TRABALHO AUSÊNCIA

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1. INTRODUÇÃO
Vivemos uma atualidade que nos leva a imaginar, em razão dos avanços nos mecanismos de comunicação ou maior acessibilidade destes, que o desaparecimento de pessoas seja uma circunstância remota. Contudo, seja por questões de criminalidade ou mesmo por desaparecimentos que envolvem alguma disfunção da saúde humana, há várias circunstâncias que nos deparamos com pessoas que simplesmente desaparecem, não deixando rastro de onde possam ser encontradas, o que por sua vez, demanda tratamento no mundo jurídico em face dos bens do desaparecido.	
O presente trabalho tem por fim discorrer sobre o tratamento jurídico que trata o assunto, que se encontra no Código Civil. Tal assunto é disciplinado no Título I, capítulo III – Da Ausência. A legislação disciplinou a ausência em procedimentos divididos em três fases, conforme disposto no código civil, dos artigos 22 ao 39, sendo a primeira, Da curadoria dos bens do ausente, a segunda, Da sucessão provisória, e por fim, Da sucessão definitiva, de modo a garantir o patrimônio pertencente a tais pessoas, ou a seus sucessores.
Veremos então quais os critérios e exigências legais para que se configure juridicamente a ausência de uma pessoa, e quando configurada, em que ordem e como será designada a curadoria dos bens do ausente. Persistindo a ausência, como se dará a posse provisória e quais são as exigências para os interessados em tal posse? E, por fim, circunstância e modo em que ocorrerá a posse definitiva e os possíveis desdobramentos decorrentes desta em face do ausente.
O objetivo geral é oportunizar um aprofundamento do conhecimento sobre o assunto, possibilitando um melhor entendimento da lei e, sobretudo, das regras que regem o assunto.
Temos como objetivo específico explicitar as definições que configuram a ausência, os parâmetros adotados na curadoria dos bens da pessoa desaparecida, esclarecer em que circunstâncias ocorrerão a posse provisória desses bens, bem como a posse definitiva e as resultantes decorrentes desta, em face do ausente.
Tepedino, Gustavo (2007, p. 61) observa: “A ausência, a despeito de sua importância no ordenamento jurídico, não tem sido objeto de um estudo mais sistematizado e aprofundado por parte da doutrina”.
As implicações decorrentes do desaparecimento de uma pessoa, em relação aos seus bens, são complexas e merecem uma atenção pormenorizada, considerando que trata de heranças e possíveis herdeiros. Não raras vezes uma partilha de bens é carregada de discordâncias e até mesmo contendas entre os partícipes, o que reforça a importância de atenção com a presente matéria, no intuito de promover justiça.
Desenvolvemos o assunto com base em procedimentos de pesquisa bibliográfica, buscando junto a doutrinadores conceituados as melhores definições e argumentações sobre o assunto. O estudo, além da presente introdução, foi estruturado em três títulos e conclusão.
Visando mais conforto na compreensão do assunto a ser tratado, julgamos necessário definir alguns conceitos.
2. CONCEITOS
2.1. AUSÊNCIA
Pelo código civil/2002:
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Pública, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
	Por Tepedino:
[...] tem sido conceituado pela doutrina como o desaparecimento de uma pessoa do seu domicílio, sem dar notícias do lugar onde se encontra, nem deixar procurador para administrar seus bens, acarretando, por essa razão, dúvida a respeitos de sua sobrevivência. (Tepedino, Gustavo, 2007, p. 63)
	Define em sentido técnico, Monteiro:
No sentido técnico, porém, ausente é aquele que, devido ao seu desaparecimento, é declarado tal por ato do juiz. Não basta a simples não-presença para configurar a ausência no sentido técnico. É essencial ainda a falta de notícias do ausente, de modo a existir dúvida obre a sua existência, bem como a declaração judicial desse estado. Se pudéssemos lançar mão de uma fórmula, diríamos que: não-presença + falta de notícias + decisão judicial = ausência. (Monteiro, Washington de Barros, 2003, p. 114)
	A definição técnica por Monteiro nos dá uma boa condição para o estudo da matéria com maior clareza, não sendo, contudo, a definição esgotada do conceito de ausência.
