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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCACAO DE ITAJAÍ CURSO DE DIREITO - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ SETOR DE MONOGRAFIA JURÍDICA TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO ANA LÚCIA DE ALMEIDA MARTINS Itajaí (SC), outubro de 2006. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCACAO DE ITAJAÍ CURSO DE DIREITO - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ SETOR DE MONOGRAFIA JURÍDICA TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO ANA LÚCIA DE ALMEIDA MARTINS Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI – como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Eduardo Erivelton Campos Itajaí (SC), outubro de 2006. ii AGRADECIMENTOS Primeiramente agradeço a Deus onipresente, sem o qual nada teria sentido, por vossa luz que sempre esteve comigo me proporcionando força de vontade, e sobretudo me guiando com muita coragem para vencer todos os obstáculos que a vida nos proporciona. Agradeço aos meus pais, pela minha vida, por serem os responsáveis por toda a minha história, pelo incentivo, carinho e afeto. A minha irmã, meu cunhado Luciano Marcelo de Mello e meu padrinho Robson Luiz Vanolli, mesmo sem a presença física sempre estiveram comigo, agradeço a eles pelo incentivo, paciência e carinho. A Servicargo Serviços de Assessoria Portuária Ltda, por ter se tornado a principal fonte responsável pela escolha do título desta monografia, por ter me ensinado o mundo diversificado que a área portuária abrange, em especial agradeço a todos os funcionários, nos quais nos tornamos amigos, e principalmente agradeço aos Sócios, Marcos Henrique Pereira, Homero Marques de Oliveira, Dilmo Pedroni e Francisco Orsi Martins, por me incentivarem na minha jornada, visando sempre o meu futuro e principalmente por terem me apoiado ao longo do decorrer do meu curso. Ás minhas amigas e aos meus amigos, agradeço pela amizade e carinho, por sempre estarem presentes, compartilhando comigo momentos alegres ou até mesmo aqueles momentos tristes; em especial agradeço; Louise Nolasco Pereira Dionizío, Frida Cristian Pereira, Maria Carolina Vieira Minikoski, Juliana Motta, Carolina Moritz Krueger, Ricardo José Bizatto, Marco Antônio Hornburg Pereira, e aqueles os quais saberão reconhecer neste sincero agradecimento. À Galcênia e Glaci Carraro, que sempre estiveram ao meu lado e ao lado da minha família, demonstrando preocupação, afeto, carinho, alegria, solidariedade, cumplicidade, sou grata por tudo que fizeram e por tudo que ainda fazem... iii Aos médicos, que com a sabedoria e iluminação divina propuseram que o meu pai, pudesse hoje, estar compartilhando comigo esta alegria que é a conclusão do meu curso. Ao Dr. John W. Armada, por ter sido uns dos principais incentivadores do meu ingresso ao curso de Direito, ao Dr. Daniel Melim Gomes, que sempre se demonstrou disposto a me orientar no universo jurídico, ao Dr. Roberto Luiz Guglielmetto agradeço, por toda sua ajuda, e colaboração ao desenvolvimento e conclusão deste trabalho. Ao meu orientador Dr. Eduardo Erivelton Campos, pelo incentivo, amizade, confiança e, sobretudo por ter me demonstrado segurança para a efetiva realização deste. Aos meus colegas de turma pela acolhida, trocas de idéias e carinhos. Aos professores, no qual sou inteiramente grata, pelos ensinamentos e conhecimentos repassados ao longo do decorrer do curso. Ao Ogmo de Itajaí, pelo fornecimento de materiais e à todos aqueles cuja participação tenha sido direta ou indiretamente no qual, tornaram possível a conclusão desta monografia. iv ESTE TRABALHO DEDICO À minha mãe, Delza de Almeida Martins, ao meu pai, Francisco Orsi Martins, à minha irmã Aline Martins de Mello, por tudo que nos une e principalmente por tudo que fizeram e pelo que ainda fazem. À minha família, em especial aos meus avós (in memoriam); pelo total esforço, dedicação, afeto e amor. Dedico a eles, por sempre me incentivarem e por estarem acreditando no meu sucesso. v “Todos somos capazes de suportar adversidades, mas se queres pôr a prova o caráter de um homem, dê-lhe poder”. vi TERMO DE ISENÇÃO E RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí (SC), 09 de novembro de 2006. Ana Lúcia de Almeida Martins Graduanda vii PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Lúcia de Almeida Martins, sob o título “Trabalhador Portuário Avulso” foi submetida em 09 de novembro de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes Professores: Eduardo Erivelton Campos (Orientador e Presidente da Banca), Wanderley Godoy Júnior (Membro) e Débora Ferreira de Souza (Membro) e aprovada com a nota 10,0 (dez). Itajaí (SC), 09 de novembro de 2006. Prof. Eduardo Erivelton Campos Orientador e Presidente da Banca Prof. Antônio Augusto Lapa Coordenação de Monografia viii ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS Art. Artigo CAP Conselho de Autoridade Portuária CCB Código Civil Brasileiro de 2002 CLT Consolidação das Leis do Trabalho CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CPC Código de Processo Civil CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social Dec.-lei Decreto-lei FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço GEMPO Grupo Executivo para a Modernização dos Portos nº número OGMO Órgão Gestor de Mão-de-Obra p. página STJ Superior Tribunal de Justiça TST Tribunal Superior do Trabalho ix ROL DE CATEGORIAS Contrato de trabalho É o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, que cria a relação de emprego, gerando, desde o momento de sua celebração, direitos e obrigações para ambas as partes. Pode ser pactuado unicamente entre empregado e empregador (NASCIMENTO, 2003, p. 162). Empregado Empregada é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação (DELGADO, 2002, p. 338). Empregador Empregador define-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob sua subordinação (DELGADO, 2002, p. 379). Porto Em sentido amplo, porto é uma pequena baía ou parte de grande extensão de água, protegida natural ou artificialmente das ondas grandes e correntes fortes, que serve de abrigo e ancoradouro a navios, e está provida de facilidades de embarque e desembarque de passageiros e carga. Mais amplamente, ainda, é qualquer lugar de abrigo, de refúgio ou de descanso1. 1 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2001. x Porto Organizado É o porto construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias1 estejam sob a circunscrição de uma autoridade portuária. Os portos não enquadrados nessa situação são ditos “não organizados”, não sendo as suas atividades reguladas pelo presente ordenamento. Os portos “não organizados” são geralmentepequenos e pouco movimentados, sem administração, resumindo-se, na maioria das vezes, a um pequeno cais para recebimento de mercadorias2. Relação de emprego Dar-se-á a relação de emprego quando uma pessoa realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra, sob a dependência desta, em forma voluntária e mediante o pagamento de uma remuneração, qualquer que seja o ato que lhe dê origem (NASCIMENTO, 2003, p. 153). Trabalhador Avulso Marques de Lima (2000, p. 63), explica que é a pessoa física que presta serviços sem a necessária continuidade própria do empregado, prestando o serviço sem se inserir na organização da empresa, podendo ser subordinado ou não. 2 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2001. xi SUMÁRIO RESUMO................................................................................................................... xiii INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1 Capítulo 1 O CONTRATO DE TRABALHO 1.1 NATUREZA JURÍDICA.......................................................................................... 4 1.2 ELEMENTOS E REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO ...................... 10 1.2.1 Elementos ........................................................................................................ 10 1.2.2 Requisitos......................................................................................................... 12 1.3 CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO E POR PRAZO INDETERMINADO .................................................................................................... 14 1.3.1 Contrato de trabalho por tempo determinado................................................... 14 1.3.2 Contrato de trabalho por tempo indeterminado ................................................ 17 1.4 EMPREGADO ..................................................................................................... 20 1.5 EMPREGADOR................................................................................................... 22 1.6 TRABALHADOR AVULSO .................................................................................. 