TEORIA DA EMPRESA

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TEORIA DA EMPRESA
Inicialmente deve-se compreender que o direito empresarial tem como principal objetivo o estudo das relações típicas do meio empresarial, que são:
As relações entre empresários e sociedades empresárias;
Contratos empresariais;
Propriedade Industrial;
Títulos de crédito; e
Recuperação de Empresas e Falência.
Durante o estudo do direito empresarial pode-se notar que em alguns momentos estaremos nos dedicando a instrumentos que não são de exclusividade dos empresários, mas também utilizados em nossas vidas civis, como por exemplo: os contratos, o cheque, a nota promissória, etc.
Referidos instrumentos não perdem sua empresarialidade, pois são instrumentos originados nas relações empresariais, que após sua criação e utilização na prática que os adotamos em nossas vidas civis.
Legislação - A legislação utilizada no estudo do direito empresarial se resume basicamente no Código Civil e algumas leis esparsas, não podendo esquecer, é claro, das normas jurídicas emitidas por Instituições Públicas, como por exemplo: BACEN (Banco Central do Brasil), JUCESP (Junta Comercial do Estado de São Paulo), etc.
Importante ressaltar que o Código Civil de 2002 trouxe uma grande mudança nos estudos do direito empresarial, pois ele proporcionou a reunião do direito das obrigações, incluindo no Código Civil o Livro II – Do direito de empresa.
 Assim, poderíamos dizer que as principais leis empresariais do nosso país são:
Lei n. 10.406/2002 – Código Civil;
Lei n. 6.404/76 – Lei das Sociedades por Ações;
Lei n. 7.357/85 – Lei do Cheque;
Lei n. 9.279/96 – Lei da Propriedade Industrial;
Lei n. 11.101/05 – Lei da Recuperação de Empresas e Falência.
Esboço histórico
Como já foi dito, o estudo do direito empresarial nada mais é do que o estudo das relações empresariais, que tiveram origem nas relações comerciais do final da Idade Média.
A história do desenvolvimento do comércio (do mercado) pode ser confundida com o desenvolvimento da própria história da humanidade, diante da sua grande importância para nossa sociedade, onde desde seus primórdios encontramos situações de demonstram a utilização de institutos do direito comercial.
Mesmo na Antiguidade, como não poderia deixar de ser, já existiam instituto pertinentes ao Direito Comercial, como o empréstimo a juros e os contratos de sociedade, de depósito e de comissão no Código de Hammurabi, ou o empréstimo a risco ( nauticum fooenus) na Grécia antiga, ou a avaria grossa da Lex Rhodia de jactu, dos romanos.
Como sistema, porém, a formação e o florescimento do Direito Comercial só ocorreram na Idade Média, a partir do século VII, através das Corporações de Ofícios. Em que os mercadores criaram e aplicaram um Direito fechado, classista e privativo. Em princípio, das pessoas matriculadas nas corporações de mercadores.
A evolução do direito Comercial deu-se em três fases. A primeira fase que vai do século XII até o século XVII, até o século XVIII, correspondente ao período subjetivo-corporativista, no qual se entende o Direito  Comercial como sendo um Direito Fechado e classista, privativo, em princípio, das pessoas matriculadas nas corporações de mercadores.
Na época. As pendências entre os mercadores eram decididas dentro da classe, por cônsules eleitos que decidiam sem grandes formalidades (sine strepitu et figura iudicii), apenas de acordo com uso e costumes, e sob os ditames da equidade ( ex bono et aequo).
A segunda fase, chamada se período objetivo, inicia-se com o liberalismo econômico e se consolida com o Código Comercial francês, de 1808, que teve a participação direta de Napoleão. Abolidas as corporações e estabelecidas a liberdade de trabalho e de comercio passou o Direito Comercial a ser o Direito dos atos de previstos em lei, tanto no comércio ou na indústria como em outras atividades econômicas, independentemente de classe.
Durante a primeira fase, e com intensidade maior no início da segunda, houve aspectos ecléticos, que combinavam o critério subjetivo. Às vezes, os tribunais corporativistas julgavam também causas referentes a pessoas que não eram comerciantes, desde que o assunto fosse considerado de natureza comercial.
A terceira fase marcada agora pelo novo Código Civil, de 2002 (art.966), corresponde ao Direito Empresarial (conceito subjetivo moderno), que engloba, além do comércio, qualquer atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços, exceto a atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística. Até mesmo estas últimas atividades serão empresarias, se organizadas em forma de empresa (art,966, parágrafo único, no novo CC).
 Conceito de comércio
Ato de comércio é a interposição habitual na troca, com o fim de lucro.  A palavra comércio tem tríplice significado: o significado vulgar, o econômico e o jurídico.
No sentido  vulgar, traduz o vocabulário certas reações entre as pessoas, como o comércio de ideias, de simpatia, de amizade.
No sentido econômico, comércio é o emprego da atividade humana destinada a colocar uma circulação a riqueza produzida, facilitando as trocas e aproximando o produtor do consumidor.
Excluídos os dois extremos – produtor e consumidor - comerciais, sob o prisma econômico, serão todos os atos com que se forma a corrente circulatória das riquezas.
De acordo com o insigne comercialista italiano Vidari:
“Comércio é o complexo de atos de intromissão entre o produtor e o consumidor, que, exercícios habitualmente e com fins de lucros, natureza e da indústria, para tornar mais fácil  e pronta a procura e a oferta” (cf.Rubéns Requião, Curso de Direito Comercial,p.5;De Plácido e Silva, Noções Praticas de Direito Comercial, Forense, Rio,1965,p.18; Gastão A. Macedo, Curso de Direito Comercial, Freitas Bastos,Rio/SP,1956,p.9).
Destarte, três os elementos que caracterizam o comércio em sua acepção jurídica: meditação, fim lucrativo e habitualidade (prática habitual ou profissional).
