SEMANA_AULA_01

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Faculdade Estácio de Sá – Vila Velha
Graduação em Direito
Disciplina de História do Direito
Profª. Aline Vasconcellos
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AULA SEMANA 1 – HISTÓRIA DO DIREITO
CONCEITOS INTRODUTÓRIOS
Conceito de História:
Para uma definição do que é História tomaremos a conceituação do Professor Antonio Carlos Wolkmer, em seu livro História do Direito no Brasil:
“A História pode ser visualizada como a sucessão temporal dos atos humanos dinamicamente relacionados com a natureza e a sociedade”.[1: WOLKMER, Antônio Carlos. História do direito no Brasil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 11.]
	No estudo a ser desenvolvido durante o semestre importa, principalmente, a sucessão temporal dos atos humanos em sociedade.
 Conceito de Direito:
A palavra Direito vem da Antiguidade Romana sendo a soma da palavra DIS (muito) + RECTUM (reto, justo, certo), ou seja, Direito em sua origem significa o que é muito justo, o que tem justiça.
Segundo Flávia Lages o Direito deve ser entendido como sendo o conjunto de normas para a aplicação da justiça e a minimização de conflitos de uma dada sociedade. [2: CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito: Geral e Brasil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lume Juris, ]
Conceito de história do direito:
“Pode-se conceituar a História do Direito como a parte da História geral que examina o Direito como fenômeno sócio-cultural, inserido num contexto fático, produzido dialeticamente pela interação humana através dos tempos, e materializado evolutivamente por fontes históricas, documentos jurídicos, agentes operantes e instituições legais reguladoras”.[3: WOLKMER, Antônio Carlos. História do direito no Brasil, p. 04.]
	Pelo conceito acima, a História do Direito é a disciplina que estuda os atos humanos em sociedade tendo como perspectiva a construção do Direito em cada momento histórico.
 Neste prisma, o Direito é visto enquanto resultado da interação humana em sociedade, considerando aspectos como a cultura, a religião, a política, com os quais os homens e mulheres, ao longo do tempo, construíram o Direito, numa dialética em que o Direito influencia a sociedade ao mesmo tempo em que é influenciado por ela. 
 O estudo da disciplina se dá por meio da análise de instituições jurídicas (reinos, igreja, tribunais etc), das ideias e pensamentos jurídicos (escolas de direito), e também através do estudo de fontes do direito (leis, costumes, decisões de tribunais etc). 
Objetivos da História do Direito:
Também é de Wolkmer a exposição dos objetivos da História do Direito:
“Quanto aos objetivos da História do Direito, o intento é ‘fazer compreender como é que o Direito atual se formou e se desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos séculos’. Igualmente, a meta é o ‘exame crítico das legislações passadas com o fim de expor as suas sucessivas transformações, salientando os modos por que estas se verificaram, de acordo com as mudanças da consciência, das condições e necessidades sociais’. Em suma, a finalidade essencial da História do Direito é a interpretação crítico-dialética da formação e da evolução das fontes, idéias norteadoras, formas técnicas e instituições jurídicas, primando pela transformação presente do conteúdo legal instituído e buscando nova compreensão historicista do Direito num sentido social e humanizador”.[4: WOLKMER, Antônio Carlos. História do direito no Brasil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 04.]
Podemos entender que o termo dialética presente no pensamento de Wolkmer diz respeito ao conceito de dialética de Karl Marx e Engels. De maneira bem simplificada, podemos dizer que a ideia de da dialética marxista, as mudanças históricas se dariam por meio da luta entre modos de ver o mundo, movimentos políticos e sociais antagônicos, ou seja, contrários. A dialética materialista dizia que os movimentos históricos ocorrem de acordo com as condições materiais da vida, com a realidade.
Assim, diante de determinada realidade que seria a Tese (A) surgiria a antítese (B), que é uma afirmação contrária. O movimento de forças entre as duas geraria a síntese (C), que como o nome indica, é o resultado da síntese entre as duas primeiras. A síntese supera a tese e a antítese (portanto, é algo de natureza diferente), ao mesmo tempo em que conserva elementos das duas (permanências) e conduz à discussão (rupturas), esse processo levaria a sociedade a um grau mais elevado. E, na sequência, daria origem a uma nova tese, que iniciaria novamente o ciclo. 
Assim, a história estaria em eterna mudança.
Fatores da História do Direito
	Os fatores da História do Direito, a nosso ver, podem ser considerados como sendo o objeto de estudo dessa disciplina.
	Dividem-se em fatores técnicos e fatores sociais:
	Fatores técnicos: principais tradições jurídicas e os métodos de formação do direito
	Fatores sociais: aspectos de ordem política, socioeconômica e intelectual. Afetam a sociedade como um todo e, através dela, o direito.
	Quanto aos fatores técnicos, estão em constante mudança: não há direito estável e imutável. O Direito é fruto da dinâmica social estando em constante mudança.
	Com relação aos fatores sociais, principalmente em relação aos aspectos políticos, sabemos que as novas ideias e ideais não se estabelecem sem a participação da política. O processo que enseja a criação ou modificação de normas jurídicas obrigatórias à sociedade não se dá sem força política. Essa força política, na maior parte da História, esteve nas mãos dos grupos dominantes, que perpetuaram a visão do Direito enquanto instrumento de garantia de seus interesses, sendo objetivo da disciplina a formação de operadores do Direito atentos aos aspectos políticos que envolvem a construção do ordenamento jurídico.	