25 Capítulo 2 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO 2.1 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO NO CONTEXTO DA ATIVIDADE PORTUÁRIA ............................................................................................................. 29 2.1.1 Estiva................................................................................................................ 32 2.1.2 Conferencia de carga ....................................................................................... 32 2.1.3 Conserto de carga ............................................................................................ 33 2.1.4 Vigilância de embarcação ................................................................................ 34 2.1.5 Bloco ................................................................................................................ 35 2.1.6 Capatazia ......................................................................................................... 36 xii 2.1.7 Da multifuncionalidade ..................................................................................... 37 2.2 AGENTES ENVOLVIDOS NAS ATIVIDADES DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO.................................................................................................................... 38 2.2.1 Do Operador Portuário ..................................................................................... 38 2.2.2 Outras autoridades ........................................................................................... 41 2.2.3 Das cooperativas de trabalhadores avulsos..................................................... 44 2.3 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO NO CONSELHO DA AUTORIDADE PORTUÁRIA ............................................................................................................. 44 2.3.1 Constituição do Conselho de Autoridade Portuária .......................................... 47 2.3.2 Das atribuições do Conselho de Autoridade Portuária ..................................... 48 Capítulo 3 O ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO 3.1 INTRÓITO ........................................................................................................... 53 3.2 FINALIDADE E COMPETÊNCIA......................................................................... 56 3.2 O CONSELHO DE SUPERVISÃO DO OGMO.................................................... 62 3.3 A COMISSÃO PARITÁRIA DO OGMO ............................................................... 63 3.4 ALGUNS POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS COM RELAÇÃO AOS OGMOS E AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS.............................. 63 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 76 REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS................................................................. 82 xiii RESUMO O presente trabalho procura apresentar a discussão acerca dos principais caracteres, obrigações e conseqüências jurídicas do inadimplemento do contrato de trabalho, tanto por parte do empregador quanto do empregado. Inicia-se, no primeiro capítulo com um resgate histórico da evolução da relação empregatícia, do contrato de trabalho, seu conceito, requisitos, sujeitos, além da natureza jurídica deste. Investiga-se, no segundo capítulo, o contrato individual de trabalho, bem como seus elementos, princípios, prazos, classificação e contratos afins ao mesmo. No terceiro capítulo são abrangidas as obrigações e conseqüências do inadimplemento contratual, trazendo-se as obrigações do empregador, do empregado, e as conseqüências pelo inadimplemento de cada uma delas, tanto por parte do empregador quanto por parte do empregado. Portanto, esta pesquisa, sendo de cunho bibliográfico, tem o propósito de trazer subsídios e ao mesmo tempo contribuir para um maior esclarecimento do tema, que tem sido atualmente debatido no meio jurídico, mas de interesse de todos que atuam na área trabalhista, fazendo uma reflexão crítica sobre a importância do assunto. INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como finalidade trazer à lume as principais inovações trazidas com a Lei nº 8.630/93, que inovou de maneira considerável o trabalho dentro dos portos organizados na medida em que trouxe uma nova roupagem à mão-de-obra portuária. A escolha do tema deu-se pela afinidade que esta acadêmica tem com as questões que envolvem a mão-de-obra da área portuária, em razão do seu trabalho, e em especial, com a intenção de poder demonstrar o grande avanço que a Lei da Modernização dos Portos trouxe as relações entre capital e trabalho. O tema é atual e relevante e costuma gerar muita discussão nas ações trabalhistas, eis que com a Lei de Modernização dos Portos muitas mudanças ocorreram no que diz respeito aos direitos dos trabalhadores portuários, principalmente com a implantação do OGMO, que substituiu os sindicatos no trato com os trabalhadores portuários, necessitando, assim, atenção de todas as partes envolvidas no seu funcionamento. Destarte, possui a presente pesquisa bibliográfica, como objetivos, “institucional”: produzir uma monografia para a obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; “geral”: demonstrar cientificamente a importância e a necessidade do fortalecimento dos Órgãos Gestores de Mão-de-Obra do trabalho portuário avulso; “específico”: a) investigar como se relacionavameconomicamente empresários e trabalhadores avulsos; b) demonstrar, exemplificando com as decisões judiciais, a ocorrência de varias formas de desvios de condutas que implicavam em lesão econômica aos trabalhadores avulsos. 2 A pesquisa é de cunho bibliográfico, tendo sido adotado o método indutivo e como meio de explicação geral do tema, dividindo-se o relatório em três capítulos: No primeiro, para fazer uma exposição acerca do contrato de trabalho, com uma abordagem sobre a sua natureza jurídica, seus elementos e requisitos, bem como seus prazos, trazendo ainda, os conceitos de empregador, empregado e trabalhador avulso. No segundo, para estudar o trabalhador portuário avulso no contexto da atividade portuária, onde discorreu-se acerca das varias atividades dentro desse contexto, tais como a estiva, a conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcação, bloco e capatazia. Ainda neste capítulo estuda-se acerca dos agentes envolvidos na atividade portuária, tais como o operador portuário, dentre outras autoridades como o concessionário, o arrendatário, e as cooperativas de trabalhadores avulsos. Ademais, discorre-se acerca do trabalhador portuário avulso no Conselho de Autoridade Portuária, tratando sobre a sua constituição, bem como atribuições. Finalmente, no terceiro capítulo, para apresentar questões acerca do OGMO, abordando a sua finalidade e competência, como funciona o seu Conselho de Supervisão e a Comissão Paritária. Ao final deste capítulo são apresentados alguns posicionamentos jurisprudenciais com relação aos OGMO’s e aos trabalhadores portuários avulsos. Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: Problema: 3 a) Pode-se considerar um trabalhador avulso aquele que exerce função na orla portuária? b) Como eram as relações de trabalho na orla portuária antes do advento da lei 8.603/93 e como passaram a ser após a vigência da referida lei? Hipóteses: a) Trabalhador da orla portuária pode ser considerado avulso tendo em vista a não continuidade laboral para o tomador do serviço. b) A Lei nº 8.603/93 veio regulamentar a relação de trabalho na orla portuária. O presente Relatório de Pesquisa encerra-se com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a questão do inadimplemento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, bem como as suas conseqüências. 