 
Direito Comercial e Direito Empresarial
Com o advento do novo Código Civil, de 2002, o comércio passou a representar apenas uma das várias atividades reguladas por um Direito mais amplo, o Direito Empresarial, que abrange o exercício profissional de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (art.966). Tudo, naturalmente, a partir de vigência do novo Código Civil, em 11.1.2003.
O novo Código Civil revogou toda a Primeira Parte do Código Comercial, composta de 456 artigos, Com isso, o Código Comercial não mais regula as atividades comerciais terrestres, restando apenas a sua Segunda Parte, referente a atividades marítimas.
Com isso, modernamente a concepção de direito comercial sofreu modificações, sendo adaptada a figura da empresa, como menciona a Profa. Paula Forgioni:
“Direito comercial é o conjunto de regras e princípios jurídicos que regem a organização das empresas e as relações entre empresas no âmbito do mercado”.
A teoria do Ato de Comércio não mais se adequava às relações de mercado, tornando-se necessário a sua adaptação às novas matrizes econômicas. Diante dessa situação, foi-se criado a chamada Teoria da Empresa, cujo principalmente elemento das relações de mercado passa a ser a figura do empresário, substituindo a figura do comerciante.
Nas palavras do Prof. Marlon Tomazette:
“Direito empresarial é um complexo de regras e princípios que disciplina a atividade econômica organizada dirigida à satisfação das necessidades do mercado, e todos os atos nos quais essa atividade se concretiza”.
 Fontes do Direito Empresarial
As fontes do direito empresarial, ou seja, os modos pelos quais se estabelecem as regras jurídicas empresariais são divididos em duas categorias: fontes primárias e fontes secundárias.
Fontes primárias: lei;
Fontes secundárias: costumes e os princípios gerais de direitos.
Os costumes, também conhecidos como direito consuetudinário, representa o direito não estatutário, produzido pela vontade jurídica geral de uma coletividade manifestada normalmente mediante o uso, com a convicção desua necessidade.
Os princípios gerais de direito são as normas consideradas as bases do nosso ordenamento jurídico. 
Conceito jurídico de empresa x empresário
É comum a confusão que se faz entre as concepções de empresa e empresário, considerando-os como sinônimos no conhecimento comum.
Ocorre que, quando realizamos a análise das palavras acima, de forma científica, verificamos que ambas possuem suas diferenças e que, na verdade, elas acabam se completando.
Quando lidamos com o conceito jurídico de empresa, chegamos a conclusão que nada mais significa uma atividade, isto é, um conjunto de atos destinados a uma finalidade comum (lucro). Nas palavras do Dr. Fábio Ulhoa Coelho: “empresa é uma atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens e serviços”.
Já quando lidamos com o conceito de empresário, verificamos que ele será o sujeito de direito que exercerá a atividade empresarial, ou seja, exercerá a empresa. O empresário será o titular da atividade de empresa.
Com isso, pode-se dizer que o empresário será o sujeito que irá organizar a atividade empresarial, visando a produção ou a circulação de bens ou serviços no mercado.
É o que relata o artigo 966 do Código Civil:
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”
O empresário poderá ser uma pessoa física, exercendo sua atividade empresarial por intermédio de um empresário individual ou, poderá ser uma pessoa jurídica, exercendo sua atividade empresarial por intermédio de uma sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI).
Ao analisar o artigo 966 do Código Civil, acima transcrito, verificamos que existem alguns elementos característicos para a configuração do empresário, devendo tais elementos ser encontrados de forma cumulativa, que são:
Economicidade: a atividade exercida pelo empresário deverá ser voltada à produção de riquezas, ou seja, deve visar o lucro, a acumulação de riquezas por parte do empresário.
Organização:Podemos dizer que esse elemento será essencial para a caracterização do empresário, quando trabalhamos com a exceção prevista no parágrafo único do artigo 966, do Código Civil. A atividade empresarial deve assumir prevalência sobre a atividade pessoal do sujeito, representando a organização de trabalhos alheios, bens e insumos, para a produção ou circulação de bens e serviços.
Profissionalidade: a atividade empresarial deverá ser habitual e estável.
Assunção de riscos: o empresário será o sujeito que irá assumir os riscos da atividade praticada.
Direcionamento ao mercado: a atividade do empresário dever ser voltada à satisfação de necessidades alheias, desenvolvendo uma atividade para o mercado e não para si próprio.
Exclusão do conceito de empresário
Diz o § único do artigo 966 do Código Civil:
Art. 966, § único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Não serão todas as atividades econômicas consideradas empresárias, o § único do artigo 966 deixa claro que mesmo exercendo uma dessas atividades, o sujeito não será considerado empresário, se a natureza de sua atividade for: científica, literária ou artística.
Nessas atividades a organização torna-se e assume papel secundário, elevando o caráter pessoal do sujeito que a pratica, fundamental para sua realização e prestação, mas caso o exercício da profissão configurar elemento de empresa ele será considerado empresário.
Capacidade para ser empresário
Qualquer pessoa dotada de capacidade plena, isto é, ser absolutamente capaz e não ter impedimentos legais poderá exercer uma atividade empresarial.
Nesse ponto deve-se ter cuidado com situações em que alguns sujeitos apresentam capacidade plena, mas estão impedidas legalmente de exercerem uma atividade empresarial, como por exemplo: servidores públicos, magistrados, membros do ministério público, militares, etc.
Referidas pessoas impedidas não podem ser empresários individuais ou mesmo exercerem cargos de administração em sociedades empresárias, permitindo-lhes apenas a condição de quotistas e acionistas.
O incapaz não pode iniciar uma atividade empresarial, como sendo um empresário individual, poderá ser sócio de uma sociedade empresária, mas não poderá exercer cargo de administração nas referidas sociedades.
