Resumo matéria AV2

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AV2 – PROCESSO CILVIL II
1)CONTESTAÇÃO – Qual a diferença entre defesa processual e defesa de mérito?
Espécies de defesa
        Entre as partes em litígio poderão ser apreciadas duas relações jurídicas distintas:
        a) a relação processual – de ordem pública e originando-se na propositura da ação e se se aperfeiçoando com a citação do demandado, vinculando, assim, autor,juiz e réu.
        b) a relação de direito material – é objeto da controvérsia existente entre as partes (lide ou litígio) e que configura o mérito da causa, normalmente de natureza privada. Identifica-se pelo fundamento do pedido ou causa de pedir (causa petendi) e pelo pedido que o autor formula na petição inicial.
        Desta forma, quando o réu responde ao autor, poderá defender-se no plano da relação processual (preliminares), assim como no plano do direito material (questão de mérito).
        Daí decorre a classificação das defesas em:
        - defesa processual.
        - defesa de mérito.
DEFESA PROCESSUAL
        Denomina-se defesa processual ou defesa de rito a que tem conteúdo apenas formal.
        É  espécie de defesa indireta, porque ela visa a embaraçar a outorga da tutela jurisdicional pretendida pelo autor mediante extinção do processo, sem que se ofereça oportunidade para composição da lide, isto é, sem apreciação do mérito pelo juiz.
        São exemplos de defesa indireta as que invocam a inexistência de pressupostos processuais ou de condições da ação (art. 301 – CPC).
        Nem todas as defesas processuais, no entanto, visam à total e imediata aniquilação do processo, razão pela qual elas podem ser subdivididas em peremptórias e dilatórias.
DEFESA PROCESSUAL PEREMPTÓRIA
São defesas processuais peremptórias as que, uma vez acolhidas, levam o processo à extinção, como a de inépcia da inicial, ilegitimidade de parte, litispendência, coisa julgada, perempção etc. (art. 267 – CPC).
DEFESA PROCESSUAL DILATÓRIA
        São defesas processuais dilatórias as defesas processuais que, mesmo quando acolhidas, não provocam a extinção do processo, mas apenas causam ampliação ou dilatação do curso do procedimento.
       Assim, quando se alega nulidade da citação, incompetência do juízo, conexão de causas, deficiência de representação da parte ou falta de autorização para a causa, ou ausência de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (art. 301, I, II, VII, VIII, XI – CPC).
        Em todos esses casos a defesa provoca apenas uma paralisação temporária do curso normal do procedimento, enquanto o obstáculo processual não seja removido.
        Superado o impasse, a relação processual retoma sua marcha regular rumo à solução de mérito, que é o objetivo final do processo.
        Pode ocorrer que uma defesa meramente dilatória venha a adquirir a força de peremptória, quando, acolhida pelo juiz, a parte deixar de cumprir a diligência saneadora que lhe for determinada, no prazo legal ou naquele que o juiz houver marcado.
Exemplo:
        O juiz determina ao autor que regularize sua representação nos autos em 10 dias, e este deixa escoar o prazo sem diligenciar o saneamento da falta. A exceção que, inicialmente, foi dilatória, acabou se tornando peremptória, porque o juiz terá de decretar a extinção do processo (art. 267, IV). (CAPEZ, 2012, ed. 53, p. 399)
        A solução da defesa processual pode variar de natureza, sendo:
        - decisão interlocutória – o ato do juiz que rejeita exceção dilatória ou que julga sanada a falha que a motivou.
        - sentença – o ato que acolhe a defesa processual para extinguir a relação processual.
DEFESA DE MÉRITO
        Dá-se a defesa de mérito quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa (causa petendi).
        O ataque do contestante pode atingir o próprio fato arguido pelo autor (quando, por exemplo, nega a existência do dano a indenizar), ou suas consequências jurídicas (quando reconhecido o fato, nega-se-lhe o efeito pretendido pelo autor). Em ambos os casos, diz-se que a defesa de mérito é direta.  (CAPEZ, 2012, ed. 53, p. 399)
        Denomina-se direta, por voltar-se contra a pretensão do autor e tendo por escopo destruir-lhe os fundamentos de fato ou de direito.
        A defesa de mérito poderá ser indireta, quando, o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental. (art. 326 – CPC)
        São exemplos de defesa indireta de mérito a prescrição e a compensação.
        Assim como as defesas processuais, as defesas de mérito podem ser:
        - dilatórias – quando vise protelar o exercício do direito.
        - peremptórias – conforme visem a total exclusão do direito material do autor.
Art. 46 da Lei 9.610/98:
“Não constitui ofensa aos direitos autorais:
(...)
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra”.
(Abaixo está com o código antigo, DESCONSIDERAR).
A defesa de mérito é aquela em que o réu ataca os fatos que constituíram o direito do autor. Não diz respeito às formalidades processuais, mas ao conteúdo do direito que o autor afirma ser titular. A defesa de mérito pode ser direta ou indireta. Será uma defesa direta quando o réu atacar os fatos alegados pelo autor, negando a ocorrência; ou quando atacar as consequências jurídicas pretendidas pelo autor em virtude dos fatos ocorridos, ou seja, o réu reconhece a veracidade dos fatos, mas contesta os efeitos que o autor requer ao magistrado. Nessas duas hipóteses há uma defesa direta. Por outro lado, a defesa do mérito será indireta quando o réu, apesar de concordar com os fatos expostos na inicial, apresente ao magistrado novos fatos, capazes de extinguir, modificar ou impedir o direito do autor, conforme determina o art. 326 do CPC: 
Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro Ihe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.
Um exemplo seria a prescrição, pois no caso concreto, embora o autor tenha razão em sua exposição, pelo decurso do tempo previsto em lei, houve a perda da possibilidade de reivindicar judicialmente o direito.
Cumpre ressaltar que o autor, ao ajuizar determinada ação tem a obrigação de provar os fatos constitutivos de seu direito. Contudo, essa obrigação passa para o réu, quando for elaborada uma defesa de mérito indireta, vez que o réu trará ao processo fatos novos que impedem, extinguem ou modificam o direito do autor. Essa é a regra presente no art. 333, I e II do CPC:
Art. 333. O ônus da prova incumbe: 
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; 
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
2)RECONVENÇÃO – entender dela e de seu procedimento
Com a Lei 13.105/15 houve a alteração do Código de Processo Civil e a partir disso, a ação reconvencional passou a ser proposta de uma forma mais simplificada, integrando a contestação. No entanto, este fato não retirou dela a natureza de ação incidental nem a dispensou de ter os pressupostos gerais e específicos. O réu-reconvinte e o autor-reconvindo poderão formar litisconsórcio com um terceiro. Além disso, também o substituto processual pode figurar no polo passivo da reconvenção. Este tipo de ação continua tendo autonomia, podendo ter seguimento, apesar da extinção da ação tida como principal.
 A reconvenção é uma ação incidental, portanto, ação proposta no curso de um processo      no qual já se desenvolve outra ação. Ela pode ser ajuizada somente pelo réu ou ele em litisconsórcio com um terceiro. Além disso, ela podeser proposta somente contra o autor ou em litisconsórcio com alguém que estava fora da relação processual. A reconvenção contém pedido em favor do(s) reconvinte(s) e deve ter conexão com a ação principal ou com a defesa.
O tema é importante, porque a reconvenção é uma ação que, quando utilizada, faz com que haja economia processual. Há uma cumulação da ação reconvencional proposta pelo reconvinte e a primeira ação ajuizada pelo autor. Como as duas ações tramitarão dentro do mesmo processo, os atos como intimações e produção de provas serão realizados conjuntamente, levando a um ganho em termos de tempo de tramitação de processo.
