AUSÊNCIA E MORTE PRESUMIDA

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AUSÊNCIA E MORTE PRESUMIDA 
Leandro Ferreira Ramos 
 
Sumário: Introdução. 1. Personalidade jurídica. 1.1. Início da personalidade jurídica. 
1.2. Fim da personalidade jurídica. 2. Morte presumida. 2.1. Sem declaração de 
ausência. 2.2. Com declaração de ausência. 2.2.1. Ausência 2.2.2. Curadoria dos bens 
do ausente. 2.2.3. Sucessão Provisória. 2.2.4. Sucessão Definitiva. 2.3. Eficácia. 
Conclusão. Referências. 
 
Resumo: Este artigo estuda de forma rápida o início da personalidade jurídica e 
aprofunda o tema do fim da personalidade jurídica. Detalha o instituto da morte natural, 
o procedimento da lei de registros públicos, tanto do óbito decorrido de atestado médico 
ou de testemunhas, quanto do decorrente de justificação judicial. Trata minuciosamente 
o instituto da ausência, com todos os seus procedimentos e as suas fases, desde a 
curadoria dos bens do ausente até declaração da morte presumida. Por fim, estuda a 
eficácia da sentença que declara a morte presumida. 
Palavras-chave: Ausência; Morte presumida; Hipóteses; Procedimento; Eficácia. 
INTRODUÇÃO 
A personalidade civil da pessoa natural, capacidade de direito ou de gozo, capacidade 
para ser sujeito de direitos e obrigações no âmbito civil, começa com o nascimento com 
vida e termina com a morte. A morte natural se dá com a parada do sistema 
cardiorrespiratório e a cessação das funções vitais do indivíduo, atestada por médico, ou 
na falta de especialista, por duas testemunhas. 
Entretanto, nem sempre que uma pessoa falece, é possível encontrar o corpo, para se 
constatar a parada do sistema cardiorrespiratório. Então, na falta dos requisitos da morte 
natural, o Código Civil elenca algumas hipóteses em que é possível que a morte seja 
presumida. 
Pode acontecer também que uma pessoa desapareça de seu domicílio, sem deixar 
notícia, sem que alguém saiba seu destino ou paradeiro, sem se saber se está ausente 
voluntariamente, conscientemente, ou contra sua própria vontade, sem que se saiba se 
está vivo ou morto. 
Se o desaparecido, chamado ausente, possuir bens, é necessário determinar o destino 
destes. Vários são os interessados na preservação do patrimônio do ausente: o próprio 
ausente, que pode estar vivo, e lhe pertencem os bens; os sucessores, que se o ausente 
estiver morto, tornar-se-ão senhores do tal patrimônio; os credores, cuja quitação das 
obrigações depende de tais bens; e a sociedade, para a qual não é conveniente o 
perecimento ou a deterioração dos bens do ausente. 
Diante situação de ausência, pode-se privilegiar o ausente, e guardar-lhe os bens até que 
volte, mas pode não mais estar vivo. De outro lado, se os bens forem entregues os 
herdeiros, pode o ausente retornar. 
Assim, o objetivo deste artigo é analisar todas as hipóteses em que é possível se 
presumir a morte e estudar minuciosamente a solução que o ordenamento jurídico deu 
para o problema da ausência, inclusive quanto à eficácia da sentença declarar a morte 
presumida, caso o declarado morto apareça. 
1 PERSONALIDADE JURÍDICA 
O tema da personalidade jurídica é um dos mais importantes para o Direito Civil. 
“Personalidade Jurídica “é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair 
obrigações, isto é, o atributo necessário para ser sujeito de direito. Tanto é importante 
tal tema, que o legislador o colocou no primeiro artigo do Código Civil de 2002: „Toda 
pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil‟” (Pablo Stolze, 2005, p. 88). 
Sem personalidade jurídica, não se fala em domicílio, não se pode ser sujeito de negócio 
jurídico, pois não há vontade. Não há sujeito de obrigações sem personalidade jurídica, 
nem ativo nem passivo. Muito menos pode alguém desprovido personalidade jurídica 
ser titular de direito real. Esses são exemplos da importância da personalidade jurídica 
para o Direito Civil. 
1.1 INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 
Para a pessoa natural, a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, cuja 
comprovação se dá com o início do funcionamento do sistema cardiorrespiratório, após 
a saída do ventre materno. O Direito brasileiro adota a Teoria Natalista, conforme a 
primeira parte do art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do 
nascimento com vida; (...)”. 
Para essa Teoria, o nascituro, aquele que está por nascer, mas já concebido no ventre 
materno, não possui personalidade jurídica, mas apenas expectativa de direito. Vejamos 
a última parte do art. 2º do Código Civil: “(...) mas a lei põe a salvo, desde a concepção, 
os direitos do nascituro”. 
Assim, a partir do nascimento com vida, a pessoa natural está apta para adquirir direitos 
e contrair obrigações. 
