
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64 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
que o constitui: território, povo e soberania (vocês já devem ter visto isso na 
disciplina de Organização Política e Judiciária do Estado).
Esses Estados modernos são soberanos frente aos demais Estados, não 
havendo hierarquia entre eles. Orientam-se pela disposição de que dentro de 
determinado território “autônomo”, independente, a sociedade, as pessoas 
que ali se encontram devem obediência às regras emanadas pelo poder polí-
tico do Estado, neste momento totalmente nas mãos do Rei, senhor absoluto, 
sem qualquer limite ao seu poder. Nenhum outro poder, como o poder da 
família ou da igreja, pode ir contra ou se sobrepor às normas estatais. Desta 
maneira, o Direito passa a ser de âmbito nacional e se restringe basicamente 
às leis feitas pelo Estado, tal qual encontramos hoje.
Cada Estado vai organizar seu próprio Direito nacional, bem como suas 
estruturas políticas. Em comum, a base Jusnaturalista dos direitos nacionais e o 
fato de serem Estados Absolutistas, apoiados, nesse caso, na tese de Maquiavel 
e Hobbes (falaremos dessas teses posteriormente).
A concepção de Direito Natural ganha, na Idade Moderna, uma impor-
tante evolução. O Direito Natural já não seria identificado com a natureza 
cósmica, como fizeram os estóicos e os romanos, nem imaginado como produto 
da vontade divina. A valorização da pessoa humana, que se registrou com a 
Renascença, atingiu o âmbito da Filosofia Jurídica, quando então o Direito 
Natural passou a ser reconhecido como emanação da natureza humana.
São representantes da escola de Direito Natural, dentre outros, Hobbes,Locke e Rousseau.
Todas essas transformações impulsionaram a Europa a se lançar ao mar, 
em busca de novas rotas comerciais e novas terras para dominar e colonizar. 
Dependente do comércio com o Oriente, com seus produtos que tornavam a 
vida dos nobres europeus mais belas e luxuosas, a Europa se viu em maus 
lençóis quando os turcos obstruíram essa rota. Portugal e Espanha, Estados 
modernos, centralizados, animadas com as inovações técnicas da navegação, 
como a bússola, a caravela e os mapas, resolvem então encontrar um novo 
caminho para as Índias, que era como se chamava o Oriente.
Primeiro Portugal descobre um caminho, dando a volta em todo o conti-
nente africano. Depois, em 1492, numa tentativa de alcançar as Índias pelo 
Ocidente, a Espanha se depara com terras oficialmente desconhecidas pelos 
europeus até então, que mais tarde serão batizadas de América. Em 1500, é 
a vez dos portugueses “descobrirem” uma porção de terra, a qual será dado 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 65
o nome Brasil. A partir daí, os outros estados europeus começaram a enviar 
expedições com vistas também à posse das terras do Novo Mundo. A coloni-
zação que aqui se empreende (Brasil) é de exploração das riquezas, com total 
desrespeito à cultura local e extermínio da população nativa.
A nova ordem se consolida com o mercantilismo, sistema que supõe 
o controle de economia pelo Estado e que resultou da aliança entre reis e 
burgueses. Estes financiavam a monarquia absoluta necessitada de exército 
e marinha, enquanto os reis ofereciam em troca vantagens como incentivos e 
concessão de monopólios que aumentaram a acumulação de capital.
5.2 A Filosofia moderna e as implicações para a formação do 
Estado e do Direito
5.2.1 Maquiavel (1469-1527)
Vivenciando uma sociedade politicamente sem centralização, onde o 
Estado italiano passava por inúmeras disputas e constantes invasões externas, 
gerando uma instabilidade por parte dos governantes que não conseguia se 
manter no poder por muito tempo. Maquiavel enfrentar essas adversidades, 
com a necessidade de criar um governo soberano com poderes absolutos (daí 
o nome Absolutismo, se referindo à ausência de limites do poder do rei), que 
ele descreve em sua obra O Príncipe.
Esse livro tem provocado inúmeras interpretações e controvérsias. Apresenta 
frases do tipo: “É necessário a um príncipe, para se manter, que aprenda a 
poder ser mau e que se valha ou deixe de valer-se disso segundo a necessi-
dade”, de onde surge a expressão “os fins justificam os meios”, também rela-
cionada à teoria política de Maquiavel.
O príncipe virtuoso, segundo Maquiavel, é aquele que tem a capaci-
dade de perceber o jogo de forças que caracteriza a política, para agir com 
energia, a fim de conquistar e manter o poder. O príncipe não deve obedecer 
às normas preestabelecidas da moral cristã. A ética proposta por Maquiavel 
analisa as ações não mais em função de uma hierarquia de valores dada a 
priori, mas sim em vista das conseqüências, dos resultados da ação política. 
O critério para se definir o que é moral é o bem da comunidade e, nesse 
sentido, às vezes é legítimo o recurso ao mal, como o emprego da força 
coercitiva do Estado, a guerra, a prática da espionagem, o emprego da 
violência. Estamos diante de uma moral imanente, mundana, que vive do 
relacionamento entre os homens. E se há possibilidade de os homens serem 
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66 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
corruptos, constitui dever do príncipe manter-se no poder a qualquer custo 
(ARANHA; MARTINS, 1993, p. 204-205).
A finalidade da política não é, como diziam os pensadores gregos, 
romanos e cristãos, a justiça e o bem comum, mas, como sempre souberam 
os políticos, a tomada e manutenção do poder. Ao afastar a ética e moral da 
política, a doutrina de Maquiavel não comportava a idéia de Direito Natural, 
fonte dos valores morais e da justiça.
5.2.2 Thomas Hobbes (1588-1679)
A teoria política e jurídica de Hobbes é uma resposta, em parte, à instabi-
lidade política da Inglaterra de sua época, na qual as discórdias entre coroa 
e parlamento impediam a unidade do Estado. Por outro lado, seu pensamento 
político é fruto do racionalismo científico-mecanicista reinante no século XVII.
A política de Hobbes está preocupada com a unidade do Estado, e somente 
o Estado Absoluto pode garantir essa unidade. O soberano que detém o poder, 
para evitar desordem, deve evitar a participação e liberdade de opinião dos 
súditos em seu governo.
Antes de ingressar no Estado Civil, o homem hobbesiano vive em Estado de 
Natureza. Este se caracteriza por não haver limites, há liberdade total e cada 
qual tem direito a tudo. Dessa situação nasce a predominância de uns sobre 
os outros, gerando a guerra de todos contra todos. Hobbes diz que todos os 
homens aspiram às mesmas coisas e, quando não as conseguem, sobrevêm a 
inimizade e o ódio. Aquele que não consegue o que deseja, desconfia do outro 
e, para precaver-se, o ataca. Nessas condições, o homem é lobo do homem, 
porque só tem interesse na companhia do outro quando pode submetê-lo. O 
que impulsiona o homem contra o homem é o inesgotável desejo de poder que 
cada um possui. No Estado de Natureza, só pertence ao homem aquilo que 
ele é capaz de conservar e proteger.
No Estado de Natureza, há uma insegurança generalizada, e o homem 
tem ameaçado o seu bem primário que é a vida. Isso levou os homens a tomar 
uma atitude para se livrarem das desvantagens: fazer um pacto social para 
sair do Estado de Natureza e instituir o Estado Civil.
Para Hobbes, o Estado deve ser construído sobre bases tão sólidas que 
seja impossível sua dissolução. Somente um Estado forte poderá garantir a 
paz aos homens; dessa maneira, o soberano pode usar de todos os meios 
para garantir os direitos de seus súditos. O mal que Hobbes mais teme não é 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 67
a opressão que deriva do excesso do poder soberano, mas a insegurança que 
resulta da escassez de poder.
Ao interpretar as leis do Estado soberano, Hobbes destaca que leis são 
aquelas que os homens são obrigados a respeitar por serem membros de um 
Estado. E o conhecimento da lei civil é de caráter geral e compete a todos os 
homens. A lei não é um conselho, mas uma ordem, e não é uma ordem dada 
por qualquer um a qualquer um, mas a lei civil é ordenada apenas pelo Estado 
numa única pessoa: o soberano.
E a finalidade das leis civis não é outra senão a restrição da liberdade 
natural do homem: sem essa restrição não é possível haver paz. A lei foi 
trazida ao mundo para que os indivíduos não causem danos uns aos outros, 
mas ao contrário, se ajudem e unam-se contra o inimigo comum.
A concepção de Estado absolutista em Hobbes está fundada no princípio 
de igualdade a respeito da natureza humana. E o Estado absoluto só existe 
porque o homem o criou mediante contrato. O homem é, porém, artífice de sua 
condição, de seu destino e não Deus ou a Natureza.
Hobbes idealizou um Estado forte, um Leviatã monstruoso tão poderoso 
que não há na terra poder que se lhe possa comparar. Contudo, seu Estado 
era desumano, pelo menos tão desumano quanto o homem lobo do Estadode 
Natureza. Hobbes contrapôs a um Estado monstruoso, que era o Estado de 
Natureza, um outro Estado, também monstruoso, o Estado Civil.
5.2.3 John Locke (1632-1704)
Como Hobbes, Locke também faz distinção entre Estado de Natureza e 
Estado Civil, mas difere no modo de concebê-los. Para Locke, o Estado de 
Natureza não é um estado de guerra constante e de egoísmo. No Estado 
Natural, cada um é juiz em causa própria; portanto, as incertezas, a instabi-
lidade, os riscos das paixões e da parcialidade são muito grandes e podem 
desestabilizar as relações entre os homens. São Direitos Naturais para Locke, 
a vida, a liberdade, a propriedade privada e a família. Por isso, visando à 
segurança e à tranqüilidade necessárias ao gozo desses direitos, as pessoas 
consentem em instituir o corpo político.
Uma Sociedade Civil e um Estado nascem quando os homens decidem, 
de comum acordo, confiar à sua comunidade o poder de estabelecer leis que 
regulem a punição das ofensas e o uso da força contra as transgressões destas 
leis. O contrato civil cria a autoridade, isto é, confia a alguns o encargo de 
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68 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
velar pelos direitos de todos. O cidadão conserva sempre os seus direitos 
naturais e o contrato social implica somente a renúncia à defesa privada dos 
direitos e ao uso de alguns deles, quando o bem-comum o exige. A autoridade 
é legítima quando usa os seus poderes para o bem dos cidadãos; tirânica, 
quando os usa em benefício próprio, contra a autoridade dos cidadãos. No 
segundo caso, os cidadãos têm o direito (negado por Hobbes) de se rebelar 
contra o poder tirânico (MONDIN, 1981, p. 106).