Trata-se de um incidente processual que amplia o objeto litigioso do processo. Não se trata de processo incidente: a reconvenção é demanda nova em processo já existente. Por isso que a decisão do magistrado que indefere a petição inicial da reconvenção não extingue o processo; é decisão interlocutória e, portanto, agravável. 
2.1)RECONVENÇÃO -
I - Legitimidade de parte . Só o réu é legitimado ativo para ajuizar a reconvenção; e apenas o autor pode ser reconvindo. Por outro lado, tanto na ação como na reconvenção, as partes devem atuar na mesma qualidade jurídica, de sorte que, se um age como substituto processual de terceiro, não poderá figurar em nome próprio na lide reconvencional.
Em outras palavras, quem foi demandado em nome próprio não pode reconvir como representante ou substituto de outrem e vice-versa. Pela natureza especial de resposta do réu ao autor, não se pode admitir que o reconvinte constitua litisconsórcio com terceiro para reconvir ao autor.
II - Conexão . Só se admite a reconvenção, se houver conexão entre ela e a ação principal ou entre ela e o fundamento da defesa (contestação) (art. 315, caput):
a) A conexão entre as duas causas (a do autor e a do réu) pode ocorrer por identidade de objeto ou de causa petendi.
Há identidade de objeto quando os pedidos das duas partes visam o mesmo fim (ex.: o marido propõe ação de separação por adultério da esposa e esta reconvém pedindo a mesma separação, mas por injúria grave cometida pelo esposo; um contraente pede a rescisão do contrato por inadimplemento do réu e este reconvém pedindo a mesma rescisão, mas por inadimplemento do autor).
Há identidade de causa petendi quando a ação e a reconvenção se baseiam no mesmo ato jurídico, isto é, ambas têm como fundamento o mesmo título (ex.: um contraente pede a condenação do réu a cumprir o contrato, mediante entrega do objeto vendido; e o réu reconvém pedindo a condenação do autor a pagar o saldo do preço fixado no mesmo contrato).
b) A conexão pode ocorrer entre a defesa do réu e o pedido reconvencional, quando o fato jurídico invocado na contestação para resistir à pretensão do autor, sirva também para fundamentar um pedido próprio do réu contra aquele (ex.: a contestação alega ineficácia do contrato por ter sido fruto de coação e a reconvenção pede a sua anulação e a condenação do autor em perdas e danos, pela mesma razão jurídica).
III - Competência. Por força do art. 109, o juiz da causa principal é também competente para a reconvenção. Essa prorrogação, que decorre da conexão das causas, não alcança as hipóteses de incompetência absoluta, mas apenas a relativa, segundo dispõe o art. 102. Portanto, só pode haver reconvenção quando não ocorrer a incompetência do juiz da causa principal para a ação reconvencional.
IV - Rito . O procedimento da ação principal deve ser o mesmo da ação reconvencional. Embora não haja previsão expressa da compatibilidade de rito para reconvenção, essa uniformidade é exigência lógica e que decorre analogicamente do disposto no art. 292, § 1º, III, que regula o processo cumulativo em casos de conexão de pedidos, gênero a que pertence a ação reconvencional.
Quanto ao rito, é bom lembrar que não cabe a reconvenção nas ações de procedimento sumário, não só por sua estrutura simplificada, como também pelo fato de a lei conferir-lhe natureza de ação dúplice, isto é, o réu na contestação pode formular pedido contra o autor, "desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial" (art. 278, § 1º, com a redação da Lei nº 9.245, de 26.12.95).
No sistema do Código revogado, havia impedimento à reconvenção em alguns procedimentos especiais, como o das ações executivas, das ações de depósito, e de alimentos, e mesmo em ações ordinárias relativas ao estado e capacidade das pessoas e nas relativas a imóveis ou a direitos imobiliários.
Hoje essas vedações não mais vigoram. Só ocorrerá inadmissibilidade da reconvenção se houver incompatibilidade de rito, sem se preocupar com a natureza do direito material em discussão.
Assim, das exceções do Código anterior, subsiste apenas a da ação de alimentos, porque subordinada a um procedimento especial (Lei nº 5.478, de 25.07.68), onde realmente não há lugar para a resposta reconvencional.
Quanto à ação executiva, também não há que se falar em reconvenção, porque simplesmente não mais existe, no Código, essa ação especial. Agora, só há o processo de execução, que não se presta a nenhuma resposta do demandado, mas apenas a atos executivos, de modo que não enseja, por isso mesmo, o pedido reconvencional. Nos embargos do devedor, que têm a natureza de ação de cognição, também não se concebe a reconvenção, por parte do embargado, dado o procedimento especial que devem observar.
No que toca ao executado, não deverá usar a reconvenção para pleitear possível compensação de crédito, bastará se valer, para tanto, dos embargos à execução.
Não cabe reconvenção, por absoluta desnecessidade, em ações dúplices, como as possessórias e as de prestação de contas, pois, pela própria natureza dessas causas, a contestação do demandado já tem força reconvencional.
 
3)Provas –
Índice: Resumo. I. Introdução. II. Prova documental e exibição de documentos; Da argüição de falsidade de documentos. III. Prova pericial e empréstimo de prova técnica. IV. Prova testemunhal e depoimento pessoal; confissão e revelia. V. Audiência de instrução e julgamento. VI. Inspeção judicial. VII. Conclusão. Referências doutrinárias.
Palavras-chave: Das provas em espécie. Prova documental. Prova pericial. Prova testemunhal. Depoimento pessoal. Confissão. Inspeção judicial. Julgamento antecipado. Audiência de instrução e julgamento.
 RESUMO
O presente trabalho busca destacar de maneira objetiva as principais questões debatidas em torno das provas em espécie (documental, pericial, testemunhal, depoimento pessoal, confissão e inspeção judicial), úteis à elucidação de problemas corriqueiros na prática do foro, envolvendo especialmente a oportunidade e limites para utilização dos meios lícitos e típicos de prova ao longo da instrução do processo, inclusive com destaque para as provas forjadas no desenvolvimento da audiência de instrução e julgamento.
I – INTRODUÇÃO
Já tivemos a oportunidade de elucidar que a temática probatória não ocupa o lugar de destaque nos estudos de teoria geral de processo e, mais especificamente, de processo civil. Tendo, pois, já sido proposta melhor sedimentação dos aspectos centrais que circunscrevem o tema “teoria geral da prova”, apontando para melhores soluções no acolhimento dos lícitos meios probantes, a partir da fixação de um direito constitucional e prioritário à prova[1], chega-se o momento de avançarmos na problemática expondo, de maneira ordenada, as principais características dos típicos meios de prova previstos no nosso Código Processual.
II. PROVA DOCUMENTAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS; ARGUIÇÃO DE FALSIDADE DE DOCUMENTOS
1. Prova documental – regra tradicional: produção de prova na fase postulatória (art. 396 CPC). O momento oportuno para a produção da prova documental inegavelmente é na fase inicial da demanda, sendo apresentados documentos pelo autor junto com a petição inicial e pelo réu junto com a contestação.
Trata-se de meio de prova fundamental para a demanda, sendo possível que venha o julgador a encerrar a instrução já na fase inicial do pleito, quando convencido de que a prova aportadapelas partes na primeira oportunidade de se manifestar nos autos já é suficiente para a perfeita compreensão do litígio (art. 330, I CPC).
Também a prova documental auxilia o juiz para que determine se é viável, em tese, o bem pretendido, determinando se for o caso a emenda da inicial (art. 284 CPC) ou indeferindo de plano a petição inicial (art. 295 CPC), quando não for o caso ainda de julgamento imediato do mérito (art. 285-A CPC).