1.2 FIM DA PERSONALIDADE JURÍDICA 
A personalidade jurídica termina com a morte da pessoa natural, assim como a sua 
própria existência. Venosa[1] destaca que essa regra é decorrente do princípio mors 
omnia solvit, isto é, a morte tudo resolve. É o que prescreve a primeira parte do art. 6º 
do Código Civil: “A existência da pessoa natural termina com a morte; (...)”. 
A morte do indivíduo se comprova com a parada do sistema cardiorrespiratório e a 
cessação permanente das funções vitais, atestada por profissional da medicina, 
fundamentando em conhecimentos clínicos e de tanatologia. Entretanto, “para efeito de 
transplante, tem a lei considerado a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos 
estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas” (DINIZ, 2007, p. 
296). 
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Nos termos da Lei de Registros Públicos, a Lei 6.015/73, é possível que, na falta de 
médico que ateste a morte, é possível o assento do óbito se houver duas testemunhas 
que tiverem presenciado ou verificado a morte. É o que prescreve o art. 77 da referida 
lei: 
“Art. 77 Nenhum sepultamento será feito sem certidão de oficial de registro do lugar do 
falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de 
médico, se houver no lugar, ou, em caso contrário, de duas pessoas qualificadas, que 
tiverem presenciado ou verificado a morte.” 
A Lei de Registros Públicos destaca, em seu art. 88, algumas hipóteses em que o juiz 
pode justificar a morte de quem desapareceu em naufrágio, inundação, incêndio, 
terremoto ou qualquer outra catástrofe, exigindo para tal que se prove a presença do 
desaparecido no local do desastre e que não seja possível encontrar o cadáver. Essas são 
hipóteses de prova indireta da morte do indivíduo, suficiente para o assento do óbito em 
Registro Público. 
O Código Civil autoriza que, na ausência da comprovação da morte natural, o juiz 
declare presumidamente a morte, nas hipóteses que estudaremos no próximo capítulo. 
Entretanto, conforme ensina o ministro aposentado do STF Moreira Alves: 
“com a morte real, portanto, há a extinção imediata da personalidade jurídica, e, 
consequentemente, o falecido deixa de ser titular de direitos e deveres, ao contrário do 
que ocorre em relação à chamada „morte presumida‟, que é a morte em que não há 
cadáver, e, mais, é a morte cuja presunção não destrói a personalidade do que 
presumidamente morreu, levando-se em conta que, na morte presumida, há a 
possibilidade de o indivíduo presumidamente morto estar vivo e continuar, onde estiver 
vivo, a gozar de todos os atributos da personalidade jurídica” (Moreira Alves, 2007, p. 
20). 
2 MORTE PRESUMIDA 
Há casos em que não foi possível encontrar o cadáver para exame, nem há testemunhas 
que presenciaram ou constataram a morte, mas é extremamente provável a morte de 
quem estava em perigo de vida. Nesses casos, não há certeza da morte, se houver um 
conjunto de circunstâncias que indiretamente induzam a certeza, a lei autoriza ao juiz a 
declaração da morte presumida. 
2.1 SEM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA 
A declaração judicial de morte presumida é somente admitida em casos excepcionais, 
“para viabilizaro registro do óbito, resolver problemas jurídicos gerados com o 
desaparecimento e regular a sucessão causa mortis, apenas depois de esgotadas todas as 
buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do óbito” (DINIZ, 
2008, p. 49). É o que se verifica ao lermos o parágrafo único do art. 7º do Código Civil. 
O Código Civil de 2002 autoriza ao juiz a declaração de morte presumida quando for 
extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. Outra hipótese, em 
que se autoriza a declaração de morte presumida é quando alguém, desaparecido em 
campanha (ação militar) ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o 
término da guerra. 
“Nesse caso a hipótese há de se estender, logicamente, às situações de convulsões 
intestinas, e, portanto, convulsões internas no país. Não teria sentido dar ao 
desaparecimento, nessas convulsões, tratamento distinto do decorrente de campanha 
externa do país, com pessoa desaparecida ou feita prisioneira” (Moreira Alves, 2007, p. 
24) 
Segundo o Código Civil, assim como o óbito deverá ter assento em Registro Público 
(art. 9º, I, CC), também a declaração de morte presumida será registrada (art. 9º, IV, 
CC). 
2.2 COM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA 
Até então, estudamos a declaração de morte presumida sem declaração de ausência, mas 
outra possibilidade para se declarar a morte presumida é com declaração de ausência, 
quando o Código Civil autoriza, na última parte de seu art. 6º: “(...) presume-se esta (a 
morte), quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão 
definitiva”. 
2.2.1 Ausência 
Ausência é “um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem 
deixar qualquer notícia” (Pablo Stolze, 2005, p. 140). Ausente é o indivíduo que 
desapareceu, consciente ou inconscientemente, voluntária ou involuntariamente. 