Os Direitos Naturais dos homens, portanto, não desaparecem com a insti-
tuição do Estado Civil, mas subsistem para limitar o poder do soberano. A 
concepção de sociedade civil, em Locke, representa um aspecto progressista 
do pensamento liberal, pois destaca a origem democrática, parlamentar do 
poder político. O poder está fundamentado nas instituições políticas, e não no 
arbítrio dos indivíduos.
Enquanto Hobbes destacava a soberania da função executiva, Locke consi-
dera o legislativo a função suprema, ao qual deve se subordinar o executivo.
Em Locke, os direitos inalienáveis do indivíduo à vida, à liberdade e à 
propriedade constituem o cerne do estado civil, por isso Locke é considerado 
o pai do individualismo liberal.
5.2.4 Jean Jacques Rousseau (1712-1778)
Rousseau vê o estado de natureza como um primeiro estado da humani-
dade, que se poderia chamar de estado de inocência, no qual não haveria 
nenhum dos abusos que se pode observar em nossa sociedade. Os homens 
foram induzidos a sair desta condição feliz pelo desejo, pela necessidade 
e pelo temor. Reunindo-se, eles se dedicaram à consecução daquilo que 
é chamado civilização e que não é senão a progressiva corrupção dos 
valores primitivos. É preciso reorganizar o Estado segundo a natureza e 
pela educação, pela vida moral, pelo trabalho, recuperar a verdadeira 
civilização. A base desta organização é o Estado Social, no qual os indiví-
duos livres se submetem a uma disciplina, visando ao maior bem de cada 
um e de todos.
Rousseau preconiza a democracia direta ou participativa, mantida através 
de assembléias freqüentes de todos os cidadãos. Enquanto soberano, o povo 
é ativo e considerado cidadão. Mas há também uma soberania passiva, 
assumida pelo povo como súdito. Então, o homem, enquanto faz a lei, é um 
cidadão e, enquanto a ela obedece e se submete, é um súdito.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 69
Sendo o povo a única fonte do Direito (no contrato social faz-se a renúncia 
ao uso de alguns direitos, mas não os direitos como tais), os governantes não 
gozam de nenhuma autoridade definitiva sobre ele: ele permanece o único 
verdadeiro soberano (MONDIN,1981, p. 164).
O próprio Rousseau admitiu que o projeto de democracia direta só seria possível em 
uma sociedade de reduzidas proporções. Porém, suas idéias não são desprezíveis 
ou utópicas, pois é possível combinar mecanismos de democracia representativa com 
alguns recursos da democracia direta. Vai influenciar diretamente a Revolução Francesa.
5.2.5 Montesquieu (1689-1755): Teoria dos Três Poderes e a crítica à 
Escola Clássica do Direito Natural
De acordo com Aranha e Martins (1993, p. 222), ao procurar descobrir 
as relações que as leis têm com a natureza e o princípio de cada governo, 
Montesquieu desenvolve uma teoria de governo que alimenta idéias fecundas 
do constitucionalismo, pelo qual se busca distribuir a autoridade por meios 
legais, de modo a evitar o arbítrio e a violência. Tais idéias caminham para 
a melhor definição da separação dos poderes, ainda hoje uma das pedras 
angulares do exercício do poder democrático para Montesquieu, “somente o 
poder freia o poder”, daí a necessidade de cada poder – executivo, legislativo 
e judiciário – manter-se autônomo e constituído por pessoas diferentes.
5.3 O Iluminismo, Kant, Hegel e a influência no Direito
Esse movimento, também conhecido como Ilustração, era herdeiro do 
Renascimento e se caracterizava por apresentar uma confiança absoluta no 
progresso humano. Esse momento se celebrizou pelo seu grande avanço cien-
tífico e tecnológico, como o nascimento da química e descobertas no campo 
da física, botânica e astronomia (CASTRO, 2004, p. 205). No campo das 
Ciências Sociais, ficou famosa a Enciclopédia, além das obras de Voltaire e 
Rousseau (que vimos no tópico anterior).
Essa crença inabalável no desenvolvimento humano refletia as bases indi-
vidualistas e racionais sobre as quais se desenvolve o Iluminismo. Por isso, 
torna-se o escopo ideológico para os interesses da burguesia que, apesar de 
possuir o poder econômico, não participa politicamente do poder e é obri-
gada a sustentar os privilégios da nobreza pelo pagamento de impostos. O 
lema “sapere aude” (ouse fazer uso da tua razão) indica que somente aquilo 
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70 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
que pode ser racionalmente justificado é válido. A origem do poder não é 
mais de ordem teológica, mas os seres humanos, por meio de um contrato, 
baseado em critérios racionais, é que constituirão o poder. Instaura-se o 
conflito entre a burguesia e a nobreza, desencadeando nas Revoluções 
Inglesa (1688), Americana (1776) e Francesa (1789), que serão objeto de 
estudo de nossa próxima aula.
Algo que esses dois filósofos têm em comum é que ambos se filiam à corrente 
idealista da filosofia, apesar de terem posições diferentes sobre a mesma.
5.3.1 Emanuel Kant (1724–1804): Direito e Moral
A moralidade em Kant é entendida a partir de seu conceito de impe-
rativo categórico e imperativo hipotético. O categórico comanda uma ação 
como necessária em si mesma, independente das circunstâncias, dizendo; 
é preciso agir desta forma; ao passo que o hipotético diz-nos: é preciso X, 
se Y. Esse tipo de imperativo, diz Kant, pode ser uma regra de prudência 
ou de técnica, mas jamais da moralidade. Apenas o imperativo categórico 
é uma regra moral.
Para Kant, a consciência moral só atingiria seu sentido pleno, regido por 
um imperativo categórico. Ele recebia essa denominação por serum dever 
incondicional, para quem age racionalmente.
Como Kant entendia que o homem tendia naturalmente para o egoísmo, só 
o dever seria capaz de torná-lo um ser moral. Assim, os imperativos categóricos 
como leis racionais não eram meramente subjetivos, mas universais e necessá-
rios para todos aqueles que atingissem esse nível elevado de entendimento.
Só atingimos a consciência de estarmos nos comportando guiados por uma 
lei moral, quando agimos livremente. E só alcançamos a liberdade, quando 
seguimos nossa razão.
Kant situa a liberdade como o valor máximo a ser alcançado, e “o Direito é 
o conjunto de condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir 
com o arbítrio dos demais, de harmonia com uma lei universal de liberdade”.
A noção de liberdade em suas obras é importantíssima, uma vez que o 
homem, na busca do convívio social pacífico, aceita, segundo seus preceitos 
morais, a imposição do imperativo da lei positiva.
O Estado deverá assegurar aos cidadãos o gozo dos seus direitos, mas 
não deve ingerir-se nas atividades nem cuidar dos interesses individuais. A 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 71
sua função acha-se cumprida, quando a todos assegurou a liberdade; nesse 
sentido, deverá ser Estado de Direito (DEL VECCHIO citado por BITTAR; 
ALMEIDA, 2005, p. 280).
5.3.2 Hegel (1770–1831)
O sistema hegeliano é a apresentação de todo o real e de todo o cognos-
cível como expressão da automanifestação do absoluto. Perceba que essa 
construção filosófica se dá no plano ideal.
A moralidade, segundo Kant, pressupõe liberdade de escolha, autonomia, e 
a juridicidade pressupõe coercitividade.
Vamos ler e analisar algumas implicações do pensamento de Hegel.
De acordo com Mondin (1981, p. 45), para desenvolver-se progressiva-
mente e manifestar-se objetivamente na história, o espírito se serve não tanto 
dos indivíduos, que não toma em consideração, mas da nação e do Estado. 
A história se exprime nas sucessivas hegemonias dos povos que encarnavam 
nas várias épocas o espírito absoluto: cada povo representa o absoluto de 
modo e forma particulares. Para Hegel, o absoluto se manifestou primeiro nos 
impérios orientais, onde a liberdade era reservada ao monarca, depois no 
Império Romano, onde a liberdade estendeu-se à aristocracia e, finalmente, no 
Estado germânico, onde a liberdade foi assegurada a todos, sendo, portanto, 
a manifestação máxima do espírito absoluto.
Segundo Aranha e Martins (1993, p. 234), Hegel critica a tradição jusna-
turalista típica dos filósofos contratualistas. Esses, ao elaborar a hipótese do 
homem em estado de natureza, desenvolveram a concepção de que a socie-
dade é composta por indivíduos isolados que se reúnem motivados por um 
pacto, a fim de formar artificialmente o Estado e garantir a liberdade indi-
vidual e a propriedade privada. Ao contrário das teorias contratualistas, a 
concepção hegeliana nega a anterioridade dos indivíduos, pois é o Estado 
que fundamenta a sociedade. Não é o indivíduo que escolhe o Estado, mas 
sim é por ele constituído. Ou seja, não existe o homem em estado de natureza, 
pois o homem é sempre um indivíduo social. O Estado supera a contradição 
existente entre o público e o privado. A melhor forma de governo para Hegel 
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72 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
seria a monarquia constitucionalista, pois nela não se corre o risco de pôr o 
indivíduo em primeiro lugar, já que o domínio do monarca não é autônomo e 
independente, mas regido pelas leis e pelo bem do Estado.
A Filosofia do Direito, em Hegel, culmina no Estado. O Estado têm como 
elemento primordial a formação dos direitos. A missão do Estado é instrumen-
talizar a boa aplicação e a conquista gradativa da justiça por meio do Direito. 
O Estado é ético e justo quando se coloca a serviço das necessidades jurídico-
sociais, quando a pessoa é protegida e vista como fim e nunca como meio.
Da nova visão do homem, como ser que pode formar, por suas próprias razões, 
o seu destino, nasce a necessidade de organização social, e com o surgimento do 
capitalismo (contrapondo-se ao feudalismo), torna-se necessária a transformação 
do homem no fortalecimento do Estado. O Renascimento é o ponto inicial definidor 
de uma nova visão do homem como ser livre e dotado de razão para construir 
o seu próprio meio social. Já o Estado, que se consolida com a evolução social, 
tem suas formações, teórico-filosóficas, de acordo com o momento e a desejo da 
sua sociedade. As teorias que estudamos, quer seja a contratualista, que nasce 
da necessidade do homem ao Estado; quer seja a teoria dos anticontratualistas, 
consagrada pelo Iluminismo, tem papel importantíssimo tanto na construção do 
Direito, como também na concretização do próprio Estado.