A falta de capacidade plena impede o início de uma atividade empresarial, mas não continuar uma atividade que já vinha sendo exercida. Com fundamento no princípio da função social da empresa e da preservação da empresa, o incapaz poder exercer a atividade empresarial, de forma superveniente, quando houver uma autorização judicial, devidamente averbada na Junta Comercial, como também deverá estar representado ou assistido.
Espécies de Empresário
Em nosso ordenamento jurídico temos duas espécies de empresários:
Empresário Individual: são empresários que exercem a sua atividade de forma individual. Eles não possuem personalidade jurídica, mesmo com a inscrição de seu ato constitutivo no órgão público competente, ou seja, possuem uma responsabilidade ilimitada perante as obrigações da empresa.
Empresário individual com responsabilidade limitada: são aqueles que exercem sua atividade de forma individual, mas com limitação de suas responsabilidades. Esses empresários possuem personalidade jurídica, caso realizem o registro de seu ato constitutivo.
Sociedade empresária:Empresário que exerce sua atividade por intermédio da reunião de outras pessoas, formando
 uma sociedade. Elas podem ter personalidade jurídica ou não, dependendo da modalidade de sociedade que os sócios 
escolherem.
o conceito de empresário encontra-se previsto no artigo 966 do Código Civil, em que traz as características necessárias de uma atividade, para ser considerada empresarial.
Dessa forma, o empresário é o sujeito que exerce uma atividade empresarial, podendo exercer essa atividade por intermédio de um empresário individual ou sociedade empresária.
Após o ano de 2011, foi introduzido em nosso Ordenamento Jurídico uma nova forma de exploração da atividade empresária, ou seja, uma nova forma de exercício da atividade empresarial, denominada  Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI (Lei n. 12.441/2011), respondendo a um chamado da sociedade brasileira, em que necessitava da modalidade de exploração individual da atividade empresarial, mas com personalidade jurídica distinta da pessoa física.
 
Empresário Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)
A introdução de um novo tipo de pessoa jurídica no Ordenamento Jurídico brasileiro se deve na necessidade de limitar os riscos do exercício individual da atividade empresarial.
A Lei n. 12.441/2011 trouxe a previsão do Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), tendo como principal objetivo incentivar o exercício das atividades empresariais.
As pessoas físicas têm capacidade de exercer a atividade por uma EIRELI, conforme artigo 980-A, §2º, do Código Civil, mas tal participação deve se limitar numa única EIRELI.
Em relação aos incapazes existe uma Instrução Normativa n. 117/DNRC que veda a participação de incapazes como titulares da EIRELI, contrariando algumas posições doutrinárias. Mas, verificamos que é unânime a impossibilidade de um incapaz ser o titular de um empresário individual, não podendo, também ser titular de uma EIRELI. Tendo como único objetivo proteger os bens do próprio incapaz.
Não há qualquer impedimento legal de uma pessoa jurídica ser titular de uma EIRELI, conforme se observa na leitura do artigo 980-A, do Código Civil.
Art. 980-A. Código Civil. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) salários mínimos vigentes no País.
Nesse mesmoartigo podemos verificar alguns requisitos essenciais para a constituição de uma EIRELI: uma única pessoa titular do capital social, capital social totalmente integralizado e capital social não inferior a 100 (cem) salários mínimos vigentes no país.
Referidos requisitos são essenciais para a configuração da EIRELI e a formação de seu principal efeito jurídico: o reconhecimento da personalidade jurídica da EIRELI. Dessa forma, na falta de algum dos requisitos acima, os titular do capital social responderá diretamente pelas obrigações constituídas durante a exploração da atividade empresarial.
A constituição de uma EIRELI pode ser: originária ou derivada.
Constituição originária: se dá com o início das atividades empresariais;
Constituição derivada: se dá na continuação de uma atividade que já era exercida, ou seja, nos casos de transformação societária.
Para a constituição da EIRELI deverá ocorrer uma expedição de uma declaração de vontade à Junta Comercial, requerendo o registro do ato constitutivo. Nesta declaração deverá conter os elementos do artigo 977 do Código Civil, ou seja, suas cláusulas essenciais.
O nome da EIRELI poderá ser uma denominação ou firma individual, devendo sempre ser acompanhada pela expressão EIRELI ao final do nome.
A administração será exercida pelo próprio titular do capital social, mas nada impede sua atribuição a outra pessoa.
Podemos resumir os direitos do titular, em:
Percepção dos lucros;
Decisão sobre os rumos da atividade;
Fiscalização de eventual administração; e
Recebimento do patrimônio em caso de extinção da atividade.
Nome empresarial
Em meio à pluralidade, a individualidade é um anseio e, para essa, a identidade é uma necessidade.
Previsão legal: artigos 1.155 a 1.168 do Código Civil.
Finalidade: individualização e identificação do empresário ou sociedade empresária.
É utilizado para o exercício da empresa. O nome não apenas individualiza, mas dá uma identidade ainda maior, agregando passado (uma história), valores sociais (a imagem, a honra), etc.
Conceito legal: Considera-se nome empresarial a firma ou denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa (artigo 1.155, CC)
É aquele usado pelo empresário, enquanto sujeito exercente de uma atividade empresaria, identifica o titular da empresa: o empresário ou a sociedade empresária. Na verdade, ele irá identificar o agente econômico.
Instrução normativa n. 104/07 do DNRC: nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam no atos a elas pertinentes.
Espécies de nome empresarial:
Firma Individual: utilizado pelo empresário individual, sendo composta pelo seu nome completo ou abreviado, acrescidos facultativamente de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de atividade (art. 1.156, CC). É formado por dois elementos: elemento nominal e elemento complementar. O elemento nominal é o próprio nome civil do empresário individual, podendo ser utilizado na forma completa ou abreviado. A abreviatura do nome nunca poderá ocultar a sua identidade, como ocorreria, por exemplo, no emprego apenas das iniciais.