Vale, da mesma forma, o registro de que a partir da prova documental é proferida a primeira e tradicional decisão interlocutória no processo, deferindo-se ou não a Assistência Judiciária Gratuita (AJG, Lei nº 1.060/50)à parte que a pleiteia.
Assim, cabe à parte autora além de juntar os documentos fundamentais para lhe garantir resultado final vantajoso no processo, apresentar dados úteis ao convencimento do Estado-juiz no sentido de que não tem condições de litigar em juízo arcando com os custos da sua tramitação sem prejuízo do seu próprio sustento.
Agora, se a parte autora pretende antecipar o resultado final vantajoso para a fase postulatória da demanda, fundamental que traga documentos suficientes para identificar o perigo de demora e a verossimilhança de suas alegações, a fim de que venha a ser concedida a tutela antecipada (art. 273 CPC).
Por todos esses aspectos, vê-se quão importante é instruir bem a demanda, sendo que de todos esses documentos, que instruem a petição inicial, o réu terá vista quando da oportunidade de confecção da peça contestacional, devendo deles tratar um a um, impugnando especificamente os fatos articulados e assim cada um dos documentos relevantes nesse contexto (art. 302 CPC)[2].
2. Prova documental – regra excepcional: documentos novos a qualquer tempo (art. 397 CPC). Cabe a parte juntar documentos na fase inicial do pleito, mas é permitido, por outro lado, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Embora a prática judiciária costume tolerá-la com maior largueza, a rigor só se admite a juntada de documentos pelos litigantes em fase mais avançada do feito em circunstâncias realmente especiais[3].
Da leitura dos artigos de regência do Código Processual extrai-se que devem ser juntados em fases avançadas do procedimento, documentos quando recentes, confeccionados em período posterior ao ajuizamento da demanda – sendo que se tais documentos se referirem a algum fato constitutivo, modificativo e extintivo do direito, ocorrido depois da propositura da ação, cabe ao juiz tomá-lo em consideração mesmo de ofício (art. 462 CPC).
Presume o modelo vigente que os “documentos velhos” deveriam ter sido apresentados com a inicial ou contestação, trazendo muita insegurança à guerra ritualizada ser admitido que a parte deixe propositadamente de trazer documentos na fase inicial e passe a juntar mais adiante, tumultuando o procedimento e trazendo perturbação à estratégia processual montada pela parte contrária. Assim, os tais “documentos velhos” só podem ser juntados, por regra, se a parte demonstrar justa razão para tanto (art. 517 c/c 183, ambos CPC), comprovando que deixou de juntá-los ao tempo devido por motivos de força maior.
Agora, sendo “documentos novos” podem ser apresentados “a qualquer tempo”, registra o diploma processual. Tal expressão significa, na verdade, que tais documentos podem ser juntados em qualquer fase da instrução, inclusive em fase recursal, quando compete ao Tribunal ad quem reanalisar o processo em virtude do amplo efeito devolutivo do recurso[4]. De fato, entendemos que a possibilidade de juntada de novos documentos não se restringe ao primeiro grau, sendo, por outro lado, difícil de se pensar que nas instâncias extraordinárias (“terceira instância”) será possível a juntada de documentos em razão de ser feito, tão somente, julgamento de questões de direito pelo STJ/STF[5].
Assim, documentos novos devem ser propostos até em segundo grau de jurisdição, inexistindo má-fé e respeitado o contraditório – a ser perfectibilizado, neste caso, quando a parte contrária sobre eles se manifestar em contra-razões de recurso; tal assertiva se confirma ainda mais quando os documentos juntados na fase recursal apenas corroboravam as alegações das partes e todo o conjunto probatório já encartado aos autos, constituindo-se o próprio fundamento da ação[6].
3. Por ser meio de prova vital para o processo, exige formação de contraditório, com vista dos documentos à parte contrária, no prazo de cinco dias de sua juntada (art. 398 CPC).
Realmente, a prova documental só poderá ser devidamente admitida no processo após passar pelo crivo do contraditório[7]. Embora seja essa uma máxima, o aludido dispositivo do Código Processual trata de típica disposição envolvendo o “documento unilateral”, já que uma das partes pretende, nos termos da lei, a juntada de documentos aos autos, cabendo ao juiz ouvir a seu respeito a outra antes de decidir – sendo então possível que o juiz, após formação do contraditório, sequer admitida a prova, determinando o seu desentranhamento, quando, por exemplo, o documento for falso ou simplesmente for inútil à solução do litígio.
A inobservância da regra da formação do contraditório na prova documental determina a nulidade da decisão que venha a se basear no aludido meio de prova, já que caracterizado cerceamento de defesa[8]; assim, possível se entender a jurisprudência que não cassa determinada sentença proferida por magistrado que não deu vista a parte contrária do documento juntado, mas na verdade acabou não utilizando, ao final, este meio de prova para formar o seu convencimento[9].
Portanto, deve ser invocada a disposição processual comentada quando a ausência do contraditório determina algum tipo de prejuízo no resultado final à parte alijada do debate ao tempo oportuno (atipicidade/inadequação relevante[10]). De qualquer forma, razoável que sempre seja respeitado o contraditório, a fim de que se evite incidentes processuais em que será discutido se houve ou não prejuízo e, por consequência, se deve ou não ser anulados atos processuais.
4. A juntada de documentos pode se dar de forma (a) unilateral, como acima aludido, mas também pode se dar em função de (b) exibição de documentos, a requerimento da parte contrária – sob pena de ônus processual, e ainda pode ocorrer de juntada de (c) documentos em posse de terceiros, quando o juiz determinará a notificação de pessoas alheias ao processo para prestar informações documentais, sob pena do crime de desobediência (arts. 355/363 CPC).
Por economia processual, comum que a parte autora apresente, desde já, a sua peça inicial com todos os documentos que estejam em seu poder, requerendo nessa primeira petição que outros documentos, em posse do réu e mesmo em posse de terceiros sejam juntados ao processo. Claro que para ser adotada tal medida, fundamental que tenha a parte demandante documentos suficientes para que o magistrado, in status assertionis, entenda pela existência dos pressupostos processuais e condições da ação, determinando o prosseguimento do feito[11]. Caso isso não for possível, deverá a parte autora propor a competente ação cautelar (demanda autônoma) de exibição de documentos[12].
Note-se, por oportuno, que a consequência processual é diversa, na hipótese do réu e de um terceiro não exibir os documentos requeridos pelo Juízo. Como o demandado é parte no litígio, a pena se reveste de um ônus a ser analisado ao tempo de proferir sentença, criando uma presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor e que seriam, em tese, comprovados pelos documentos exigidos. Já o terceiro não é parte, razão pela qual não possui ônus processual, devendo responder pelo crime de desobediência já anunciado, além de despesas que der causa.
5. Por derradeiro, em termos de prova documental, necessário registrar que a arguição de falsidade de documento (arts. 372/390 CPC) deve ser encaminhada pela parte interessada no prazo de 10 dias da intimaçãoda sua juntada pela parte contrária; trata-se de incidente que suspende o processo principal, sob pena de caracterização de preclusão e manutenção do documento nos autos.
Em caso de o documento falso tiver sido juntado em contestação, o prazo deve ser de 15 dias, já que essa é a primeira oportunidade que o réu fala nos autos, não existindo prazo mais exíguo para tanto. Nessa oportunidade, além então de discutir o cerne da tese ofensiva, pode o réu paralelamente propor reconvenção, exceção de incompetência, suspeição ou impedimento (arts. 304/318 CPC), além de apresentar incidente de falsidade de documento.
