HOMICÍDIO PRIVILEGIADO Revista dos Tribunais vol 695

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HOMICÍDIO PRIVILEGIADO
Revista dos Tribunais | vol. 695 | p. 279 | Set / 1993
Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 5 | p. 383 | Out / 2010
DTR\1993\719
Fernando de Almeida Pedroso
Promotor de Justiça no Estado de São Paulo e Professor de Direito nas Faculdades de São José dos
Campos (SP) e Taubaté (SP)
Área do Direito: Geral
Sumário:
1.Introdução - 2.Motivo de relevante valor moral ou social - 3.A violenta emoção - 4.Considerações
comuns
1. Introdução
Tão comum e freqüente, o homicídio ganhou conceito que conseguiu extrapassar da égide jurídica
para tomar-se de domínio popular.
Mesmo o leigo ou jejuno nas letras jurídicas sabe que caracteriza o homicídio, popularmente
conhecido no Brasil como assassinato (o homicídio qualificado francês), a eliminação ou destruição
da vida humana.
" Matar alguém" é o tipo básico e fundamental do crime, previsto no art. 121, caput, do CP
(LGL\1940\2).
O art. 121 concentra e abriga o tipo legal delitivo do homicídio, crime que pode apresentar no seu
cometimento, entretanto, variações, nuances, facetas e motivos diversos.
Tais circunstâncias, uma vez consideradas pela lei, acrisolando-se, acrescendo-se e aderindo ao
exício perpetrado, virão adornar e enfeitar o crime, vestindo-o com peculiaridades ínsitas ao seu
cometimento.
Estas circunstâncias, tomadas explicitamente em consideração pelo diploma penal, podem ou não
ocorrer, sem que o crime de homicídio perca sua configuração ou se transmude em outra figura
delituosa.
Por conseguinte, a presença de tais circunstâncias somente terá o efeito de medir a temperatura do
delito, tendo seu campo de influência adstrito à mera quantificação da sanctio juris. Por isso,
despontam como accidentalia delicti, em contraposição às essentialia. 1
Homicídio privilegiado, dessarte, é o homicídio a que se agregam circunstâncias acidentais, que,
previstas especificamente para a espécie criminosa, fazem decrescer a reprovabilidade do delito,
ostentando o efeito de mitigar e abrandar a pena cominada ao tipo básico.
Para este efeito, contemplou o Código Penal (LGL\1940\2) com a natureza de circunstâncias
privilegiadas do homicídio o seu cometimento por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o
domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima (art. 121, § 1º).
Constata-se, por conseguinte, que a lei penal considerou essencialmente a motivação do sujeito
ativo como fator para a suavização da pena.
Motivo, adverte Maggiore, é o antecedente psíquico da ação, a força que põe em movimento o
querer e o transforma em ato: uma representação que impele à ação. 2 E, em suma, a razão do agir.
No escólio de Nélson Hungria, os motivos determinantes constituem, no Direito Penal moderno, a
pedra de toque do crime. É através do porque do delito que se pode rastrear a personalidade do
criminoso e identificar a sua maior ou menor antissociabilidade. 3
2. Motivo de relevante valor moral ou social
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Os motivos de relevante valor moral ou social mereceram as benesses da lei para a mitigação no
rigor sancionatório porque denotam razões ou impulsos anímicos que, inspirando e animando o
agente a agir, concentram contudo uma menor dose do individualismo e egocentrismo no querer.
São pois motivos mais altruístas e nobres ou motivos que, não obstante censuráveis, têm sua
reprovabilidade lenida e abonançada por um certo aceno de simpatia e indulgência conferido pela
moralidade média ou pelos anseios sociais e coletivos.
Exemplo clássico de homicídio privilegiado cometido por motivo de relevante valor moral, nunca
olvidado pelos doutrinadores, concerne com a prática da eutanásia, que é o homicídio compassivo,
misericordioso ou piedoso.
Na eutanásia, elimina o agente a vida e sua vítima com o intuito e escopo de poupá-la de intenso
sofrimento e acentuada agonia, abreviando-lhe assim a existência. Anima-o, por via de
conseqüência, o sentimento de comiseração e piedade.
Digamos, exemplificativamente, que pessoa cara e estimada pelo agente padecesse de enfermidade
incurável, de prognóstico letal, que trouxesse, ao longo de seu processo de evolução, grande
sofrimento ao enfermo, dores atrozes. Que o sujeito ativo, condoído, aflito e desesperado com a
situação, não mais suportando assistir ao suplício do ente querido, deliberasse, sponte propria ou
atendendo a solicitação do doente, matá-lo. E que o fizesse, poupando a vítima do sofrimento e
abreviando-lhe a vida.