Síntese da aula
A nossa aula foi dividida em três momentos distintos, mas todos voltados 
a Historia e a Filosofia do Direito na Idade Moderna. No primeiro vimos a 
transição entre a Idade Medieval e a Idade Moderna que se dá através do 
Renascimento. A modernidade procura superar a visão teocêntrica do mundo 
e introduz uma nova forma de compreender a realidade tendo o homem 
como centro e construtor de seu próprio destino, utilizando-se da sua razão 
e de sua capacidade de pensar. Desse fato, decorrem a Reforma Protestante, 
as grandes navegações e a formação dos Estados Modernos e, a partir da 
formação desse, passamos ao segundo momento de aula que é a análise das 
concepções contratualistas dos principais filósofos que pensaram o Estado e o 
Direito na modernidade. Cada um deles, a seu modo, contribuiu para a cons-
trução teórica do Estado Moderno. Pelas suas influências no pensamento polí-
tico moderno, Maquiavel, Locke, Hobbes, Rousseau e Montesquieu são consi-
derados os clássicos da política moderna. E no terceiro e último momento da 
nossa aula, estudamos o Iluminismo (filosofia de total confiança no progresso 
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AulA 5 • Aspectos Históricos e FilosóFicos do direito
uNitiNs • FuNdAmeNtos jurídicos • 1º período 73
humano), teoria que muito influenciou o pensamento de Kant e Hegel. Esses 
dois filósofos são basilares para a construção do pensamento ocidental. Suas 
contribuições, no campo do Direito e da moral, são relevantes.
Atividades
1. Como era visto o Direito Natural após a criação do Estado Moderno. E 
qual ponto primordial de análise na Idade Moderna?
2. Vimos, neste tema, às contribuições de Maquiavel, Locke, Hobbes, Rousseau 
e Montesquieu para o Direito e a Política. A partir do pensamento deles, 
relacione corretamente as colunas.
a) Maquiavel
b) Locke
c) Hobbe
d) Rousseau
e) Montesquieu
( ) O Estado de natureza é o Estado da Inocência.
( ) É considerado o pai do individualismo.
( ) “O homem é lobo do homem”.
( ) “Somente o poder freia o poder”.
( ) Os fins justificam os meios.
3. A idéia de crença inabalável no desenvolvimento humano se firmou nas 
idéias do:
a) contrato social
b) homem no seu estágio natural
c) Teocentrismo
d) Iluminismo
4. Diferencie os ideais contratualista, e os anticontratualistas, que defendem 
a criação do Estado.
Comentário das atividades
Na alternativa 1, você deve analisar quem era o ponto primordial de análise 
na Idade Moderna. Assimvocê vai encontrar que o Teocentrismo foi substituído 
pelo Antropocentrismo (o homem como ponto primordial), estado agora o Direito 
Natural, não ligado às idéias do cosmo, mas na emanação da natureza humana.
Na atividade 2, que são as teorias filosóficas que justificam a criação e trans-
formação do Estado, é necessário relacionar cada ponto relevante de concepção 
de Estado, aos seus criadores (filosofo). A seqüência correta é d, b, c, e, a.
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AulA 5 • Aspectos Históricos e FilosóFicos do direito
74 1º perÍodo • FundAmentos jurÍdicos • unitins
Para encontrar a resposta da atividade 3, você deve ler novamente o tópico 
que fala sobre o iluminismo, sendo o sua principal crença, no desenvolvimento 
humano. Já os demais institutos, cada um defende, na sua época e no seu 
contexto histórico, outros pontos essenciais. O Teocentrismo, eleva a idéia de 
que tudo emana de Deus. E no contrato social, defende a criação do Estado 
em prol da sociedade.
A atividade 4 requer que você faça uma comparação entre as teorias 
contratualistas que defende a criação do Estado para seu próprio bem, com 
a teoria anticontratualista, que pressupõe que não é o Estado criado para o 
homem, mas o homem criado para o Estado.
Referências
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: 
introdução à Filosofia. 2. ed. São Paulo: Moderna, 1993.
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do 
Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito: geral e do Brasil. 2. ed. Rio de 
Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
MONDIN, Battista. Curso de Filosofia. 9. ed. São Paulo: Paulus, 1981. v. 2.
Na próxima aula
Analisaremos as características da Idade Contemporânea e das Revoluções 
Burguesas e a influência dessas no Direito, assim como estudaremos a Revolução 
Industrial, o pensamento de Karl Marx, dentro desse cotidiano e as mudanças 
do estado, até chegarmos nos dias atuais, na globalização e as novas tendên-
cias da Filosofia do Direito.
Anotações
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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aUla 6 • aSPecToS HISTórIcoS e fIloSófIcoS do dIreITo
UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 75
Objetivos
Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:
compreender a Revolução Burguesa e a Revolução Industrial, essas •	
que muito influenciaram o pensamento de Karl Marx;
entender o surgimento e as principais características do mundo globa-•	
lizado e as principais tendências atuais da Filosofia do Direito.
Pré-requisitos
Para melhor compreensão desta aula, você deve acompanhar a tran-
sição da Idade Moderna à Idade Contemporânea. Esse assunto pode ser 
encontrado nos livros de história do Nível médio, para que você possa 
observar as peculiaridades revolucionárias da época. Ainda será neces-
sário relembrar as aulas de História que você teve no Ensino Fundamental 
e Médio, no que diz respeito a transição do feudalismo ao capitalismo, e 
por conseqüência a Revolução Burguesa, para que você possa compreender 
a formação social do Estado e o pensamento de Karl Marx. Esses assuntos 
devem ser assimilados, porque são de extrema importância para que, na 
análise e compreensão dos mesmos, você possa entender as novas tendên-
cias mundiais sociais, políticas e jurídicas, com o advento da globalização 
e a visão filosófica atual.
Introdução
Oficialmente, a Idade Contemporânea se refere ao intervalo de tempo que 
vem desde a Revolução Francesa (em 1789) até os dias de hoje.
Os movimentos revolucionais e formação do Estado Nacional, nasce o 
pensamento de Karl Marx, fruto das contradições provocadas pela industriali-
zação, principalmente no século XIX.
Aula 6
Pressupostos históricos e filosóficos 
do Direito na Idade Contemporânea
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76 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Sendo, ainda, assunto desta nossa aula, os dias atuais, com seus reflexos 
da formação social revolucionária do passado, que deu ensejo às varias 
maneiras de transformação do Estado, cada qual se adaptando à razão social 
da sua época. Nos dias atuais temos a globalização, movimento que destaca 
o surgimento de uma comunidade jurídica em nível global (mundial). Sendo 
que, a partir dessa nossa nova realidade, possamos, também, entender os 
pensamentos filosóficos no Direito nos tempos mais recentes.
6.1 Inicia a Idade Contemporânea: as Revoluções Burguesas e 
o Direito
6.1.1 Revoluções Burguesas
Apesar do crescimento do comércio e da produção manufatureira impac-
tando a consolidação do poder econômico da burguesia, essa classe conti-
nuava afastada do poder político e submetida ao poder do soberano. A 
aliança entre nobreza e burguesia que está na raiz da formação dos Estados 
modernos absolutistas, conforme vimos na aula anterior, deixa de ser interes-
sante para o desenvolvimento do capitalismo, em virtude da falta de limitação 
do poder político, que restringia demasiado a liberdade necessária para a 
expansão do capital. Assim, precisaram romper com a ordem vigente, para 
garantir limitação ao poder do Estado e participação nas decisões políticas 
que afetavam sua vida por meio de movimentos revolucionários.
A Revolução Inglesa, a Independência dos Estados Unidos e a Revolução 
Francesa são três revoluções significativas, pioneiras e fontes de inspiração 
para tantas outras que se seguiram, em especial as de independência das colô-
nias latino-americanas (sobre a independência do Brasil, que faz parte desse 
contexto, trataremos na aula seguinte).
6.1.2 Liberalismo e Estado de Direito
A ideologia que permeou esses movimentos revolucionários foi o 
Liberalismo. Como já foi mencionada em aulas anteriores, o Liberalismo prega 
a liberdade como valor supremo, e a propriedade como um direito absoluto, 
que não pode ser restringido pelo Estado. Ela foi na Europa e Estados Unidos a 
ideologia revolucionária articulada pelos novos setores emergentes, burguesia 
e trabalhadores livres, e forjado na luta contra o absolutismo e os privilégios 
da nobreza (WOLKMER, 2005, p. 75). O Liberalismo refletiu em várias frentes 
da sociedade, em especial nas vertentes econômica e jurídico-política.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 77
Ao assumir uma postura de defesa intransigente da liberdade do indivíduo 
e de sua propriedade privada, é necessário criar freios à ação do Estado 
que os garante, e é aí que surge o Estado de Direito, que mantém a idéia de 
um poder político soberano que detém o monopólio de dizer o Direito, mas 
agora esse poder político não é mais absoluto, mas limitado pelo próprio 
direito que produz. O Estado continua com o monopólio de produzir as leis, 
agora por meio do Poder Legislativo, uma vez que a repartição de poderes 
proposta por Montesquieu foi instituída com as Revoluções, mas também 
deve se submeter a elas, tal qual os demais cidadãos. Ou seja, nesse tipo de 
Estado, todos devem obediência ao ordenamento jurídico, inclusive o próprio 
Estado e seus agentes. Sua instituição vem acompanhada, normalmente, de 
uma abertura política à participação social, que escolhe seusrepresentantes 
e vota suas leis.
Perceba que se espera do Estado uma atuação negativa, ou seja, de não 
intervenção na sociedade e no mercado. Ele deve apenas garantir liberdade 
para que o jogo das forças do mercado possa moldar a sociedade.
6.1.3 Constituições e Códigos
Da ruptura com a antiga ordem absolutista e da criação de uma nova 
organização política pautada no Direito, surge a necessidade de se construir 
um sistema jurídico que responda a essa necessidade.
As Declarações de Direito que marcaram as revoluções burguesas que 
vimos acima, foram seguidas, nos EUA e França, pela redação de Constituições, 
como instrumentos de organização e limitação do poder e de assegurar garan-
tias individuais (em especial a liberdade individual, a igualdade formal e a 
propriedade privada).
Essas Constituições eram atos escritos feitos pelo Legislativo e passaram a 
ocupar o mais elevado grau na hierarquia do ordenamento jurídico de cada 
país. Lembre-se que essas constituições contemporâneas não se confundem 
com aquelas vistas na Grécia e em Roma, uma vez que, na Antiguidade, 
Constituição eram as leis feitas pelos imperadores (GILISSEN, 2001, p. 419).
Como atualmente, o texto constitucional deve tratar apenas, em maior 
ou menor grau, dos temas fundamentais do contrato social. Não cabe numa 
Constituição reger temas muito específicos por sua característica de maior 
formalidade e estabilidade que a legislação ordinária (que você já viu em 
Introdução ao Estudo do Direito).