“O instituto da ausência, que no Código de 1916 vinha disciplinado no livro de Direito 
de Família, concernente à Parte Especial, foi deslocado de lá para a Parte Geral. 
Considerando-se o fato que no Código Civil brasileiro há uma Parte Geral, e que a 
ausência não concerne propriamente ao direito de família, mas a um instituto que diz 
respeito a direitos patrimoniais do ausente, a serem preservados, entendeu-se que a 
ausência deveria ser colocada na Parte geral, como o foi no novo Código Civil, arts. 22 
a 39” (Moreira Alves, 2007, p. 20). 
No Código Civil de 1916, a ausência foi tratada no âmbito da capacidade, sendo o 
ausente considerado absolutamente incapaz. 
“Tratava-se, sem sombra de dúvida, de terrível equívoco conceitual, pois, na verdade, o 
que se buscava tutelar era o patrimônio do desaparecido, disciplinando, gradativamente, 
sua sucessão, sempre com a cautela da possibilidade de retorno. Não havia, portanto, 
incapacidade por ausência, mas sim uma premência em proteger os interesses do 
ausente, devido à sua impossibilidade de cuidar de seus bens e interesses e à 
incompatibilidade jurídica de conciliar o abandono do domicílio com a conservação de 
direitos” (Pablo Stolze, 2005, p. 140). 
O Código Civil de 2002 trouxe novo entendimento, não mais tratou o ausente como 
incapaz, mas criou meios de proteger seu patrimônio, supondo, de início, que o 
desaparecimento seja transitório, de forma que no caso de seu aparecimento, retome a 
direção de seus bens imediatamente. Essa é a primeira fase, a curadoria dos bens do 
ausente, que dura um ano. 
Mas como a volta do desaparecido se torna menos provável à medida que o tempo 
passa, bem como aumenta a probabilidade de o ausente ter morrido. Assim o legislador 
deixa de proteger somente o interesse do ausente e passa a dividir essa proteção com os 
herdeiros e credores. Essa é a segunda fase, a sucessão provisória, que dura dez anos. 
Depois de passado um longo período de tempo, sem que haja notícia do desaparecido, a 
probabilidade de o ausente ter morrido aumenta de forma tal, que o legislador autoriza 
que se presuma sua morte, mas ainda vislumbrando a possibilidade de seu retorno. A 
partir de então, o legislador passa quase toda a proteção para os interesses dos herdeiros, 
mas ainda resguardando os direitos do ausente caso apareça. Essa é a última fase, a 
sucessão definitiva, quando o ausente é presumido morto. 
Vejamos que o ausente só é presumido morto com a abertura da sucessão definitiva. 
Enquanto isso, seus direitos, obrigações e sua capacidade permanecem como se vivo 
estivesse, inclusive “o ausente herda como qualquer outra pessoa, e a herança adquirida 
ingressa em seu patrimônio” (Maria Berenice, 2008, p. 486). 
2.2.2 Curadoria dos bens do ausente 
Se o ausente possuir bens, e não tiver constituído, antes de seu desaparecimento, 
representante, procurador ou mandatário, com poderes suficientes e sem impedimento, 
para administrar todos os seus bens, haverá um patrimônio com titular, mas sem quem 
administre. Nesse caso, qualquer interessado, que para Maria Helena Diniz[2], não 
precisa ser parente, bastando que tenha interesse pecuniário, ou o Ministério Público 
poderão requerer ao juiz que declare a ausência e nomeie curador para administrar os 
bens do ausente. 
É o que diz o art. 22 do Código Civil, “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio 
sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba 
administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério 
Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador”. 
Da mesma forma acontece com o ausente que deixar representante que se recuse ou não 
possa exercer ou continuar o mandato, seja pelo término do prazo do mandato, seja por 
não serem os poderes deferidos ao mandatário suficientes para a administração de todo 
o seu patrimônio. Em qualquer dessas hipóteses, o juiz poderá declarar a ausência e lhe 
nomear curador, conforme o art. 23 do Código Civil: “Também se declarará a ausência, 
e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa 
exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”. 
O juiz, ao nomear curador, fixar-lhe-á os poderes e deveres, conforme as circunstâncias 
do caso, conforme o art. 24, CC. Segundo Maria Helena Diniz[3], o juiz determinará 
pormenorizadamente as providências a serem tomadas e as atividades a serem 
realizadas, segundo as quais o curador, por ele nomeado, deverá desempenhar suas 
funções administrativas relativamente aos bens do ausente, de forma eficiente e 
responsável. O mesmo artigo observa que se aplica ao curador dos bens do ausente, no 
que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Isso diz respeito aos 
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impedimentos do art. 1.735, à possibilidade de escusa, do art. 1.736, e à prestação de 
contas, dos arts. 1.755 a 1.762, todos do Código Civil. 