2.2. DOMICÍLIO
	O código civil de 2002 estabelece em seu Art. 70: “O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. (Lei 10.406 – CC, 2002).
	Por Monteiro:
Dois elementos são, pois, necessários para que se caracterize o domicílio civil, um dos principais atributos da pessoa natural: um, objetivo, material, a radicação do indivíduo em determinado lugar; outro, subjetivo, psicológico, a intenção de ai ficar-se com ânimo definitivo, de modo estável e permanente. (Monteiro, Washington de Barros, 2003, p. 159-160)
	No mesmo sentido, Farias e Rosenvald:
[...] desse modo, dois elementos podem ser extraídos da definição legal de domicílio: um de índole objetiva (a fixação da residência) e outro de natureza subjetiva (o ânimo de permanecer naquele local e de ali ter a sede de suas atividades). (Farias, Cristiano Chaves de, e Rosenvald, Nelson, 2013, p. 390).
A definição de domicílio é amplamente discutida entre doutrinadores, além de haver uma série de circunstâncias que derivam do entendimento central para dar as devidas definições em conformidade com o tema tratado. Para o tema do nosso trabalho entendemos suficiente o conceito exposto. O mergulho aprofundado no assunto sem um caso concreto poderá nos maximizar a complexidade já natural do assunto, cujo não é objetivo no momento.
3. DA AUSÊNCIA
3.1 DA CURADORIA DOS BENS DO AUSENTE
A curadoria dos bens do ausente está disciplinada no código civil em sua Parte Geral, Livro I, Título I, capítulo III, seção I, assunto sobre o qual discorreremos a seguir.
A pessoa que desaparece sem deixar noticias e sem deixar alguém para representar ou um procurador para cuidar de seus bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, certificando a verdade do fato, recolherá os bens do ausente, especificando-os detalhadamente e entregará a um curador que será nomeado. (Art. 22, CC)
Caso o ausente tenha deixado um curador ou representante e este não queira continuar, ou não possa exercer, por determinada circunstância, a representação para tal fim, ou que não tenha poder para isso, também será declarada a ausência e nomeado um curador para representá-lo. (Art. 23, CC)
O curador que o juiz nomear, terá poder, obrigações e deveres fixados pelo órgão judicante, lembrando que ele, sobre compromisso, deverá devolver os bens ao ausente quando o mesmo voltar, ou devolver aos herdeiros. O intuito é proteger os bens do ausente. A nomeação de curador será dentro do que for aplicável, observado o disposto a respeito dos tutores e curadores. (Art. 24, CC)
Pode ser legitima curador o cônjuge do ausente, desde que não esteja separado judicialmente ou por mais de dois anos antes da declaração do ausente. No caso de falta do cônjuge, a curadoria dos bens vai para os pais ou filhos, nesta ordem, desde que não haja impedimento que os iniba de exercer o cargo. Na falta dos pais o critério para a escolha do filho levar-se-á em conta a proximidade entre os descendentes, sendo que os mais próximos precedem os mais remotos. Em total ausência dos interessados relacionados, o juiz que escolherá o curador dos bens deste ausente. (Art. 25, CC)
Conforme está disposto no caput do Art.25 do CC sobressai o entendimento que o cônjuge não pode ser curador do ausente se estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos, antes da declaração de ausência. Contudo, Farias e Rosenvald trabalha um entendimento diferenciado:
Em nosso viso, apesar da dicção do Art.25 do codex, havendo separação de fato,independentemente de qualquer prazo, o cônjuge não mais será o curador. É que a simples ruptura da vida conjugal, independentemente de um prazo superior ou inferior a dois anos, já e suficiente para extinguir a afetividade existente entre eles e a mútua colaboração. (Farias, Cristiano Chaves de, e Rosenvald, Nelson, 2013, p. 382).