O elemento complementar é facultativo, podendo ser elementos que melhor identifique o empresário (Júnior, apelidos etc.) ou seu ramo de atuação. Nesses elementos encontra-se a aplicação do princípio da veracidade, isto é, não podem traduzir nenhuma ideia falsa.
Na empresa individual com responsabilidade limitada deve vir acrescido da expressão EIRELI.
Razão social: é uma espécie de nome empresarial para as sociedades empresárias que se caracterizam pela utilização do nome de sócios em sua composição. Seus elementos são: elemento nominal, pluralizador e podem ser colocados os elementos complementares. Elemento nominal: é a indicação completa ou parcial do nome de um, alguns ou todos os sócios (art. 1.157, CC). Pode mencionar o patronímico ou sobrenome e não pelo prenome. Elemento pluralizador: é o elemento indicador que a sociedade possui pelo menos dois sócios. Expressões companhia, Cia e outros que denotem a pluralidade de sócios. Elementos complementares: elementos facultativos que melhor identifiquem a sociedade, como apelidos dos sócios ou sobre suas atividades econômicas.
Em alguns casos a lei determina a utilização de elementos que identifique a própria espécie de societária, como as limitadas.
Denominação: caracteriza-se pela não utilização do nome dos sócios. Utiliza-se uma expressão fantasia, com indicação do objeto social. O artigo 1.158, parágrafo 2º determina que “a denominação deve designar o objeto da sociedade”.
Não se admitem:
Termos que contrariem a moral pública, como palavrões, palavras que firam o pudor;
Nomes alheios;
Termos ou expressões que possam enganar ou confundir o público;
Utilização de marcas já registrados ou protegidos por direito autoral.
É constituída pelo elemento objetivo e sacramental. Elemento objetivo: indica a atividade que está sendo exercida pela sociedade. Elemento sacramental: são os elementos que identificarão a espécie societária:
Nas sociedades limitadas utiliza-se a expressão limitada ou Ltda. Nas sociedades em comandita por ações utiliza-se a expressão comandita por ações. Nas sociedades anônimas utiliza-se a expressão sociedade anônima ou companhia por extensos ou abreviados.
Regras para constituição dos nomes empresariais das espécies de sociedades empresárias:
Elemento objetivo: indica a atividade que está sendo exercida pela sociedade;
Elemento sacramental: são os elementos que identificarão a espécie societária: nas sociedades limitadas utiliza-se a expressão limitada ou Ltda; nas sociedades em comandita por ações utiliza-se a expressão comandita por ações; nas sociedades anônimas utiliza-se a expressão sociedade anônima ou companhia por extensos ou abreviados.
Sociedade anônima: será sempre denominação, devendo designar o objeto social e pelas as expressões sociedades anônimas ou companhia, por extenso ou abreviatura.
Nas sociedades anônimas é permitido constar o nome do fundador acionista ou pessoa que contribui para o bom êxito da formação da empresa.
Sociedades cooperativas:  adota a forma de denominação, devendo conter a palavra cooperativa  (artigo 1.159, CC).
Sociedade em comandita por ações: pode adotar uma razão social ou uma denominação. Caso adote razão social, deverão constar apenas os acionistas que possuem responsabilidade ilimitada e pessoal. Deverá constar a expressão “comandita por ações”.
Sociedade em comandita simples: deverá adotar apenas a firma social. Será formado apenas pelos nomes dos sócios comanditados (artigo 1.157, parágrafo único);
Outras regras:
Princípio da novidade: o nome do empresário deve distinguir de qualquer outro já inscrito no mesmo registro (art. 1.163, CC). Reflexo da preocupação de individualização e identificação satisfatórias, evitando-se confusões, concorrência desleal, etc. A inscrição do empresário assegura o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado (art. 1.166, CC). O nome empresarial não pode ser objeto de alienação (art. 1.164, CC).
Princípio da veracidade: o nome empresarial não pode trazer uma ideia falsa da atividade exercida pelo empresário ou os sócios que compõem a sociedade. Impede que induza ao erro as pessoas que negociarem com este empresário.
Natureza Jurídica: é considerado um direito de personalidade, compondo o patrimônio do empresário ou da sociedade empresária, não comportando transmissão, sucessão hereditária, penhor, penhora, etc. Mas são passíveis de alterações, caso haja alterações na estrutura social, tipo societário, etc.
Regras de proteção: É protegido pelo registro na Junta Comercial, apenas naquela unidade da federação onde foi registrado.Pode ser requerida às outras Juntas Comerciais a proteção do nome (art. 1.166, CC). A proteção perdurará enquanto o nome estiver inscrito na Junta Comercial. O cancelamento do nome pode ocorrer quando cessar as atividades ou quando se realizar a liquidação da sociedade (art. 1.168, CC).
Casoa sociedade permaneça 10 anos sem qualquer arquivamento, a Junta Comercial irá considerar a empresa inativa, promovendo-lhe o cancelamento do registro (art. 60, Lei n. 8.934/94).
Registro público do empresário
É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade (artigo 967, CC).   Esta inscrição tem caráter apenas declaratório e não constitutiva, cuja função é dar publicidade ao ato.
Órgãos de Registro de empresas: o Registro de Empresas está regulado pela Lei 8.934/94 (LRE).
Âmbito federal: Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Fixa as diretrizes gerais para a prática dos atos registrários, pelas Juntas Comerciais, acompanhando sua aplicação e corrigindo distorções.
Âmbito Estadual: Junta Comercial compete realizar o registro de empresa, compilar as regras consuetudinárias, habilitação e nomeação de tradutores públicos e intérpretes comerciais.
Atos de registro de empresa:
Matrícula: ato de inscrição dos tradutores públicos intérpretes comerciais, leiloeiros, etc.
Arquivamento: inscrição do empresário individual, das cooperativas, das sociedades empresárias, das declarações de microempresa e EPP, etc.