4 Capítulo 1 O CONTRATO DE TRABALHO 1.1 NATUREZA JURÍDICA Contrato é o acordo tácito ou expresso mediante o qual, as partes pactuantes ajustam direitos e obrigações recíprocas. Da definição de Delgado (2002, p. 477) identificados seus elementos componentes e o laço que os mantém integrados, pode-se entender o contrato de trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito, mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado a uma prestação pessoal, não-eventual, subordinada e onerosa de serviços. A CLT, em seu art. 442, caput, reza que o “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Várias são as teorias sobre a natureza da relação jurídica entre empregado e empregador. Consoante Nascimento (2003, p. 154) o contratualismo é a teoria que considera a relação entre empregado e empregador um contrato. O seu fundamento reside na tese de que a vontade das partes é a causa insubstituível e única que pode constituir o vínculo jurídico. Nascimento (2003, p. 154) explica, ainda, que há duas fases do contratualismo: a clássica e a moderna. A fase clássica foi caracterizada pela tentativa de explicar o contrato de trabalho com base nos mesmos tipos contratuais previstos pelo direito civil, o “arrendamento”, sendo a força de trabalho arrendada pelo capital; a “compra e venda”, porque o empregado é visto como alguém que vende o seu trabalho por um preço pago pelo empregador, que é o salário; a “sociedade”, porque há uma combinação de esforços em prol de um 5 objetivo em comum, que é a produção; e o “mandato”, sendo o empregado o mandatário do empregador. Explica Martins (2004, p. 120) que essa teoria, porém, não mais prevalece, pois hoje se considera que a relação entre o empregado e o empregador é contratual, com forte intervenção do Estado, haja vista que as leis trabalhistas se aplicam a vontade automaticamente aos contratos de trabalho, vindo a restringir a autonomia da vontade das partes. Como bem esclarece Nascimento (2003, p. 149): Ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para a outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas. Para Martins (2003, p. 154), a existência do contrato de trabalho pode também ocorrer com a prestação de serviços sem que o empregador a ela se oponha, caracterizando o ajuste tácito. Explica Nascimento (2003, p. 154) que todas essas teorias são rejeitadas pela doutrina moderna, que prefere ver na relação de emprego um contrato de características próprias e regido por um ramo particular do direito, o direito do trabalho. O anticontratualismo ou acontratualismo, por sua vez, reúne correntes que negam a natureza contratual do vínculo entre empregado e empregador. Nasceu na Alemanha, com a teoria da relação de trabalho, e expandiu-se para a Itália e a França, com a teoria do institucionalismo. 6 Afirma Nascimento (2003, p. 155) que a primeira corrente, nascida sob o signo do nacional-socialismo, sustenta que a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção nacional. Nessa comunidade não existe uma soma de particulares relações contratuais entre os interessados, mas só uma relação de trabalho em essência unitária, sem margem para a autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo empregador. A segunda, explica Nascimento (2003, p. 155), sustenta que a empresa é uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual. O estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade do empregador, que é detentor do poder disciplinar. O vínculo jurídico inicia-se pelo engajamento do trabalhador na empresa e não por uma livre discussão de cláusulas contratuais. Explica Martins (2004 p. 117) que a teoria anticontratualista defende que não existe relação contratual entre o empregado e o empregador, podendo ser dividida em: da instituição defendida por autores franceses, e de relação de trabalho ou da incorporação, preconizada pelos autores alemães. A teoria da instituição é defendida por Georges Renard, Maurice Hauriou e, no Brasil, por Luiz José de Mesquita. Maurice Hauriou, apud Martins (2004, p. 117) afirma que a instituição é: Uma idéia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura juridicamente num meio social; para a realização dessa idéia um poder se organiza; o qual se investe de órgão; de outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realização da idéia, produzem-se manifestações de comunhão, que são dirigidas pelos órgãos investidos do poder e que são reguladas por processos adequados. 7 Georges Renard, apud Martins (2004, p. 117), por sua vez, esclarece que a instituição se impõe a terceiro, escapa à vontade de seus fundadores, é feita para durar. Na instituição, a regra é a hierarquia, e o estatuto e o reflexo da instituição. Michel Despax, apudMartins (2004, p. 117) assevera que a empresa e uma comunidade de trabalho, marcada por um interesse superior comum a todos os seus membros, havendo, em conseqüência, uma situação estatuaria e não contratual entre as partes do referido pacto, em que o estatuto prevê as condições dos trabalhado, mediante o poder de direção e disciplinar do empregador. Na verdade, o trabalhador entraria na empresa e começaria a prestar serviços, inexistindo a discussão em torno das clausulas do contrato de trabalho. Martins (2004, p. 118), assevera que na CLT, a concepção institucional é encontrada no art. 2º, quando menciona que o empregador e a empresa, quando, na verdade, o empregador é a pessoa física ou jurídica. O mesmo se observa nos arts. 103 e 4484 da CLT, quando mencionam que a mudança na estrutura jurídica da empresa ou em sua propriedade não altera os direitos adquiridos pelos empregados ou seus contratos de trabalho, justamente porque o empregador e a empresa. Outra teoria a respeito da natureza jurídica do contrato de trabalho é a “teoria da relação de trabalho”, que, consoante Martins (2004, p. 118), defende que esta seria estatuaria. Esta teoria nega a existência da vontade na constituição e desenvolvimento da relação de trabalho, haja vista que o trabalhador teria de se submeter a um verdadeiro estatuto, que compreenderia a previsão legal, os regulamentos da empresa, o contrato de trabalho e a negociação coletiva. O empregador tem o poder de disciplinar, dirigindo a prestação de serviços do empregado, não havendo discussão acerca das condições de trabalho. 3 Art. 10 Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. 4 Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalhos dos respectivos empregados. 8 Martins (2004, p. 118), explica, que há, ainda, autores alemães que defendem a teoria da incorporação, em que o contrato nada mais seria do que uma relação obrigacional, sujeita aos princípios gerais do direito das obrigações. É a teoria da relação de ocupação dática (faktische beschaeftigungsverhaleltnis). Assevera Martins (2004, p. 121) existir, também, a chamada “teoria mista”, ou “teoria da concepção tripartida do contrato de trabalho”. Segundo essa teoria seriam três seus elementos: a) haveria um contrato preliminar destinado a futura constituição da relação de emprego, devindo o trabalhador se apresentar em determinada data e o empregador permitir o trabalho; b) relação de inserção na empresa. O trabalhador iria se inserir na empresa, cumprindo o contrato de trabalho; c) o acordo de vontades, estabelecido pelo contrato, em que seriam estabelecidas as condições de trabalho. Para Martins (2004, p. 121) essa teoria tem concepção contratual, ainda que se possa fazer a subdivisão acima mencionada. Afirma-se que o contrato preliminar estaria inserido no contrato de trabalho ou seria uma das clausulas do pacto laboral. Finalmente, há a “teoria do trabalho como fato”, defendida por Ferrari (1969), segundo o qual seria possível distinguir a teoria do trabalho com o fato e o trabalho como objeto do contrato. Martins (2004, p. 121) explica que o objeto do contrato é a prestação de serviços subordinados. O empregado aquiesceria que o empregador dirigisse a sua atividade. O cumprimento do disposto ocorre pelo simples fato relacionado pela execução do trabalho e não decorrente do contrato. A execução do contrato e seus atos materiais a que dá lugar seu cumprimento não estão sujeitos às normas do contrato, e sim a normas que regulam o trabalho como fato. Essa teoria se aproxima da idéia dos autores alemães no sentido da importância da prestação de serviços para a configuração da relação de emprego, quando o importante é o ajuste de vontades. 9 Assevera Nascimento (2003, p. 155) que a Lei Brasileira, segundo um dos seus redatores, Arnaldo Süssekind, situa-se numa posição intermediária, definindo a relação entre empregado e empregador como um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego. Segundo o art. 442, da CLT “contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Explica Nascimento (2003, p. 155) que a frase indica uma conotação contratualista ao aludir ao acordo tácito e expresso, e uma fisionomia anticontratualista de feição institucionalista, com a alusão a “relação de emprego”. Martins (2004, p. 121) afirma que alguns artigos da CLT indicam a concepção contratualista da relação entre empregado e empregador, como o art. 444, em que as relações contratuais de trabalho podem ser “objeto de livre estipulação das partes interessadas”. O art. 468 da CLT permite alterações no contrato de trabalho, porem exige “mútuo consentimento”. Assevera, ainda, Martins (2004, p. 121-122) que, embora haja uma forte interferência estatal e não exista exatamente autonomia da vontade entre empregado e empregador, há um sistema de proteção ao trabalhador, de forma que as normas de ordem pública incidem automaticamente sobre o contrato de trabalho, restringindo a autonomia da vontade dos sujeitos do pacto laboral. Para Nascimento (2003, p. 155) o vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, ainda que no ato que lhe deu origem nada tenha sido literalmente ajustado, mas desde que a prestação de serviços se tenha iniciado sem oposição do tomador dos serviços. Explica Martins (2004, p. 123), a respeito, que é o pacto laboral um contrato típico, nominado, com regras próprias, distintos do contrato de locação de serviços do Direito civil, de onde se desenvolveu e se especializou. 