CONTESTAÇÃO TRABALHISTA LOJAS MENSA LTDA

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Da 1º Vara Do Trabalho Da Comarca de Florianópolis - SC
Processo nº 0010101-20.2017.512.0001.
	LOJAS MENSA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº XXXXX, estabelecida à, CNPJ 15.155.000/0001-00, com sede na Alameda das Flores, n. 30, Lagoa da Conceição, Florianópolis – SC, CEP 88010-000, pelos fatos e fundamentos que passa a expor: nos autos de Reclamatória Trabalhista em epígrafe, proposta por JONAS FAGUNDES, por intermédio de seus procuradores ao final assinados, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar a sua DEFESA, o que faz aduzindo as seguintes razões de fato e de direito:
PRELIMINARMENTE:
1- DA CARÊNCIA DE AÇÃO PELA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO
	Aduz o reclamante que foi contratado como MONTADOR DE MÓVEIS, por meio de prestação de serviço, no período de 01/08/2016 á 31/01/2017. Postula o reconhecimento do vínculo empregatício. Requereu, ainda, a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o pagamento de horas extras, o reconhecimento do valor pago a título de aluguel da motocicleta como salário e o adicional de periculosidade. Por fim, pugnou pelos benefícios da gratuidade judiciária.
	O reclamante nunca foi empregado da ré, mas prestou serviços de montador de imóveis, na qualidade de autônomo. A reclamada firmou contrato autônomo com o Reclamante para a montagem dos móveis, no entanto, não havia ninguém das Lojas Mensa Ltda. fiscalizando seu trabalho, bem como, não precisava comparecer na empresa, todos os dias, podendo enviar um colega a fim de realizar o trabalho.
	É fundamental ressaltar que o vínculo jurídico entre as partes sempre foi de natureza civil, contratado para a realização de uma obra certa e não força de trabalho para prestar serviços em atividade empresarial. O reclamante comprometeu-se em efetuar a Montagem de Móveis, na medida que forem solicitados, sendo que, em caso de não comparecimento, poderia enviar outro colega de trabalho para realizar o serviço.
	Dito isso, importante ressaltar o que dispõe a CLT:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário
	A relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho que se caracteriza pela existência concomitante dos seguintes elementos: a) Trabalho prestado por pessoa física; b) Pessoalidade; c) Não eventualidade; d) Onerosidade; e e) Subordinação.
	Dito isso, importante salientar o que caracteriza o elemento da pessoalidade: Para tanto, o trabalhador não pode ser substituído por outro, pois a prestação de trabalho é intuito personae.
In casu, ainda verifica-se que não está presente a pessoalidade, uma vez que, o reclamante, não precisa estar presente na empresa e nem precisa realizar o serviço, onde estava autorizado a encaminhar outro profissional, em caso de não comparecimento.
	Verifica-se, também, que não há Habitualidade nos serviços prestados, uma vez que, para caracterização do vínculo empregatício, é necessário que o trabalho tenha caráter de permanência, não se qualificando como trabalho esporádico. Sendo assim, não existiu a subordinação jurídica, que vem a ser o requisito básico e diferenciador da relação de emprego das demais relações de trabalho. Enquanto estiverem executando suas funções, encontrará vinculados a quem os contratou, por normas do Código Civil Brasileiro, que rege o contrato de prestação de serviço.
2- NO MÉRITO:
2.1 DA ANOTAÇÃO EM CTPS E RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO
	Indevidos, eis que o reclamante nunca foi empregado da reclamada, mas sim prestou seus serviços como autônomo, no período de 01/08/2016 á 31/01/2017. 
2.2 DAS HORAS EXTRAS 
	Importante dispor o disposto no art. 62, inciso I, da CLT, cuja redação é a seguinte:
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: 
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
Vê-se o entendimento do TST:
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA – AUSÊNCIA DA ANOTAÇÃO DE TAL CONDIÇÃO NA CTPS E NO REGISTRO DE EMPREGADOS. O fato de não haver anotação na CTPS, bem como no registro de empregados, da condição de trabalho externo incompatível com o controle de jornada não é razão suficiente para, por si só, afastar a exceção do artigo 62, I, da CLT, ou promover a inversão do ônus da prova, a fim de condenar o empregador ao pagamento de horas extras, notadamente quando incontroversas as premissas fáticas da prestação de serviço externo e da falta de fiscalização da jornada. Precedentes da SBDI-1 e da 2a Turma. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento em recurso de revista: AIRR 21640820115020054. Data de publicação: 14/08/2015. Destaque e grifo nossos.