Averbações: são atos de arquivamento que modificam a inscrição do empresário. Todos os arquivamentos devem ser realizados até 30 dias após a data da assinatura do ato, para que ocorra a retroatividade dos efeitos à data do ato.
Autenticação: atos relacionados aos instrumentos de escrituração (livros comerciais). A autenticação é condição de regularidade dos documentos.
As finalidades destes atos é conferir a garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas individuais e das sociedades empresárias; cadastrar os empresários e as sociedades empresárias nacionais e estrangeiras, com atividades no país e; proceder à matrícula e seu cancelamento dos agentes auxiliares do comércio.
Inatividade da empresa: após 10 anos sem qualquer arquivamento a Junta Comercial considerará os empresários inativos, podendo cancelar o registro. Perde-se a proteção do nome e torna-se irregular caso continue funcionando. O empresário deverá ser intimado sobre a inatividade da empresa.
Livros Comerciais (escrituração)
Uma das obrigações do empresário é escriturar regularmente os livros obrigatórios. Os microempresários, empresários de pequeno porte e pequeno empresário estão dispensados de uma escrituração contábil obrigatória. Os empresários optantes do Simples Nacional estão dispensados de manter uma escrituração mercantil desde que mantenham arquivados documentos referentes ao seu giro empresarial que permitam a identificação da movimentação financeira.
Livros contábeis: aqueles que servem à memória dos valores relacionados às operações de compra e venda, mútuo, liquidação de cobrança, etc.
Livros memoriais: servem à memória de dados fáticos, como o livro de registro de empregados ou de atas das assembleias gerais.
Livros empresariais obrigatórios: imposta aos empresários. Comuns: imposto a todos, "Diário". Livros Especiais: impostos apenas a uma determinada categoria de atividades empresariais. Ex. Registro de Duplicatas.
Funções da escrituração: demonstrar a história da vida mercantil do empresário, proporcionar a fiscalização das atividades do empresário, permite que os livros possuam valor probatório nos processos judiciais e proporciona a função gerencial, fiscal e documental.
Princípios informadores:
Fidelidade: consiste em exprimir, com fidelidade e clareza, a real situação da empresa.
Sigilo: os livros são protegidos pela garantia da inviolabilidade, visa impedir a concorrência desleal.
Liberdade: liberdade em adotar qualquer livro contábil, apenas o livro "Diário" é obrigatório.
Os livros podem ser escriturados em "livros digitais", isto é, processados e armazenados exclusivamente em meio eletrônico.
A irregularidade dos livros podem trazer as seguintes consequências: não terão eficácia probatória, terão reputação de crime falimentar e presunção de verdade dos fatos alegados contra o empresário sem livros regulares.
Estabelecimento Empresarial:
É o conjunto de bens organizados pelo empresário para o exercício da empresa (artigo 1142, CC). Formado por bens materiais e imateriais. Bens Imateriais são a patente de invenção, modelo de utilidade, registro de desenho industrial, marga registrada, nome empresarial, título do estabelecimento e o ponto.
Não pode o estabelecimento empresarial ser confundida com a sociedade empresária e nem com a empresa (atividade empresarial). Também não podemos confundir o estabelecimento empresarial com o patrimônio da empresa, pois esta tem uma conotação mais ampla, fazendo parte as dívidas do empresário.
Aviamento:
É a aptidão de produzir lucro conferido ao estabelecimento empresarial, representa um atributo, sendo a clientela um dos fatos preponderantes do aviamento.
Aviamento objetivo: ocorre em razão da localização do estabelecimento. Ex. lanchonete dentro de um colégio.
Aviamento subjetivo: ocorre em razão da competência do empresário, um restaurante, não importando sua localização.
Cada estabelecimento empresarial possui um aviamento, maior ou menor, sendo o resultado de um conjunto de vários fatores de ordem material ou imaterial, os quais conferem ao estabelecimento a capacidade ou aptidão de gerar lucros.
Protege-se indiretamente o aviamento no artigo 52, parágrafo 3, da Lei n. 8.245/91.
Clientela: Conjunto de pessoas que, de fato, mantém com o estabelecimento relações continuadas de procura de bens e serviços. Constitui manifestação externa do aviamento. Elemento importante na venda do estabelecimento.
Não pertence ao empresário, pode migrar para outro a qualquer momento. Não como amarrar a clientela numa venda do estabelecimento.
A proteção legal à clientela ocorre de forma indireta, em duas hipóteses:
I - Direito a indenização, no caso de não renovação do contrato de locação;
II - Proteção à concorrência desleal, conforme artigo 195 da Lei 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial).
Não pode ser confundida com o ponto, pois este representa apenas a localização física do estabelecimento, que muitos o chamam de fundo de comércio. O ponto se difere do imóvel, podendo ser alienado sem a alienação do imóvel.
Ponto - Localização empresarial
O local em que se situa o estabelecimento tem fundamental importância, por estar ligado a sua capacidade de geração de lucros. Estar próximo ao mercado de consumo ou as fontes de insumos é importante no custo da atividade empresarial.
O direito prestigia a permanência no ponto visando garantir ao empresário um dos fatores decisivos no sucesso da atividade empresarial. Caso o imóvel seja alugado pelo empresário, este terá, em algumas condições, o direito de prorrogação compulsória do contrato pelo período igual ao do último contrato. Surgiu em 1934, com a chamada Lei de Luvas.
A Lei de locação de prédios urbanos, no seu artigo 51, apresenta os requisitos essenciais para o direito de renovação compulsória:
I. Contrato por escrito, com prazo determinado;
II. Mínimo de 5 anos de relação locatícia;
III.Exploração da mesma atividade econômica por pelo menos 3 anos ininterruptos.
Se o contrato for por prazo indeterminado o locador poderá a qualquer momento, mediante aviso por escrito, com a antecedência de 30 dias, denunciar a locação.