Curial é que esse comportamento não poderia passar à ilharga e ao largo da seara repressiva. Isso
porque protege e tutela o Direito Penal a vida desde a concepção até os últimos lampejos vitais, da
fecundação até o último suspiro e derradeiro estertor do moribundo. Dessa forma, a vitalidade ou
expectativa de vida que ainda possa restar à vítima tem na lei o pálio legal de proteção, de sorte que
sua eliminação é criminosa. Uma vida, diz Impallomeni, não deixa de ser uma vida só porque esteja
próxima a extinguir-se, pelo que é criminosa a supressão do minuto de vida que reste ao moribundo.
4A vida, dessarte, constitui bem jurídico indisponível e inalienável, prevalecendo o interesse público e
estatal sobre o interesse pessoal e privado relativo à sua conservação.
Nosso Código, conseqüentemente, não aceita e nem desincrimina a eutanásia, mas não vai ao rigor
- ressalta Magalhães Noronha - de não lhe conceder o privilégio do relevante valor moral. 5
Comumente, as pessoas, ao ouvirem falar em eutanásia, exemplo que é do homicídio privilegiado
por motivo de relevante valor moral, logo a associam a doença e a enfermidade de desfecho fatal.
No entanto, para os efeitos penais concernentes à concessão do privilégio, cumpre realçar-se que
nem sempre há de estar a eutanásia indissoluvelmente vinculada a doença de desate letal.
Sobrepuja ao fato objetivamente considerado a compulsão psíquica que leva o agente a agir, a sua
motivação, punctum pruriens e cerne do privilégio. Nem é por outra razão que não se contenta a lei
penal, nesse passo, com a simples ocorrência do relevante valor moral presente no episódio,
requestando e exigindo, para a concessão da mercê lenitiva da sanctio juris, que o crime seja
cometido por motivo de relevante valor social ou moral.
Importa e denota vulto, sobretudo, o motivo ou erupção interior psíquica do agente, e não o mero
episódio em seu evolver objetivo, no seu quadro externo.
Assim, se o sujeito ativo, presenciando e assistindo o sofrimento de ente querido, decorrente de
moléstia que o acomete, supuser que trará a doença um deslinde fatal, quando, na realidade, havia a
possibilidade de cura, crível é que a eliminação da vida do enfermo em tais circunstâncias, ante o
desespero, aflição e sentimento de comiseração do agente, tonalizará o homicídio privilegiado
eutanásico.
Outrossim, não apenas enfermidades, mas igualmente graves acidentes ou desastres podem
justificar e embasar a concessão do privilégio.
Há pouco mais de duas décadas, viveu o Rio de Janeiro tragédia que trouxe grande comoção ao
País, quando desabou sobre uma avenida, em cima de automóveis e transeuntes que por ali
circulavam, o Viaduto Paulo Frontin. Naquela ocasião, assistia-se, pelas imagens e chamadas
constantes transmitidas pela televisão, à agonia e suplício de um homem que tivera suas pernas
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esmagadas e presas pelos escombros. Suplicava a circunstantes que o poupassem daquele
padecimento. O episódio, contudo, se não teve para ele desfecho totalmente feliz (perdera as
pernas), pelo menos terminou para si de forma satisfatória, eis que, decorrido o período de longas e
penosas horas, culminou por ser retirado e salvo. Imaginemos, contudo, que, alguém, naquela
situação ou em outra que se lhe assemelhasse, numa compulsão de desespero, piedade e aflição
ante a agonia do semelhante, acatasse as suas súplicas e, ali, pusesse termo à sua vida. Pela
motivação psíquicaque teria impulsionado o agente (compaixão e piedade), inarredável seria a
proclamação do homicídio privilegiado eutanásio.
Caso de eutanásia oriundo de acidente, acontecido no Chile, é relatado por Luiz Consiño Maciver,
relativo à catástrofe de Alpercatal: em virtude da colisão de trem, um cadete ficou aprisionado entre
os destroços, vendo avançar em sua direção as chamas, que o consumiam, e sem esperança
nenhuma de ser libertado. Quando começava a sofrer as primeiras queimaduras, foi morto com um
disparo por um de seus chefes, ante os seus pedidos insistentes e pungente sofrimento. 6
Por conseguinte, como observa Aníbal Bruno, pode acontecer, excepcionalmente, fora do caso do
doente que se finda em torturas, que tamanho seja o horror das circunstâncias, que venha a
determinar no sujeito, testemunha forçada do drama, uma angústia intolerável, constituindo uma
compulsão à realização do crime. 7
Preponderando e prevalecendo o motivo sobre o quadro externo da situação, insofismável é que
prescinde a eutanásia de pedido, aquiescência ou súplicas alucinantes da vítima concernentes à
própria morte, sendo azado que, sponte sua e motu proprio, aja o sujeito ativo, movido pela angústia,
aflição e desespero, pela piedade e compaixão, na eliminação da vida que o Direito, não obstante,
ainda tutelava.