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78 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Em uma sociedade em grau crescente de complexidade, é de se imaginar a 
necessidade da elaboração e adoção de leis extra constituição, com status infe-
rior, que regulamente situações mais delimitadas, com formalidades menores a 
fim de acompanhar a evolução social que obriga a mudança de algumas leis 
e a produção de outras novas.
Uma vez que todos devem conhecer a lei, já que ela é basilar para o 
cidadão nesse tipo de Estado, deve-se buscar construir mecanismos para 
tornar acessível esse conhecimento. Dessa idéia, surgem os Códigos (que, 
assim como as constituições, não representam a mesma coisa que seu 
homônimo, seu “xará”, na Antiguidade, como o Código de Hamurábi ou 
de Manu).
Assim pertinente se faz o comentário de Lopes de que o jusnaturalismo 
racionalista e iluminismo são duas correntes que confluem no espírito de 
clareza e sistematização a impulsionar o movimento de codificação do 
Direito. “Ela já não é uma compilação [...]. Ela reflete um desejo de ordem, 
de hierarquia e de concentração legislativa no poder central, no Estado. 
Nestes termos, ela contraria os costumes e a tradição” (WIEACKER, citado 
por LOPES, 2000, p. 208).
A elaboração de códigos, em vários ramos do Direito, inicia com Napoleão 
Bonaparte, com o Código Civil e Penal franceses, em 1804, e espalha-se por 
todos os Estados, na medida em que eles vão incorporando as inovações 
jurídico-políticas da Contemporaneidade.
6.1.4 Hans Kelsen (1881-1973) e o Positivismo Jurídico
No contexto do iluminismo e dessas revoluções, emerge uma crença inques-
tionável na ciência e no progresso, que vai influenciar diretamente a Filosofia 
do séc. XIX, possibilitando o nascimento do Positivismo.
Para essa corrente, “o espírito humano deve contentar-se com o mundo já 
dado e ater-se à experiência”, pois o conhecimento só deve ser “explicado de 
acordo com os nexos de causalidade, mediante constatação da realidade” 
(NADER, p. 174-175). A Filosofia Positivista era uma verdadeira religião que 
cultuava a ciência e a humanidade.
O Positivismo teve intensa penetração no mundo jurídico, originando 
diversas tendências. Deles se destaca Hans Kelsen e sua Teoria Pura do Direito. 
Como o próprio nome está a indicar, o objetivo do autor era expurgar do 
Direito qualquer elemento estranho ao seu objeto, que, no caso, por ser de 
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AulA 6 • Aspectos Históricos e FilosóFicos do direito
uNitiNs • FuNdAmeNtos jurídicos • 1º período 79
vertente normativista, Kelsen identificava com a lei, que seria o único fato 
concreto sobre o qual se assenta a Ciência jurídica. A norma é a categoria 
fundamental que expressa o dever ser, a conduta que o indivíduo deve assumir 
em determinadas circunstâncias, é um mandamento. “A norma jurídica, em 
si, não ensina, apenas dispõe sobre a conduta” (NADER, 2003 p. 202). Ou 
seja, para Kelsen, o Direito não precisa se legitimar pela instância da justiça 
ou qualquer outra, mas deve, sobretudo, atentar à validade da norma. Não 
que ele desconheça outros planos sobre os quais o Direito também se assenta 
como a justiça e o fato, mas defendia que esses planos pertenciam à filosofia, 
à ética ou à sociologia, não à Ciência do Direito.
Essa perspectiva é, ainda hoje, muito presente no estudo e aplicação 
do Direito.
6.2 Da Revolução Industrial ao Estado Social: contribuições de 
Karl Marx
6.2.1 Revolução Industrial
A Revolução Industrial, que começa na Inglaterra por volta de 1750 e se 
expande por toda Europa no século XIX, foi um salto de uma época a outra, em 
função da descoberta de novas fontes energéticas (máquina a vapor, eletrici-
dade), uma nova divisão do trabalho (nas indústrias) e uma nova organização 
do poder (com a consolidação da burguesia). Essas mudanças trazem consigo 
uma nova forma de ver a ciência, o conhecimento, o progresso e o mundo.
As teorias sociais sobre o trabalho se enfrentam neste período. Para os 
católicos, o trabalho é uma sentença condenatória. Para os liberais, é uma 
disputa mercantil. Para os marxistas (comunistas) é a única possibilidade de 
redenção, junto com a revolução, e por isso é um direito a ser conquistado.
Consolidou a Revolução Industrial, definitivamente, o capitalismo como 
modo de produção. É nesse contexto que se desenvolve o pensamento de 
Marx que conviveu de perto com a realidade de exploração dos trabalhadores 
e contradições que a Revolução Industrial provocou na sociedade da época.
6.2.2 Karl Marx (1818-1883)
“Os filósofos se limitaram a interpretar o mundo 
de diversas maneiras; o que importa é modificá-lo.”
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80 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Com essa frase, Marx inaugurava um novo modo de ser e de pensar 
o homem. Em sua crítica à concepção de Hegel, ele afirma que pensar a 
história como uma realização do Espírito é uma inversão filosófica que a põe 
de cabeça para baixo.
Para Marx, o homem que deveria ser o fim de todas as ações humanas 
é reduzido à condição de um meio de realização do capital. As mercadorias 
produzidas são elevadas à condição de ser, passando a assumir uma vida 
exterior ao homem, ganhando vida própria. E, em sentido contrário, a ativi-
dade própria do sujeito lhe é negada, terminando por ser reduzido a uma 
mera condição de objeto (alienação). Assim, tudo em que o capital põe a mão 
termina por ser invertido, através de uma existência negada.
Marx chegou a antever que a produção na sociedade capitalista atingiria 
um nível tão grande de automação, que a produção da riqueza social já não 
mais diria respeito ao trabalho, mas à potência da ciência e da tecnologia postas 
em movimento. E atingido esse estágio, eles se comportariam mais como supervi-
sores e reguladores do processo produtivo autômato,realizado pelas máquinas. 
Essa transformação, ao reduzir a participação do trabalho vivo (mão-de-obra) 
em função do trabalho morto (máquinas), estaria anunciando o esgotamento 
sistêmico da sociedade baseada na produção do valor e no trabalho.
Na medida em que sucumbe a sociedade capitalista e com ela a proprie-
dade privada, a divisão de mercadorias, seria necessário que se constituísse 
um novo código de moralidade que corresponderia às novas exigências de 
convivência social que transcenda os valores emanados da sociedade do 
trabalho, que permita a constituição de um ser indivisivo, plural e, por isso, 
efetivamente emancipado. Assim, só na superação da sociedade capitalista, 
com o fim do trabalho abstrato e, portanto, da base sobre a qual se ergue a 
moderna exploração do homem pelo homem, é que poderá surgir uma moral 
realmente autêntica, baseada no princípio da igualdade e na fraternidade 
humana, tomada como valor universal. É a sociedade comunista.
Em uma sociedade dividida em classes, as idéias predominantes são as 
das classes dominantes. Na sociedade capitalista, os burgueses, detentores 
dos meios de produção fundamentais, enquanto expressões personificadas 
do poder do capital, dominam também a produção das idéias e dos valores. 
Os códigos de moralidade que aqui se constroem correspondem às suas 
idéias hegemônicas, organizadas de acordo com os atuais interesses de 
valorização do capital.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 81
As relações jurídicas, para Marx, não podem ser entendidas de modo 
formal, isoladamente de fatores sociais e econômicos. O Direito têm um fundo 
econômico e está em função da classe dominante, os burgueses.
O Direito não é nem instrumento para a realização da justiça, nem a 
emanação da vontade do povo (volkgeist), nem a mera vontade do legislador, 
mas uma superestrutura ideológica a serviço das classes dominantes. A ordem 
instaurada pela regra jurídica é causa da manutenção das distorções político - 
econômicas, que estão na base das desigualdades sociais e da exploração do 
proletariado (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 324).
A democracia real não se sustenta nos direitos da burguesia, mas no 
acesso da população aos bens produzidos socialmente pelos trabalhadores, 
sejam materiais ou culturais. Uma nova noção de cidadania é proposta: a 
conquista real dos direitos sociais, não apenas proclamados.
6.2.3 Estado Social
No fim do séc. XIX, início do séc. XX, o movimento operário se fortalecia em 
todos os lugares do mundo, em especial nos países desenvolvidos, que concentravam 
essa massa de trabalhadores, bem como a ideologia socilaista e anarquista.
A expansão da economia capitalista, a sua crescente complexidade e o 
aumento das desigualdades resultantes da relação entre capital e trabalho (e 
dentro do próprio capital) exigiram que o Estado passasse a intervir, cada vez 
mais fortemente, na regulação dos mercados. A pretensa abstenção do Estado 
Liberal, deixando a cargo das forças do mercado a regulação da economia e 
da sociedade, não tinha alcançado os resultados desejados.
Assim percebeu-se que a garantia dos direitos individuais só poderia se 
efetivar se houvesse condições para tanto, e essas só poderiam ser satisfeitas 
com o atendimento de direitos sociais por parte do Estado.
Isso poderia se dar de duas maneiras: uma que seria a formação de um 
Estado Socialista, que, como vimos, tem esse papel. A segunda maneira seria 
a formação de um Estado Social, como um Estado que buscaria uma maior 
intervenção na sociedade, que acrescentaria ao conteúdo do Estado Liberal 
(proteção da liberdade, igualdade e propriedade) a garantia de direitos 
sociais como a saúde, a educação, direitos trabalhistas, entre outros. Nesse 
segundo tipo de Estado, o poder público tende a se expandir, já que ele seria 
responsável por prover direitos sociais, que se daria às custas de tributação da 
sociedade e do mercado.
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82 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
A consolidação dessa estrutura de Estado, no entanto, e sua difusão 
entre os países acontecem, mormente a partir do fim da II Guerra Mundial, 
quando vamos encontrar as famosas “Décadas de Ouro” (de 1940 a 1970) 
do chamado Estado de Bem-Estar Social (nome muito sugestivo, levando 
em consideração que era exatamente isso o que se desejava). Esse tipo de 
Estado nunca pôde se realizar em toda sua inteireza em todos os países, 
tendo em vista que ele custa caro para a iniciativa privada, que afinal é de 
onde provêm os fundos para sua manutenção. Ademais, não são todos os 
países que dispõem de um amplo terreno de arrecadação de tributos para 
financiá-lo. A partir da década de 1970, esse modelo entra em crise, com o 
início da globalização neoliberal.
6.3 O Mundo Globalizado e a Filosofia do Direito nos dias atuais
6.3.1 A construção de uma comunidade internacional e seu Direito
Desde o início do séc. XX, os Estados soberanos começam a sentir a neces-
sidade de encontrar meios de estabelecer regras válidas internacionalmente 
sobre assuntos de interesse comum.