Cabe a parte que juntou o documento falso, manifestar-se no prazo de 10 dias, no sentido de concordar com o desentranhamento do meio de prova, não havendo oposição pela parte proponente do incidente.
Sendo dado prosseguimento à arguição de falsidade (arts. 390/395 CPC), cabe ser feita prova pericial, sendo na sequencia proferida decisão que resolva o incidente, a qual irá declarar a falsidade ou autenticidade do documento. Embora haja registro de que tal decisão seria uma sentença, temos que se trata de decisão interlocutória em meio ao processo de conhecimento, razão pela qual deve desafiar recurso de agravo de instrumento pela parte não satisfeita com o resultado.
Tanto assim é que há firme entendimento jurisprudencial no sentido de que o vencido no incidente de falsidade não responde por honorários de advogado, apenas pelas respectivas despesas (CPC, art. 20, § 1º); por outro lado, “evidentemente, o resultado do incidente será valorizado, ao final do processo, no arbitramento da verba honorária”[13].
Seja como for, dada a divergência na aplicação do art. 395 do Código Processual, cumpre aplicar a regra da fungibilidade recursal, acolhendo o recurso equivocado (apelação) pelo correto (agravo)[14].
III – PROVA PERICIAL E EMPRÉSTIMO DE PROVA TÉCNICA
6. Necessidade de prova pericial ligada a questões técnicas (art. 420 CPC). Mesmo porque não deve ser realizada quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas (entenda-se: prova documental já acostada ao processo)[15].
Trata-se, pois, de meio de prova técnico, importantíssimo quando há necessidade de aprofundamento da instrução (fase instrutória, pós saneamento). Na verdade, é prova tão relevante, que pode ser verificada mesmo em fase de execução, para fins de quantificação dos valores devidos, com a possibilidade de abertura de incidente de liquidação de sentença (arts. 475-A a 475-H CPC)[16].
Na forma tradicional, deve a prova pericial ser produzida depois da prova documental e antes da audiência de instrução e julgamento, mesmo porque podem os peritos, oficial e assistentes, comparecerem à audiência para responderem quesitos de esclarecimento (art. 435 CPC)[17].
Há ainda condição da prova técnica indispensável não ser produzida, quando emprestada de outro feito. Nessa hipótese, de prova atípica[18], opera-se otranslado da prova de processo originário para processo secundário, devendo ter (em ambos os processos) a participação da parte contra quem a prova desfavorece, sendo então importante o estabelecimento do contraditório no processo originário com a participação ao menos desta parte – em caso de não existir essa identidade, pode-se cogitar de utilização dessa prova não com o peso de prova emprestada (que determinaria a desnecessidade de realização da prova técnica no feito secundário), sendo recebida como prova documental unilateral (pré-constituída – sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeito ao contraditório no momento de ingresso no processo secundário.
7. Nomeação dos assistentes técnicos e indicação de quesitos até realização da data da perícia oficial: interpretação extensiva do art. 421 CPC. A participação dos assistentes técnicos em contraditório pleno com o perito oficial é importante para a qualidade do resultado da perícia. Daí por que entendemos perfeitamente viável ser prorrogado, pelo Juízo, o prazo para apresentação dos assistentes e mesmo o encaminhamento dos quesitos ao perito oficial, na situação do procurador da parte não ter cumprido com o prazo legal de 5 dias para tais medidas, contados a partir da intimação da data aprazada para o evento solene.
Trata-se aqui de típico prazo dilatório, que pode ser prorrogado em situações excepcionais[19]. Pela relevância da participação do perito assistente (necessário no estabelecimento do contraditório técnico) e dos próprios quesitos judiciais (a nortear a perícia, fazendo com que o laudo oficial contenha dados efetivamente úteis à solução do litígio), parece-nos acertado que eventual não cumprimento estrito desse prazo pela parte não mereça censura judicial tão grave. Há de se destacar, in casu, a incrível exigüidade de tal comando legal – a admitir ponderação do julgador, desde que requerida dilação de prazo pela parte interessada. Nesse sentir, louvável a posição já adotada pelo STJ, embora não unânime, pela relativização criteriosa da disposição processual: “O assistente técnico poder ser indicado pela parte após a dilação consignada na lei, mas desde que não iniciada a prova pericial, sempre com a ressalva do signatário, entendendo tratar-se de prazo peremptório”[20].
8. O que chamamos de “contraditório técnico” envolve a participação do assistente desde o início da produção da prova pericial, passando muitas vezes (a) pelo auxílio ao advogado na confecção dos quesitos, (b) pela presença no dia da perícia, colaborando com o perito oficial em tudo que puder, (c) e pela análise do laudo oficial, com apresentação de laudo escrito a respeito.
Portanto, a participação dos assistentes técnicos é importante para formar o contraditório técnico, seja no momento de realização do ato solene (art. 431-ACPC), seja no momento de entrega do laudo do assistente nos autos (art. 433, § único CPC). É, por isso mesmo, razoável o posicionamento judicial, comum na prática forense, de analisar com certa desconfiança o laudo do assistente técnico juntado aos autos, quando há nele críticas firmes ao laudo oficial, mas se confirma que o assistente deixou de comparecer ao evento solene.
De qualquer forma, não estamos aqui defendendo que a juntada aos autos do laudo do assistente não tenha qualquer valor. Bem pelo contrário, temos posição formada de que aqui também é o espaço para ser reconhecido o direito da parte de provar as suas alegações (ainda mais quando o laudo oficial é manifestamente contrário aos seus interesses). Por isso entendemos que o prazo para juntada do laudo do assistente é dilatório, como na verdade todos os prazos na instrução[21].
A visão tradicional (e largamente difundida) da utilização da preclusão processual desemboca em aplicar rigidamente o ditame constante no art. 433, § único do Código Buzaid, determinando assim que se, em dez dias da juntada do laudo oficial e independentemente de intimação, as partes (prazo comum) não juntarem respectivamente os pareceres dos seus assistentes técnicos, não mais poderão fazer: “O prazo de que dispõe o assistente técnico para juntada de seu parecer é preclusivo, de modo que, apresentado extemporaneamente, deve ser ele desentranhado”[22].
Não parece, realmente, ser esse entendimento jurisprudencial o melhor caminho. Na verdade, caberia ao julgador, relativizando a letra fria do código de acordo com o direito constitucional prioritário à prova, viabilizar a juntada posterior do laudo do perito assistente, se assim fosse possível e requerido pela parte interessada – que, no prazo legal de dez dias a contar da intimação da juntada do laudo oficial, deveria informar da impossibilidade de cumprimento do prazo e requerer expressamente a posterior juntada dentro de prazo razoável.
9. A regra da liberdade motivada dos julgamentos autoriza relativização parcial ou mesmo total do laudo oficial, diante dos demais elementos de prova (preponderância de provas, art. 436 CPC).
Se em matéria de prova documental a disposição do contraditório, contida no art. 398 CPC,é a referência mais importante e lembrada, em matéria de prova pericial o paralelo deve ser feito com o previsto no art. 436 do diploma processual; cuja exegese a contrário revela que, em situações hodiernas, o laudo pericial há de ser prestigiado “em face das demais provas, sem que isso represente retrocesso à prova legal ou o estabelecimento de hierarquias”[23].
Mesmo assim, em razão do modelo contemporâneo de valoração da prova (persuasão racional, art. 131 CPC), o magistrado não está vinculado ao resultado da prova pericial – mesmo porque qualquer entendimento diverso autorizaria a conclusão de que o juiz pode transferir o seu poder de julgar a terceiro sem legitimidade política[24].