10 Para Martins (2004, p. 123), relação de trabalho é gênero, englobando a prestação de serviços do funcionário público, do empregado, do avulso, do autônomo, do eventual, do empresário. Relação de emprego é a sua espécie. Contrato de trabalho é gênero, sendo espécie o contrato de emprego. 1.2 ELEMENTOS E REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO 1.2.1 Elementos Os elementos componentes do contrato empregatício não diferem, em geral, daqueles já identificados pela teoria civilista clássica: trata-se dos elementos essenciais, naturais e acidentais do contrato. Explica Delgado (2002, p. 486) que os elementos jurídico-formais (elementos essenciais) do contrato de trabalho são aqueles classicamente enunciados pelo Direito Civil: capacidade das partes; licitude do objeto; forma prescrita ou não vedada por lei (art. 82, do CCB); além disso, higidez da manifestação da vontade (ou consenso válido). Esses clássicos elementos comparecem ao Direito do Trabalho, obviamente, com as adequações próprias a esse ramo jurídico especializado. Os elementos naturais do contrato são aqueles que, embora não se caracterizando como imprescindíveis à própria formação do tipo contratual examinado, tendem a comparecer recorrentemente em sua estrutura e dinâmica concretas. Delgado (2002, p. 493) afirma que na área justrabalhista surge como elemento natural do contrato empregatício a jornada de trabalho. Dificilmente se encontrará exemplo contratual em que a cláusula (expressa ou tácita) concernente à jornada não seja integrante do pacto. O avanço normativo trabalhista pode caminhar inclusive na direção de tornar sempre recorrentes, nas relações de trabalho, estipulações em torno da jornada de trabalho. 11 Hoje, porém, conforme explica Delgado (2002, p. 493), há restritas situações laborais em que esse elemento natural não comparece: a mais enfática é aquela que envolve o empregado doméstico (art. 7º5, parágrafo único, da CRFB/88; Lei nº 5.859/72), trabalhador que ainda não tem fixadas pela ordemjurídica normas relativas à jornada de trabalho. O art. 62 da CLT também trata das duas situações contratuais excludentes das regras relativas a jornada de trabalho: o ocupante de cargo/função de confiança e o exercente de labor externo incompatível com controle de jornada. Ainda para Delgado (2002, p. 493), os elementos acidentais do contrato, por sua vez, são aqueles que, embora circunstanciais e episódicos no contexto dos pactos celebrados, alteram-lhes significativamente a estrutura e efeitos, caso inseridos em seu conteúdo. Os elementos acidentais classicamente enfatizados pela doutrina civilista são o termo e a condição. Explica Delgado (2002, p. 493-494) que no Direito do Trabalho também o termo e a condição surgem como elementos acidentais do contrato empregatício, já que têm freqüência circunstancial e episódica no conjunto dos contratos celebrados. Destarte, a existência de termo (certo ou incerto) nos contratos de trabalho é situação excessiva, viável apenas se configuradas hipóteses legais tipificadas e expressas (art. 443 da CLT ou Lei nº 9.601/98, por exemplo). Consoante Delgado (2002, p. 494), mais rara ainda é a presença da condição (pelo menos a expressa) nos contratos empregatícios. A CLT prevê uma hipótese (extremamente incomum) de condição resolutiva expressa em contrato de trabalho: trata-se do empregado substitutivo de trabalhador afastado por 5 Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. 12 razões previdenciárias e que tenha especificada em seu pacto empregatício cláusula de rompimento contratual automático em face do simples retorno do titular do cargo (art. 475, §2º, da CLT). Essa condição, embora rara, é plenamente cabível, tendo em vista que assim que o empregado retorne ao seu emprego, o substituto, que era apenas empregado temporário, é obrigado a deixar o cargo. 1.2.2 Requisitos No que diz respeito aos requisitos do contrato de trabalho, pode-se dizer que são eles, conforme estabelece o art. 3º, da CLT: a) continuidade; b) subordinação; c) onerosidade; d) pessoalidade; e) alteridade. A continuidade quer dizer que o trabalho deve ser contínuo, ou seja, não eventual. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. Orlando Gomes e Elson Gottschalk, apud Martins (2004, p. 125) afirmam, com propriedade, que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, de duração. Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. Porém, não é o que ocorre no contrato de trabalho, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo. A continuidade é a da relação jurídica, da prestação de serviços. Outro requisito, segundo Martins (2004, p. 125), é a subordinação, na qual o obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia e assumindo os riscos de seu negócio. 13 A respeito da onerosidade, explica Martins (2004, p. 125) que não é gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso, ou seja, o empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. Destarte, o empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados. Por pessoalidade entende-se que o contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo formar-se com a última. Ademais, conforme ensina Martins (2004, p. 126) o empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, locação de serviços, empreitada, etc. O ultimo dos requisitos é a alteridade, de modo que o empregado presta serviços por conta alheia. Explica Martins (2004, p. 126) que o termo “alteridade” vem de alteritas, de alter, outro. É um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Quando está prestando um serviço para si ou por conta própria, não será empregado, podendo ocorrer apenas a realização de um trabalho, ou a configuração do trabalho autônomo. Destarte, verifica-se que é requisito do contrato de trabalho prestar serviços por conta alheia e não por conta própria. 14 1.3 CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO E POR PRAZO INDETERMINADO 1.3.1 Contrato de trabalho por tempo determinado A indeterminação dos contratos de trabalho constitui-se na regra geral incidente aos contratos empregatícios. Em harmonia a essa regra clássica, a ordem justrabalhista considera excetivos os pactos por prazo prefixado existentes na realidade sócio-jurídica. Na qualidade de exceção, os pactos a prazo somente podem ser celebrados em estritas hipóteses legalmente especificadas. Assevera Delgado (2002, p. 512), que, pactuados regularmente os contratos a termo, eles irão firmar clara especificidade também no tocante a suas características, regras e efeitos jurídicos. Nesse quadro, eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rígidos; por se pautarem segundo normas rigorosas, quer no tocante à sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza, quer quanto à prorrogação contratual (a Lei nº 9.601/98 também atenuou o rigor de tais normas); por produzirem repercussões rescisórias mais restritas do que as típicas aos contratos sem prazo prefixado; finalmente, distinguem-se por não se subordinarem à mesma amplitude de efeitos própria à interrupção e à suspensão contratuais e às garantias jurídicas de emprego, em contraponto aos contratos de duração indeterminada. Explica Martins (2004, p. 137) que em razão do princípio da continuidade do contrato de trabalho, presume-se que este perdura no tempo. O contrato de trabalho por tempo determinado pode ser celebrado verbalmente, como se verifica no art. 443 da CLT. Entende Martins (2004, p. 137), no entanto, que o ideal é que o pacto por tempo determinado só fosse estabelecido por escrito, visando evitar fraudes na contratação. 15 Isto porque, não é anormal, nos dias de hoje, que os empregadores paguem aos empregados, salários inferiores aos estabelecidos pelos sindicatos, não lhe paguem as férias, gratificação natalina, e demais direitos trabalhistas, na busca de lucros maiores. Aliás, esta é uma prática que vem sendo usada há tempos. Três são as hipóteses de pactuação de contrato a termo previstas na CLT (art. 443, § 2º, CLT): serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo (art. 443, § 2º, “a”, da CLT); as atividades empresariais de caráter transitório (art. 443, § 2º, “b”, CLT); e a pactuação mediante contrato de experiência (art. 443, § 2º, “c”, CLT). No que tange ao contrato de experiência, este deve ser elaborado e assinado pelas partes, podendo ter um prazo de duração máximo de 90 dias. Este contrato pode ser dividido em duas etapas, sendo firmado por um determinado período e prorrogado pelo mesmo prazo, desde que não ultrapasse o total de 90 dias. Deve se ter o cuidado na renovação, pois deve-se observar dois fatores, ocontrato não pode ultrapassar 90 dias e também só pode ser prorrogado uma única vez, se o contrato for firmado por 30 dias poderá ser prorrogado por mais 30 dias, se for por 60 dias não poderá ser prorrogado, pois uma prorrogação pelo mesmo prazo ultrapassaria o prazo total de 90 dias. Quando a empresa não tiver interesse na continuação da relação de emprego, deve comunicar ao funcionário que o contrato de experiência terminou e que irá rescindi-lo. Todo cuidado é necessário, o contrato deve ser rescindido no termino exato, pois se passar 1 dia do prazo fixado, o contrato passa a vigorar por prazo indeterminado, aumentando os valores a serem pagos ao funcionário (Aviso-Prévio). Quando o contrato é interrompido antes do prazo final, fica o empregador sujeito a pagar como indenização ao empregado, o valor correspondente a metade da remuneração a que o empregado teria direito até o fim do contrato. 