Convinhável é porém não confundir a eutanásia com a ortotanásia, que é a eutanásia por omissão.
Se a primeira e punível, com abrandamento e mitigação, pela fisicidade e desprendimento de energia
que pressupõe na sua perpetração (natureza comissiva), bem é de ver-se que a ortotanásia não tem
a mesma ótica legal, porque a inação e inércia que a caracterizam (natureza omissiva) não
descumprem um dever jurídico de ativar-se o omitente. 8
Mister é ainda não confundir a eutanásia com a chamada morte eugênica (caracterizadora do
homicídio qualificado pela torpeza) e que consiste na eliminação de vidas reputadas inúteis, como a
de débeis mentais, cegos, paralíticos...
Homicídio privilegiado pelo relevante valor moral teríamos, também, na morte que desse o pai ao
estuprador de sua filha.
A Justiça italiana considerou motivo de relevante valor moral, em crime de parricídio, o mais abjeto
de todos, manter o pai a amante na casa, em que vivia com a mulher e filhos. 9
No motivo de relevante valor social, entretanto, sua abrangência e compreensão são maiores que a
do motivo de relevante valor moral. Este conta com o apoio ou certa indulgência pela moralidade
média, formulado o juízo pelo senso ético comum. Aquele enverga amplitude de expansão mais
adilatada, correspondendo aos anseios ou expectativas da coletividade.
Aquele - ilustra Hungria - que, num raptus de indignação cívica, mata um vil traidor da Pátria, age,
sem dúvida alguma, por um motivo de relevante valor social. A especial atenuação de pena também
não poderia ser negada, por exemplo, ao indivíduo que, para assegurar a tranqüilidade da população
em cujo seio vive, elimina um perigoso bandido, 10 gesto libertador por todos louvado e tido como
benemérito, emenda Olavo Oliveira. 11
Predominando sobre o aspecto fático objetivo o escopo e desiderato do sujeito ativo (motivação), tal
como sucede na espécie precedentemente examinada, crível é que eventual erro na execução ou
sobre a pessoa não esboroa o privilégio.
Imaginemos que o sujeito ativo, supondo, pela precária iluminação do local e pela semelhança física,
que o vulto divisado na rua pertence a perigoso agente subversivo, autor de vários atentados
terroristas no solo da nação, deliberasse eliminá-lo, sem que se desenhasse qualquer situação de
legítima defesa. Que disparasse o seu revólver e, surpreso, constatasse, logo após, que matara
outra pessoa, chefe de família e homem conceituado na localidade. Objetivamente, inexistiu o
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relevante valor social. Contudo, não sobejaria combalido o privilégio, em face do impulso anímico
que movimentara o sujeito ativo à ação.
A mesma solução jurídica impor-se-ia se o autor do exício, disparando contra o próprio agente
subversivo, errasse o tiro e atingisse circunstante inocente.
Em qualquer caso, no entanto, deve ser acentuado - como remarca Nélson Hungria - que o valor
social ou moral do motivo é de ser apreciado não segundo a opinião ou ponto de vista do agente,
mas com critérios objetivos, segundo a consciência ético-social geral ou senso comum. 12
De outro turno, ainda é Hungria quem ensina, é necessário que o motivo de valor social ou moral
seja relevante, isto é, notável, importante, especialmente digno de apreço. 13 Não é necessário,
todavia,que o motivo chegue ao extremo de ser capaz - como quer Olavo Oliveira - de suscitar
admiração e granjear aplausos. 14
Nessa conjuntura, se alguém elimina contumaz ladrão de galinhas, que - reiterada e constantemente
- comete furtos na zona rural de pequena urbe, inconcusso é que, embora atendesse o crime a certo
valor social, não se revestiria da relevância requerida pela lei, de molde a que se pudesse proclamar
o privilégio.
Não se inclui entre os motivos suso examinados, perlustra Custódio da Silveira, o ciúme, que é antes
uma das paixões marcadamente anti-sociais, 15 podendo entretanto, tais sejam as circunstâncias,
caracterizar a privilegiada seguinte, infra analisada.
Cumpre ainda destacar-se que a privilegiada concernente aos motivos de relevante valor moral e
social, especificamente prevista para o homicídio, obteve igualmente consagração legal como
atenuante genérica (art. 65, III, a), abrangente portanto de todo e qualquer delito, sem distinção.
