Contestação em Reclamação Trabalhista

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contextação
emana 8)Joaquim Ferreira, assistido por advogado particular, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Parque dos Brinquedos Ltda. (RT nº 0001524-15.2011.5.04.0035), em 7/11/2011, alegando que foi admitido em 3/2/2007, para trabalhar na linha de produção de brinquedos na sede da empresa 
Gabarito Comentado: 
1) Estrutura inicial
O examinando deve elaborar uma contestação, com encaminhamento ao Excelentíssimo Senhor Juiz do Trabalho da 35ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS, indicação das partes e referência ao número do processo (RT nº 0001524-15.2011.5.04.0035).
Não cabe alegar incompetência do juízo, porque o reclamante poderia ter ajuizado a reclamação em Porto Alegre ou em Florianópolis (art. 651, §3º, CLT). 
2) Preliminar de inépcia da petição inicial
O examinando deve suscitar a preliminar de inépcia da petição inicial com relação ao décimo terceiro salário do ano de 2008, por ausência de pedido, nos termos do artigo 295, parágrafo único, inciso I, do CPC, requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso I, do CPC.
3) Prejudicial de prescrição bienal
O examinando deve suscitar a prejudicial de prescrição bienal, com fundamento no artigo 7º, inciso XXIX, da CF/88 ou artigo 11, inciso I, da CLT, ou Súmula nº 308, item I, do TST, sustentando que a reclamação trabalhista foi ajuizada após dois anos da data da extinção do contrato de trabalho, mesmo considerada a integração do aviso prévio, requerendo a extinção do processo com resolução do mérito, com fundamento no artigo 269, inciso IV, do CPC.
Em face do princípio da eventualidade, deve seguir na impugnação dos pedidos, inclusive porque pode ter ocorrido algum fato impediente, suspensivo ou interruptivo, não mencionado na questão.
4) Do adicional de transferência e reflexos
O examinando deve impugnar o pedido, alegando que o pagamento do adicional de transferência somente é devido quando se der em caráter provisório, nos termos do artigo 469, § 3º, da CLT e do posicionamento contido na OJ nº 113 da SBDI-1 do TST, verbis: “O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.”
5) Das horas in itinere e reflexos
O examinando deve impugnar o pedido, esclarecendo que a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere, nos exatos termos do posicionamento contido no item III da Súmula nº 90 do TST.
6) Da integração salarial dos valores referentes ao transporte e reflexos
O examinando deve impugnar o pedido, afirmando que não é considerado salário o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público, nos moldes do artigo 458, § 2º, inciso III, da CLT.
7) Das férias em dobro relativas ao período 2007/2008
O examinando deve impugnar o pedido, aduzindo que não tem direito às férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, permanecer em gozo de licença, com percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias, nos moldes do artigo 133, inciso II, da CLT.
8) Da equiparação salarial e reflexos
O examinando deve impugnar o pedido, alegando não configurado o trabalho de igual valor a que se reporta o artigo 461, § 1º, da CLT, uma vez que o paradigma tinha uma produtividade superior à do autor, embora fosse idêntica a produção de ambos.
9) Da garantia provisória de emprego
O examinando deve impugnar o pedido, informando que a garantia provisória de emprego se restringe ao empregado eleito para cargo de direção da CIPA, nos termos do artigo 10, inciso II, alínea “a”, do ADCT e que a sua Presidência deve ser ocupada por representante do empregador, o qual é por este designado, não sendo eleito, conforme a disposição contida no artigo 164, §§ 1º e 5º, da CLT.
10) Honorários advocatícios 
O examinando deve impugnar o pedido, aduzindo que o autor não se encontra assistido pelo sindicato de classe, não atendendo aos requisitos previstos no artigo 14, §1º, da Lei 5.584/70, em conformidade com as Súmulas 219, item I, e 329 do TST.
11) Requerimentos
O examinando deve requerer o acolhimento da preliminar de inépcia da petição inicial quanto ao décimo terceiro salário de 2008 e da prejudicial de prescrição bienal. Deve requerer, ainda, na hipótese de rejeição da prejudicial de mérito, a improcedência dos pedidos. Por fim, deve protestar por todos os meios de prova admitidos em Direito, notadamente o depoimento pessoal e as provas documentais e testemunhais
reclamação
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA ____ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE...