A primeira iniciativa dessa natureza foi a Liga das Nações, logo ao final da 
I Guerra Mundial (1914-1918), com o objetivo de preservar a paz mundial.
Após a humanidade assistir às atrocidades da I e II Guerra Mundial 
 (1939-1945), consolida-se a construção de um sistema e de um Direito 
Internacional que garantem e promovem os direitos fundamentais da pessoa 
humana. Isso acontece com a criação da Organização das Nações Unidas 
(ONU) e a aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, 
que é, ainda hoje, o principal documento jurídico que influencia até mesmo o 
Direito de países não-signatários. Se as leis e o Direito são expressão de seu 
tempo e lugar, sendo também um reflexo de experiências e aprendizado de um 
povo, nenhum documento retrata isto melhor que essa Declaração.
Apesar das acusações de lhe faltar um olhar relativista, este documento 
serve de registro daquele tempo e de guia para tempos atuais e futuros. Não 
como um dogma ou uma lei que seja “a verdade” jurídica e que todos devam 
seguir, mas como uma fonte de conhecimento e respeito pelo ser humano e 
pelo diferente. Ademais, vai ser o primeiro de uma série de documentos multi-
laterais que vêm tentando regular uma melhor integração global, como os 
Pactos Internacionais sobre os Direitos Civis e Políticos e sobre os Direitos 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 83
Econômicos, Sociais e Culturais (ambos de 1966), Convenção contra a Tortura 
e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), 
entre outros, mas que não são, entretanto, objeto deste estudo, bem como os 
documentos legislativos nacionais posteriores. Após a formação desse sistema 
global, outros regionais se seguiram, bem como as Declarações e pactos. O 
Brasil participa da Organização dos Estados Americanos (OEA).
Mais tarde, começaram a surgir blocos econômicos, como o Nafta, na 
América do Norte, o Mercosul, entre outros. Mais recentemente temos a União 
Européia, numa forma e grau de integração até então inéditos, cuja trajetória 
está sendo acompanhada com curiosidade por todos que se interessam pelas 
questõesdo Estado.
No entanto, aluno, note que esse Direito internacional se constrói respeitando 
a soberania desses países, que se associam a essas instituições e se submetem ao 
Direito construído coletivamente de forma voluntária. Esse arranjo internacional é 
frágil e se encontra atualmente em crise, em função das intensas mudanças pelas 
quais vem passando o quadro geopolítico mundial, como veremos agora.
6.3.2 Pós-Modernidade e Globalização
A Pós-Modernidade diz respeito a novas posturas frente à sociedade tecnológica, virtual, 
cujos valores vêm subvertendo, sobretudo a partir das duas últimas décadas do século XX, 
os padrões culturais, modos de vida, éticos e morais até então defendidos e apregoados.
O termo pós-moderno designa, genericamente, toda uma corrente de 
pensamento que se expressa em diferentes áreas e tem em comum uma 
critica à visão de mundo da modernidade em seus pressupostos básicos: o 
racionalismo iluminista, a crença na ciência como redentora dos males da 
humanidade, a concepção de história como processo de evolução social. 
Quanto à racionalidade, afirma que ela tem servido para legitimar a domi-
nação do homem pelo homem e justificar, desde o século passado, duas 
guerras mundiais, o armamentismo nuclear, o totalitarismo, a concentração 
de riquezas, a fome, a degradação do meio ambiente. Nesse sentido, a 
ciência moderna teria servido a um inegável processo que possibilitou a 
destruição e não impediu a fome e a exploração da miséria. Por sua vez, a 
promessa de evolução da humanidade se concentrou no processo técnico e 
na degradação social.
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84 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Essa crítica à modernidade se desenvolve paralelamente ao processo de 
globalização. A partir da década de 1970, o mundo vai começar a viver um 
processo de reestruturação, que afeta profundamente várias faces da vida. 
Nesse processo, cada vez há menos barreiras para o capital, enquanto o 
poder do Estado se dilui frente aos agravamentos dos problemas sociais, e sua 
crise de financiamento e legitimidade, ainda mais num cenário internacional 
dominado por um único país (EUA) e uma única forma de encarar o mundo 
(capitalismo). É a chamada globalização neoliberal.
Percebam que a globalização traz muitas novidades a nos exigir outro 
posicionamento frente à vida. As mudanças no mundo do trabalho, a perda 
do referencial territorial nas relações mediadas pelas novas tecnologias, a 
força da mídia e do capital transnacional, o meio-ambiente, o encontro de 
povos e culturas que nem sempre caminham bem... São transformações que 
estamos vivendo (ou assistindo) e que trazem novos desafios ao Direito: o 
Direito baseado no espaço do Estado-nação, esse conceituado como um ente 
soberano se mostra cada vez mais insuficiente para atender às necessidades 
da sociedade atual.
6.3.3 Perspectivas atuais da Filosofia do Direito
Uma vez que as mudanças são muitas e os desafios, variados, você vai 
perceber que a filosofia jurídica também vai apresentar múltiplas linhas na 
atualidade. Vamos encontrar vários jusfilósofos contemporâneos que vêm 
influenciando significativamente o Direito; não há, no entanto, uniformidade 
entre eles. Em comum, todos eles reconhecem a insuficiência do positivismo 
normativista jurídico para o enfrentamento da sociedade complexa e dinâmica 
em que vivemos, e buscam formas de superá-lo.
Uma corrente importante no contexto mais recente da Filosofia do Direito 
foi o Existencialismo, que, em suas múltiplas correntes, tem como base funda-
mental o reconhecimento que a existência precede a essência. É uma filosofia 
humanista que pensa o homem real, individual, com liberdade para escolher 
seus caminhos e responsabilizar-se por eles. O Direito, a partir dessa perspec-
tiva, é fruto da experiência humana em concreto, expressão de sua liberdade. 
Aqui são expoentes Heiddeger e Jaspers, na área jurídica (GUIMARÃES, 
citado por BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 356).
Também em meados do século passado, a filósofa Hannah Arendt 
 (1906-1975) abriu novas perspectivas para o campo da filosofia política, 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 85
assim como nos afirmam Bittar e Almeida, a pensadora, ao desvincular o 
poder da força, afirma que
a convivência pacífica entre os homens é o fator que propicia 
a ação conjunta e é esta ação que é geradora do poder. [...]
A ação não violenta é a única forma de ação que possibilita o 
encontro dos homens pela palavra. [...]
Significa dizer: onde há política, há espaço público; onde 
há espaço público, há diálogo; onde há diálogo, há direitos 
(BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 376-387).
As lições de Hannah Arendt serão muito importantes para o estudo dos 
Direitos Humanos.
Devemos citar ainda John Rawls (1921-2002), cuja idéia de justiça 
baseia-se no conceito de eqüidade. Para Bittar e Almeida (2005, p. 389-391) 
a eqüidade dá-se quando do momento inicial em que se definem as premissas 
com as quais se construirão as estruturas institucionais da sociedade. As institui-
ções têm por meta distribuir os direitos e deveres na sociedade. Dessa forma, 
cabe analisar se essas podem ou não realizar os anseios da justiça do povo 
ao qual se dirigem.
Theodor Viehweg recupera a tópica de Aristóteles para fazer o Direito 
pensar através de situações-problema. Assume-se “lugares comuns” (topoi) 
como os primeiros argumentos para o início do diálogo, que podem ser supe-
rados pelo exercício comunicacional. “Ao sopesar os diversos argumentos, a 
tópica oferece uma forma de abordar e pensar o problema, caso a caso, e 
não uma infalível resposta científica. A tópica é um estilo de pensar e não um 
método científico” (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 407).
Também no viés da argumentação, Chäim Perelman (1912-1984), que vê a 
lógica jurídica como dialética e argumentativa. O raciocínio jurídico baseia-se 
em fatos concretos, em situações flagrantes, em meio a contextos políticos de 
onde emergem decisões que realizam a justiça concretamente, caso a caso. 
A argumentação, nesse sentido, tem a tarefa de instrumentalizar as atividades 
do jurista e dos operadores do Direito. É uma teoria muito voltada às questões 
judiciárias, uma vez que pensa o processo de decisão do juiz, de estabele-
cimento da lei na situação concreta (o juiz decide baseado nas provas e nos 
argumentos das partes. Ele, por sua vez, também apresenta seus argumentos 
na sentença) (BITTAR; ALMEIDA, 2005, p. 412-421).
Por fim, apontamos as teorias de semiótica jurídica, que surgem a partir 
do reconhecimento de que o Direito depende da linguagem para existir. A 
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86 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
linguagem jurídica não é mero instrumento, mas constitui o próprio Direito, que 
se expressa através dos discursos jurídicos (normativo, decisório, burocrático, 
científico), nos quais se ocultam valores, questões culturais e de interesses. 
Nessa linha, podemos citar L. A. Hart, Niklas Luhman, Luís Alberto Warat, e 
no Brasil, Lourival Villanova e Tércio Sampaio Ferraz Junior (BITTAR; ALMEIDA, 
2005, p. 423-432).
Os métodos de pensamento bem como os objetos de reflexão são diversos, 
há muitas linhas diferentes entre si, mas um dos pontos em que muitasdelas 
se tocam é a questão da linguagem jurídica, buscando conhecer sua função 
no processo de construção e aplicação do Direito. Com as rápidas mudanças 
pelas quais estamos passando, o grande acesso à informação e ao conheci-
mento devem trazer muitas outras questões para a filosofia. Certamente, haverá 
destemidos dispostos a (tentar) respondê-las.
Com a evolução da sociedade, foram se redesenhando novas necessi-
dades para então a classe predominante, cada uma à sua época. A Idade 
contemporânea foi marcada por grandes revoluções; cada uma, ao seu tempo, 
e com o seu objetivo, ocasionou mudanças no âmbito político-social e jurí-
dico do Estado. Esse se transformou e se adaptou às necessidades do que 
se exigia para a sua época. Como por exemplo, o Estado de Direito, com o 
liberalismo, não intervindo nas relações privadas, era a necessidade imposta 
pela burguesia que buscava expansão da comercialização, sem intervenção 
estatal. No entanto, a exploração capitalista sem qualquer proteção social 
aos obreiros, faz surgir a idéia de Estado social que nasce da necessidade 
de uma proteção mínima aos trabalhadores explorados. Nesse contexto sócio 
político o Estado passa de do liberalismo, ao intervencionismo, unindo-se aos 
ideais sociais e adquirindo força para intervir nas relações sociais, políticas e 
econômicas afim de que possa arrecadar recursos para o custeio e amparo da 
sociedade. Nasce dessa visão protetiva, o Estado do Bem-estar Social.