O juiz, ao nomear o curador dos bens do ausente, deve escolher, como observa Pablo 
Stolze[4], na ordem legal estrita e sucessiva do art. 25 do Código Civil, só podendo 
escolher o próximo, na falta ou no caso de impossibilidade do anterior. A ordem de 
preferência é: em primeiro lugar, o cônjuge não separado judicialmente ou de fato a 
mais de dois anos; na falta deste, os pais do ausente, na seqüência, os descendentes, 
preferindo os mais próximos aos mais remotos; e por último, alguém à livre escolha do 
juiz. Se o ausente não for casado, mas constituir união estável vigente na época do 
desaparecimento, seu companheiro ou companheira será o legítimo curador dos bens, 
sendo o primeiro da lista de preferência para a escolha do curador dos bens do ausente 
(Silvio Rodrigues. 2006. p. 79). “E, ao falar em companheiro, mister reconhecer a 
mesma legitimidade ao parceiro da união homoafetiva” (Maria Berenice, 2008, p. 488).O juiz, ao declarar a ausência, mandará arrecadar os bens do ausente, que ficarão sob a 
responsabilidade do curador nomeado. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar 
editais durante um ano, de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o 
ausente a retomar na posse de seus bens, nos termos dos arts. 1.160 e 1.161, ambos do 
CPC. 
Entretanto, se o ausente não possuir bens, não há que se falar em proteção de seus bens. 
“Não há necessidade de se aguardar toda a tramitação da demanda, sendo possível 
simples justificação judicial” (Maria Berenice, 2008, p. 485). Somente não faz sentido 
lhe nomear curador dos bens, por não existirem tais. 
Também não há que se falar em curadoria dos bens do ausente que constituiu, antes de 
seu desaparecimento, procurador, representante ou mandatário que queira, possa e 
possua poderes suficientes para administrar os bens do ausente. Pois os tais bens já 
estariam protegidos pelo representante e não necessitam da proteção de um curador de 
bens. 
O art. 78 Lei 8.213/91 autoriza a concessão de pensão provisória aos dependentes 
depois seis meses da declaração da ausência. Não exige esse prazo, nem a declaração de 
ausência, se o segurado desaparecer em decorrência de acidente, desastre ou catástrofe. 
A pensão se manterá até o reaparecimento do segurado. 
A curadoria dos bens do ausente cessa com o comparecimento do ausente, de seu 
procurador ou de quem o represente, caso em que este retomará a administração dos 
bens; com a certeza da morte do ausente, circunstância que o óbito será registrado em 
registro público, na data provada ou provável, e terá todos os efeitos do fim da 
personalidade jurídica, estudados no item 1.3. Cessa também a curadoria dos bens do 
ausente com a abertura da sucessão provisória. Todas essas três hipóteses estão 
previstas no art. 1.162, do Código de Processo Civil. 
2.2.3 Sucessão Provisória 
Transcorrido um ano da declaração da ausência, da arrecadação dos bens do ausente e 
da nomeação de curador para seus bens, sendo publicados seis editais, de dois em dois 
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meses, convocando o ausente, e mesmo assim este não apareceu, nem deu notícia, a 
probabilidade de retorno se reduz. 
“Assim, “convém que se comece a ter em vista não apenas o interesse do 
desaparecimento, que provavelmente está morto, mas também o de terceiros, a saber, o 
de seu cônjuge, de seu companheiro, de seus herdeiros e de pessoas com quem ele 
eventualmente viesse mantendo relações negociais” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 79). 
Então, o Código Civil, autoriza a abertura da sucessão provisória, nos termos do art. 26, 
CC: “Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou 
representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer 
que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”. 
Percebamos que o legislador trouxe dois prazos para a abertura da sucessão provisória. 
O primeiro deles é de um ano; o outro, de três anos. Na lição de Pablo Stolze[5], esta 
segunda hipótese se limita à previsão do art. 23, do CC, quando o ausente deixar 
mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus 
poderes forem insuficientes. Ou seja, o primeiro prazo de um ano seria aplicado para o 
ausente que não deixou procurador; o segundo prazo de três anos, para o ausente que 
deixou procurador que não exerceu o mandato; e o ausente que deixou representante 
que efetivamente o representou ficaria permanentemente o representando, sem que haja 
sucessão dos bens do ausente, ou a declaração de sua morte presumida. 
Entendemos que esse raciocínio está equivocado. Ao nosso ver, o prazo de um ano será 
aplicado para as duas hipóteses de curadoria dos bens do ausente: tanto para o ausente 
que não deixou representante quanto para o que deixou representante que não queira, 
não possa, ou não tenha poderes suficientes. Assim também é o entendimento de Maria 
Berenice Dias[6]. Prazo esse contado a partir da primeira publicação de edital 
convocatório do ausente, após a declaração de sua ausência. 