FULANA, brasileira, auxiliar de serviços gerais, portadora da carteira de identidade de nº MG – xxx, com o CPF/MF nºxxx, CTPS nº xxx e série xxx, PIS nºxxx, residente e domiciliado à Rua xxx, nº, Bairro São Lucas, cidade/xx, vem respeitosamente perante a Vossa Excelência propor:
AÇÃO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
Em face de TAL, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ de nº xxx, situada na Rua xxx, nº, SL xx, Bairro xx, cidade/xx, CEP xxx, o que faz de acordo com os fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos:
.DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Cumpre salientar que o Requerente não possui condições financeiras de arcar com custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo ao seu próprio sustento e de sua família, requerendo desde já os benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 4º da Lei 1.060/50, com redação introduzida pela Lei 7.510/86.
II.DOS FATOS
A Reclamante foi admitida pela Reclamada no mês de abril de 2013, para exercer Serviço de limpeza, percebendo o salário mensal de R$ 400,00 + passagem totalizando o valor de 537,80 (quinhentos e trinta e sete reais e oitenta centavos).A Reclamante cumpria uma jornada de 4 horas de segunda à sexta, das 08h00min às 11h00min e aos sábados das 09h00min às 12h00min.
Ocorre que, apesar da relação de emprego ser inegável como será demonstrado adiante, a Reclamada jamais assinou a CTPS da Reclamante, bem como não efetuou os depósitos a titulo de FGTS relativo ao período trabalhado.
No mês de abril de 2014, a Reclamante foi dispensada sem justa causa, sem receber, contudo, nenhuma verba rescisória a que possui direito de acordo com a legislação laboral pátria.
endo em vista os argumentos jurídicos a seguir apresentados, interpõe-se a presente Reclamação Trabalhista no intuito de serem satisfeitos todos os direitos da Reclamante.
III.DO DIREITO
1.DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
A Reclamante não foi registrada pela Reclamada para exercer a função de serviço de limpeza que foi admitida desde abril de 2013, permanecendo nessa função até o mês de abril de 2014, quando foi dispensada injustamente.
Destaque-se que a Reclamante jamais teve sua CTPS assinada pela Reclamada.
No art. 3º da CLT, o legislador trouxe o conceito de empregado estabelecendo todos os requisitos necessários para que um individuo seja reconhecido como empregado:
“Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Dessa forma, para ser considerado, é necessário que todos os requisitos trazidos pela legislação estejam preenchidos cumulativamente.
Durante todo o período em que a Reclamante prestou serviços para a Reclamada, estiveram presentes todas as características do vínculo de emprego, quais seja a pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade.
A Reclamante cumpria jornada de trabalho delimitada pelo empregador, além do que trabalhava diariamente, exclusivamente para a Reclamada, não podendo ser substituída, e mediante ânimo subjetivo de perceber uma contraprestação mensal.
Conforme se pode observar pelos documentos anexados à presente inicial, o vínculo empregatício existente entre a Reclamada e a Reclamante é inegável, tendo em vista que esta laboravade forma subordinada, pessoal, onerosa e não eventual.
Dessa forma, requer que seja reconhecido o vínculo empregatício, para que a reclamada proceda à anotação da CTPS da reclamante, surtindo todos os efeitos legais, como pagamento referente a todas as verbas rescisórias e indenizatórias, advindas da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, bem como a liberação das guias de seguro desemprego ou pagamento de indenização correspondente.
2.DO SALDO DE SALÁRIO
A Reclamante trabalhou no mês de abril de 2014, mês que foi dispensada sem justa causa, nada recebendo a título de saldo de salários.
De acordo com o art. 4º da CLT, considera-se como tempo de serviço o tempo efetivamente trabalhado pelo empregado, integrando-se os dias trabalhados antes de sua dispensa injusta a seu patrimônio jurídico, consubstanciando-se direito adquirido de acordo com o inciso IV do art. 7º e inciso XXXVI do art. 5º, ambos da CF/88, de modo que faz a Reclamante jus ao saldo salarial... Dias relativo ao período trabalhado no mês da dispensa.
3.DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Tendo em vista a inexistência de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, surge para a Reclamante o direito ao Aviso Prévio indenizado, prorrogado o término do contrato para o mês de maio de 2014, uma vez que o § 1ºdo art. 487, da CLT, estabelece que a não concessão de aviso prévio pelo empregador dá direito ao pagamento dos salários do respectivo período, integrando-se ao seu tempo de serviço para todos os fins legais.