Contudo, havendo previsão da mesma circunstância de maneira específica para o homicídio, não
encontra ela azo para ser considerada - na sua singularidade - duas vezes para a produção de seus
efeitos, o que contrastaria com o princípio ne bis in idem. Desta sorte, unicamente há de ser
considerada na gradação da pena a privilegiada (art. 121, § 1º), em detrimento da atenuante (art. 65,
III, a), por ser aquela a específica, eis que lex specialis derogat legi generali.
3. A violenta emoção
Outra circunstância que confere natureza privilegiada ao homicídio ressumbra de tê-lo cometido o
agente sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima, circunstância
esta, como ictu oculi se aquilata, atinente ao motivo, à razão que levou o sujeito ativo a agir.
Ad primum, dessarte, é imperioso que o agente atue sob o influxo de intensa perturbação emocional,
sob o domínio de acentuada turvação do espírito, em descarga a subitânea, repentina e séria
explosão de índole emocional.
É o desvario, é o desatino que decorre de inflamar-se o espírito do sujeito ativo por um estímulo
externo que não lhe era exigível suportar.
A emoção, pontifica Damásio E. de Jesus, é um estado súbito e passageiro de instabilidade psíquica.
16
A emoção e a paixão refletem estados de espírito e da alma, que culminam, às vezes, por obnubilar
o pensamento, o auto-domínio ou o auto-controle, rompendo com o equilíbrio psíquico.
A emoção tem por característica a transitoriedade, constituindo súbita e repentina exaltação do
espírito, provocada por uma impressão momentânea e de conteúdo afetivo.
Já a paixão é a emoção mais intensa e permanente (Kant), denotando um estado crônico, duradouro
e contínuo.
Aquilata-se, dessarte, que deita raízes a distinção havida entre a emoção e a paixão na intensidade
e constância do sentimento.
A primeira (emoção) produz subitânea e momentânea perturbação do espírito. A última (paixão) é
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sua forma duradoura, é a emoção-sentimento, representando, aduz De Sanctis, um estado emotivo
que se protrai, constituindo na ordem afetiva o que a idéia fixa é na ordem intelectual. 17 A emoção é
uma descarga nervosa subitânea, de breve duração, enquanto a paixão é a emoção em estado
crônico, perdurando, surdamente, como um sentimento profundo e monopolizante.A emoção dá e
passa. A paixão permanece, alimentando-se de si própria. 18 Dizia Kant que a emoção é como uma
torrente que violentamente rompe o dique da continência, ao passo que a paixão é o charco que
cava o próprio leito, infiltrando-se, paulatinamente, no solo. 19 A emoção é a rajada violenta e
passageira, enquanto a paixão é o fogo permanente que tudo destrói. 20 A paixão está para e
emoção como em patologia o estado crônico está para o estado agudo. 21
São emoções: o medo, a alegria, a ira, a vergonha, a surpresa, o prazer erótico, o espanto, a aflição,
o entusiasmo, a euforia...
São paixões: o amor, o ódio, a avareza, o fanatismo, a ambição, a inveja, o ciúme, o patriotismo, a
cupidez...
Emoção e paixão, contudo, representam sentimentos que não se fazem infensos à natureza humana
e à psicologia do homem normal.
De tal arte, são impulsos controláveis, que não comprometem a capacidade de discernimento.
Por essa razão, a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade ou responsabilidade penal (art.
28, I), mas podem ser tomadas em consideração - como o foram no caso do homicídio privilegiado -
para suavizar e mitigar a pena do crime.
Nota Heleno Cláudio Fragoso que a paixão por si só não pode dar lugar ao homicídio privilegiado,
pois ela representa um processo afetivo duradouro. A paixão é a emoção-sentimento, ao passo que
o § 1º do art. 121 somente se considera a emoção-choque. A emoção, porém, pode surgir de um
estado de paixão, em face de um motivo que a faça eclodir. 22
Daí assegurar Hungria ser a paixão como o borralho que, a um sopro mais forte, pode chamejar de
novo, voltando a ser fogo crepitante, retornando a ser estado emocional agudo. 23
Dessarte, um estado de paixão colhe ensanchas para o desabrochar da violenta emoção, exsurgindo
esta em resposta a um estímulo externo causado pelo sujeito passivo.
Ilustremos: nutrindo pela mulher intenso amor e ciúmes profundos (estados de paixão), o marido a
surpreende em flagrante adultério (estímulo externo) e, tomado de desatino e furor incontido
(emoção violenta), culmina por matá-la ou (e) ao amante. Da paixão teria emergido o estado
emocional agudo, levando o sujeito ativo ao cometimento do verdadeiro homicídio passional.
A emoção, porém, em qualquer circunstância, há de ser violenta, o que quer dizer que há de afetar o
sujeito ativo ao ponto de obnubilar e obscurecer o seu pensamento, subtraindo-lhe a reflexão pela
perda do autocontrole e auto domínio, retirando-lhe as peias e resistência para o ilícito.