O prazo de três anos se aplicará ao ausente que, antes do desaparecimento, consistir 
representante, e este efetivamente o representar, caso em que não será nomeado curador 
dos bens do ausente. Também se aplicará esse prazo quando o ausente for incapaz, mas 
tem representante legal com poderes para zelar por seus bens, caso em que não será 
necessário nomear-lhe curador de bens (Maria Berenice, 2008, p. 487). Esse prazo de 
três anos deverá ser contado do momento em que se obtiveram as últimas notícias do 
ausente, por não haver nesse caso a fase de curadoria dos bens do ausente. Só então, 
após transcorrido o prazo, poderá o juiz declarar a ausência, determinar a arrecadação 
dos bens do ausente e então abrir a sucessão provisória. 
“A idéia de provisoriedade da sucessão é uma cautela que se exige, ainda que se 
anteveja o provável falecimento real do ausente, uma vez que não se tem, realmente, 
ainda, certeza de tal fato” (Pablo Stolze, 2005, p. 141). 
O Código Civil elenca quais pessoas podem pedir a abertura da sucessão provisória do 
ausente. Consideram-se interessados para tal o cônjuge não separado judicialmente, os 
herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do 
ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não 
pagas. “O companheiro ou companheira, durante a vigência da união estável poderá 
requerer a abertura da sucessão provisória, em virtude da sua condição de herdeiro” 
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(Silvio Rodrigues, 2006, p. 80). “É necessário assegurar ao parceiro da união 
homoafetiva igual direito” (Maria Berenice, 2008, p. 491). 
O §1º do art. 28 do Código Civil determina que se após o prazo de um ou três anos, 
conforme o caso, não houver interessados na sucessão provisória, ou também, se mesmo 
havendo interessados, nenhum deles a requerer, cabe ao Ministério Público requerê-la 
ao juiz competente. Se entre os herdeiros houver interdito ou menor, também competirá 
ao Ministério Público o requerimento da abertura da sucessão provisória (DINIZ, 2008. 
p. 74). Assim, vemos que a legitimidade do Ministério Público é subsidiária, em relação 
aos outros interessados. 
A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos depois 
de 180 dias de publicada pela imprensa. “Trata-se de um prazo suplementar concedido 
ao ausente, que talvez agora, ao ter ciência das conseqüências mais amplas de seu 
silêncio, resolva aparecer” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 80). Depois desse prazo, quando 
passará em julgado, é possível proceder à abertura de testamento, se houver, e ao 
inventário e à partilha de bens, como se morto estivesse o ausente. 
Após o trânsito em julgado da sentença que determinar a abertura da sucessão 
provisória, se passar trinta dias sem que compareça algum dos interessados para 
requerer a abertura do inventário e a partilha de bens, aplicar-se-ão as regras previstas 
para herança jacente, que, conforme os arts. 1.819 a 1.823 do Código Civil, é aplicável 
quando falece alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente 
conhecido. Assim, o juiz nomeará curador que será responsável pela guarda, 
conservação e administração dos bens do ausente, considerando-se herança jacente. 
Nesse momento, cessa a curadoria dos bens do ausente e começa a curadoria da herança 
jacente, podendo, à livre escolha do juiz, permanecer o mesmo curador. A curadoria da 
herança jacente cessa com o comparecimento de algum sucessor devidamente 
habilitado, ou com a declaração de herança vacante. 
Sempre prevendo a possibilidadede o ausente retornar, o art. 29 do Código Civil 
autoriza ao juiz, antes da partilha, nos casos que julgar conveniente, ordenar a conversão 
dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em bens imóveis ou em títulos, 
que podem ser públicos ou privados, garantidos pela União. 
No momento da partilha, para que os herdeiros se imitam na posse dos bens do ausente 
que lhe caibam, deverão prestar garantias da restituição deles, mediante penhores ou 
hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. Essa regra do art. 30, do Código Civil, 
conforme Maria Helena Diniz[7], comprova a precariedade do direito dos sucessores em 
relação à posse dos bens do ausente. Os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, 
desde que provada a qualidade de herdeiros necessários, não precisarão prestar garantias 
para se imitirem na posse dos bens do ausente, pois presume-se que zelarão pelos 
quinhões recebidos provisoriamente. “Claro que neste rol devem ser incluídos o 
companheiro e o parceiro homossexual” (Maria Berenice, 2008, p. 492). 
O herdeiro que, tendo direito à posse provisória, salvo os descendentes, ascendentes e 
cônjuge ou companheiro, se não puderem prestar a garantia exigida, será excluído da 
posse provisória, e a sua parte será entregue a outro herdeiro designado pelo juiz, e que 
preste a garantia ou a um curador que a administre. 
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Os bens imóveis do ausente só poderão ser alienados por desapropriação ou por ordem 
judicial, e só por esta hipotecados, mas somente para lhes evitar a ruína, para que se 
preserve o patrimônio do ausente, diante da possibilidade de seu reaparecimento. 