O que ocorre, não raro na prática forense, é que o magistrado se vê impedido de julgar a causa fora dos contornos do laudo pericial, em razão de a parte prejudicada com o laudo não ter conseguido apresentar meios lícitos aptos a relativizar o documento técnico. Nesse contexto, se a parte não se desincumbiu do seu ônus probatório, realmente não há como o Estado-juiz se valer do comando legal que autoriza desconsiderar o teor do resultado pericial: “ainda que o art. 436 do Código de Processo Civil disponha que o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, certo é que, à luz do modelo de constatação fática aplicável ao caso, não há elementos ou provas outras que autorizem conclusão diversão daquela a que chegou a Magistrada a quo”[25].
10. Encerrando o ponto da prova pericial, devemos examinar a possibilidade judicial de autorização de uma segunda perícia, sem exclusão dos resultados da primeira, a fim de que melhor se examine a questão técnica (art. 437 CPC). Trata-se de hipótese em que, a requerimento da parte ou mesmo de ofício, o magistrado se convence que a matéria não está suficientemente esclarecida, sendo daí razoável que outro profissional colabore com o deslinde da causa apresentando seu parecer técnico. Cabe ao juiz, em sentença, apreciar livremente o valor de uma e outra perícia, aproveitando, inclusive, aspectos relevantes de cada uma delas para se obter qualificada síntese apta ao esclarecimento dos objetos litigiosos do processo.
IV. PROVA TESTEMUNHAL E DEPOIMENTO PESSOAL; CONFISSÃO E REVELIA
11. Peso da prova testemunhal dentro da lógica de preponderância de provas: geralmente com peso complementar, diante da prova documental e pericial já realizada. Em alguns casos, até excluída como prova exclusiva[26], como nos contratos acima de 10 salários mínimos e discussões quanto a pagamento/remissão de dívida (art. 401/403 CPC); bem como para prova de tempo rural previdenciário (Súmula 149 STJ).
A prova testemunhal, de fato, pode ter o seu peso discutido diante da realidade do caso concreto, mas se trata inegavelmente de meio probante lícito oportuno, mesmo que subsidiário, para que o julgador forme a sua convicção.
O rol de testemunhas deve ser apresentado em período prévio à audiência, em até 10 dias (art. 407 CPC), a fim de ser oportunizada a produção de provas e ser possível a contradita das testemunhas. Na hipótese de ser requerido o rol antes de ser aprazada a audiência, não há, na verdade, prazo peremptório para que a parte adote tal medida, embora importante que cumpra o prazo em período razoável[27].
O art. 412, § 1º do CPC autoriza que a parte se comprometa a conduzir a testemunha, que tiver arrolado, independentemente de intimação. Se é verdade que na ausência da testemunha, presume-se que a parte desistiu de ouvi-la, tal autorização legal permite, por outro lado, que a testemunha seja trazida perante o juízo que irá julgar a causa, ao invés de deixar que a testemunha seja ouvida mediante carta precatória – na hipótese de residir em outra comarca, o que acaba por confirmar a relevância do princípio da identidade física do julgador (art. 132 CPC)[28].
A colheita da prova testemunhal deve ser posterior ao depoimento pessoal das partes; em ambos os casos, primeiro se ouve o autor, depois o réu; (a) qualificada a testemunha, (b) oportuniza-se momento preclusivo para ser oferecida a contradita (art. 414, § 1º CPC), (c) sendo só após prestado compromisso pela testemunha, de dizer a verdade sob as penas da lei[29].
Não pode, portanto, após se iniciar a inquirição da testemunha sob a subordinação do Estado-juiz, ser levantada a questão da contradita, já que o momento oportuno para tanto é na fase inicial da audiência, após regular qualificação da testemunha. Nessa oportunidade cabe, então, a parte interessada alegar impedimentos e suspeições reguladas no art. 405 CPC. Pode o magistrado, nesses casos, desqualificar a pessoa arrolada como testemunha e ouvi-la como informante, quando se mostrar relevante para a solução do objeto litigioso. Em qualquer caso, sendo discutida a questão da contradita, pode ser feita breve instrução a respeito do incidente na própria audiência, desafiando a decisão interlocutória do Juízo o recurso de agravo retido oral.
12. O objetivo do depoimento pessoal, por sua vez, é a obtenção da confissão da parte contrária (na modalidade “provocada”); por isso o advogado da parte não pode “exigir” o depoimento pessoal do seu próprio constituinte. A lógica do sistema processual vai justamente no sentido de que a parte já teve inúmeras oportunidades de se manifestar nos autos, através do seu procurador constituído, razão pela qual não deve necessariamente se manifestar perante o Juízo em audiência.
Não há, pois, como “estudar o depoimento pessoal sem necessárias referências (e constantes vinculações) entre este e a confissão – também sendo por esse motivo que o Código de Processo Civil trata, logo após reger o depoimento da parte, da confissão”[30].
No entanto, pode o juiz de ofício tomar o depoimento da parte, mesmo que o ex adverso não tenha exigido o depoimento pessoal – fenômeno denominado de interrogatório. Nesse caso, o objetivo da manifestação da parte é prestar algum esclarecimento sobre a causa, não sendo o foco central a obtenção de confissão, embora possa acontecer (na modalidade “espontânea”).
Eis aqui mais um cenário em que visível a concessão de poderes instrutórios ao juiz, a fim de que não fique impedido de ouvir a parte, na hipótese do litigante adversário não manifestar interesse no seu depoimento pessoal – tudo a melhor incrementar a direção e condução do processo pelo magistrado interessado em se aproximar da verdade formal, adotando assim a legislação processual mecanismos que garantem a obtenção de soluções adequadas às especificidades dos problemas surgidos durante a instrução[31].
Por fim, relevante a disposição contida no art. 343, § 1º ao registrar expressamente que a parte deve ser intimada pessoalmente para comparecer em audiência. Em poucas oportunidades, o Código Processual exige que a parte seja intimada pessoalmente[32], mesmo porque o procurador constituído será também regularmente intimado no seu endereço profissional. Ocorre que aqui o objetivo da intimação é assegurar que a parte compareça em Juízo, a fim de ser tomado o seu depoimento pessoal, devendo a parte estar devidamente advertida, através do competente mandado intimatório, de que o seu não comparecimento formará presunção de veracidade dos fatos contra ela alegados (confissão na modalidade “ficta”)[33].
13. A confissão obtida judicialmente, portanto, pode ser ficta (quando a parte não comparece em audiência para o seu depoimento pessoal ou se recusar a depor), provocada (quando comparece para depoimento pessoal e provocada pela parte contrária acaba admitindo a verdade sobre determinada questão fática), ou mesmo espontânea (em audiência ou fora dela por escrito, quando a parte deliberadamente acaba admitindo a verdade sobre determinada questão fática); não se confundindo com a revelia, que representa a perda de prazo processual do réu de contestar o processo oportunamente, o que implica também em presunção (relativa) de veracidade dos fatos, mas na fase postulatória, o que em tese gera maior prejuízoao réu que a própria confissão.
De fato, a revelia quando comparada com a confissão ficta mostra-se, a priori, mais prejudicial à parte omissa, já que aquela é tradicionalmente verificada em momento procedimental mais avançado, o que implica em menores ônus à parte negligente, tendo em conta que nesse período (perto do encerramento da instrução) o juiz terá outros meios probatórios capazes de elidir a presunção gerada pela confissão[34].