No entanto, com as novas tendências de mercado aberto, o mundo sendo 
visto, não como divisões de países soberanos, mas como um todo, fenômeno 
esse da globalização, o Estado, vem se redesenhando novamente para se 
adaptar a essa nova realidade.
Por fim não foi somente no campo político social as grandes inovações, 
uma vez que a filosofia, mais precisamente a Filosofia do Direito, vem buscando 
caminhos de descoberta dessa nova visão social política e jurídica, ampla-
mente mundial.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 87
Síntese da aula
As Revoluções Burguesas inauguram um novo ciclo de poder, a partir da 
ordem liberal, buscando assegurar uma estrutura de poder com claras limitações 
em relação à interferência do Estado sobre a liberdade individual e a proprie-
dade privada; é o Estado de Direito. Com o seu surgimento, apresenta-se a 
necessidade de haver uma estrutura jurídica capaz de instrumentalizar essa nova 
realidade política. Para tanto, temos as Constituições e Códigos, a fim de sistema-
tizar as leis e estruturá-las hierarquicamente. Complementando essas mudanças 
e identificando de vez a lei com o Direito, surge o positivismo e a influência 
kelseniana que vem até nossos dias. No entanto, as revoluções, em especial a 
Revolução Industrial, trouxe contradições com o surgimento de novos modelos de 
organização do trabalho, exploração da classe trabalhadora que foi exposta a 
uma carga horária de trabalho excessiva, baixos salários, grande quantidade de 
acidentes de trabalho; impulsionaram a análise da sociedade por Marx.
Por sua vez, as análises de Marx impactaram na formação do Estado 
Social, que busca aliar as conquistas liberais a uma postura mais intervencio-
nista visando a garantir os direitos sociais. Contudo, a sociedade vem evoluindo 
e se transformando, e o Estado e a sociedade como um todo se vêem diante 
de uma comunidade internacional; a partir das experiências das duas grandes 
Guerras Mundiais, redundou na criação de organismos multilaterais e adoção 
de normas internacionais, para viabilizar uma convivência harmônica em nível 
mundial. A partir da década de 1970, outro processo de globalização veio 
à tona, com o avanço das novas tecnologias e as mudanças no mundo do 
trabalho. Isso tem trazido novos desafios à sociedade mundial e ao Direito. A 
filosofia do Direito atual, fragmentada em várias linhas e interesse, é um reflexo 
dessa realidade que se dá em todas as áreas da vida e do conhecimento.
Atividades
1. São características jurídicas da Idade Contemporânea, exceto:
a) Códigos
b) Declarações de Direito
c) O Direito Romano
d) Constituições
2. Explique, em um texto crítico de 15 linhas, o que Karl Marx quis dizer com 
o “novo código de moralidade social”.
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88 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
3. Qual o documento que melhor retrata a Globalização no campo sociopolítico-
jurídico?
a) Declarações dos Direitos Humanos
b) Código Civil
c) Teoria Pura do Direito
d) Estado Social
4. Com base no estudo desta aula e buscando exemplos e justificativas do 
caderno de estudos de Organização Política e judiciária do Estado, que 
tipo de Estado, o Brasil é nos tempos atuais? Justifique sua resposta.
Comentário das atividades
Na atividade 1, as características jurídicas da Idade Contemporânea, 
conforme estudamos nesta aula, são a formação do Código, da Constituição, 
muito defendida por Hans Kelsen (Teoria Positivista); como também a Declaração 
de Direito, já nos tempos atuais, sendo a nova tendência jurídica – política, 
em virtude da globalização. Já o Direito Romano, não é característica jurídica 
da Idade Contemporânea, uma vez que ele se deu em época diversa dessa. É 
inegável que o Direito Romano muito influenciou a cultura jurídica do mundo 
ocidental, mas não é ela característica da Idade Contemporânea.
Para que você possa responder a atividade 2, deve ler novamente a teoria 
de Karl Marx e a influência do período da Revolução Industrial nas suas bases 
teóricas, ou seja, a influência social que aquele período ocasionou ao filosofo, 
com a explosão do capitalismo e a exploração da mão-de-obra.
A atividade 3 requer que você analise as bases da globalização, e qual foi 
o documento relevante que destaca essa ruptura de fronteiras. O documento 
foi a Declaração dos Direitos Humanos.
Já para que você responda a atividade 4, será necessário que você sabia 
quais foram as formas de Estado no decorrer da historia, podendo encontrar 
tais respostas no caderno de estudos de Organização Política e judiciária do 
estado. Analisando posteriormente seus requisitos formais para poder identi-
ficar qual forma de Estado é o Brasil.
Referências
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do 
Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 89
GILISSEN, John. Introdução histórica ao Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação 
Calouste Gulbenkian, 2001.
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. São Paulo: Max Limonad, 
2000.
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 2005.
Na próxima aula
Você terá oportunidade de conhecer o Direito brasileiro em suas origens, no 
Período Colonial, Império e República, até do dias atuais, com a Constituição 
Federal de 1988.
Anotações
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 91
Objetivos
Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:
conhecer a estrutura jurídica do Brasil colônia, Império e República;•	
compreender sobre herança do nosso Direito atual.•	
Pré-requisitos
Para ajudá-lo nesta aula, você deve recordar as características da moderni-
dade em relação aos Estados-nação e conquista da América (estudada em aula 
anterior). Quanto aos períodos da história Brasileira (colônia, império e república), 
é necessário que você relembre a história do Brasil que você aprendeu no Nível 
Médio de escolaridade, pois irá ajudá-lo na melhor compreensão desta aula.
Introdução
Como vimos em aula anterior, o advento da modernidade trouxe consigo 
o “descobrimento” de um novo mundo, por meio das navegações empreen-
didas principalmente por Portugal e Espanha, em busca de riquezas. O Brasil 
entra então nesse cenário, como colônia portuguesa, a partir de 1500, passa, 
posteriormente à fase de Impérios e, por fim, chega ao período de República, 
situação em que nos encontramos até hoje. Vamos então conhecer um pouco 
sobre os primórdios dessa formação, buscando enfocar o sistema jurídico e as 
mudanças sociais que se sucederam.
7.1 O Direito brasileiro nas suas origens: colônia e império
7.1.1 Portugal e a conquista do território americano
Portugal é o primeiro Estado europeu a se centralizar e tomar moldes 
modernos, a partir da dinastia absolutista de Avis, no séc. XIV, depois de sepa-
Aula 7
Aspectos históricos e 
filosóficos do Direito no Brasil
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92 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Patrimonialismo – doutrina presente em toda a história administrativa brasileira, desde 
a colônia, tem como característica a não diferenciação precisa entre o espaço público 
e o privado, sendo que bens e cargos públicos são tratados como honras dadas pelo 
rei e incorporados ao patrimônio privado (LOPES, 2000, p. 239).
rar-se da Coroa espanhola, possibilitando uma unifi cação de suas fontes jurí-
dicas que passou a ser unicamente o Estado por meio do Soberano. Criam-se 
as Ordenações Reais Portuguesas que irão se confi gurar na lei máxima de todo 
o Reino, tanto na metrópole, quanto nas colônias.
As Ordenações eram a reunião de leis já existentes para melhor organização do reino, 
feitas a pedido dos reis portugueses que dão nome a elas. Foram três Ordenações: as 
Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603). Elas apresentavam forte infl u-
ência do Direito Romano e quando uma era feita, a anterior era incorporada à nova e 
deixava de ter validade. As ordenações eram divididas em 5 livros: Livro I - Administração 
e cargos públicos, Livro II - Direito eclesiástico, Livro III - Direito processual civil, Livro IV - 
Direito civil, Livro V - Direito penal e processual penal (WOLKMER, 2005, p. 301).
Concorrendo com a Espanha na conquista de territórios do Novo Mundo 
(América), ao chegarem por aqui, os portugueses não encontram imediatamente 
nada do que eles estavam à procura (especiarias, pedras e metais preciosos), 
a não ser o pau-brasil, que passou a ser explorado precariamente com a ajuda 
dos índios, por particulares que recebiam da coroa os direitos de extração.
Foi só a partir de 1530, com o ataque constante de piratas de outros paises, 
que Portugal resolveu realmente iniciar a colonização do Brasil, a partir da insti-
tuição de capitanias hereditárias. As capitanias eram uma espécie de concessão 
a donatários, para a exploração e colonização particular das terras, em nome 
da Coroa. Contudo, a distância física entre colônia e metrópole redundava em 
distância do controle da segunda sobre a primeira, deixando esses capitães 
donatários com poder praticamente ilimitado (WOLKMER, 2005, p. 41). Isso 
levou Portugal a implantar o governo geral e iniciar uma nova fase no sistema de 
colonização, em que ela se fi zesse mais presente, e é então que começa a fase 
que via marcar efetivamente a colonização brasileira. Uma das características 
mais marcantes da administração portuguesa, que irá se estender ao Brasil é o 
patrimonialismo, que está no cerne de nossos males de corrupção e mau uso da 
coisa pública (WOLKMER, 2005, p. 296-308).
 – doutrina presente em toda a história administrativa brasileira, desde 
Saiba mais
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 93
Notem que não houve uma ruptura violenta com Portugal, pois, para conseguir o reco-
nhecimento de sua soberania, o Brasil inaugura sua primeira dívida externa, tomando 
um empréstimo com a Inglaterra para pagar a Portugal. Além disso, formamos o único 
império na América, mantendo a Monarquia como regime de governo, com a mesma 
dinastia do Reino Português, além da língua e religião. O Direito permanece pautado 
nas Ordenações como fonte suplementar até que seja elaborado o Direito nacional. 
Ele só vai deixar de compor defi nitivamente o Direito Nacional brasileiro em 1916, 
com a edição do 1º. Código Civil.
Por fi m, vale lembrar-se das infl uências da Universidade de Coimbra na formação do 
nosso bacharel que vai organizar o Estado brasileiro.
A relação entre Brasil e Portugal era de completa dependência e falta 
de autonomia; há uma total submissão aos interesses e instituições da metró-
pole, inclusive em relação ao Direito, que tinha como base legal, durante todo 
esse período, as Ordenações, além de leis extraordinárias, criadas na metró-
pole para reger as colônias (alvarás, regimentos, cartas de foral) (WOLKMER, 
2005, p. 296-308).
A justiça era administrada por uma grande variedade de cargos, sem 
limitações exatas de atribuições entre um e outro, que mesclava poder 
real, poder local, poder da igreja e poder privado (WEHLING; WEHLING, 
2004, p. 36-48).