Após serem empossados nos bens do ausente, os sucessores provisórios representarão 
ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e 
as que de futuro lhe forem movidas, mas só respondendo até o limite da herança 
recebida, conforme a regra do art. 1.972 do Código Civil. 
Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, de posse dos bens do ausente, terão direito 
a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes caibam, tendo em vista a sua condição 
de herdeiros necessários. Os outros sucessores só terão direito à metade desses frutos e 
rendimentos. A outra metade deverá ser capitalizada, ou seja, convertida em bens 
imóveis ou em títulos garantidos pela União. Além disso, estes herdeiros deverão 
prestar contas dessa capitalização, anualmente, ao juiz competente. 
O herdeiro que foi excluído da sucessão provisória por não prestar garantia, se provar 
insuficiência de recursos, terá direito à metade dos rendimentos do quinhão que teria 
recebido. Entretanto, aquele que recebeu o quinhão desse herdeiro excluído teria direito 
à metade dos frutos e rendimentos e deveria capitalizar a outra metade. Esse herdeiro 
excluído terá direito à parte a ser capitalizada ou à parte que caberia ao herdeiro 
empossado nos bens? 
“Não parece razoável que ao herdeiro excluído sejam atribuídos rendimentos, enquanto 
aquele que o substituiu na gestão dos bens nada recebe. Parece mais coerente sustentar 
que é o ausente que deixa de receber rendimentos por aquele quinhão, uma vez que, 
fosse um curador gerindo os bens, seria ele a arcar com a remuneração” (DINIZ, 2008 
p. 78). 
“Todas essas medidas se inspiram na idéia da possível volta do desaparecido e na 
possibilidade de lhe assegurar a devolução de seus bens” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 
81). Também Washington de Barros Monteiro se refere a essas medidas acautelatórias 
para salvaguardar, pois “como o óbito do ausente é apenas presumido e como se torna 
possível, de um momento para outro, o retorno dele, os bens devem ser guardados pelos 
herdeiros na previsão desse regresso, a fim de serem devolvidos, quando reclamados” 
(MONTEIRO, 2007, p. 123). 
A sucessão provisória cessa com o aparecimento do ausente, com a prova da sua 
existência com vida, ou com a sua transformação em sucessão definitiva. Se o ausente 
aparecer, mandar notícias suas, ou se lhe provar a existência, cessarão para logo as 
vantagens dos sucessores provisórios, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas 
assecuratórias necessárias, até a entrega dos bens ao ausente. 
Também, se for provada a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa 
data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo. 
“Isso, inclusive, pode gerar algumas modificações na situação dos herdeiros provisórios, 
uma vez que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros sobreviventes na época 
efetiva do falecimento do desaparecido, mas que não mais estejam vivos quando do 
processo de sucessão provisória” (Pablo Stolze, 2005, p. 143). 
Se, o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, ele 
perderá, em favor dos sucessores provisórios, a parte que lhe caberia nos frutos e 
rendimentos. Apenas terá direito ao patrimônio original. Maria Helena Diniz[8] 
interpreta essa regra como uma sanção ao ausente. Portanto, o ausente, caso regresse, 
terá de demonstrar que sua ausência foi involuntária ou justificada, para que receba, 
além de seu patrimônio original, ou das garantias prestadas, também metade dos frutos e 
rendimentos capitalizados pelos sucessores provisórios que o deviam. Caso não consiga 
demonstrar a involuntariedade ou justificativa plausível, perderá, em favor dos 
sucessores, também a metade capitalizada dos frutos e rendimentos. 
Em relação ao cônjuge, aos ascendentes e aos descendentes, é claro que o ausente 
aparecido não tem direito aos frutos e rendimentos, pois direitos daqueles. Entretanto, 
em se tratando do patrimônio original, e como aqueles não necessitam de prestar 
garantias para entrarem na posse dos bens do ausente, entendemos que o ausente só terá 
direito aos bens no estado em que se acharem, aos sub-rogados em seu lugar, ou ao 
preço que aqueles houverem recebido pelos bens alienados, e sem direito a indenização, 
por analogia ao art. 39 do Código Civil, aplicável ao ausente que aparecer após a 
abertura da sucessão definitiva. 
2.2.4 Sucessão Definitiva 
O art. 37 do Código Civil prevê o prazo de dez anos após o trânsito em julgado da 
sentença que abrir a sucessão provisória. Ou seja, vejamos que nesse momento já houve 
a fase de curadoria dos bens do ausente, que durou um ou três anos, conforme o caso; e 
a fase da sucessão provisória, que após cento e oitenta dias da sentença, durou pelo 
menos dez anos. Assim, o prazo real para que se declare aberta a sucessão definitiva dos 
bens do ausente não é menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente. “A 
probabilidade de que tenha falecido é imensa, sendo reduzidíssima a possibilidade de 
seu retorno” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). 
“Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o certo é que a existência de 
um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de 
seu falecimento. Por isso, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o 
momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva” (Pablo Stolze, 2005, p. 143). 
Outra hipótese legal em que se considera a grande probabilidade do não retorno do 
ausente é quando ele possui oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas 
notícias dele. Nesse ponto, considera-se “a medida de vida da pessoa, mesmo que não 
tenha havido anteriormente sucessão provisória” (DINIZ, 2008, p. 80). Nessa hipótese, 
a lei autoriza que se abra a sucessão definitiva. 
Vejamos então que a sucessão provisória se converterá em definitiva quando houver 
certeza da morte do ausente, dez anos depois de passada em julgado a sentença da 
abertura da sucessão provisória, ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e 
houverem decorrido cinco anos das últimas notícias suas. É exatamente a letra do art. 
1.167 do Código de Processo Civil. Em qualquercaso, se a lei autoriza a abertura da 
sucessão definitiva, o juiz também declarará a morte presumida do ausente, conforme o 
art. 6º do Código Civil. 
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Ocorrida alguma dessas hipóteses, os interessados poderão requerer a abertura da 
sucessão definitiva. Para tal são considerados interessados, por analogia, os interessados 
do art. 27, aplicável à sucessão provisória, ou seja, são interessados para pedir a abertura 
da sucessão definitiva o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, 
legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente 
de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. Entendemos que 
também o companheiro e a companheira, se na época do desaparecimento vigia a união 
estável, também se consideram interessados. 
Ao requererem a abertura da sucessão definitiva, os sucessores que, para entrar na posse 
dos bens do ausente prestaram garantias pignoratícias ou hipotecárias poderão requerer 
também o levantamento das cauções prestadas, conforme o art. 37 do Código Civil. 
Neste momento, “o legislador abandona a posição de preocupação com o interesse do 
ausente, para atentar principalmente para o interesse de seus sucessores” (Silvio 
Rodrigues, 2006, p. 81). Os sucessores excluídos, por não prestar as garantias exigidas, 
poderão entrar na posse dos bens relativos aos seus respectivos quinhões. 
Nesse momento, os sucessores que capitalizaram metade dos frutos e rendimentos terão 
direito a resgatá-los, e poderão utilizá-los como queiram. E a partir de então, todos os 
sucessores terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens gerados pelo 
respectivo quinhão. Com a sucessão definitiva, os sucessores poderão utilizar os bens 
como bem entendam, não mais havendo restrição para alienar ou hipotecar tais bens. 
“Pode-se dizer que tal sucessão é quase definitiva, pois a lei ainda admite a hipótese, 
agora remotíssima, do retorno do ausente” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 82). O Código 
Civil garante ao ausente que regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão 
definitiva, ou qualquer de seus herdeiros necessários, o direito aos bens existentes no 
estado em que se acharem, aos sub-rogados em seu lugar, ou ao preço que os herdeiros e 
demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. 
Terá o mesmo direito o ascendente ou descendente do ausente, que aparecer até dez 
anos após a abertura da sucessão definitiva. 
Após esse prazo de dez anos da abertura da sucessão definitiva, se o ausente regressar, 
surge a dúvida sobre a que direitos terá, pois o Código Civil é omisso, e somente prevê 
o caso de o ausente regressar durante os dez anos após a sentença que abrir a sucessão 
definitiva. Se o ausente, ou qualquer de seus herdeiros necessários, que regressar depois 
desse prazo, não mais terá direito a nada, como é o entendimento de Maria Berenice 
Dias[9] e Arnaldo Rizzardo[10], pois o prazo de dez anos a que se refere o art. 39 do 
Código Civil é decadencial. Assim, para se garantir a segurança jurídica, o direito 
adquirido dos sucessores e de terceiros. Só então após dez anos da abertura da sucessão 
definitiva os sucessores atingem a plenitude da propriedade (RIZZARDO, 2008, 245). 
2.3 EFICÁCIA 
A sentença que declarar a morte presumida tem eficácia erga omnes, mas não faz coisa 
julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, desde que surjam novas provas, 
se tenha notícia da localização do desaparecido ou se dê o seu retorno, de acordo com o 
entendimento de Mário Luiz Delgado[11]. Assim também é o entendimento da corrente 
majoritária sobre a natureza jurídica da jurisdição voluntária, que defende a Teoria 
Administrativista, pela qual a jurisdição voluntária, por não haver lide, nem partes, 
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apenas interessados, não haverá também processo, mas apenas um procedimento, 
portanto não é jurisdição e sua sentença não produz coisa julgada. Para essa teoria, a 
jurisdição voluntária é apenas uma administração pública de interesses privados. 