 Common Law e Civil Law:
6.1 – Common Law 
Direito Comum. Também conhecido como Sistema Anglo-saxão, fundamenta-se na tradição local. Sua força vem da tradição de tribunais reais, pelo júri popular e por assembleias de homens livres, fundamentando-se nas decisões feitas pelos tribunais e não em atos legislativos ou executivos. Tem como base o sistema de precedentes que se constitui por decisões emblemáticas que servem de parâmetro para decisões futuras.
Sistema de Precedentes: Na Common Law, o direito é criado e aprimorado por meio da atuação dos juízes. Uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores (precedentes) e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Os precedentes são criados quando nenhum caso anterior consegue servir de base para a decisão de uma situação concreta levada até o julgador. Diante deste caso inédito, o julgador terá a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. 
Grosso modo, seguindo o princípio chamado de estare decisis os precedentes vinculam os tribunais futuros, ou seja, o tribunal futuro é obrigado a seguir a decisão anterior. A esse conjunto de precedentes se dá o nome de common law. 
Exemplo de países que adotam a Common Law: Inglaterra, EUA, Austrália, parte do Canadá.
Surgimento do caso concreto inédito→ decisão pelo tribunal → formação do precedente (norma jurídica genérica) → aplicação ao caso concreto futuro.
- Civil Law:
Também conhecido como Sistema germânico-romano, ou continental. Direito formado por normas jurídicas gerais que são aplicadas ao caso concreto, diferindo do Sistema jurídico anglo-saxão em que a decisão do caso concreto se transforma em norma para os casos futuros, de acordo com o princípio do stare decisi.
É Direito oriundo da antiguidade romana. Reaparece na Europa com a atividade dos glosadores (Sec. XI) que passam a estudar e comentar (fazendo glosas) a legislação da antiguidade romana, como o Corpus Juris Civilis ou Corpus Iuris Civilis (Corpo de Direito Civil), que foi publicado entre os anos 529 e 534 por ordem do imperador Justiniano I, para unificar a legislação em todo o Império Bizantino. A Civil Law se consolida no século XVIII.Teve como uma de suas caracteristicas a organização em códigos, cujos exemplos principais são os códigos civis francês e alemão. Lembrando que a ideia de codificação vem do ideal iluminista do enciclopedismo.
Norma jurídica genérica →surgimento do caso concreto→decisão judicial aplicando a norma.
– O QUE CAI NOS CONCURSOS? (assuntos tratado em sala durante as aulas):
(TJ/ES_2003) O regime da união estável, reconhecida constitucionalmente, como entidade familiar, pressupõe: 
A) A convivência entre o homem e a mulher, como se casados fossem, por mais de cinco anos; 
B) Que o regime de bens seja livremente estipulado, desde que no início da convivência; 
C) Não estipulação de prazo mínimo para sua demonstração, bastando ser duradoura, pública e contínua; 
D) Que se considere como tal uma união estável de menos de cinco anos, desde que dela resulte filhos; 
E) A necessidade do regime de comunhão dos aquestos e dos aprestos; 
Questão CESPE - Prova Técnico Administrativo - TRE/ES/2010
53. Os direitos sociais previstos na Constituição Federal advêm de normas de ordem pública , sem imperatividade, podendo ser alteradas pela vontade das partes integrantes da relação trabalhista. 
Questão 18 (OAB-FGV VIII Exame 2012-2): Pode o Presidente da República editar medida provisória contrária à súmula vinculante editada pelo STF?
A) Não, pois o STF é o guardião da Constituição.
B) Não, pois a súmula vincula todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).
C) Sim, pois a súmula vincula a Administração Pública, mas não o chefe do Poder Executivo.
D) Sim, pois o Presidente da República estaria, nesse caso, exercendo função legislativa e o Art. 103-A não estabelece a vinculação da função legislativa às estas súmulas.
(Magistrado Estadual – TJ/SP – 2006) Assinale a alternativa correta.
a) O princípio da reserva legal pressupõe a existência de lei anterior, emanada do Poder
Legislativo, definindo o crime e a pena.
b) A analogia, como forma de auto-integração da lei, pode ser amplamente aplicada no âmbito do direito penal.
c) O princípio da legalidade admite, por exceção, a revogação da lei pelo direito consuetudinário.
d) O postulado da taxatividade, conseqüência do princípio da legalidade, que expressa a
exigência de que a lei penal incriminadora seja clara, certa e precisa, torna ilegítimas as
normas penais em branco.
 (Analista – TRF4 – 2008) A norma que preceitua: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”, constitui o que se denomina princípio da
a) irretroatividade da lei mais severa.
b) abolitio criminis.
c) reserva legal e da anterioridade.
d) retroatividade da lei mais benéfica.
e) ultra-atividade.
TCE/SP-2008(FCC) - De acordo com a lei federal de processo administrativo (Lei no 9784/99), a delegação da prática de atos administrativos tem como característica a 
a) proibição de ressalva quanto ao exercício da atribuição delegada. 
b) permissão de delegação de atos normativos e de decisão de recursos. 
c) dependência da autorização expressa na CF. 
d) limitação da delegação a órgãos hierarquicamente subordinados. 
e) permissão da sua revogação a qualquer tempo.
OAB/VIII EXAME - A avocação é um fenômeno aplicável ao processo administrativo, pelo qual a autoridade pode em certos casos, como assim previsto na Lei nº 9.784/99,
delegar competência a órgão inferior.
rever decisão em instância recursal.
 exercer delegação de órgão superior.
exercer competência atribuída a órgão inferior.
(e) rever suas próprias decisões.