O reclamante, não era controlado por telefone celular, além de poder iniciar e terminar suas atividades sem passar pelo estabelecimento comercial. Pelo volume de clientes da EMPRESA, é evidente que o reclamante trabalhava, no máximo, 06 (seis) horas por dia. Portanto, ausentes os requisitos configuradores da relação de emprego, não faz jus ao reconhecimento do liame empregatício e anotação da CTPS. Restam impugnada as datas de início e término da prestação de serviços aduzidas na exordial.
2.3 DA MULTA DO ART. 477, DA CLT
Ausente liame laboral a favorecer o reclamante, improcedem o pagamento de valor correspondente à parcela fundiária no período declinado, acrescido da multa Inexistindo o principal, mesma sorte seguem seus acessórios, ou seja, inexistem diferenças a título de fundiárias.
Diante dos fatos mencionado acima, vislumbra que reclamante, nunca foi empregado das reclamadas, sendo improcedente o pedido de aplicação da multa em razão do não pagamento das verbas rescisórias. O art. 477, § 8º, da CLT,
2.4 DA APLICAÇÃO DO ART. 457, § 2 ºDA CLT
O reclamante requer que o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais pago pelo aluguel da motocicleta seja considerado salário, com fundamento no disposto no art. 457, § 2º, da CLT.
A empresa pagou ao reclamante o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais, para custear o aluguel da motocicleta, assim como os gastos com combustível, manutenção e seguro, além de cobrir a depreciação do veículo (indenizá-lo pelo desgaste).
Portanto, o pagamento dos R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) é de natureza indenizatória, ou seja, para ressarcir o patrimônio do reclamante, e não como contraprestação pelos serviços prestados.
Sendo assim, requer que seja considerada a inexistência de reflexos em aviso prévio, nas férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional, no décimo terceiro salário proporcional e na multa de 40% sobre o FGTS.
2.5 Adicional de periculosidade
O reclamante requer o pagamento do adicional de periculosidade ao fundamento de que usava motocicleta para visitar seus clientes, o que lhe assegura o direito ao recebimento do mencionado adicional, nos termos do art. 193, § 4º, da CLT.
No entanto, o reclamante utilizava usava a motocicleta preponderantemente para se deslocar de casa para o trabalho e vice-versa, sendo que somente de maneira eventual ele usava o veículo para visitar clientes. Na maioria das vezes, segundo o representante legal da empresa, várias visitas eram feitas a pé. Além disso, o representante afirma que o deslocamento do reclamante consumia lapso temporal ínfimo do período de trabalho, vez que a maior parte do tempo era consumida na casa dos clientes, com a montagem dos móveis.
Nesse sentido, dispõe a NORMA REGULAMENTADORA 16 ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS (ANEXO 5 -ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA ,Inclusão dada pela Portaria MTE 1.565/2014 ):
2. Não são consideradas perigosas, paraefeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
Dito isso, importante ressaltar o que dispõe a sentença publicada no processo n. 0010691-09.2015.5.03.0109, publicada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, em 16/08/2016:
A Lei 12.997/2014 acrescentou o parágrafo quarto ao art. 193 da CLT, passando a dispor que também são consideradas atividades perigosas aquelas exercidas por trabalhadores em motocicleta, o que não é o caso dos autos, em que o autor exerceu a função de montador de móveis, fazendo uso de motocicleta. De se ver que a aludida alteração legislativa buscou beneficiar o trabalhador que atua no exercício da função de moto transporte, moto taxista, motoboy, moto frete e moto vigia. (RTOrd-0010691-09.2015.5.03.0109 do dia 17/08/2016-TRT 3 – Judiciário –Minas Gerais)
Desta forma, pugna a Reclamada pela improcedência do pedido de adicional de insalubridade, devendo ser julgado inteiramente improcedente.
3- DA IMPUGNAÇÃO DOS PEDIDOS 
Assim, face ao exposto e ao mais que dos autos consta, protestando provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, juntada de documentos, depoimento pessoal do autor, sob pena de confesso.
Requer, desde já, pela procedência da preliminar argüida e pela IMPROCEDÊNCIA TOTAL do pedido do Reclamante.
Termos em que, Pedem deferimento.
Florianópolis, xx de xxx de 2017.
ADVOGADO
OAB/xx nº xxxxxxxx