16 Outro exemplo desta transitoriedade citado por Delgado (2002, p. 513), diz respeito às atividades empresariais em feiras industriais, comerciais ou agropecuárias; atividades circenses em determinadas comunidades; atividades empresariais sazonais (vendas de fogos de artifícios em períodos juninos), etc. Outro tipo legal, qual seja, o do contrato de experiência é, hoje, o mais recorrente no cotidiano trabalhista entre os três aventados pela CLT. Explica Delgado (2002, p. 513-514) que essa recorrência deriva, talvez, do laconismo com que a Convenção tratou a figura examinada, não especificando, aparentemente, qualquer hipótese delimitada para sua incidência no plano concreto das relações empregatícias. Esse silêncio legal permite colocar sob regência do contrato de experiência, em princípio, qualquer relação de emprego, em seu nascedouro. Explica Delgado (2002, p. 514) que as hipóteses de pactuação de contrato a termo firmadas por legislação extravagantes à CLT obedecem, evidentemente, aos termos estritos de cada diploma específico enfocado. Na verdade, contudo, de maneira geral, esses diplomas elegem o contrato a termo como instrumento válido de contratação dos profissionais a que se reportam exatamente por se tratar de situações envolventes a serviços cuja natureza ou transitoriedade justifica a predeterminação do prazo contratual. Explica Martins (2004, p. 137) que o término do pacto por tempo determinado pode ser medido em função do número de dias, semanas, meses ou anos, ou em relação a certo serviço específico, como o término de uma obra, ou, se for possível fixar aproximadamente, quando houver o término de um acontecimento, como o término de uma colheita, que se realiza periodicamente em certas épocas do ano. Ademais, conforme enfatiza Martins (2004, p. 137), o fato de o último dia do contrato de trabalho por tempo determinado cair em feriado, domingo ou dia não útil não o prorroga para o dia seguinte. Caso se observe o dia seguinte ao término do pacto, este já será de prazo indeterminado. 17 1.3.2 Contrato de trabalho por tempo indeterminado Explica Delgado (2002, p. 507) que contratos indeterminados são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. Já contratos a termo são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença. A indeterminação da duração dos contratos constitui regra geral incidente aos pactos empregatícios. Consoante Delgado (2002, p. 508), o caráter de regra geral que é deferido pela ordem jurídica ao contrato por tempo indeterminado confere-lhe status privilegiado: o status de presunção jurídica de sua existência em qualquer contexto de contratação empregatícia (Enunciado nº 212 do TST). Ou seja, se há pactuação de relação de emprego, presume-se ter sido ela efetivada mediante contrato por tempo incerto. Em coerência a essa presunção, o Direito do Trabalho considera, ao contrário, excetivos os pactos empregatícios a termo existentes na realidade sociojurídica. O contrato por tempo indeterminado gera alguns efeitos específicos, que tendem, de maneira geral, a ser francamente mais favoráveis ao empregado, elevando o nível de pactuação da força de trabalho no mercado. Abrangem tais efeitos três dimensões principais da dinâmica contratual: interrupção e suspensão contratuais; estabilidade e garantias de emprego; efeitos rescisórios. Assevera Delgado (2002, p. 509) que a respeito da primeira dimensão, cabe notar que a indeterminação contratual importa na repercussão plena sobre o contrato empregatício dos fatores normativos de interrupção (afastamento previdenciário até 15 dias, por exemplo) e suspensão do contrato de 18 trabalho (por exemplo, afastamento previdenciário após 15 dias). Verificando qualquer desses fatores normativos preserva-se em absoluto vigor o contrato de trabalho, inviabilizando, ilustrativamente, a dispensa pelo empregador (até o fim da causa interruptiva ou suspensiva). No que concerne à estabilidade e garantia de emprego, ressalta Delgado (2002, p. 509) que a indeterminação contratual também é assegurada pela repercussão sobre o pacto empregatício das garantias especiais de emprego (estabilidade, se existente). Tais garantias especiais (do dirigente sindical, do cipeiro, do diretor de cooperativa obreira, da gestante, do acidentado, etc) inviabilizam, juridicamente, a ruptura arbitrária do pacto empregatício, mantendo hígido o contrato até o fim da correspondente garantia. Assim, consoante Delgado (2002, p. 510), a indeterminação do tempo contratual importa, também, verbas rescisórias específicas, cujo conjunto é claramente mais favorável do que o elenco das verbas devidas em casos de ruptura de contrato a prazo. Citem-se o aviso prévio de 30 dias; os 40% suplementares do FGTS; a indenização adicional da Lei nº 7.238/84, se for o caso; etc, além das demais parcelas devidas as rescisões de contratos a termo (férias proporcionais, com 1/3; 13º salário proporcional; liberação de depósitos de FGTS), acrescidas, ainda, dos efeitos da projeção do aviso prévio. Explica, no entanto, Delgado (2002, p. 510) que os efeitos rescisórios do contrato indeterminado podem, contudo, alterar-se em decorrência do tipo de causa ensejadora da ruptura contratual. Cada uma das causas de ruptura do vínculo empregatício enseja correspondente modalidade de extinção contratual, comportando efeitos rescisórios distintos. Tais efeitos estendem-se desde o leque mais exíguo possível, em que o empregador apenas tem obrigação de quitar as parcelas contratuais já vencidas, comunicar a ruptura do contrato e conferir a “baixa” na CTPS do empregado. As modalidades mais comuns de extinção contratual em contratos de duração indeterminada são as seguintes: dispensa arbitrária (ou despedida 19 injusta); pedido de demissão pelo obreiro; dispensa com justa causa operária; dispensa com justa causa empresarial (rescisão indireta); extinção do estabelecimento. Na dispensa arbitrária, que é a mais comum ruptura contratual, há o pagamento de todas as parcelas acima mencionadas, próprias aos contratos sem prazo pré-fixados. Tem o empregador, ainda, de emitir a documentação administrativa para saque do seguro-desemprego, caso enquadrado o período contratual no prazo da respectiva legislação. Já o pedido de demissão pelo empregado admite duas situações relativamente diferenciadas: a) tendo o contrato duração inferior a 12 meses, o empregado receberá apenas o 13º salário proporcional (não receberá aviso, caso não trabalhe); não receberá férias proporcionais e seu terço; não terá liberado FGTS, nem receberá os 40% correspondentes ao Fundo; perde a proteção das garantias de emprego; não recebe guias para saque do seguro desemprego;b) tendo o contrato duração superior a 12 meses, o empregado demissionário terá acrescido o 13º salário proporcional recebendo também as férias proporcionais com 1/3 (Enunciados nºs 261 e 328, do TST). No caso da dispensa com justa causa operária há a supressão ao trabalhador do direito ao recebimento de qualquer das parcelas rescisórias acima mencionadas. Já no caso da dispensa com justa causa empresarial (rescisão indireta), o empregado terá direito a todas as verbas rescisórias amplas da chamada dispensa injusta. Explica Delgado (2002, p. 510) que no que se refere à extinção do estabelecimento, há que se salientar que esta tem merecido da jurisprudência, em geral, receituário normativo semelhante ao da dispensa injusta. Assim, em geral, a extinção do estabelecimento (ou da empresa) implica no pagamento das mesmas verbas rescisórias da despedida injusta. Isso decorre da aplicação do 20 princípio da assunção dos riscos do empreendimento do empregador (art. 2º, caput, da CLT; Enunciado nº 44, TST) e da existência de clássica orientação legal nesse sentido (arts. 497 e 498, da CLT). 