Em relação à administração da Justiça, mesmo a real, vale ressaltar que 
ainda não podemos apontar a existência de um verdadeiro Poder Judiciário 
nesse momento, uma vez que não havia independência de Poderes (estamos 
numa época de poder absoluto do Rei), e os órgãos encarregados de julgar 
também desempenhavam, em maior ou menor grau, papéis de aconselhamento 
e assessoramento do soberano ou das demais instituições administrativas. Isso 
começa a mudar com a independência do Brasil.
7.2 A formação do Direito Nacional no Brasil Império
No início do séc. XIX, a Corte Portuguesa vem fugida de Napoleão 
Bonaparte para o Brasil. Esse fato vai acelerar nossa modernização e a 
entrada de idéias liberais que se desenvolviam no Hemisfério Norte. Com 
a volta da Corte e a tentativa de retirar as liberdades dadas ao Brasil (que 
agora detinha o status de Reino Unido), estavam dadas as condições para 
nossa independência.
Notem que não houve uma ruptura violenta com Portugal, pois, para conseguir o reco-
Pensando sobre o assunto
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94 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
O Liberalismo, como doutrina que impulsionou esse processo, sofreu 
grandes adaptações à realidade brasileira, apresentando várias contradições 
com a ideologia original. Aqui foi usado como uma manobra para manu-
tenção da elite agrária no poder (já que não tínhamos uma burguesia conso-
lidada), proporcionando a continuidade da escravidão (que coloca em xeque 
a igualdade e a liberdade, essências do Liberalismo) e do patrimonialismo, e 
fazendo com que o Estado interviesse na economia de modo a assegurar os 
privilégios daquela classe.
Após a independência, o Brasil vai começar a estruturar juridicamente seu Estado, com 
a Constituição de 1824 (outorgada, imposta). Ele será um estado unitário, o regime de 
governo será a Monarquia Constitucional, com a criação de um 4º Poder chamado 
Moderador, que se coloca acima dos demais (Legislativo, Executivo e Judiciário) e só pode 
ser exercido pelo Imperador (resquício do Absolutismo) (LOPES, 2000, p. 279-283).
Essa mesma Constituição que adota uma Declaração de Direitos indivi-
duais prevê ainda a interferência normativa das regras religiosas na organi-
zação social do Estado, ou seja, o Estado permite que a igreja faça as leis em 
alguns casos como, por exemplo, o casamento e o registro civil.
Ainda se torna pertinente ressaltar que mesmo após a Constituição não 
fazer qualquer menção a escravidão, ela continua sendo mantida de fato.
Será elaborada uma série de códigos e leis brasileiras, com destaque 
para o Código Comercial (de 1850, e vigente, em pequenos trechos, 
até hoje), Criminal e Processual Criminal, além da Lei de Terras (que 
separou as terras públicas das particulares, instituindo a propriedade 
privada no Brasil), a Consolidação das Leis Civis, o Regulamente 737 
(que funcionou como o Código de Processo Civil), e leis relativas aos 
escravos (que tratavam da proibição do tráfico negreiro e da libertação 
de alguns segmentos escravizados, como crianças e idosos, mediante 
indenização de seus proprietários, com exceção da Lei Áurea, que foi 
geral e sem previsão de indenização, em 1888, já no fim do Império) 
(LOPES, 2000, p. 281-295).
Para construir tal arcabouço jurídico, fez-se necessária a formação de 
pessoas qualificadas para o ofício, o que levou à criação, em 1827, dos 
primeiros cursos de Direito no Brasil (São Paulo e Olinda), com vistas a formar 
o corpo administrativo e político do novo Estado.
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 95
O Brasil adota todos os instrumentos jurídicos consagrados pelo libera-
lismo, mas vai se apegar basicamente ao seu formalismo e retórica jurídica, 
para encobrir uma realidade ainda presa ao regime absolutista. Daí o professor 
Antônio Carlos Wolkmer (2005, p. 79) afirmar que o Liberalismo brasileiro no 
século XIX tem um “profundo traço ‘jurisdicista’.”
Durante todo o Império, haverá a luta política entre republicanos e monar-
quista, além de várias revoltas sociais em todo território (como Cabanagem 
no Pará, Revolução Farroupilha no Rio Grande do Sul, Sabinada na Bahia, 
Balaiada no Maranhão e Revolução Praieira em Pernambuco). A abolição da 
escravatura e a transição para o trabalho assalariado, a expansão industrial 
inglesa e a lenta industrialização brasileira e a mudança de mãos do poder 
econômico (de uma aristocracia agrária a outra) propiciaram a queda do 
império e a proclamação da República.
7.3 História do Direito no Brasil república
7.3.1 A República Velha (1889-1930)
Se a independência de Portugal não foi provocada por nenhuma grande 
insurreição popular, tampouco a proclamação da república se deu dessa forma. 
Essa proposta não era uma luta da sociedade, mas foi antes resultado de que 
“parte dos grupos dominentes da epoca considerava que o governo monár-
quico não atendia mais seus interesses, principalmente depois da abolição. 
[...] A República nasceu de um golpe militar” (CASTRO, 2004, p. 407).
A República veio com o governo de dois militares (a República da Espada). 
Logo após esse período, a história brasileira vai ficar conhecida como República 
do Café-com-Leite, cujo nome nos remete aos dois produtos que simbolizavam 
a economia dos dois Estados hegemônicos nesse período: São Paulo (café) e 
Minas Gerais (leite), que se revezavam, consensualmente, no poder. Logo no 
início, foi feita uma nova Constituição, em 1891. Ela inaugura um Estado repu-
blicano, federalista e laico, pois elimina definitivamente os laços entre Igreja e 
a esfera pública. O federalismo instituído, aliado a uma política eleitoral que 
desconhecia o voto secreto formaram a base perfeita para a consolidação do 
poder dos coronéis.
A estrutura se fez de forma piramidal, numa hierarquia de favores e leal-
dades que tinha o coronel na base, manipulando o poder local (através de sua 
força política e econômica, e do voto do cabresto), passando pelo poder esta-
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96 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
dual dos governadores e deputados, articulados por uma lado com os coronéis 
e por outro, com a esfera federal, que, centralizando boa parte das competên-
cias e tributos, “comprava” o apoio dos estados e dos coronéis (WOLKMER, 
2005, p. 108-112).
É desse período o maior predomínio dos bacharéis na vida política brasileira, 
sendo que a grande maioria dos presidentes dessa época eram formados nas 
Academias de Direito de São Paulo ou Recife. É o ápice do positivismo no Estado 
e no direito brasilerios (KOZIMA, citado por WOLKMER, 2005, p. 324-329).
No âmbito legislativo, além da Constituição de 1891, devemos apontar 
a edição de um Código Penal, em 1890, e do nosso primeiro Código Civil, 
em 1916, que só foi substituído pelo atual Código Civil de 2002 (WOLKMER, 
2005, p. 122-123).
A sociedade e a economia passavam por mudanças, transitando lenta-
mente, de um cenário agrário para um mais voltado à perspectiva urbana, com 
o comércio, os bancos, a indústria, a cidade, favorecendo o surgimento de 
uma classe média, com aspirações diferentes da elite agrária dominante. No 
cenário internacional, o fim da I Guerra Mundial ainda fazia estrago em escala 
mundial, e o Brasil sentia essas dificuldades, já que tinha forte dependência 
desse mercado internacional, sendo sua principal fonte o café. A quebra da 
bolsa de Nova York, o movimento tenentista, a Semana de Arte Moderna são 
fatores, entre outros, que provocaram um rompimento com a ordem instituída e 
colocaram fim à República Velha.
7.3.2 Era Vargas (1930-1945)
A Era Vargas inicia com um golpe de Estado que acabou com o poder já 
fragilizado da República Velha. É um período de intensas transformações sociais, 
políticas e jurídicas, como se verá. A sociedade vai, finalmente, entrar num 
processo de urbanização e industrialização. O Estado passa a ser interventor, 
apostando nas indústrias de base como forma de impulsionar o desenvolvimento 
de outras áreas (a Companhia Siderúrgica Nacional - CSN e a Cia. Vale do Rio 
Doce nascem nesse período). A política será marcada por uma postura forte e 
centralizadora do Executivo, que vai ficar 15 anos no poder, 8 dos quais como 
ditador, e por uma cassação aos comunistas (LOPES, 2000, p. 382-388).
Desse período saíram duas cartas constitucionais: a Constituição de 1934 
e a Constituição de 1937. Mas por que duas Constituições tão próximas 
uma da outra? Porque a Era Vargas vai se dividir em um período provisório 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 97
(1930-1934) e constitucional (1934-1937), e outro de ditadura (1937-1945), 
conhecido como Estado Novo. As Constituições são reflexos dessa ruptura ao 
longo de seu governo (LOPES, 2000, p. 387-388).
Enquanto a Carta de 1934 traz uma série de direitos, como não podia 
deixar de ser, a Constituição de 1937 é centralizadora e antifederal, tanto 
que elimina a Justiça Federal e paralisa o processo legislativo, sendo o país 
governado por decretos e decretos-lei (LOPES, 2000, p. 388).
Tão logo Vargas assume o poder (governo provisório), começa a criar 
uma série de direitos para os trabalhadores, seguindo a tendência do 
que estava acontecendo em vários locais no mundo. Isso se estendeu por 
todo seu governo, que garantiu vários direitos trabalhistas (como décimo 
terceiro salário, férias e descanso semanal remunerados, salário mínimo, 
licença maternidade, entre outros) culminando, em 1943, na criação da 
Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), que, como o próprio nome indica, 
reuniu, no mesmo diploma legal, os direitos que foram sendo implementados 
até ali. Também organiza os sindicatos (que não eram livres, como hoje 
o conhecemos, precisavam da autorização do Estado para serem reconhe-
cidos), a Justiça do Trabalho (em separado da comum), e, no âmbito admi-
nistrativo, cria o Ministério do Trabalho. Notem que parte desses direitos 
sociais estavam sendo garantidos, ao mesmo tempo em que os direitos indi-
viduais eram suprimidos. Muitos deles foram usados como “moeda de troca” 
em troca de apoio político. Também atua na área da educação, tratando-a 
como direito de todos, traçando diretrizes nacionais, criando as primeiras 
universidades. Na seguridade social, foram criadas caixas de assistência 
profissionais (mutualismo) (NASCIMENTO, 2001, p. 69-70).
Em relação ao Direito e à justiça eleitoral, o Código Eleitoral de 1932 
dispõe, pela primeira vez na História brasileira, que o voto seria secreto 
e organizado por um órgão federal e especializado, que faria o registro 
prévio dos eleitores. Os partidos, no entanto, eram estaduais e o voto de 
analfabetos, vetado. Institui-se a representação classista, em que os sindi-
catos indicariam parte do Legislativo, e outra parte seria eleita pelo voto 
direto (LOPES, 2000, p. 387).