Por essa razão, apresenta-se incompossível a violenta emoção com certos meios ou recursos de
que se valha o agente para a ocasião, quando estes denotem, ao invés de uma reação desordenada,
planejamento e premeditação. 24 Dessa forma, incompatibilizam-se com o choque emocional agudo a
insídia, a traição, a emboscada ou dissimulação. 25
De outro lado, quem se perturba com a provocação sofrida e reage quase que com frieza, sob o
domínio de estado emotivo não profundo, 26 agindo pela só vanglória de não levar desaforo para
casa, 27 não pode ter reconhecido em seu prol o privilégio.
A emoção violenta a que. alude o diploma penal, conseqüentemente, tem sinonímia na cólera ou ira,
no furor incontrolado e subitâneo.
Por essa razão, a intensidade do dolo que pode gerar a violenta turvação do espírito (diversos tiros,
várias facadas...), não pode ser considerada como motivo para o acréscimo da pena fulcrado nas
circunstâncias judiciais de aplicação, pois o abrupto e brusco descontrole nervoso e a intensidade do
animus são ingredientes antagônicos. 28
A violenta emoção - doutrina Nélson Hungria - é inconfundível pelas suas expressões somáticas,
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pelas atitudes do agente antes, durante e após o ato criminoso, 29 o que via de regra se elucida pela
prova testemunhal.
Exemplificando, pode-se aferir e testificar a violenta emoção pelas síndromes ou expressões
somáticas que apresente o sujeito ativo, como as descritas por Sêneca: seu andar é precipitado,
suas mãos se crispam, cor alterada, sua respiração é ofegante, entrecortada, opressa e sibilante,
seus olhos flamejam e faíscam, seus lábios tremem, seus dentes se comprimem, geme e ruge
surdamente, sua palavra é gaguejante, seus pés percutem o chão; todo o corpo está abalado e a
violenta emoção se estampa na sua terrifica figura. 30
Não basta, entretanto, que o agente proceda sob o ímpeto da violenta emoção.
Preciso ressurte que a tenha causado precedente provocação da vítima.
Por provocação há que se entender qualquer comportamento que abale os brios do sujeito ativo, que
o perturbe e conturbe psiquicamente, que o retire do equilíbrio e compasso de sua normalidade. Por
conseguinte, não somente atos de hostilidade física, que poderiam até esboçar uma situação de
legítima defesa em prol do agente, mas - saliente Fragoso - qualquer fato que expresse um desafio
ou uma ofensa à sua sensibilidade moral, como ofensas à honra, zombarias, reticências,
insinuações, perseguições, expressões de desprezo, atos de emulação... 31
A provocação pode ser endereçada ao próprio agente ou referir-se a outra pessoa que lhe seja cara
(pais, irmão, esposa...) ou mesmo estranha e desconhecida (grosseria ou hostilidade contra um
velho ou paraplégico), como pode até alcançar e atingir coisas (um animal de estimação, o
automóvel do sujeito ativo...), sendo suficiente, tão-só, que repercuta e reflita com intensidade e
violência no seu estado de ânimo. Direta (contra o próprio agente) ou indireta (dirigida a terceira
pessoa), o que é realmente fundamental é que a provocação desponte como a ignição do
descontrole emocional.
Sequer recai necessário que a provocação seja intencional ou dolosa. Igualmente comportamentos
culposos, exteriorizados pela imprudência, negligência ou imperícia, encontram ensejo para que
produzam séria perturbação emocional, ao ponto de levarem o sujeito ativo ao cometimento do
exício.
Digamos, verbi gratia, que um pai visse e assistisse à morte do filho menor, sobre a calçada,
atropelado por motorista que, em decorrência de sua imprudência à direção, subisse com o veículo
desgovernado sobre a sarjeta. Se o genitor, tomado pela revolta e súbito assomo da ira matasse
incontinenti o motorista, indubitavelmente teria em seu favor a circunstância privilegiada sub
examine.
A provocação deve ser porém considerada com critérios relativos. O que para uns será provocação,
para outros não. Deve ter-se em conta a personalidade das pessoas, seu grau de cultura e
educação, bem como a natureza do fato e suas circunstâncias. 32 Uma palavra que pode ofender a
um homem de bem já não terá o mesmo efeito quando dirigi da a um desclassificado. 33 Todavia,
deve ser a provocação apreciada em conformidade com os padrões do homem normal, e não dos
hiper-sensíveis, 34 não justificando o estado de ira a hiperestesia sentimental dos alfenins e mimosos.
35
Como quer que seja, há de existir uma provocação como antecedente causal da emoção violenta.