A soma de prazos de contratos sucessivos pode ser invocada pelo locatário.
Em algumas situações a renovação não ocorrerá, mesmo havendo o preenchimento de todos os requisitos legais:
I. Realização de obras no imóvel, por exigência do Poder Público;
II. Reformas no imóvel que valorizem o mesmo;
III. Insuficiência da proposta apresentada pelo locatário;
IV. Proposta melhor de terceiros;
V. Transferência de estabelecimento existente há mais de um ano, pertencente ao cônjuge, ascendente ou descendente do locador ou a sociedade por ele controlado;
VI. Uso próprio. O locador não poderá explorar no prédio a mesma atividade econômica dolocatário.
O locatário poderá se utilizar da ação renovatória: ação própria para o exercício do direito de renovação compulsória de locação empresarial. Deve ser proposta, no prazo decadencial de 1 ano a 6 meses antes do término do prazo do contrato a renovar. Deverá comprovar na petição inicial o pagamento de todas as obrigações do locatário e deve ser apresentada uma nova proposta de aluguel.
O locatário poderá requerer uma indenização pela não renovação compulsória do seu ponto empresarial, mas esta indenização somente poderá ser pleiteada nos casos em que a renovação não ocorrer em razão das exceções apresentadas pelo locador. A indenização deverá cobrir os prejuízos e lucros cessantes do fundo de comércio.
Trespasse - Alienação do estabelecimento empresarial
Não se confunde com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou alienação de controle de sociedade por ações. Nessas cessões não há mudança de titular do estabelecimento empresarial. Apenas se realiza a modificação da composição de sócios.
No trespasse realiza-se a transferência dos bens corpóreos e incorpóreos dos empresários para outro. O trespasse é um negócio jurídico, devendo ser realizado por agente capaz, na forma prescrita em lei ou não defesa em lei. O contrato de alienação do estabelecimento somente produzirá efeitos, quanto a terceiros, depois de averbado no Registro Público de Empresas Mercantis.
Está incluído no trespasse: contratos, direitos, negócios jurídicos, móveis, imóveis, bens corpóreos e incorpóreos e etc...
O adquirente se sub-roga em todos os contratos de exploração do estabelecimento, salvo àqueles que têm caráter pessoal. Nesses casos os terceiros que possuem contratos personalíssimos podem no prazo de 90 dias rescindirem o contrato.
Para que o trespasse tenha eficácia será necessário que todos os credores sejam pagos ou que os mesmos concordem expressamente ou tacitamente sobre a alienação.
O alienante deverá notificar seus credores, para que eles possam, no prazo de 30 dias, manifestar-se sobre a realização do trespasse.
A grande preocupação da legislação no trespasse é tutelar os interesses dos credores. Assim, o empresário alienante responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio explorado naquele local desde que: devidamente contabilizadas e até um ano após o trespasse, contados da data da publicação do trespasse, para as dívidas vencidas e, para as dívidas a vencer, contado da data do vencimento da dívida.
O trespasse deverá ser arquivado na Junta Comercial e publicado na imprensa oficial.
Independentemente de qualquer cláusula no trespasse, o adquirente é sempre sucessor do alienante, em relação às obrigações trabalhistas e fiscais ligadas ao estabelecimento, diante das orientações jurisprudenciais de nossos tribunais.
Clausula de não restabelecimento
A obrigação do não restabelecimento está implícita no contrato de trespasse, devendo ser respeitada independentemente de ter sido acordado entre as partes. As cláusulas proibitivas, classificadas como obrigação de não fazer: importa na proibição do alienante em restabelecer sua atividade empresarial, fazendo concorrência com o adquirente. Referida cláusula deve conter restrições temporais e territoriais, só pena de ser considerada inválida.
Seu principal objetivo é impedir o enriquecimento ilícito do alienante, que recebeu o aviamento do estabelecimento vendido. O Código Civil em seu artigo 1.147 determina a proibição em 5 anos.
Títulos do estabelecimento
Não pode confundir o título do estabelecimento com o nome empresarial, pois é por intermédio deste que o empresário exerce e assina os atos relativos à empresa.
Além do nome empresarial, admite-se o uso de um título de estabelecimento que se relacione à atividade da empresa ou seu titular. Ex. Sorveteria do Centro, Rei do Retalho, etc...
Não existe no Brasil o registro do Título do estabelecimento empresarial, mas há sua proteção contra usurpações e uso indevido, art. 195 do Código de Propriedade Industrial. O título do estabelecimento é vendável, diferentemente do nome empresarial.
A propriedade industrial é a divisão do direito empresarial que protege os interesses dos inventores, designers e empresários em relação às suas invenções, modelo de utilidade, desenho industrial, marcas e concorrência desleal.
Seu surgimento se deu na Inglaterra, em 1623, com a edição do Statute of Monopolies, onde pela primeira vez prestigiou as inovações técnicas, utensílios e ferramentas de produção.
Momento de imensa importância foi a criação, em 1883, da União de Paris, convenção internacional do qual o Brasil é participante desde o início. Teve sua vigência iniciada em 07/07/1883 – Convenção da União de Paris, CUP. Seu principal objetivo é determinar os princípios da disciplina da propriedade industrial.
Bases da propriedade industrial no Brasil
A propriedade industrial está protegida pela norma constitucional, artigo 5º, inciso XXIX, além da Lei n. 9276/96, onde prevê como integrantes da propriedade industrial: a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca. Além disso, determina os direitos de exploração exclusiva de referidas propriedades industriais:
Patentes (carta-patente):invenção e modelo de utilidade;
Registro (certificado): desenho industrial e a marca.
A concessão da patente ou do registro (certificado) fica a cargo de uma autarquia federal: Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.
É uma autarquia federal criada em 1970, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), responsável pelo aperfeiçoamento, disseminação e gestão do sistema brasileiro e garantia de direitos de propriedade intelectual para a indústria.