Não há dúvidas de que os fenômenos (confissão e revelia) são próximos, sendo que em ambos há necessidade de “notificação pessoal” da parte (mandado intimatório na confissão – art. 238 CPC, e mandado citatório na revelia – art. 285 CPC) alertando que o seu não comparecimento oportuno (na audiência e na apresentação de defesa) determinará a constituição de presunção de veracidade dos fatos articulados pela parte contrária.
Além disso, não é em qualquer demanda que a omissão da parte vai determinar que se concretize uma presunção de veracidade dos fatos discutidos na lide. Ve-se assim que o art. 351 CPC registra que não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis; regra idêntica prevista no art. 320, II CPC, o qual prevê que a revelia não induz a reputação de veracidade dos fatos afirmados pelo autor se o litígio versar sobre direitos indisponíveis[35].
De qualquer sorte, há evidente distinção dos fenômenos, o que se confirma pelo momento procedimental em que se sucedem, sendo que só o réu pode ser revel e confesso no mesmo processo; basta, para tanto, que deixe de contestar a demanda envolvendo bens disponíveis e depois de requerer regular trâmite processual requerendo os demais meios de prova lícitos (prova pericial e testemunhal, por exemplo), deixe de comparecer sem justificativa à audiência de instrução e julgamento, mesmo que regularmente intimado pessoalmente para tanto.
Evidente que se trata de situação excepcional, mas o exemplo auxilia a identificar os momentos em que ocorrem os fenômenos, sendo seguro que se o réu já tiver contestado regularmente a demanda, só poderá ser confesso diante de audiência de instrução que se avizinha – sendo, pois, tecnicamente incorreto que a parte autora, nesse cenário, venha a requerer o depoimento pessoal, informando na petição a respeito que deve a parte contrária comparecer ao evento solene sob pena de “confissão e revelia”. Aqui, realmente, só haveria espaço para a confissão, reitere-se.
V – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
14. Audiência é, por regra, pública, salvo hipóteses do art. 155 CPC; sendo solenidade em que se revela, de forma importante, o poder oficioso do juiz, como diretor do processo, já que deve conduzir a audiência com urbanidade a fim de ser feito oportuno aprofundamento da instrução (art. 446 c/c 125, ambos do CPC)[36].
Deve se tentar previamente a conciliação entre as partes (art. 448/449 CPC); situação em que permitido às partes comporem o litígio envolvendo inclusive matéria não contida na inicial (art. 475-N, III CPC)[37].
Embora não seja tratada principalmente na prática do foro como solenidade de extrema relevância para o processo – situação que merece a nossa devida crítica, a audiência é local adequado para uma profunda produção/complementação de provas, mesmo porque preferencialmente é mediante o juiz que as provas devem ser produzidas (princípio da imediação e oralidade)[38].
Nesse diapasão, podem ser observados, nos termos da lei processual, ao menos cinco importantes movimentos instrutórios: (a) complementação de prova pericial (art. 452, I CPC); (b) depoimento pessoal das partes (art. 452, IICPC); (c) oitiva de testemunhas (art. 452, III CPC); (d) juntada de novos documentos (art. 397 CPC); e (e) interrogatório das partes (art. 342 CPC).
Ademais, o adiamento da audiência pode acontecer nos termos do art. 453CPC; especial realce para a hipótese de ausência justificada das partes e/ou testemunhas, a ser provado imediatamente ou no prazo de até 5 dias, aplicando-se o conceito de justa causa (arts. 183 e 185, ambos do CPC).
Encerrada a instrução, não sendo possível a conciliação, será oportunizada a manifestação final oral ou por escritos/memoriais (art. 454 CPC), sendo na sequencia prolatada sentença em audiência ou no prazo não preclusivo de dez dias (art. 456 CPC).
Relevante, ainda, se registrar que as alegações finais estão dentro de um contexto em que se mostra relevante a prova colhida em audiência[39], não sendo, no nosso entender, crível ser deferido tal prazo na hipótese de julgamento antecipado da lide.
VI – INSPEÇÃO JUDICIAL
15. O juiz, como diretor do processo, pode a qualquer tempo analisar diretamente o objeto litigioso (pessoa ou coisa), desde que se mostre necessário (art. 440 c/c art. 125, II e 130 – todos do CPC). A inspeção, como meio de prova formal, pode ser feita em audiência, em gabinete (excepcionalmente) ou em “in loco”, quando não puder ser apresentada ao diretor do processo dentro do foro – e sempre que houver necessidade de o magistrado melhor avaliar ou esclarecer um fato controvertido[40].
Ve-se, pois, como pode ser desenvolvida com profundidade a instrução na audiência derradeira, sendo feitos os movimentos probatórios destacados no item anterior, com a complementação de uma (sexta) medida de inspeção direta pelo julgador da demanda.
As partes, é importante que se registre, têm o direito de acompanhar a inspeção, fazendo observações úteis – situação que garante o contraditório, indispensável também nesse meio direto de prova[41].
As conclusões da inspeção judicial devem compor um “auto circunstanciado”, com dados úteis à solução do litígio – situação que indicaria para a importância do mesmo juiz julgar a causa, decorrência lógica do princípio da identidade física.
A toda evidência, a atividade do juiz nesse caso se assemelha muito a de um perito oficial, mesmo porque: (a) pode ser assistido de experts, (b) ouve as partes no local da inspeção como se fossem assistentes, (c) poderá instruir o auto com desenho, gráfico ou fotografia.
VII – CONCLUSÃO
Em apertadíssima síntese do que ficou registrado neste ensaio, reafirmarmos a importância do estudo das provas, da teoria geral e, mais especificamente, dos meios de prova e de sua proveitosa maior utilização para a instrução do feito – reforçando a circunstância de que são realmente inúmeros os meios lícitos autorizados pelo sistema processual para o convencimento judicial a respeito de determinada questão fática, inclusive em audiência de instrução e julgamento.
Tem-se, realmente, que as provas produzidas na presença do juiz da causa aproxima o julgador da realidade que será apreciada – ratificando a importância do princípio da identidade física do juiz (art. 132 CPC), daí a relevância de serem forjadas em audiência, com o devido contraditório, o maior número possível de meios de prova, a saber: (a) complementação de prova pericial (art. 452, I CPC); (b) depoimento pessoal das partes (art. 452, IICPC); (c) oitiva de testemunhas (art. 452, III CPC); (d) juntada de novos documentos (art. 397 CPC); (e) interrogatório das partes (art. 342 CPC); e (f) inspeção judicial (art. 440 CPC).
Ciente desse robusto conjunto de provas, parece claro que o juiz deve indeferir meio probante requerido, somente em situação absolutamente excepcionais em que o prosseguimento da instrução se mostre desnecessário (art. 130, in fine CPC); tendo também atenção especial o julgador ao tempo de proferir sentença para que avalie com profundidade o conjunto probatório como um todo, não dando, por regra, demasiado peso a determinado meio de prova (art. 131 c/c 436, ambos do CPC).
 
 
4)Vícios da sentença – Artigo 489 NCPC
Relatório;
Fundamentação; e
·         DispositivoConceito – É a conclusão que chega ao magistrado sobre o acolhimento ou da rejeição do pedido do autor. Este se divide em dois:
·         Dispositivo Direto – No dispositivo direto o juiz indica expressamente o bem da vida obtido pelo autor.
·         Dispositivo Indireto – No dispositivo indireto o juiz acolheo pedido do autor sem a indicação do bem da vida obtido, limitando-se a julgar procedente o pedido e a fazer a remissão à pretensão do autor.
·         Coisa Julgada e Dispositivo – Em regra, o dispositivo é a única parte da sentença que ficará acobertada pela coisa julgada material.
·         Ausência – Sua ausência implica a inexistência do ato judicial, por se trata de um vício extremamente grave ( 900.561/SP).