	Assevera ainda, Farias e Rosenvald:
De outra banda, assegure-se que, apesar do indevido silêncio da lei civil, é possível afirmar que, havendo união estável, o companheiro pode ser nomeado curador do ausente. (Farias, Cristiano Chaves de, e Rosenvald, Nelson, 2013, p. 383).
3.2 DA SUCESSÃO PROVISÓRIA
	
A sucessão provisória é tratada no código civil em sua Parte Geral, Livro I, Título I, capítulo III, seção II. Tal instituto decorre e é a fase seguinte, ou seja, que sucede a ausência do titular dos bens.
Estabelece o referido diploma legal em seu Art. 26, que, quando uma pessoa encontra-se desaparecida do seu domicílio, sem nenhuma notícia, e sem que este tenha deixado representante ou procurador para gerir os seus bens, com ausência e curadoria devidamente declarada pelo juiz, e se, passado um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se tenha deixado representante ou procurador, e neste caso, passado três anos, poderá os interessados requerer que se abra a sucessão provisória dos bens aos herdeiros.
Para o requerimento da sucessão provisória o código civil estabelece como interessados, em seu Art. 27, necessariamente nesta ordem, o cônjuge não separado judicialmente; os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e por fim, os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Nota-se que a previsão, no código civil, especificamente quanto ao cônjuge, é restrita, sem qualquer extensão ao companheiro(a). Contudo, a questão encontra-se superada quanto ao entendimento em prol do socorro a quem vive na condição de companheiro(a). Havendo união estável, deverá o companheiro ser destinatário dos direitos garantidos pela lei na mesma proporção do cônjuge. Entendimento expresso pelo Enunciado 97, Jornada de Direito Civil. (Farias e Rosenvald, 2013).
Monteiro, Washington de Barros, 2003, é omisso quanto ao Enunciado 97, Jornada de Direito Civil, discorrendo apenas sobre o que está exatamente constado no código civil.
Tepedino, Gustavo, (2007, p. 69), apesar de não fazer menção quanto ao Enunciado 97, corrobora do mesmo entendimento fundamentando-se no Ar. 226, § 3º da Constituição Federal.
O efeito, decorrente da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, só surgirá após 180 dias da data de publicação pela imprensa. Contudo, tão logo passe em julgado, procede-se a abertura do testamento, se houver, e do inventário e partilha dos bens como se o ausente fosse falecido (Art. 28 CC). Farias e Rosenvald (2013, p. 384), esclarece ainda que, caso não apareça herdeiro ou interessado em abrir o inventário, no prazo de trinta dias depois do trânsito em julgado, será procedida à arrecadação dos bens do ausente na forma da declaração de herança jacente e vacante. Cumpre ao Ministério Público, no caso do não aparecimento de interessado na sucessão provisória, requerê-la ao juízo competente (§ 1º, Art. 28, CC).
Antes de realizar a partilha o juiz, entendendo conveniente, ordenará à conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou títulos garantidos pela União (Art. 29, CC).
Impôs ainda a lei, condição para que os interessados exerçam a posse dos bens do ausente, impondo-lhes o dever de dar garantias mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. Contudo salvaguardou o direito dos ascendentes, descendentes e cônjuge, na medida em que estejam provadas as condições de herdeiros, de tomarem a posse sem imposição das referidas garantias. Em colaboração mais clara, asseverou Farias e Rosenvald:
[...] estabelecendo que os ascendentes, descendentes e o cônjuge ou companheiro (que são herdeiros necessários), desde que provem a sua qualidade de herdeiros, poderão obter a posse independentemente de caução. (Farias, Cristiano Chaves de, e Rosenvald, Nelson, 2013, p. 384).
Tepedino, Gustavo (2007, p. 70) dispõe: “[...] que os ascendentes, descendentes e o cônjuge, independentemente de caução, ingressaram na posse provisória dos bens”. Conforme se verifica, Tepedino, em sua obra, não dá tratamento de extensão ao companheiro, enumerando como titular da pretensão do direito o cônjuge, tratamento diferenciado quanto ao entendimento por parte de Farias e Rosenvald.