1.4 EMPREGADO O empregado é o prestador de serviços na relação de emprego. A respeito do seu conceito, extrai-se da própria CLT, em seu art. 3º, que: Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. A respeito do conceito celetista assevera Delgado (2002, p. 338) que este é incompleto, tendo de ser lido em conjunto com o caput do art. 2º da mesma Consolidação, que esclarece que a prestação pelo obreiro há de ser pessoal. No entendimento de Delgado (2002, p. 338), empregado é, portanto, toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não- eventualidade e subordinação. Conforme explica Nascimento (2003, p. 167), cinco são os requisitos para a definição do termo “empregado”, os quais podem ser confundidos, inclusive, com os requisitos da relação empregatícia. O primeiro deles é “pessoa física”, que pode também ser chamada de pessoa natural, pois não é possível que empregado seja pessoa jurídica. Assevera Nascimento (2003, p. 168) que a proteção da lei é destinada ao ser humano que trabalha, à sua vida, saúde, integridade física, 21 lazer. Esses valores existem em função da pessoa natural, não sendo, portanto, tuteláveis às pessoas jurídicas. Outro requisito, segundo Nascimento (2003, p. 168). é a continuidade, já que empregado é um trabalhador não eventual, ou seja, é aquele que exerce uma atividade de modo permanente. Explica Martins (2004, p. 164) que no contrato de trabalho, há a habitualidade, regularidade na prestação de serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana, toda vez no mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços. A subordinação também é um requisito importante, tendo em vista que o empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem para quem ela é dirigida. Conforme explana Nascimento (2003, p. 168), empregado é um trabalhador subordinado. Se o trabalhador não é subordinado, será considerado trabalhador autônomo, não empregado, não tendo, portanto, a proteção das leis trabalhistas, que são voltadas apenas para a proteção do trabalhador subordinado e não para o trabalhador autônomo. Conforme entende Marques de Lima (2000, p. 62) a subordinação é a característica nuclear que distingue o empregado dos outros prestadores de serviço, sendo que a doutrina e a jurisprudência dominante acrescentam o adjetivo “jurídica” ou “hierárquica”. Para Nascimento (2003, p. 168), outro requisito é referente ao salário do empregado, haja vista ser este assalariado, logo, alguém que recebe pelo serviço que presta. Assim, caso os serviços sejam executados gratuitamente pela sua própria natureza, não se configurará a relação de emprego. 22 Explica, ainda, Nascimento (2003, p. 168) que o ultimo dos requisitos é a pessoalidade. O empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços. A pessoalidade é, desse modo, outro requisito da definição. O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e específica pessoa e não outra. Assim, não pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador. Destarte, não havendo pessoalidade descaracteriza-se a relação de emprego. Delgado (2002, p. 338) define tais requisitos como elementos fático- jurídicos da relação de emprego, asseverando que, somente estando presentes esses cinco elementos é que será empregado o prestador de serviços. Já Martins (2004, p. 168) entende que a CLT não exige como requisito à configuração da relação de emprego que o empregado preste serviços no próprio estabelecimento do empregador, tanto que existe o empregado em domicílio, que presta serviços em sua própria residência. 1.5 EMPREGADOR Para Delgado (2002, p. 379), empregador define-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não- eventualidade e sob sua subordinação. Explica Delgado (2002, p. 379) que a noção jurídica de empregador, assim, é essencialmente relacional à de empregado: existindo esta última figura no vínculo laboral pactuado por um tomador de serviços, este assumirá, automaticamente, o caráter de empregador na relação jurídica consubstanciada. 23 Da definição da CLT a respeito do conceito de empregador, extrai-se que: Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica, própria estiverem sob a direção, controle ou administração de outra constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Para Delgado (2002, p. 379) o enunciado celetista é tecnicamente falho, porque, na verdade, empregador não é a empresa – ente que não configura sujeito de direitos na ordem jurídica brasileira, mas sim a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado titular da empresa ou estabelecimento. A respeito desta controvérsia, afirma Nascimento (2003, p. 199) que para aqueles que sustentam que a empresa não é sujeito, mas objeto, a definição de empregador deveria ser outra: empregador é a pessoa física ou jurídica. Para aqueles que entendem que à empresa deve ser atribuída personalidade de direito, bem como para quem admite possibilidade de empregador mesmo não dotado de personalidade jurídica, nada impede os termos da definição. Explica, ainda, Nascimento (2002, p. 200) que empregador é todo ente, dotado ou não, de personalidade jurídica, como também o será tantoa pessoa física como a pessoa jurídica. 24 Conforme entende Martins (2004, p. 208) para uns, empresa é o sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada como um conjunto de bens, que não seria equiparável a sujeito de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser empregador aquela atividade organizada que vende bens ou serviços no mercado, mas que não tem finalidade, como as associações, as entidades de beneficência, etc. Para Marques de Lima (2000, p. 62), em que pese a crítica dos civilistas e intelectuais, a definição da CLT parece mais consetânea com a natureza do direito do trabalho, porque abrange aspectos mais factuais que jurídicos. Pode um empregador não estar organizado sob a forma de pessoa jurídica (por exemplo, uma sociedade de fato). Na opinião de Marques de Lima (2000, p. 62) o vocábulo empresa envolve mais a atividade que a organização jurídica, e com isso permite a continuação do emprego, não obstante a mudança de razão social, a mudança de titular, a sucessão. Conforme explica Martins (2004, p. 209) as entidades que não têm atividade econômica também assumem riscos, sendo consideradas empregadores. A CLT mostra que essas pessoas são consideradas empregadores por equiparação, como as entidades de beneficência ou associações. Para Russomano (1999, p. 74) o empregador deveria ser definido, muito singelamente, como sendo a pessoa natural ou jurídica que contrata empregados. Conforme explica Russomano (1999, p. 74), na verdade, a declaração de que o empregador é a empresa teve o intuito manifesto de acentuar que o trabalhador, através de contrato, se vincula mais ao conjunto orgânico empresarial que à pessoa – física ou jurídica – do empresário. 25 Explica, ainda, Russomano (1999, p. 75) que a referência da lei à empresa, na formulação desse conceito, teve a vantagem, no entanto, de pôr em evidência o chamado fenômeno da despersonificação física do empregador, que é traço característico da produção econômica moderna. Isto porque, se a empresa pode ser definida como instituição e se o trabalhador se liga mais a ela, propriamente, do que à pessoa do empresário, não importa que ocorram transformações em sua estrutura jurídica, no tocante aos direitos do trabalhador. A CLT não é taxativa ao indicar os tipos de empregador, sendo que, além da empresa, equiparam-se a ela, para fins da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas e as instituições sem fins lucrativos. Porém, há outras figuras que são acrescentadas pela doutrina e jurisprudência – o condomínio, a massa falida, o espólio, a União, os Estados- membros, os Municípios, as autarquias, as fundações, a pessoa física ou jurídica que explora atividades agrícolas, pastoris ou de indústria rural (Lei nº 5.889, de 1973), o empregador doméstico, embora com obrigações trabalhistas limitadas (Lei nº 5.859, de 1972). 