Assim, exemplifica Frederico Marques, a ira que se acende espontaneamente ante a simples visão
do desafeto, não constitui causa de diminuição da pena enquadrável no artigo 121, § 1º. 36
Saliente-se que não haverá provocação sem sujeito consciente, excluindo-se, assim, a ação de
crianças e loucos, desde que a condição destes seja notória. 37
A provocação, no entanto, há de receber o epíteto ou a rotulação de injusta. Injusta é a provocação
sempre que aquele a quem é dirigida ou que a experimenta não se encontre jurídica e legalmente
obrigado a suportá-la ou a ela submeter-se, de modo a que pudesse sentir justificada indignação.
De tal arte, não contaria com o lenitivo da pena o inquilino renitente e opiniático que, em vista de sua
recalcitração e obstinação em não abandonar o imóvel locado, matasse o Oficial de Justiça que, em
cumprimento a mandado de despejo, procurava retirá-lo do prédio. Ainda que o comportamentoHOMICÍDIO PRIVILEGIADO
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vitimário pudesse causar intenso furor, era ele lícito, porque recebia adjetivação justa originária do
estrito cumprimento do dever, de sorte que o sujeito ativo estava juridicamente compelido a
suportá-lo.
A injustiça da provocação há de ser aquilatada objetivamente, segundo o quadro externo que se
desenhe, e não conforme o ponto de vista, entendimento, opinião ou impressão do sujeito ativo.
A circunstância privilegiada em tela subordina-se, ainda, a um pressuposto temporal indeclinável à
sua proclamação.
Dessa forma, somente se verifica a causa especial de diminuição da sanctio juris se o sujeito ativo
perpetrar a ação homicida logo em seguida à injusta provocação, id est, reagindo ato contínuo,
incontinenti e imediatamente a ela, sem qualquer intervalo ou solução de continuidade.
Havendo um hiato ou interstício temporal, um intervalo, ainda que breve, entre a provocação e a
conduta punível, não mais terá ensanchas e campo fértil o reconhecimento do privilégio, pois
dispusera o sujeito ativo de tempo para se recobrar e refazer, para refrear e inibir o ímpeto homicida,
para readquirir seu autodomínio e autocontrole.
Nesse passo, explica Nélson Hungria, não transige o Código Penal (LGL\1940\2) com o ódio
guardado, com o rancor concentrado e com a vingança tardia. 38
Desse modo, a mora na reação afasta e elide o reconhecimento da privilegiada, não existindo a
benesse mitigante, por exemplo, na conduta de quem, após injustamente provocado, vai armar-se
para dar continuidade ao atrito inicial. 39
Inexistindo a imediatidade na reação do agente, inviável se fará a proclamação da circunstância
privilegiada, podendo ser reconhecida, no entanto, a atenuante genérica do art. 65, III, c, que, similar
à causa especial de diminuição da pena, prescinde, contudo, do requisito temporal, aceitando
desforço remoto. 40
Reconhecido o privilégio, porque satisfeitos todos os pressupostos erigidos na lei para o mister, não
poderá ser concomitantemente considerada a atenuante supra referida, pois ne bis in idem.
Concernindo ao motivo e razões do crime a circunstância privilegiada em epígrafe, tal como nas
espécies anteriormente examinadas, iniludível é que prevalece sobre a situação que objetivamente
se descortine o desiderato móvel do delito.
Desta sorte, se o agente supuser a ocorrência de uma provocação inexistente, por ele imaginada em
face de um gesto vitimário qualquer, e se, arrebatado por violenta emoção daí advinda, der o êxito
letal àquele que inocentemente gesticulara, terá igualmente em seu benefício o privilégio.
Da mesma maneira, subsiste a privilegiada em face da aberratio ictus. Se o sujeito ativo, tomado de
ira e furor incontidos decorrentes de provocação injusta da vítima, errar na execução da ação
homicida e, ao invés de atingir aquele que o provocara, atingir transeunte inocente, há o homicídio
privilegiado, ex vi do predomínio da motivação sobre o quadro fático exterior.
Já a aberratio personae (erro sobre a pessoa) não se compadece ou concilia com a causa especial
de diminuição da pena. E isso porque, constituindo requisito e pressuposto conceitual da privilegiada
a imediatidade da reação, não tem como equivocar-se o agente quanto a identidade física da vítima,
posto deva a provocação efetivar-se em sua presença.
4. Considerações comuns
Em arremate, cumpre sejam expendidas algumas considerações pertinentes ao homicídio
privilegiado, comuns às três circunstâncias que o corporificam.
Inicialmente, forçoso é salientar-se que, não tendo feito o dispositivo que consagra o privilégio (art.
