PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

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PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Renato Dantas
Mestre em Direito
Conceito e Espécies
Pena privativa de liberdade é a modalidade de sanção penal que retira do condenado seu direito de locomoção, em razão da prisão por tempo determinado (Masson).
O direito penal brasileiro admite três espécies de penas privativas de liberdade: reclusão e detenção, relativas a crimes (CP, art. 33, caput), e prisão simples, inerente às contravenções penais (LCP, art. 5º, I).
Reclusão e Detenção
Distinções:
1- A pena de reclusão pode ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto; já a pena de detenção só pode ser cumprida em regime semiaberto ou aberto (art. 33, caput, do CP);
2- No caso do concurso material de crimes, em sendo aplicada cumulativamente as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput, e 76 do CP);
Continuação
3- A reclusão pode ter como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP). Esse efeito não é possível na pena de detenção;
4- A reclusão acarreta a internação em caso de imposição de medida de segurança, enquanto na detenção o juiz pode aplicar o tratamento ambulatorial (art. 97 do CP). 
Prisão Simples
A pena de prisão simples cabível apenas para as contravenções penais, deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. O condenado à prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção (art. 6º, caput e § 1º da LCP).
Não há regime fechado, seja inicialmente, seja em decorrência de regressão.
Regimes de cumprimento de pena
Após o julgador ter concluído, em sua sentença, pela prática do delito, afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte consiste na aplicação da pena, de acordo com o art. 59 do CP.
O CP, no seu art. 33, § 2º, determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a saber: 
A) o condenado a pena de reclusão superior a oito anos e superior a quatro quando reincidente, deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
B) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, e o reincidente com pena até quatro anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
C) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
Segundo o § 3º do art. 33 do CP, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59, ou seja, pena mais 59.
Súmulas do STF sobre o assunto
Súmula nº 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula nº 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Súmula do STJ sobre o assunto
Súmula nº 440. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade em abstrato do delito. 
Em caso de omissão do magistrado quanto a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve tal decisão ser atacada pelos embargos de declaração, que se não acontecer, impedirá o juiz das execuções fixar regime diferente do indicado pela pena. 
Em caso de condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
A detração agora ( a partir da lei nº 12.736/12) será feita pelo juiz sentenciante, que já com base no saldo da pena, estabelecerá o regime inicial de cumprimento da pena. 
Lei nº 8.072/90
Inicialmente previa o cumprimento integralmente em regime fechado.
Hoje estipula apenas o início no regime fechado, mas o STF já declarou inconstitucional tal preceito, permitindo o início em qualquer regime, o que vale também para drogas e terrorismo, não se aplicando para a tortura (Informativo 789 do STF).
O STF criou uma situação inusitada ao conferir valores diversos a crimes que receberam igual tratamento pelo art. 5º, XLIII, da CF. Em síntese, a Corte classifica como inconstitucional o regime inicial fechado nos delitos hediondos, no tráfico de drogas e no terrorismo, e simultaneamente o reputa constitucional no crime de tortura. 
Progressão de regime
A progressão de regime prisional integra a individualização da pena, em sua fase executória, e destina-se ao cumprimento de sua finalidade de prevenção especial, mediante a busca da preparação do condenado para sua reinserção na sociedade.
Esse benefício depende de dois requisitos cumulativos, um objetivo, cumprimento de ao menos 1/6 da pena no regime anterior, e outro subjetivo, que é o mérito, significando um bom comportamento carcerário. 
Há uma proibição da progressão “por saltos”, ou seja, do fechado para o aberto. 
Continuação
Progressão e crimes contra a Administração Pública (art. 33, § 4º).
Progressão nos crimes hediondos ou equiparados – 2/5 se primário e 3/5 se reincidente.
Requisito temporal para a progressão em caso de execução conjunta de crime hediondo e crime comum.
Progressão e prática de falta grave – interrupção do requisito objetivo, nova contagem.
Progressão e colaboração premiada – ausência de requisito objetivo.
Regressão
É a transferência do condenado para regime prisional mais severo do que aquele em que se encontra. 
São hipóteses de regressão previstas no art. 118, I e II, da LEP:
A) Prática de fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 50 da LEP) e
B) Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime.
É possível a regressão “por saltos”.
Execução provisória
Tem como pressuposto o trânsito em julgado para a acusação.
No caso do réu solto, tem um novo entendimento, bastante discutível, mas vigorante a partir de fevereiro de 2016, permitindo a execução e consequente prisão daquele que em segunda instância foi condenado a pena privativa de liberdade.
No caso de competência originária dos tribunais, não cabe execução provisória. 
Direitos do preso
Nos termos do art. 38 do CP: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.
A questão da visita íntima.
Limitação do uso de algemas.
A separação dos presos nos estabelecimentos prisionais.
A questão da revista, sobretudo das mulheres. 
Trabalho do preso
O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social (art. 39 do CP).
Além de remunerado, é obrigatório. Sua negativa injustificada caracteriza falta grave e impede a progressão de regime prisional e o livramento condicional. Revela-se como uma das principais formas de ressocialização do condenado, retirando-lhe do ócio e motivando-o à reinserção social mediante atividade honesta.
Trabalho forçado, proibido pela CF, é aquele sem remuneração e com uso de castigos físicos. 
Remição
É o benefício, de competência do juízo da execução, consistente no abatimento de parte da pena privativa de liberdade pelo trabalho o pelo estudo.
Em relação ao trabalho é descontado 1 dia de pena para cada 3 dias de trabalho, exclusivamente para o preso em regime fechado ou semiaberto (LEP, art. 126, § 1º, II).
No tocante ao estudo, é o abatimento de 1 dia de pena para cada 12 horas de estudo, divididas em no mínimo 3 dias (LEP, art. 126, § 1º, I).
O estudo, diferentemente do trabalho, gera a remição
no regime aberto e no livramento condicional (Lei nº 12.433/11).
Pode ocorre a remição simultânea pelo trabalho e estudo, desde que compatíveis. 
Detração
É o desconto na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo de prisão provisória ou de internação já cumprido pelo condenado.
Não cabe detração em caso de absolvição, como crédito para um outro processo.