1.6 TRABALHADOR AVULSO Há que se mencionar, em primeiro lugar, que empregado e trabalhador avulso são duas qualificações jurídicas distintas. Explica Marques de Lima (2000, p. 63), que avulso é a pessoa física que presta serviços sem a necessária continuidade própria do empregado. Presta o serviço sem se inserir na organização da empresa, podendo ser subordinado ou não. 26 Catharino, apud Marques de Lima (2000, p. 63) distingue o avulso individual do avulso sindical. O primeiro presta serviços direta e isoladamente; o segundo, associado de sindicato para prestação de serviços, trabalha em conjunto: é a mão de obra sindical, requisitada por empresa a sindicato, que cumpre escolher e dirigir os associados que vão prestar serviço solicitado. Assevera Nascimento (2003, p. 174-175) que o vocábulo “trabalhador avulso” é utilizado, por alguns, com a significação de trabalhador eventual. Porem, não é exatamente esse o seu sentido. Explica Nascimento (2003, p. 175) que da necessidade de carga e descarga de mercadorias no porto surgiu uma categoria própria de trabalhadores que exercem a sua atividade segundo características peculiares. São estivadores, assim denominados aqueles que fazem esse serviço nos porões dos navios, os conferentes, consertadores de cargas e descargas assemelhados. Para Nascimento (2003, p. 175), esses trabalhadores não contratam diretamente o serviço, fazendo isto por meio dos próprios sindicatos. Quando uma empresa de navegação necessita de mão-de-obra, solicita-a ao sindicato de trabalhadores. A entidade sindical recruta o pessoal nela agrupado, para trabalhar durante a carga ou descarga de determinado navio e enquanto tal se fizer necessário. Terminada a operação, o preço global do serviço é colocado pelas empresas de navegação à disposição do sindicato que faz um rateio entre os trabalhadores. Explica Nascimento (2003, p. 175) que esses não são mais, assim, considerados empregados, nem das empresas de navegação, porque o serviço a elas prestado é esporádico e eventual e porque dela nada recebem, diretamente, nem do sindicato de classe, porque essa entidade não exerce atividade lucrativa, não paga salário e funciona como simples agente de recrutamento de colocação. Assim, conforme Nascimento (2003, p. 175), as notas características do trabalho avulso são: a) a intermediação do sindicato do trabalhador na 27 colocação da mão-de-obra, hoje não mais obrigatória; b) a curta duração dos serviços prestados a um beneficiado; c) a remuneração paga basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato. O Dec. nº 63.912, de 26 de dezembro de 1968, define como avulsos, entre outros: a) o estivador, trabalhador de estiva em carvão e minérios e trabalhador em alvarenga; b) conferente de carga e descarga; c) consertador de carga e descarga; d) vigia portuário; e) avulso de capatazia; f) arrumador no comércio armazenador; g) ensacador de café, cacau, sal e similares; h) classificador de frutas; i) amarrador; j) trabalhador na indústria de extração do sal; e l) catadeiras e costureiras no comércio de café. Explica Marques de Lima (2000, p. 63), que o maior disciplinamento do trabalho avulso encontra-se na legislação do trabalho portuário, destacando-se como principais a Lei dos Portuários (Lei nº 8.630, de 1993) que criou o OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-Obra, e a Lei nº 9.719, de 27 de novembro de 1998. Carvalho (2004, p. 01) acrescenta que é importante frisar que, o gênero trabalhador avulso comporta duas espécies: o que labora prestando serviço a diversas empresas com a intermediação do respectivo sindicato fora da área do porto organizado e o que labora nos portos organizados com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra (OGMO) criado pela Lei nº 8.630/93. Destarte, pode-se concluir, de acordo com Nascimento (2003, p. 176) que a intermediação do sindicato deixou de ser elemento de essencial da figura do avulso portuário de terminais privativos ou de portos organizados, conquanto subsista como dado relativo e não mais absoluto. Explica Nascimento (2003, p. 176), que há avulsos intermediados e avulsos não intermediados pelo sindicato. Logo, a intermediação do sindicato não é mais indispensável ou não é a única forma de contratação desse tipo de 28 trabalhador, com o que o conceito tradicional deve ser revisto, principalmente diante da valorização constitucional do avulso pela CRFB/88. Neste primeiro capítulo estudou-se, de forma legal e doutrinária, a respeito dos aspectos gerais da relação de trabalho, com uma breve introdução a respeito do trabalhador avulso. No capitulo dois estudar-se-á os agentes envolvidos na atividade do trabalhoportuário. 29 Capítulo 2 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO 2.1 O TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO NO CONTEXTO DA ATIVIDADE PORTUÁRIA Explica Silva (1994, p. 75) que antes da edição da Lei nº 8.630/93, também chamada de “Lei de Modernização dos Portos”, havia, na orla portuária, diversas categorias de trabalhadores, quais sejam: portuários, empregados da Administração do Porto, com quem esta mantinha vínculo empregatício; avulsos, trabalhadores em estiva, conserto, conferência e vigilância de bordo; bloco; arrumadores; amarradores etc. Estes, prestadores de serviços sem vínculo empregatício com os seus tomadores. Para Silva (1994, p. 75), no entanto, com a nova lei, algumas modificações foram trazidas. Os portuários, responsáveis pelos serviços de capatazias, bem como o pessoal de bloco e os arrumadores, passaram a ser considerados trabalhadores avulsos. Assim, explica Vale (1995), que com a finalidade de coordenar as providências necessárias à essa modernização, em abril de 1995, o Poder Executivo interveio no processo de implementação da lei, criando o Grupo Executivo para a Modernização dos Portos – GEMPO. O órgão colegiado, subordinado à Câmara de Políticas de Infra-Estrutura, é que estabeleceu importantes passos rumo à reestruturação dos portos nacionais, dentre eles destaca-se: - início de programa de concessões e arrendamentos de áreas portuárias e de terminais públicos para a iniciativa privada; - permissão para 15 dos 45 principais terminais de uso privativo movimentarem cargas de terceiros, aumentando a concorrência regional entre portos; - conclusão de censo de trabalhadores portuários em todos os portos públicos e privativos do país. Foi levantado um total de 30 61.779 trabalhadores, dos quais 40.996 são trabalhadores portuários avulsos; - aprovação da Lei nº 9.309/96, extinguindo o Adicional de Tarifa Portuária – ATP, que incidia sobre as operações com mercadorias exportadas ou importadas em todos os portos públicos do país, a uma alíquota de 20%; - acordos regionais visando operação de cargas 24 horas ininterruptas; - constituição, em todos os portos do país, das instituições criadas pela nova Lei: Órgão de Gestão de Mão-de-Obra (OGMO), Conselho de Autoridade Portuária (CAP) e Sindicatos de Operadores Portuários. Vale (1995), explica que com a edição desta lei enfocaram-se basicamente os seguintes pressupostos: - quebra do monopólio da mão-de-obra avulsa; - legitimação da operação livre dos terminais privativos; - reestruturação dos portos, com vista à sua privatização gradual, em três patamares diferenciados; a) liberdade negocial e competição interna e externa dos portos; b) distribuição dos encargos de operadores portuários; c) alteração da natureza dos portos, com a mudança de seu caráter institucional e explorativo, através de sua privatização integral (VALE, 1995). A Lei nº 8.630/93 criou, também, uma nova estrutura, definindo um novo modelo de gerenciamento para os portos organizados. Destarte, consoante Silva (1994, p. 75), com a nova lei surgiram duas modalidades de trabalhadores portuários: o de vínculo empregatício, denominado simplesmente de trabalhador portuário: o qual mantém relação de trabalho com a Administração do Porto e com os Operadores Portuários, ou ainda com as instalações Portuárias Privativas; e o sem vínculo empregatício, denominado de trabalhador portuário avulso: prestando seus serviços quando requisitados pelos Operadores Portuários para a execução da operação portuária. Assevera Silva (1994, p. 76) que os trabalhadores avulsos, na lei anterior, prestavam serviços única e exclusivamente a bordo das embarcações e, 31 com o advento da Lei nº 8.630/93, permitiu-se a eles a execução de serviços que antes eram da alçada apenas da Administração do Porto, ou seja, a capatazia, realizada em terra e não a bordo de navios. Todavia, conforme destaca Silva (1994, p. 76), os trabalhadores avulsos só executarão os serviços das capatazias quando a Administração do Porto não tiver interesse na sua realização. A Lei nº 8.630/93 tratou de conceituar cada um dos seguimentos existentes no trabalho portuário. Faria (1998, p. 47) considera um importante avanço, haja vista que antes: (...) havia nítida divisão entre o trabalho de docas – até o costado da embarcação – e o trabalho de estiva, compreendido entre o costado e o interior dos porões. Ocorre que, sendo o trabalho de docas exercido pela administração e a estiva por trabalhadores avulsos associados em sindicatos independentes, mostrava-se evidente o descontrole gerencial pela inexistência de um comando unificado nas operações portuárias. Destarte, para Faria (1998, p. 47), a nova lei, ao definir como trabalhado portuário todo aquele que realiza capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, bloco ou vigilância de embarcações, uniformizou a mão-de- obra e unifica, na pessoa do operador portuário o comando das operações, permitindo, assim, um gerenciamento e controle mais racional. Abaixo será tratado acerca de cada uma dessas atividades dentro do contexto portuário, caracterizando-se cada uma dessas funções dentro do que do que dispõe a referida lei. 32 2.1.1 Estiva Com a edição da Lei nº 8.630/93, a atividade de estiva passou a ter presente definição no art. 57, § 3°: Art. 57. (omissis) (..) II – Estiva: a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peãção e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo. Estes serviços são realizados nos navios, sob responsabilidade de entidade estivadora, em geral agente do armador, com categorias profissionais avulsas: estivador, conferente, consertador e vigia, isto é, não mantém vínculo empregatício com a entidade estivadora, e têm suas condições de trabalho e salários discutidas com órgãos governamentais. Ensina Stein (2002, p. 95) que tal categoria foi definida pelo decreto nº 24.508, de 29 de junho de 1934, e posteriormente pelos Decretos-leis nº 1.371, de 23 de junho de 1939, e 2.032, de 23 de fevereiro de 1940, tendo as suas funções consolidadas por meio da CLT. Com a edição da lei nº 8.630/93, passou a ser denominada trabalho portuário avulso (§ 3°, II, do art. 57) e definida como a atividade do trabalho portuário avulso responsável pela movimentação das mercadorias nos conveses dos navios e no interior destes (porões), objetivando a carga e descarga das mercadorias, incluídos ainda os serviços de peação e despeação, assim como a arrumação das cargas, quer seja nos porões, quer seja no convés. 