Então, já que a sentença que declarar a morte presumida não produz coisa julgada, se 
ficar provada a morte do declarado morto presumidamente, ou mais ainda, a data da 
morte, mesmo já registrada em registro público, ao nosso entendimento, a sentença de 
declarou a morte presumida deixará de ter eficácia ex tunc, ou seja, deverá ser registrado 
o óbito retroativo à data, provável ou exata, da morte. Assim, a sucessão deverá ser 
aberta na data do óbito, considerando os herdeiros que o eram na data referida. Mesmo 
se já estivesse aberta a sucessão do presumidamente morto, ainda entendemos que 
perderia a eficácia ex tunc, e considerar-se-ia a sentença aberta na data do óbito, 
aplicando, analogicamente, o art. 35, CC, relativo à sucessão provisória dos bens do 
ausente. 
Portanto, se o declarado morto regressar, ou se se provar sua existência com vida, a 
sentença que declarou a morte presumida, da mesma forma, perderá a eficácia ex tunc, 
de forma todos os efeitos da extinção da personalidade desaparecem. Se já estiver aberta 
a sucessão, terá direito aos bens existentes, no estado em que se acharem, ou aos sub-
rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem 
recebido pelos bens alienados depois daquele tempo, respeitando assim os direitos de 
terceiro. O nosso entendimento é que se aplica, analogicamente, o art. 39, caput, relativo 
à sucessão definitiva dos bens do ausente. 
CONCLUSÃO 
O surgimento da pessoa, com o nascimento com vida, é sempre precedido de um fato 
certo, ou seja, só surge a personalidade jurídica para alguém sobre cujo nascimento não 
paira dúvida. Entretanto, o fim da personalidade jurídica pode dar-se de forma certa ou 
incerta. 
A personalidade jurídica se dá com a morte da pessoa natural. Essa morte pode ser 
registrada como óbito, atestado por médico ou por testemunhas, ou podem também ser 
justificadas pelo juiz, nos casos que a lei considera a pessoa presumidamente morta sem 
declaração de ausência. Nesses casos, considera-se que a morte foi certa, sem dúvidas. 
Quando a pessoa natural desaparece de seu domicílio sem deixar notícia, sem que se 
saiba se está vivo ou morto, primeiramente, o Direito Civil regulamenta o destino de 
seus bens, que aos poucos, com o passar das fases da ausência, passarão ao domínio dos 
herdeiros do ausente. Em relação à presunção da morte do ausente, somente quando 
passar a fase da curadoria de seus bens, que dura um ano, a sucessão provisória, que 
dura dez anos, para que se possa abrir a sucessão definitiva, ou se o ausente, 
desaparecido por mais de cinco anos, já tiver oitenta anos de idade. 
Quando se tem a declaração de ausência, presume-se a morte quando a probabilidade de 
sua volta for quase zero, pois a presunção da morte tem eficácia contra todos, mas a 
eficácia possui uma condição resolutiva que é o reaparecimento do ausente, que se 
acontecer, considera-se como se vivo estivesse o tempo todo, retroagindo todos os 
efeitos ao ponto inicial, com algumas exceções previstas na lei. 
Assim, o ordenamento jurídico soluciona o problema da ausência, com a evolução 
jurídica trazida pelo Código Civil de 2002, possibilitando a proteção dos bens do 
ausente até que seja presumidamente morto, mas sempre pensando na possibilidade de 
seu retorno e no direito dos seus herdeiros. 
 
Referências 
ALVES, José Carlos Moreira. Os efeitos jurídicos da morte. IV Jornada de Direito Civil, Brasília, v. 
I, p. 17-27, 2007. 
DELGADO, Mário Luiz. Problemasde Direito Intertemporal no Novo Código Civil. São Paulo: 
Saraiva, 2004. 172 p. 
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2008. 656 p. 
DINIZ, Maria Helena. Código civil Anotado. 13 ed. São Paulo, Saraiva: 2008. 1397 p. 
________. O Estado Atual do Biodireito. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 881 p. 
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume I – 
Parte Geral. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. 547 p. 
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Volume 1 – Parte Geral. 41. ed. São 
Paulo: Saraiva, 2007. 368 p. 
RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 6. ed. Rio de Janeiro, Forense: 2008. 776 p. 
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume I – Parte Geral. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 
354 p. 
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Volume I – Parte Geral. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. 612 
p. 
 
Notas: 
[1] VENOSA, 2009, p. 153. 
[2] DINIZ, 2008. p. 70. 
[3] DINIZ, 2008. p. 71. 
[4] Pablo Stolze, 2005. p. 141. 
[5] Pablo Stolze, 2005. p. 141. 
[6] Maria Berenice, 2008, p. 486. 
[7] DINIZ, 2008 p. 76. 
[8] DINIZ, 2008 p. 77. 
[9] Maria Berenice, 2008, p. 494. 
[10] RIZZARDO, 2008, p. 245. 
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http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=7085&n_link=revista_artigos_leitura#_ftnref10
[11] DELGADO, 2004, p. 138. 
 
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