121, § 3º) qualquer alusão ao elemento subjetivo ou à própria culpa, desta somente cuidando em
parágrafo posterior (§ 3º), constitui o homicídio privilegiado exclusivamente da espécie dolosa do
crime, não podendo estender-se à modalidade culposa, como erroneamente ( venia concessa) já se
procedeu com relação à violenta emoção. 41
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De outra parte, as circunstâncias que tornam privilegiado o homicídio são meramente acidentais e
ostentam todas natureza subjetiva ou pessoal. Dessa forma, não se comunicam a eventuais
co-autores (cf. art. 30) que não tenham incorrido na mesma motivação.
Se duas pessoas, exemplificativamente, matam uma terceira, animada a primeira delas do escopo
de eliminar o estuprador de sua filha (motivo de relevante valor moral) e a segunda do simples prazer
proporcionado pela sensação de matar (motivo torpe), crível é que privilegiado é tão-somente o
homicídio cometido pelo primeiro agente, qualificando-se o crime (art. 121, § 2º, I) para o segundo.
Perfeitamente possível a tentativa de homicídio privilegiado. Se o sujeito ativo, no desafogo da ira e
do furor que o arrebatam, ou por motivo de relevante valor moral ou social, dá início à execução de
um homicídio, que não se consuma - por circunstância alheias à sua vontade - porque apenas logra
ferir a vítima, irrefragável será o conatus homicida privilegiado.
Nada impede o concurso de circunstâncias qualificadoras do homicídio com as privilegiadas,
dirimindo-se a concorrência das circunstâncias de natureza diferente em prol do homicídio
privilegiado, em face de sua índole subjetiva (cf. nosso Direito Penal - Parte Geral - Estrutura do
Crime. Ed. Universitária de Direito - LEUD, 1993, n. 41).
Outrossim, constituindo o homicídio privilegiado crime doloso contra a vida, a sua indicação impedem
e competem exclusivamente ao Tribunal do Júri, de sorte que, ao reverso do que se verifica
relativamente ao homicídio qualificado, não é possível o seu reconhecimento (ou indicação
dispositiva) na fase da denúncia 42 ou da pronúncia. 43
Por derradeiro, há mister considerar se, proferindo o Conselho de Sentença, através do corpo de
jurados, decisão que reconheça o homicídio privilegiado, está o Juiz Presidente do tribunal obrigado
à redução da pena nos parâmetros do § 1º, do art. 121, por se tratar de direito subjetivo do réu, ou
se, ao revés, a redução decorre de mera faculdade judicial, podendo ou não concedê-la o
magistrado.
Na primeira hipótese, ficará afeta a concessão do benefício ao talante ou alvedrio judicial, ao passo
que, na segunda, sua concessão far-se-á imperiosa e indeclinável, desde que preenchidos e
satisfeitos estejam os pressupostos legais.
Trata-se de vexata quaestio, instando que se tome uma posição a respeito.
Pelo preconício da communis opinio doctorum, na qual se inserem Frederico Marques, Magalhães
Noronha, Heleno Cláudio Fragoso, Nélson Hungria e Mirabete, dentre outros, a redução é facultativa,
pela inserção do verbo pode na dicção legal do dispositivo que contemplou a espécie.
Divergimos e, nesse passo, nos colocamos concordes com o pensamento de Custódio da Silveira e
Damásio de Jesus, para quem é obrigatória a redução, tratando-se, uma vez proclamado o privilégio,
de direito subjetivo do condenado. 44
Prima facie, pode transparecer que o pode, empregado na oração legal do art. 121, § 12, do CP
(LGL\1940\2), qualifica como permissiva - e não como cogente - a regra que inscreve. Todavia, se
essa é a conclusão a que se chega perfunctoriamente, bem é de ver-se que não resiste a exame
mais atilado.
Cuidam os dispositivos legais epigrafados não de mera faculdade ou ato de arbítrio judicial, mas,
sim, de direito, subjetivo do acusado, que, forçosa e obrigatoriamente, há de lhe ser deferido, uma
vez que sobejem preenchidos os requisitos legais. Essa a ratio essendi da disposição legal em
apreço.
O verbo poder, inserto no corpo de textos legais, nem sempre indica faculdade. Há de preponderar,
por vezes, na exegese das normas, menos o sentido gramatical que ao verbo em tela se dê, do que
o espírito da lei, aliado à sua posição sistemática no contexto, no todo do edifício legal-jurídico.