O Art 30 do mesmo Codex estabelece, em seu parágrafo primeiro, a exclusão daqueles que não apresentam condições de prestar as garantias impostas como condição para posse dos bens. Contudo, pode o excluído da posse provisória, após justificar falta de meios, requerer metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria (Art. 34, CC).
Uma vez empossado nos bens, é importante frisar que, os sucessores provisórios representam ativa e passivamente o ausente, podendo estes responder por pendências correntes, bem como pelas que porventura surgirem.
Conforme argumenta Tepedino (2003, pag. 71), o entendimento sustentado em sede doutrinária é que sucessão provisória não é mero depósito, mas a administração que visa a preservar o patrimônio do ausente, de modo que não altere mais do que o necessário, já que o desaparecido pode estar vivo.
Caso o ausente apareça, se ficar comprovado que o seu desaparecimento foi injustificado e voluntário, ele perderá em favor do sucessor provisório, o direito aos frutos e rendimentos.
Os imóveis do ausente somente poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína (Art. 31, CC).
Caso se prove durante a posse provisória a morte do ausente, a época exata do falecimento do ausente, considera-se, esta data, a data de abertura da sucessão em favor dos herdeiros (Art. 35, CC). Caso o ausente apareça, depois de estabelecida a posse provisória cessará imediatamente as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono (Art. 36, CC).
Todas as previsões visam à preservação dos bens do ausente e possuem entendimento de medidas acautelatórias. É fato considerarmos que o ausente pode estar morto, ou pode aparecer a qualquer momento para reclamar os seus bens. Diante de tal circunstância é premente a necessidade de manter os bens do ausente em plenas condições e deverão ser guardados por seus herdeiros, conforme menciona Monteiro:
Como o óbito do ausente é apenas presumido e como se torna possível, de um momento para outro, o retorno dele, os bens devem ser guardados pelos herdeiros na previsão desse regresso, a fim de serem devolvidos, quando reclamados. Para salvaguardar são adotadas essas medidas acautelatórias, às quais outras se acrescentam: Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína (Art. 31). (Monteiro, Washington de Barros, 2003, p. 117).
Decorrido dez anos da sucessão provisória, os interessados poderão requerer a sucessão definitiva, compondo esta, a última fase do procedimento da ausência. Esse tempo pode ser diminuído para cinco anos se o ausente já contar com oitenta anos de idade. Pois, tal circunstância, de idade avançada, diminui a probabilidade de que o ausente ainda esteja vivo, conforme assevera Farias e Rosenvald:
Outra possibilidade de requerimento da sucessão definitiva ocorre quando o ausente está desaparecido há, pelo menos, cinco anos e que já conte com oitenta anos de idade, ao menos, pois a idade já avançada diminui a probabilidade de que ainda esteja vivo. (Farias, Cristiano Chaves de, e Rosenvald, Nelson, 2013, p. 384)
	Aparecendo o ausente nesta fase, sucessão provisória, ele receberá os bens no estado em que deixou, podendo levanta a caução no caso de deterioração ou perecimento.Se ocorrer melhoria, deverá indenizar.
3.3 DA SUCESSÃO DEFINITIVA
Trata a sucessão definitiva, da terceira fase da ausência, devidamente capitulada na Parte Geral, Livro I, Título I, capítulo III, seção III do código civil. O instituto é a última fase da ausência do titular dos bens. Discorreremos aqui a sua formalidade e configuração, bem como as resultantes em face do ausente.
Após 10 anos de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, qualquer interessado poderá requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas. (Art. 37, CC)
Há possibilidade de se provocar a sucessão definitiva em tempo inferior a 10 anos, desde que o ausente, devidamente comprovado, conte com oitenta anos de idade e que, de cinco anos, datem a última notícia dele, conforme estabelecido no Art. 38 do CC. Farias e Rosenvald (2013, p. 384) esclarecendo o fator motivador do legislador nesse ínterim acrescenta “... pois a idade já avançada diminui a probabilidade de que ainda esteja vivo.”.