Dessa forma, o período de aviso prévio indenizado, corresponde a mais 30 dias de tempo de serviço para efeitos de cálculo do 13º salário, férias + 40%.
A reclamante faz jus, portanto, ao recebimento do Aviso Prévio indenizado.
4.DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3
A reclamante tem direito a receber o período incompleto de férias, acrescido do terço constitucional, em conformidade com o art. 146, parágrafo único da CLT e art. 7º, XVII da CF/88.
O parágrafo único do art. 146 da CLT, prevê o direito do empregado ao período de férias na proporção de 1/12 por mês trabalhado ou fração superior a 14 dias.
Sendo assim, tendo o contrato iniciado no mês de abril de 2013 e terminado no mês de abril de 2014, a reclamante faz jus as férias proporcionais acrescidas do terço constitucional.
5.DO 13º SALÁRIO PROPORCIONAL
As leis 4090/62 e 4749/65 preceituam que o décimo terceiro salário será pago até o dia 20 de dezembro de cada ano, sendo ainda certo que a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral para efeitos do cálculo do 13% salário.
Assim, tendo iniciado o contrato da reclamante no mês de abril de 2013 com o término em abril de 2014, deverá ser paga a quantia de 12/12 em relação à remuneração percebida.
6.DO FGTS + MULTA DE 40%
Diz o art. 15 da lei 8036/90 que todo empregador deverá depositar até o dia 7 de cada mês na conta vinculada do empregado a importância correspondente a 8% de sua remuneração devida no mês anterior.
Sendo assim, Vossa Exa. Deverá condenar a Reclamada a efetuar os depósitos correspondentes todo o período da relação de emprego, tendo em vista que a CTPS da Reclamante não foi sequer assinada.
Além disso, por conta da rescisão injusta do contrato de trabalho, deverá ser paga uma multa de 40% sobre o valor total a ser depositado a título de FGTS, de acordo com § 1º do art. 18 da lei 8036/90 c/c art. 7º, I, CF/88.
IV.MULTA DO ART. 477 DA CLT
No prazo estabelecido no art. 477, § 6º, da CLT, nada foi pago a Reclamante pelo que se impõe o pagamento de uma multa equivalente a um mês de salário revertida em favor da Reclamante, conforme § 8º do mesmo art.
V.MULTA DO ART. 467 DA CLT
A Reclamada deverá pagar a Reclamante, no ato da audiência, todas as verbas incontroversas, sob pena de acréscimo de 50%, conforme art. 467 da CLT, transcrito a seguir:
“Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento a Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento. ”
Dessa forma, protesta a Reclamante pelo pagamento de todas as parcelas incontroversas na primeira audiência.
VI.DOS PEDIDOS
Diante das considerações expostas, requer:
1. Que seja deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, devido à difícil situação econômica da autora, que não possui condições de custear o processo, sem prejuízo próprio.
2. A notificação da Reclamada para comparecer a audiência a ser designada para querendo apresentar defesa a presente reclamação e acompanha-la em todos os seus termos, sob as penas da lei.
3. Julgar ao final TOTALMENTE PROCEDENTE a presente Reclamação, declarando o vínculo empregatício existente entre as partes, condenando a empresa Reclamada a:
a) Reconhecer o vínculo empregatício anotando a CTPS da Reclamante no período de abril de 2013 a abril de 2014 na função de Serviço de limpeza;
b) Pagar o Aviso Prévio indenizado, saldo de salário, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3, os depósitos de FGTS de todo o período acrescido de multa de 40% àtítulo de indenização;
c) Liberar as guias do seguro-desemprego ou indenização correspondente;
d) Pagar honorários advocatícios no patamar de 15% sobre a condenação;
Além disso, condenar a Reclamada ao pagamento da multa prevista no § 8º, do art. 477 da CLT, e, em não sendo pagas as parcelas incontroversas na primeira audiência, seja aplicada multa do art. 467 da CLT, tudo acrescido de correção monetária e juros moratórios.
Requer, ainda, seja a Reclamada condenada ao pagamento das contribuições previdenciárias devido em face das verbas acima requeridas, visto que caso tiverem sido pagas na época oportuna, não acarretariam a incidência da contribuição previdenciária.