2.1.2 Conferência de carga É a contagem de volumes, anotação de suas características (espécie, peso, número, marcas e contramarcas), procedência ou destino, a verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do 33 manifesto, e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações6. A respeito desta atividade, dispõe a Lei nº 8.630/93, em seu art. 57, III, o seguinte: Art. 57. (omissis) (..) III - conferência de carga: a contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferencia do manifesto, e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações. Explica Stein (2002, p. 96-97) que esta atividade, criada por meio da Lei nº 1561, de fevereiro de 1952, e complementada pelos decretos 34.453, de 4 de novembro de 1953, 53.816, de 23 de março de 1964, 55.230, de 15 de dezembro de 1964, 56.367, de 27 de maio de 1965, passou a serconsiderada como trabalho portuário avulso no § 3°, III, do art. 57 da Lei nº 8.630/93, ficando ela responsável pelo controle de todos os serviços relativos e correlatos à movimentação de carga trabalhada estivada – carregamento ou descarregamento, mediante a contagem de volumes, destinados, origem, características de carga, verificação do estado geral das mercadorias pesagem e conferência de manifesto. 2.1.3 Conserto de carga Afirma Stein (2002, p. 99), que o conserto de carga, atividade criada por meio da Lei nº 2.191, de 5 de março de 1954, e complementada pelo Decreto nº 56.414, de 4 de junho de 1965, foi definida como trabalho portuário avulso no § 3°, IV, do art. 57 da Lei nº 8.630/93, tornando-se responsável pela restauração e reparo das mercadorias movimentadas (estivadas – carregamento ou descarregamento), procedendo quando necessário ao reembale, marcação, 6 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005. 34 remarcação, bem como recomposição das embalagens quando abertas para averiguação pelas autoridades aduaneiras competentes. Explica Silva (1994, p. 103-104) que, conforme disposição legal trata-se esta atividade do reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição. Os consertadores são uma categoria em extinção, visto que, com a unitização da carga em contêineres, é cada vez menor a necessidade de reparos. É também crescente a necessidade de produtividade, gerando estadias portuárias cada vez menores para os navios, inviabilizando o conserto da carga. Acrescente- se que, para que não haja prejuízo na qualidade, por vezes prefere-se a inutilização das cargas danificadas ou seu reparo no fabricante7. 2.1.4 Vigilância de embarcação Conceitua Silva (1994, p. 104) que a vigilância de embarcações é a atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais de embarcação. Assevera Stein (2002, p. 100) que esta categoria, prevista no Decreto nº 56.467, de 15 de maio de 1965, e na Lei nº 4.859, de 26 de novembro de 1965 e complementada pela resolução SUNAMAM nº 8.179, de 30 de janeiro de 1984, é definida como trabalho portuário avulso § 3°, V, do art. 57 da Lei nº 8.630/93, sendo a responsável por toda a fiscalização referente ao acesso de cargas e ou pessoas a bordo das embarcações, fiscalizando e vigiando todas as movimentações feitas a bordo das embarcações. 35 Quando o navio está fundeado, geralmente é obrigação do requisitante de mão-de-obra (agente de navegação) prover transporte para o vigia. No cais, cabe ao operador portuário efetuar a requisição. A obrigatoriedade da contratação do vigia de portaló para navios de longo curso foi expressamente revogada pela Lei nº 8.630/93. No novo contexto legal, se o interessado necessitar de um ou mais vigias para a embarcação, seja ela nacional ou estrangeira, longo curso ou cabotagem, deverá requisitá-los junto ao OGMO8. 2.1.5 Bloco Explica Silva (1994, p. 104) que trata-se o bloco de atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos. Stein (2002, p. 101) explica que esta atividade, oficialmente regulamentada pela Lei nº 5.385, de 16 de fevereiro de 1968, e definida como trabalho portuário avulso § 3°, I, do art. 57 da Lei nº 8.630/93, é responsável pela limpeza e conservação das embarcações e de seus tanques, devendo proceder a reparos de pequena monta, tais como batimento de ferrugem, pintura, repintura e serviços análogos. Na legislação anterior o serviço de bloco era enquadrado como atividade de apoio à navegação. Os serviços eram desenvolvidos pelas “empreiteiras de bloco” (além de utilizar seus empregados, podiam prestar serviços utilizando-se de trabalhadores avulsos), que realizavam trabalhos relacionados à limpeza e conservação de tanques, batimento de ferrugem, pinturas e reparos de pequena monta9. Atualmente não é comum que os trabalhadores de bloco façam as atividades previstas em lei. Devido à rapidez na estadia, esses serviços são 7 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005. 8 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005. 9 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005. 36 freqüentemente efetuados com a embarcação em viagem, não sendo raro encontrarmos, nos navios brasileiros, trabalhadores de bloco extra-rol10. Nos portos organizados, os trabalhadores de bloco realizam, principalmente, as tarefas de peação e despeação de carga. Apesar de serem trabalhos inerentes à estiva, esta, muitas vezes, não se interessa, pois é trabalho de baixa remuneração11. 2.1.6 Capatazia Afirma Silva (1994, p. 103) que a capatazia é a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga quando efetuados por aparelhamento portuário. Este serviço é realizado em terra, sob a responsabilidade da administração do porto, com categorias profissionais que mantém, em geral, vínculo empregatício e têm em suas condições de trabalho e de salários discutidas com a respectiva administração, podendo ser complementadas com mão de obra supletiva de sindicatos de classe. Consoante Stein (2002, p. 101), ela é responsável pela movimentação de mercadorias na área do porto público, abrangendo várias das funções inerentes aos outros sindicatos, quais sejam, abertura de volumes, conferência aduaneira, arrumação e entrega das mercadorias, bem como carga e descarga de mercadorias, quando feitas fora do navio e mediante a aparelhagem de terra pertencente ao porto (capatazia avulsa). Afirma, ainda, Stein (2002, p. 101) que esta teve a sua primeira definição criada pela Lei nº 2.191, de 1° de março de 1954, complementada pelos 10 Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, SIT, 2005. 37 Decretos nº 3.844, de 20 de novembro de 1941, e 36.025, de 12 de agosto de 1954, ficando definitivamente regulamentada pelo art. 285 da CLT, revogado com a edição da Lei nº 8.630/93, que define tal atividade como trabalho portuário avulso (§ 3°, I, do art. 57). 2.1.7 Da multifuncionalidade Explica Silva (1994, p. 104) que os serviços de capatazia, anteriormente à Lei nº 8.630/93, eram realizados pelos empregados da Administração do Porto e, na sua falta, pelos arrumadores. Os de estiva, pelos estivadores. Os de conferência, pelos conferentes. Os de conserto, pelos consertadores. Os de vigilância, pelos vigias portuários. Com a nova lei, passarão a ser realizados pelos trabalhadores portuários avulsos registrados, ou pelos trabalhadores portuários com vínculo empregatício. Conforme ensina Silva (1994, p. 104), os serviços de bloco, por força da Lei nº 5.385, de 16 de fevereiro de 1968, podiam ser realizados pelos trabalhadores avulsos, agrupados em sindicato, ou pelas empreiteiras, a critério do armador (tomador do serviço). Os serviços pelas empreiteiras se davam através da realização de contrato, regido pelas
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