Aparecendo o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes nos 10 anos seguintes da abertura da sucessão definitiva, aquele ou estes receberão só os bens que ainda existem, no estado em que se acharem e os sub-rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros e demais interessados tiverem recebidos pelos bens alienados após aquele tempo. (Art. 39, CC)
Caso tenham decorrido os 10 anos e, o ausente não regressar, ou não aparecendo ninguém e não houver pedido de sucessão definitiva de nenhuma parte interessada, os bens arrecadados passarão a ser de domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizado nas respectivas circunscrições, sendo incorporados ao domínio da União quando situados em território federal, conforme estabelece o parágrafo único do Art. 39 do CC.
Em fase de sucessão provisória, os interessados peticionam a transferência definitiva dos bens, sendo possível inclusive, nesta fase, o levantamento das cauções prestadas, conforme previsto no Art. 37 do CC. Os herdeiros poderão então dispor livremente do domínio dos bens.
No trânsito em julgado da sentença que reconhece a abertura da sucessão definitiva, há presunção de morte do ausente, conforme preconizado no Art. 6º do CC, na segunda parte. Dever-se-á inclusive o imposto de transmissão por conta da morte presumida, considerando que haverá transmissão patrimonial para herdeiros, entendimento cristalizado na Súmula 331 do STF. (Farias e Rosenvald, 2013)
Caso o ausente se apresente após dez anos da sentença que declarou aberta a sucessão definitiva, este não terá mais qualquer direito ao recebimento dos bens que deixou. 
	
4. CONCLUSÃO
O assunto era tratado no código civil que fora revogado de uma maneira que se pode dizer, estranha. Dava ao ausente o tratamento de absolutamente incapaz, o que na prática não retrata a condição do ausente, mesmo porque este, na condição de ausente em seu domicílio poderá estar em outro local exercendo seus direitos civis que por sua vez seriam nulos se aceitadas a perspectiva de absolutamente incapaz. “Tanto o ausente não pode ser considerado incapaz que todos os seus atos, praticados no lugar onde se encontre, são válidos”. (Tepedino, Gustavo, 2007, p. 65)
O novo código civil tratou a matéria de forma distinta convencionando que a ausência para caracterizar-se demanda declaração judicial, bem como impõe ao juiz o dever de nomear curador.
O tratamento do assunto no novo código civil o estabeleceu em três fases, interligas e sucessivas observando a hipótese progressiva de possibilidade de morte ou reaparecimento do ausente, entendimento mais coerente que o tratamento no ordenamento jurídico revogado.
Em síntese, primeiramente há o devido processo e declaração essencialmente judicial sobre a ausência do indivíduo procedendo à curatela dos bens do ausente, procedendo à arrecadação dos bens deste ausente, publicando em editais, bem como nomeando curador a fim de manter protegido o patrimônio do ausente.
Passado um ano da arrecadação dos bens, ou três anos em caso de o ausente ter deixado procurador, inicia-se a segunda fase que é a sucessão provisória, etapa ocorrerá uma transmissão precária do patrimônio do ausente em favor de seus herdeiros (Farias e Rosenvald, 2013). Ressalta ainda Farias e Rosenvald: “A idéia de provisoriedade da sucessão é uma cautela que exige, ainda que se enteveja o provável falecimento real do ausente, uma vez que não se tem, realmente, ainda, certeza de tal fato”. (Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano¸Apud Farias e Rosenvald, 2013, p. 383).
	E, por fim, como derradeira fase, a sucessão definitiva, que ocorre após o período de dez anos de ausência tendo como base a data da abertura da sucessão provisória. Quando o ausente possuir comprovadamente oitenta anos, opera-se com cinco anos da data da última notícia deste. Fase esta em que os herdeiros passam a ter a posse definitiva dos bens do ausente, com poderes totais e livres sobre os bens, ficando estabelecida inclusive a perda dos direitos do ausente sobre os bens que lhe pertenciam caso ele se apresente após a sucessão definitiva.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.
In: Vade Mecum acadêmico de direito. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2011.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil 1: Parte Geral e LINDB. 11. ed. Bahia: Juspodivm, 2013.
MONTEIRO, Washington de Barros. 2003.
TEPEDINO, Gustavo. 2007