Por fim, a estruturação da Administração Pública foi outra área de forte 
presença do governo Vargas. Inicia-se uma tentativa de tornar a administração 
mais técnica, mais profissional, instituindo-se os concursos públicos para 
ingresso e aquisição da estabilidade (LOPES, 2000, p. 387).
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98 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
Percebe-se o impacto desse período político na história do Brasil. É o 
momento de rompimento de um Brasil antigo (rural, coronelista, patrimonia-
lista) para a construção de um país moderno, urbano, industrial.
7.3.3 A Redemocratização (1946-1954)
Depois da ditadura de Vargas, inicia-se um período de democracia e 
desenvolvimento nacional. É onde se efetiva a industrialização impulsionada 
por Vargas, com a vinda principalmente da indústria automobilística multina-
cional. Desenrola-se justamente durante a Guerra Fria e vai refletir essa tensão 
entre comunismo e capitalismo que faz parte do panorama mundial.
Internamente, promulga-se a Constituição de 1946, que se baseava na 
Constituição de 1934. “No tocante aos Direitos individuais, esta é uma das 
Constituições mais interessantes, por sua época, pelas palavras utilizadas e, 
principalmente, por terem alguns de seus contemporâneos chamado-a de ‘A 
Liberal’” (CASTRO, 2004, p. 520); essa carta reinseriu muitas garantias e 
constitucionalizou outras tantas, mas mantinha restrição quanto a partidos e 
manifestações contrárias ao regime.
7.3.4 A Ditadura Militar (1964-1985)
Depois de tomar o poder com o argumento de livrar o Brasil do comu-
nismo, os militares governaram todo esse período praticamente sob estado de 
exceção, a partir da edição de Atos Institucionais (os famosos “AI’s”, dentre o 
qual se destaca o AI-5, que suspendeu as garantias individuais, em 1968).
Uma nova Constituição, em 1967, procurou dar legitimidade ao governo 
militar (incorporado os AI’s, a Lei de imprensa, que instituia a censura, e a 
Lei de Segurança Nacional, para a investigação de subversivos), que agora 
gozava de amplo poder, constitucionalmente assegurado.
O fim da década de 1970 foi marcada pela perda de poder por parte do 
regime militar: greves, mortes na prisão, crise econômica e impopularidade, 
levaram o último presidente militar a declarar a “Abertura” política (gradual). 
O começo dos anos 80 assistiu a algumas das maiores manifestações popu-
lares que o Brasil já tinha visto: o movimento das “Diretas Já”, lutando pela 
aprovação de uma emenda constitucional que garantisse a eleição direta para 
presidente já na próxima eleição (CASTRO, 2004, p. 561-562). Mais uma vez 
os representantes do povo, os componentes do Legislativo, não ouviram a voz 
das ruas e não aprovaram a emenda, garantindo mais um pleito em que só 
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 99
eles manifestariam a opinião de milhões de brasileiros, sob o argumento que 
nós não estávamos preparados para votar (também, depois de 20 anos sem 
exercitar esse direito...). Assim a Ditadura Militar termina como começou e se 
estabeleceu, de forma antidemocrática.
Em 1985, assume o poder o primeiro presidente civil em 2 décadas 
(José Sarney, no lugar de Tancredo Neves que morreu sem tomar posse) e em 
1986 toma posse a Assembléia constituinte, convocada por meio de Emenda 
Constitucional n.º 26, de 27 de novembro de 1985 (FERREIRA FILHO, 1999, 
p. 31). Essa Assembleia irá confeccionar a Constituição de 1988, ainda hoje 
em vigor. É o início da nossa atual etapa na história do Brasil, que está sendo 
construída por nós no nosso dia-a-dia.
7.4 Filosofia do Direito no Brasil
A Filosofia, talvez por herança daquela crença na ciência que tanto influen-
ciou os positivistas, ficou por muito tempo afastada do ensino em qualquer dos seus 
níveis, e em relação ao ensino jurídico, voltou a ser obrigatória apenas em 1994. 
Ainda assim, a Filosofia do Direito nacional tem seus nomes e suas contribuições.
No fim do Período Imperial e começo da República, o destaque nessa 
área, era a Escola de Direito do Recife, da qual podemos citar três nomes 
importantes: Tobias Barreto, Silvio Romero e Clóvis Bevilacqua. Foram influen-
ciados pelas correntes evolucionistas, tão em voga na época na Europa.
No decorrer do séc. XX, vamos encontrar em São Paulo o prof. Miguel 
Reale e sua famosa Teoria Tridimensional do Direito que concebe o “Direito 
em fórmula própria, em que os elementos fato, valor e norma, sem predomi-
nância e sem justaposição, se interdependem na formação do Direito, à escola 
alemão do Direito” (NADER, 2005, p. 270-271). Reale vê o poder como um 
conector entre os elementos do Direito, sendo sua atuação indispensável à 
própria formação da norma jurídica. Ele percebe que o significado de uma 
norma poderá se alterar, mesmo sem mudança de sua redação. É justamente 
essas possibilidades que se abrem para a análise do Direito, a partir da Teoria 
Tridimensional que a torna tãoprovocante.
Vários outros nomes podem ser citados nesse cenário, mais antigos como 
Tomás Antonio Gonzaga, ainda na colônia, ou Avelar Brotero, primeiro diretor 
do curso de Direito de São Paulo. Mais recentes, e ainda em atividade, Celso 
Lafer, Tércio Sampaio Ferraz Junior, João Batista Herkenhoff e outros.
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100 1º Período • fUNdameNToS jUrídIcoS • UNITINS
O Brasil, pais colonizado por Portugal, no decorrer da história, passou 
por diversas transformações no campo social, politico e juridico. Nasce como 
colonia de exploração, e devidos às transformações liberais do mundo, após 
a sua independência, transformou- se em Império, adotando uma estrutura 
juridica de Estado a partir da Constituição de 1824 (outorgada, imposta). No 
entanto, o liberalismo, associado a diversos fatores sociais que ocorriam no 
mundo e refletiam no Brasil, propriciaram a queda do Império e a proclamação 
da República. No Brasil República, foram implantados regimes juridicos e poli-
ticos diversos, que a sua época, e devido a prerrogativa sociais e políticas, 
moldaram as inúmeras Constituições brasileiras, até chegarmos a Constituição 
dos dias atuais, a Constituição Federal de 5 de outubro de 1988.
Já no campo da Filosofia do Direito, destacam-se diversas escolar e filósofos, 
desde o Brasil Colônia, ao periodo atual. Grande movimento filosófico se 
deu com a teoria Tridimensional de Miguel Reale, explicando a formação do 
Direito, pelo fato (histórico), valor (moral) e norma.
Síntese da aula
O Brasil entra no cenário mundial como colônia de Portugal e assim perma-
nece até 1822, não havendo nesse período qualquer autonomia jurídica formal, 
tendo validade aqui as Ordenações reais portuguesas, além das legislações extra-
vagantes. Administravam a justiça três esferas distintas: a real, a concedida e a 
particular (essa última, na prática, era quem chegava à maior parte da população). 
Inspirado pelos ideais em voga no hemisfério norte, o Brasil torna-se independente 
de Portugal e, ao implantar o Império, desenvolve uma legislação formalmente 
liberal (Constituição, repartição de poderes, códigos), que esconde a manutenção 
da escravidão e o poder da Igreja e da elite agrária. Contudo, diversos fatores 
de ordem social e política (impulsionados por essa legislação liberal), propiciam a 
queda do Império e, por conseqüência, a proclamação da República, que, exata-
mente, não nasceu de revoluções populares, mas de um golpe militar. Percebe-se 
que, no Brasil República, tivemos Constituições vigentes mesmo nos períodos de 
ditadura, que se alternavam com os de democracia. Em 1930, o cenário jurídico-
institucional brasileiro começa a mudar, com a inclusão de direitos sociais e a 
mudança da postura do Estado, mais intervencionista. E após passar por outras 
Constituições que deram legitimidade a Ditadura Militar, chegamos à Constituição 
Federal dos tempos atuais, que é a de 1988, tambem chamada por muitos de 
Constitução Cidadã. Em relação à filosofia jurídica, o destaque é Miguel Reale, 
com a Teoria Tridimensionaldo Direito (fato, valor e norma).
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UNITINS • fUNdameNToS jUrídIcoS • 1º Período 101
Atividades
1. Relacione as Constituições com suas respectivas características.
a) Constituição de 1891
b) Constituições de 1934 e 1937
c) Constituição de 1946
d) Constituições de 1967 e 1969
( ) procurou dar legitimidade ao governo militar.
( ) aumentou o rol de garantias constituci onais individuais.
( ) introduz direitos trabalhistas como Direito Social.
( ) institui a República Federalista.
A seqüência correta da alternativa é:
a) a, b, c, d
b) d, c, b, a
c) b, a, d, c
d) d, a, b, c
2. Nos dias atuais, em qual período o Brasil se encontra? Justifique sua 
resposta com classificação do período.
3. Qual foi a época em que primeiro se falou, no Brasil, em texto escrito, 
sobre os Direitos Sociais?
a) Ditadura Militar
b) Era Vargas
c) Brasil Império
d) República Velha
4. Como é chamada a nossa Constituição Federal dos dias atuais? Justifique 
a sua resposta.
Comentário das atividades
Para responder essa primeira atividade, você deve analisar em qual 
período histórico foi formada as constituições, assimilando nesta analise, qual 
o principal fato jurídico da época. A seqüência correta da alternativa é (b).
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Já na atividade 2, você deve fazer uma análise de qual época nos estamos, 
Colônia, Império ou República e quais são os requisitos diferenciadores dessa 
República dos demais.
A época em que primeiro se falou em Direito Sociais no Brasil, resposta 
da atividade 3, foi a Era Vargas, uma vez que nas demais, no Brasil Império, 
não se falava em direitos sociais, a Velha República foi a primeira forma de 
república vivenciado no Brasil, após o império e na ditadura militar, os direitos 
sociais foram suprimidos.
Na atividade 4, a nossa Constituição Federal de 1988, é chamada de 
constituição cidadã, nascida democraticamente, é a constituição que prever 
mais direitos ao seu povo.
Referências
AMADO, Janaína; FIGUEIREDO, Luiz Carlos. O Brasil no Império português. 
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. 
São Paulo: Saraiva, 1999.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. São 
Paulo: Saraiva, 2001.
WEHLING, Arno; WEHLING, Maria José. Direito e justiça no Brasil colonial. 
Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
Anotações
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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