·         Dessa forma, tratando-se de inexistência jurídica, mesmo após o trânsito em julgado da decisão, é admissível sua alegação por meio da ação declaratória.
Inversão da Ordem dos Elementos da Sentença – Não configura qualquer vício tal inversão de ordem.
5)ESTRUTURA DOS PROCEDIMENTOS
 O que é processo?é a relação jurídica processual que se realiza em contraditório.
 
É método de compor lide em juízo, através de uma relação jurídica vinculativa de direito.Assim, há 3 elementos básicos que formam o conceito de processo:
Procedimento
Relação Jurídica Processual
Contraditório
Essa relação jurídica existe a partir da propositura da demanda, quando já há litispendência para o autor.
Para o réu, só começa com a citação válida. Processo contém uma relação jurídica entre as partes e o Estado-Juiz, a chamada relação jurídica processual.
Esta se distingue da relação de direito material por três aspectos:
a) pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-Juiz);
b) pelo seu objeto (a prestação jurisdicional);
c) e pelos seus pressupostos (os pressupostos processuais).
Procedimento Comum é o processo de conhecimento, é o rito ordinário do CPC/73.
É aquele aplicável em todos os casos em que a lei não dispor de maneira diversa.
Vale lembrar que, procedimento (só procedimento, o conceito), é a maneira pela qual se desenvolve os ATOS no processo, sendo seu aspecto formal.
O Procedimento Comum é composto por 4 fases:
Fase Postulatória
Fase Saneatória
Fase Instrutória
Fase Decisória
A Fase Postulatória é a fase inicial, onde a ação das partes é predominante. É o momento em que o Autor expõe sua causa de pedir.
Com o ingresso da petição inicial em juízo, considera-se proposta a ação e instaurado o processo (ART.312, NCPC).
Também é nessa fase que, após a citação, o réu peticiona sua contestação.
Essa fase inicial vai do ingresso da petição inicial em juízo até a apresentação de contestação
PROCEDIMENTO COMUM: FASE SANEATÓRIA
É a segunda fase do procedimento comum.
É o momento em que o juiz cumpre providências preliminares para proferir o julgamento.
Apresentada a resposta do réu, ou findo o prazo, os autos são conclusos e o juiz poderá determinar algumas providências preliminares, como por exemplo, especificação de provas e réplica ao autor.
Ao final da Fase Saneatória, o juiz pode:
Declarar extinto o processo sem resolução de mérito (art. 485) ou com resolução de mérito (art.487)
Fazer o julgamento antecipado da lide
Promover o saneamento do feito
PROCEDIMENTO COMUM: FASE INSTRUTÓRIA
Proferida a decisão de saneamento, abre-se a fase instrutória.
Nesta fase temos a produção de prova pericial, prova oral e até a complementação da prova documental.
A prova oral concentra-se, normalmente, na audiência de instrução e julgamento (v. arts. 358 a 368 do CPC de 2015).
Esclarecimentos em audiência do perito judicial e dos assistentes técnicos, no depoimento pessoal das partes e na inquirição (oitiva) de testemunhas.
Os debates orais podem ser substituídos por razões finais escritas (memoriais) (art. 364, NCPC). Encerrada a instrução, temos os debates orais, ou seja, manifestação dos advogados, apresentando suas alegações finais.
Os debates orais podem ser substituídos por razões finais escritas (memoriais) (art. 364, NCPC). Com as razões finais das partes, encerra-se a fase instrutória.
PROCEDIMENTO COMUM: FASE DECISÓRIA
É na fase decisória do procedimento comum que a sentença é proferida pelo juiz. A sentença pode ser proferida em audiência e:
Após o encerramento da fase de Instrução
Ou no prazo de 30 dias (art.366)
Esse prazo é impróprio, sem preclusão. O art. 231 do CPC mostra como começa a contagem desse prazo.
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RESUMO SOBRE AS FASES DO PROCEDIMENTO COMUM
1- Procedimento comum é o rito ordinário do novo CPC. Aplica-se a todos os casos em que a lei não dispor de forma diferente e também de maneira subsidiária em outros procedimentos.
O Procedimento Comum no Novo CPC é composto por 4 fases: Postulatória, Saneatória, Instrutória e Decisória.
2- A Fase Postulatória é aquela em que as partes mais agem. O autor expõe sua causa de pedir e o réu peticiona sua contestação. Também é nessa fase em que há a audiência de conciliação.
3- A Fase Saneatória tem o objetivo principal de acabar com todos os vícios e dúvidas acerca das alegações que foram feitas na fase anterior. Assim, o juiz cumpre suas providências preliminares e profere julgamento.
4- A Fase Instrutória, também conhecida como probatória, é aquela onde há a produção e complementação de provas. Quando encerrada, abre-se espaço para os debates orais dos advogados, as alegações finais.
5- A Fase Decisória, como o próprio nome já diz, é aquela onde a decisão do juiz, ou seja, a sentença, será proferida. Ocorre após a audiência de instrução e julgamento ou no prazo de 30 dias (prazo impróprio).
6)Limites objetivos da coisa julgada
O presente artigo tem por finalidade estudar os limites da coisa julgada, em seu aspecto subjetivo e objetivo. Antes de iniciar o assunto do presente estudo, necessário se faz uma pequena abordagem sobre outros institutos como o da sentença e da coisa julgada, com a finalidade de revisar alguns conceitos intimamente ligados à temática proposta. Em seguida, tratar-se-á, primeiro, dos limites objetivos da coisa julgada, e, depois, dos limites subjetivos da coisa julgada.
1. SENTENÇA
O Código de Processo Civil, em seu artigo 162, prescreve que os atos do juiz consistem em, basicamente, três: sentença, decisão interlocutória e despacho. O parágrafo primeiro deste dispositivo define o que vem a ser sentença: ato do juiz que implica na extinção do procedimento cognitivo em primeiro grau de jurisdição, a partir de um pronunciamento do juiz acerca da existência, ou não, do mérito que é alegado na demanda.
Não se fala em extinção do processo, como, aliás, aponta a letra da Lei Processual Civil, e sim em extinção do procedimento, porque a sentença não põe fim ao processo, e sim ao procedimento de cognição em primeiro grau de jurisdição. Ora, da sentença prolatada pelo juízo de primeiro grau pode-se recorrer, a partir da interposição de recursos, se a sentença efetivamente extingue-se o processo, não haveria porque se falar em recursos.
2. COISA JULGADA
A coisa julgada é um instituto de direito processual criado para dar segurança e tranquilidade social, visto que ninguém se sentiria tranquilo se não houvesse uma definição permanente das questões decididas. A intranquilidade social chegaria a tal ponto que ninguém mais acreditaria na prestação jurisdicional por não ser permanente e com isso a descrença popular geraria uma constante fonte de conflitos.
Indagação doutrinária constante diz respeito à natureza jurídica do instituto da coisa julgada. Dentre tais discussões, podemos destacar as lições de Carnelutti[2], que afirmava que a imperatividade da sentença era característica da coisa julgada material e a sua imutabilidade correspondia à coisa julgada formal. Por outro lado, Liebman[3] aponta como elemento identificador da coisa julgada a imutabilidade do comando emergente da sentença. Liebman caracteriza a coisa julgada sendo uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim imutáveis, além do ato em sua existência formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do próprio ato. É a definição estabelecida por Liebman que adotamos em nosso Código de Processo Civil Brasileiro.