Propriedade Intelectual
Os bens sujeitos à tutela jurídica da propriedade industrial integram o estabelecimento empresarial, nos chamados bens imateriais da propriedade do empresário.
Ocorre que, esses bens imateriais fazem parte da chamada propriedade intelectual, sendo dividida em: direitos autorais e propriedade industrial. Tal nome se deve a sua imaterialidade e à origem comum, isto é, exercício de aptidões de criatividade pelos titulares dos respectivos direitos.
Existem grandes diferenças nos efeitos jurídicos entre a propriedade industrial e a propriedade autoral, capazes de criar sérios problemas na condução ou resolução de litígios na prática.
Em relação à origem do direito industrial podemos dizer:
- A exclusividade na exploração dos bens do direito industrial ocorrerá após a expedição da patente ou do certificado de registro do INPI. Assim, o ato administrativo que garante esse direito é de natureza constitutiva.
- Quem pedir a patente ou registro em primeiro lugar terá o direito de exclusividade, não interessando saber quem foi o inventor.
Quanto à origem do direito autoral:
- O direito de exclusividade decorre do ato de criação da obra científica, artística, literária ou de programa de computador. Os criados do direito autoral devem registrar suas obras, mas esse registro não tem natureza constitutiva, mas servem apenas para à prova de anterioridade da criação.
Quanto à extensão da tutela.
- No direito industrial protege a forma exterior do objeto e também a própria ideia inventiva. Já no caso, do direito autoral protege a forma exterior da criação, proibindo-se os plágios, mas não a ideia.
Patente
Documento que prova o direito de uso de exploração exclusiva da invenção ou do modelo de utilidade. Os requisitos para a concessão do direito industrial de patenteabilidade: novidade, atividade inventiva, industriabilidade, desimpedimento (licitude).
Modelos de utilidade trata-se de uma inovação em equipamento ou produto já existe e não protegido por patente, podemos dizer que um aperfeiçoamento da invenção original.
Novidade
Uma invenção será considerada nova quando não compreendida do estado da técnica, quando for desconhecida pelos pesquisadores especializados. Estado da técnica: compreende todos os conhecimentos difundidos no meio científico, acessível a qualquer pessoa,e todos os reivindicados regularmente por um inventor, por meio de depósito de patente, mesmo ainda não tornado público.
Nem todas as formas de divulgação comprometem a novidade do invento, como: publicação da invenção em congressos ou revistas científicas, nos 12 meses anteriores ao depósito da patente; divulgação em razão de fraude, nos 12 meses anteriores ao depósito da patente e divulgação do invento por pessoa não autorizada, nos 12 meses anteriores ao depósito da patente. Esse período de 12 (doze) meses é chamado de “período de graça”.
Importante ressaltar que o depósito feito no exterior nos 12 (doze) meses contados do pedido já realizados no território nacional, o titular poderá solicitar o reconhecimento da prioridade a invenção. Tal proteção decorre do acordo internacional assinado pelo Brasil – Tratado da União de Paris.
Atividade inventiva
Para ser considerada uma invenção, esta não poderá ser decorrente do estado da técnica de um modo óbvio, para um especialista. Não poderá derivar de forma simples dos conhecimentos nele reunidos, devendo a invenção ser resultado de um verdadeiro engenho.
Industriabilidade
Representa a possibilidade de utilização ou produção do invento, por qualquer tipo de indústria, ou seja, para a atividade produtiva (art. 15, Lei n. 9.279/96).
As invenção muitas avançadas ou mesmo inúteis não são patenteáveis. Se o pedido da patente descreve objeto cuja industrialização depende de outras invenções ainda inexistentes, embora previsíveis, falta-lhe o requisito da industriabilidade.
Desimpedimento
Existem situações que as invenções não recebem as patentes por ordem pública, são três (art. 18, Lei n. 9.279/96):
As invenções contrárias à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e a saúde públicas;
Substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos resultantes de transformação do núcleo atômico;
Seres vivos ou parte deles.
A patente é um bem que poderá ser cedido pelo seu proprietário à terceiros, mas referida cessão deverá ser averbada no INPI para que produza efeitos legais para terceiros.
A cessão poderá ser parcial ou total, isto é, poderá existir um condomínio a patente, pois esta é indivisível.
Ocorre que, pode existir as chamadas licenças compulsórias (artigos 68 a 75), ou seja, situações que obrigatoriamente terceiros terão os privilégios de explorarem as invenções. Essas licenças compulsórias podem ocorrer:
Abuso dos direitos de patente ou práticas de abuso de poder econômico por meio dela;
Não exploração de patente no território brasileiro;
Quando a comercialização não satisfaz as necessidade do mercado;
Em caso da patente ficar dependente de outra;
Casos de emergência nacional ou interesse público.
Patentes decorrentes de contrato de trabalho
Em razão do aperfeiçoamento e desenvolvimento das relações empregatícias, o problema da invenção durante um contrato de trabalho é muito comum, gerando grandes conflitos de interesses no mercado atual. Dessa forma, importante que os contratos de trabalhos venham com cláusulas claras e específicas, apontando quais são os direitos do trabalhador, caso seja constituída uma invenção durante a sua prestação de labor.
A Lei de propriedade industrial determina que a invenção será da empresa se a mesma é obtida na empresa, ou seja, em razão dos serviços específicos contratados, não ocorrendo a individualização do inventor.
O invento será o empregado se for desenvolvida pelo empregado de forma individual, desde que tenha ocorrido de forma desvinculada do contrato de trabalho e não de vínculo do mesmo. Não poderá haver utilização de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador.
Por fim, o invento será comum ou misto, quando desenvolvido pelo empregado, de forma desvinculada do contrato de trabalho, mas com utilização de recursos, dados, equipamentos, meios materiais ou instalações do empregador.