Protesta provar o alegado por todos os meios no Direito permitidos, notadamente oitiva de testemunhas e depoimento pessoal.
Dá-se à causa o valor de R$... (...) para efeitos fiscais.
recurso ordinario
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___VARA DO TRABALHO DE ____
Processo _______
Recorrente, já qualificado nos autos em epígrafe, em que contende com Recorrido, também qualificado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado, com fulcro nos arts. 893, II e 895, I, ambos da CLT, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
Requerendo o recebimento do presente recurso, bem como intimação do Recorrido para apresentar contrarrazões ao Recurso Ordinário, nos termos do art. 900, da CLT, e a posterior remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da ____Região.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, data
Advogado
OAB
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA ___REGIÃO
Recorrente:
Recorrido:
Processo:
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
A r. Sentença não merece ser mantida, razão pela qual o Recorrente postula pela sua reforma.
I – DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
1.1 – DA LEGITIMIDADE
Tendo em vista o Recorrente ser o Reclamado, é parte legítima para recorrer.
1.2 – DO INTERESSE PROCESSUAL
Tem interesse processual, visto que objetiva atacar a decisão recorrida.
1.3 – DA TEMPESTIVIDADE
A r. Sentença foi publicada em ____, iniciando o prazo para interpor Recurso Ordinário no dia ____, tendo como marco final o dia _____.
Desta forma, tempestivo o presente Recurso.
1.4 – DEPÓSITO RECURSAL
Recolhido no valor de R$____, no prazo do recurso, por meio da guia GFIP em anexo, conforme Súmulas 245 e 426, ambas do TST.
1.5 – CUSTAS PROCESSUAIS
Recolhidas no valor de R$_____, correspondentes a 2% do valor da condenação, no prazo do recurso, por meio da guia GRU em anexo, conforme art. 789, I, da CLT.
II – MÉRITO
2.1 – DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA
O juízo a quo julgou procedente o pedido do Reclamante da reintegração ao emprego ou indenização substitutiva, visto que quando da extinção do contrato de trabalho exercia a função de delegadosindical.
A r. Sentença não merece ser mantida, visto que o delegado sindical não goza da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/88, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo seletivo, nos termos da OJ 369, da SDI-1, do TST, in verbis:
OJ 369 SDI1 TST
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008
O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.
Diante do exposto, requer a reforma da r. Sentença para afastar a estabilidade provisória, bem como a reintegração do Reclamante ao emprego ou indenização substitutiva.
2.2 – DA INDENIZAÇÃO DAS HORAS EXTRAS SUPRIMIDAS
O juízo a quo julgou procedente o pedido do Reclamante pela condenação da Recorrente ao pagamento de indenização pelas horas extras suprimidas, tendo em vista o Reclamante ter laborado por 11 meses consecutivos prestando horas extras habituais.
A r. Sentença não merece ser mantida, visto que nos termos da Súmula 291, do TST, é assegurado ao empregado esta indenização nos casos em que as horas extras são habituais e prestadas por pelo menos 1 ano, in verbis:
Súmula nº 291 do TST
HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Diante do exposto, requer a reforma da r. Sentença para que seja afastada a condenação da Recorrente ao pagamento de indenização das horas extras suprimidas.
2.3 – DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O juízo a quo julgou procedente o pedido do Reclamante pela condenação da Recorrente ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio, após análise do laudo pericial constando a atividade insalubre.
Entretanto, não basta somente a constatação da atividade insalubre no laudo pericial para que o Reclamante tenha direito ao adicional de insalubridade, devendo a atividade exercida por aquele ser classificada como atividade insalubre pelo Ministério do Trabalho, conforme Súmula 448, I, do TST, in verbis:
Súmula nº 448 do TST
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
Conforme devidamente demonstrado, a atividade exercida pelo Reclamante não é classificada como atividade insalubre, conforme disciplinado na NR nº_____.
Portanto, requer a reforma da r. Sentença para que seja afastada a condenação da Recorrente ao pagamento do adicional de insalubridade.
III – REQUERIMENTOS FINAIS
Diante do exposto, requer o conhecimento e o provimento do presente Recurso Ordinário, para fins de reforma da r. Sentença, nos moldes dos itens supramencionados.