A Lei de Introdução ao Direito Brasileiro estabelece em seu artigo 6º o que é a coisa julgada: “a decisão judicial de que não caiba recurso”. Tal conceito serefere á coisa julgada formal. Verifica-se que em todo e qualquer processo surgirá a coisa julgada formal, que consiste na cristalização da decisão pela impossibilidade de sua revisão por meio de recursos. A coisa julgada formal produz efeitos dentro de um determinado processo, nenhum ato processual poderá mais ser praticado.
A coisa julgada formal é considerada um pressuposto da coisa julgada material, e ocorre, independentemente, do modo com que se extinguir o processo: mediante sentença definitiva, com o julgamento do mérito ou por intermédio de sentença terminativa, sem que haja julgamento do mérito. Assim, todo processo cria uma coisa julgada formal, ao contrário da material, que existirá em apenas alguns. Assim, para a existência do processo, é requisito para a formação da coisa julgada material que o mesmo seja extinto com julgamento do mérito.
Em contrapartida, a coisa julgada material é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito, quando não mais cabível recurso ordinário ou extraordinário, tampouco sujeita ao reexame obrigatório em duplo grau de jurisdição. O art. 467 do CPC conceitua explicitamente a coisa julgada material quando diz: “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.
Seguindo a doutrina de Liebman, o Código de Processo Civil tem a coisa julgada material consistindo na imutabilidade dos efeitos da sentença.
A coisa julgada material é uma opção política, calcada no postulado de segurança jurídica que, esta baseada em dois pilares: o da estabilidade das decisões judiciais e o da previsibilidade das decisões.
A segurança jurídica que decorre da coisa julgada é manifestação do estado democrático de Direito, fundamento da Republica Federativa do Brasil, conforme artigo 1º da Constituição Federal[4]. A pacificação social, objetivo maior da jurisdição, só é alcançável por meio da previsibilidade das decisões judiciais. Atinge-se a estabilidade jurídica ao não se prolongar indefinidamente a possibilidade de revisão da decisão judicial. No processo civil, há previsão de revisão da coisa julgada material, por meio da ação rescisória, observadas as hipóteses taxativamente estipuladas na lei (art. 485, do CPC) e dentro do prazo decadencial de 2 anos (art. 495, do CPC).
No plano processual, a coisa julgada faz-se importante na imutabilidade e indiscutibilidade da decisão, devendo ser respeitada pelo juiz do processo onde se formou, ou, por qualquer outro órgão judiciário, pois de acordo com o nosso sistema processual, a coisa julgada material funciona como impedimento processual, devendo o juiz, que com ela se deparar, extinguir o feito sem julgamento de mérito com base no artigo 267 do Código de Processo Civil.
3. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA
A investigação dos limites objetivos da coisa julgada consiste na verificação daquilo que transitou em julgado, ou seja, quais as partes da sentença estão protegidas pelo manto da imutabilidade e da indiscutibilidade.
No Brasil, o atual Código de Processo Civil em seu art. 469, não deixa qualquer dúvida de que foi adotado no ordenamento pátrio a teoria de que somente a parte dispositiva da sentença faz coisa julgada, como se verifica de sua redação:
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentença;
II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
III – a apreciação de questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.[5]
Combinando o art. 469 com o art. 458, ambos do CPC, é possível concluir que os motivos determinativos do alcance do dispositivo, a verdade dos fatos e as questões prejudiciais estão todos alojados nos fundamentos ou motivação da sentença, de sorte que somente a parte dispositiva fica recoberta pela coisa julgada material.
Isto não significa que sejam irrelevantes o relatório e a motivação da sentença na composição da decisão. Nesse sentido, Alexandre Câmara ensina que a sentença faz coisa julgada nos limites do objeto do processo, o que significa dizer, nos limites do pedido; o que não tiver sido objeto do pedido, por não integrar o objeto do processo, não será alcançado pelo manto da coisa julgada; apenas aquilo que foi deduzido no processo e, por conseguinte, objeto de cognição judicial, é alcançado pela autoridade de coisa julgada[6].
Igualmente, a solução da questão prejudicial que condiciona o teor da decisão do objeto da lide não faz coisa julgada. Esta poderá tornar-se objeto de demanda, desde que qualquer das partes pleiteie sua resolução como questão principal, exigindo-se, ainda, a competência do juízo.
3.1 Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada
Os limites objetivos da coisa julgada estão limitados pelos artigos 468 e 469, do CPC, declarando que a sua autoridade somente recai sobre as questões sobre o objeto da demanda. Já o artigo 474, do CPC, dispõe sobre o principio do “deduzido e do dedutível”, o qual corresponde a eficácia preclusiva da coisa julgada.
Sobre isso, Alexandre Câmara ensina:
A regulamentação dos limites objetivos da coisa julgada também seria integrado pelo contido no artigo 474 do CPC, segundo o qual passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido. Trata-se do dispositivo referente à chamada eficácia preclusiva da coisa julgada. (...) Em verdade, o que se quer dizer com o art. 474 é que uma vez alcançada a sentença definitiva pela autoridade de coisa julgada, tornam-se irrelevantes todas as alegações que poderiam ter sido trazidas a juízo e que não o foram. Isto se dá, diga-se, porque os motivos não transitam em julgado, sendo, pois, irrelevante o caminho trilhado pelo raciocínio do juiz ao proferir sua decisão. Apenas o dispositivo da sentença transita em julgado e, por consequência, não se poderia permitir que a coisa julgada fosse infirmada toda vez que a parte vencida se lembrasse de alguma alegação que poderia ter feito mais não o fez[7].
A eficácia preclusiva da coisa julgada tem uma função instrumental, é meio de preservar a imutabilidade do julgado. Mesmo que a parte disponha de novos argumentos, é vedado a repropositura da demanda, uma vez que se trata de mesma causa de pedir e mesmo pedido.
Assim, em face da eficácia preclusiva da coisa julgada, é que o art. 485, VII, do CPC, autoriza propositura de ação rescisória, e não a repropositura da mesma ação rediscutindo a lide com novos argumentos, quando a parte obtiver “documentos novos, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável”. Nessa mesma linha, o art. 610, do CPC, ao tratar da liquidação de sentença reforça essa ideia ao vedar que as partes discutam novamente a lide ou que haja modificação da sentença que a julgou.
4. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA
Enquanto os limites objetivos da coisa julgada buscam saber qual parte da sentença transita em julgado - aquilo que se reveste pelo manto da coisa julgada -, os limites subjetivos buscam saber quem será beneficiado ou prejudicado pela sentença.
O limite subjetivo da coisa julgada é definido pelo artigo 472, 1ª parte, do CPC, que dispõe: “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”[8]. Tal dispositivo indica quais os sujeitos serão atingidos pela imutabilidade do comando emergente e os efeitos da sentença.
Porém, poderá, excepcionalmente, influenciar a terceiros, uma vez que a decisão judicial se revestir de ato de império do Estado. Sobre isso, o Ministro Fux fez uma interessante declaração:
A situação de conflito submetida ao Judiciário tem os seus protagonistas, e a decisão, a fortiori, seus destinatários. Outrossim, a sentença não vive isolada no mundo jurídico, ressoando possível que uma decisão reste por atingir a esferajurídica de pessoas que não participaram do processo.[9]
Apoiados na doutrina de Ihering, os processualistas cunharem a Teoria dos Efeitos Reflexos da Coisa Julgada, procurando a influencia que a sentença proferida inter partes poderia provocar em relação a terceiros. Assim, a decisão produziria efeitos queridos e previstos entre as partes do processo e indesejáveis e imprevistos, inevitáveis em relação a terceiros.
Eis, portanto, uma breve noção a respeito dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, sem o intuito de esgotar a disciplina, mas tão somente, dar um apanhado geral sobre o tema.