Extinção da patente
A extinção da patente ocorre regularmente com o decurso do prazo de sua vigência que será:
20 anos para invenção;
15 anos para modelo de utilidade.
Mas, a extinção também poderá ocorrer com a renúncia expressa de seu titular, além da caducidade ou perda da eficácia da concessão deferida, pela falta de pagamento da retribuição anual, pela não constituição de procurador qualificado residente no Brasil e pela nulidade da concessão do privilégio, caso esteja em desacordo com as disposições da Lei de Propriedade Industrial.
Marcas
A previsão legal de proteção das marcas está nos artigos 121 a 164 da Lei n. 9.279/96.
Significa um sinal aposto a um produto, uma mercadoria, ou o indicativo de um serviço, destinado a diferenciá-lo dos demais. Ex: omo, minerva, sorriso, cheque ouro, etc.
As principais funções das marcas são:
Função distintiva, ou seja, ela distingue um produto ou serviço de outros da mesma categoria; capacidade de individualização do produto;
Função de indicação de procedência: indica ao consumidor a origem do produto ou serviço, não necessariamente com a indicação concreta do seu fabricante.
Para os empresários as marcas servem como meios de atrair clientela, mas também para os consumidores resguardam seus interesses em relação à qualidade ou proveniência, ou seja, a marca é um referencial para os consumidores fazerem suas escolhas.
Classificação das marcas
Marcas de produto ou de serviço: Essas marcas servem especificamente para distinguir produtos ou serviços de outros congêneres de origem diversa. Ex. coca-cola, Brastemp, etc.
Marcas de certificação: Servem para atestar a qualidade do produto ou serviço, atribuído por institutos técnico. Ex. ABIC, ISO, etc.
Marca coletiva: É a marca que possui como principal função garantir a qualidade, origem e natureza certa de certos produtos ou serviços de membros de uma determinada entidade. Ex. cooperativa agropecuária de Boa Esperança, etc.
Marca de alto renome: Trata-se de uma marca que possui alto grau de conhecimento junto ao público em geral, inspirando confiança e exercendo grande força atrativa. A proteção se estende a todos os ramos econômicos, desde que haja um registro no país, especificamente com essa conotação de alto renome. Essa espécie de marca é uma exceção ao princípio da especialidade, ou seja, as marcas não são protegidas apenas em suas atividades empresariais, mas em todas as atividades.Ex. Pirelli, Kibon, Natura, Banco do Brasil, Coral, etc.
Marca notoriamente conhecidas: São as marcas que detêm prestígio restrito nos seguimento do público consumidor relacionado ao produto que elas assinalam. É considerada famosa apenas no seu segmento mercadológico, dentro do seu ramo de atuação. Sua proteção independe do registro no país, excepcionando o princípio da territorialidade, embasado na vedação do enriquecimento sem causa, impedindo que pessoas de má-fé se aproveitem da fama internacional de determinadas marcas ainda não registradas no país.
Requisitos para registro de uma marca
Para a realização do registro de uma marca no INPI, será necessário demonstrar o preenchimento dos seguintes requisitos:
Capacidade distintiva: deverá ter capacidade de diferenciar o produto ou serviço de outro;
Novidade: deve-se ser nova, mas não precisa ser criada pelo empresário, tem que ser capaz de diferenciar o produto ou serviço do produto ou serviços dos concorrentes. Não é necessário que o requerente tenha criado o sinal, em sua expressão linguística, mas que lhe dê, ou ao signo não linguístico escolha, uma nova utilização;
Desimpedimento: o artigo 124 indica várias proibições para o registro das marcas, dessa forma para que a marca possa ser registrada ela não poderá incorrer em nenhum dos impedimentos previstos na legislação.
Extinção do registro
Conforme estabelece ao artigo 142 da LPI, o registro de marca é extinto pela expiração do prazo de vigência, renúncia total ou parcial, caducidade ou inobservância do disposto no artigo 217 do mesmo diploma legal.
A expiração do prazo de vigência da marca ocorrerá após 10 anos de uso, mas o seu titular tem o direito de requerer a prorrogaçãopor mais 10 anos, quantas vezes quiser, devendo fazê-lo ao longo do último ano de vigência da mesma.
Desenho Industrial
O desenho industrial será protegido por intermédio da emissão de um registro pelo INPI, tendo como principal objetivo garantir ao titular do registro a exclusividade na exploração dos aspectos ornamentais de um objeto.
Isso pode ocorrer quando for criado um novo formato de um relógio, brinquedo, veículo, caneta, bolsa, etc.
Uma vez concedida pelo Estado, o registro do desenho industrial é válido em todo território nacional e dá ao titular o direito durante todo o prazo de vigência, de excluir terceiros de fabricar, comercializar, importar, usar ou vender a matéria protegida sem sua prévia autorização.
O prazo de vigência da proteção do desenho industrial é de dez anos, contados da data de depósito, prorrogáveis por mais três períodos sucessivos de cinco anos.
Requisitos para o registro
Existem três requisitos essenciais que devem ser observados para a realização do registro do desenho industrial, que são:
Novidade: é necessário que o desenho industrial não esteja compreendido no estado da técnica, que é constituído por tudo aquilo que se tornou acessível ao público em qualquer meio antes da data de depósito no Brasil ou no exterior;
Originalidade: o desenho é considerado original quando resulta de uma configuração visual distintiva em relação a outros objetos conhecidos;
Servir de tipo de fabricação industrial: o objeto deve poder ser reproduzido industrialmente, em todos os seus detalhes. No Brasil, não são protegidas partes de um objeto que não sejam objetos independentes.
Práticas de concorrência desleal
Concorrência desleal é qualquer ato de concorrência que seja contrária às práticas honestas em matéria comercial ou industrial. As regras em matéria de concorrência estão previstas nos artigo 195 da Lei de propriedade industrial, que estabelece como prática de concorrência desleal:
I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.