Carlos Maximiliano, negando absolutismo às conseqüências práticas do verbo poder, escreve que,
em geral, o vocábulo pode dá idéia de ser o preceitoem que se encontra meramente permissivo,
indicando o deve uma regra imperativa. Entretanto - continua -, estas palavras, sobretudo as
primeiras, nem sempre se entendem na acepção ordinária. Se ao invés do processo filológico de
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exegese, alguém recorre ao sistemático e ao teleológico, atinge, às vezes, resultado diferente:
desaparece a antinomia verbal e o pode assume as proporções e os efeitos do deve. 45
E é o que ocorre na espécie vertente, onde, como anota Geraldo Batista de Siqueira, cuidando
porém de tema similar, "o poderá da lei perde sua literalidade, porque estéril, para ganhar contornos
teleológicos, convertendo-se em deverá..., isso associado ao elemento sistemático, largamente
esparso na lei, traçando o quadro de uma interpretação que dá vida ao texto legal"... Dessarte, "não
obstante a expressão verbal, conducente à conclusão de faculdade, esta fica na aparência,
comparada a mais de uma dezena de preceitos legais, encontradiços no Código do Processo Penal
e no Código Penal (LGL\1940\2). Em todas essas disposições legais o comando emergente não vem
formulado imperativamente, mas de forma facultativa, tomados os textos, é claro, em sua expressão
lingüística, literal, gramatical". 46
Da mesma forma que os arts. 77 e 83 do CP (LGL\1940\2), 310, parágrafo único, 408, § 2º, e 594 do
Código de Processo..., ao cuidarem, respectivamente, da suspensão condicional da pena, do
livramento condicional, da liberdade provisória, do direito de recorrer ou apelar em liberdade...,
empregaram o verbo poder, sem descartarem a obrigatoriedade da concessão idos benefícios que
contemplam, o mesmo o fez o art. 121, § 1º, do CP (LGL\1940\2). Em todos, o sentido finalístico ou
teleológico impresso nas disposições e o posicionamento sistemático de tais normas no conjunto
jurídico pertinente entravam se propugne pela facultatividade, em detrimento da obrigatoriedade.
Cumpre sempre não olvidar, portanto, como grafou Nilo Batista, respaldado em escólio de Antolisei,
que o ordenamento jurídico não é constituído por uma miríade de normas independentes, desligadas
entre si, mas de um complexo que, em linhas essenciais, é unitário e orgânico. 47
Mais: se o art. 65 do caderno penal reza: "são circunstâncias que sempre atenuam a pena..." e entre
elas elencou genericamente as mesmas circunstâncias que privilegiam o homicídio, razão não há
para tratamento desigual e diferenciado entre circunstâncias exatamente iguais ou coincidentes.
Donde a conclusão: a redução é obrigatória, havendo parcial faculdade do Juiz unicamente no que
pertine com a fixação do quantum dessa redução.
1. Sobre o assunto, cf. a abordagem que fizemos às circunstâncias acidentais em artigo intitulado
"Competência Penal: Princípio do Esboço do Resultado e Crimes Qualificados pelo Evento", em RT,
679/293.
2. Apud Euclides Custódio da Silveira, Crimes Contra a Pessoa, Ed. RT, 2ª ed., 1973, p. 43.
3. Comentários ao Código Penal (LGL\1940\2), Forense, 1942, V/III-3.
4. In Nélson Hungria, ob. cit., pp. 32-33.
5. Direito Penal, Saraiva, 13ª ed. 1977, II/29.
6. Apud Olavo Oliveira, O Delito de Matar, Saraiva, 1962, p. 104.
7. Crimes Contra a Pessoa, Ed. Rio, 3ª ed., 1975, pp. 122-3.
8. Sobre o tema, cf. nosso Direito Penal. Parte Geral, Estrutura do Crime, Ed. Universitária de Direito,
LEUD, 1993, n. 16.
9. Olavo Oliveira, ob. cit., p. 100.
10. Ob. cit., p. 114.
11. Ob. cit., p. 99.
12. Ob. cit., p. 113.
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13. Ob. cit., p. 114.
14. Ob. cit., p. 99.
15. Ob. cit., p. 47.
16. Direito Penal, Saraiva, 13ª ed., 1991, p, 55.
17. Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Geral, José Bushatsky Editor, 1976, p.
219.
18. Nélson Hungria, ob. cit., 1/369, t. II.
19. Apud Nélson Hungria, loc. cit.
20. Odin I. Do Brasil Americano, Manual de Direito Penal, Saraiva, 1985, p. 350.
21. Paulo José da Costa Júnior, Comentários ao Código Penal (LGL\1940\2), Saraiva, 1986,
I/219-220.
22. Ob. cit., Parte Especial, I/58.
23. Loc. cit.
24. Cf. Heleno Cláudio Fragoso, ob. cit., p. 58.
25. Cf. RT, 459/347.
26. José Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, Saraiva, 1961, IV/91.
27. Ob. cit., V/126.
28. Cf. RT, 523/354-356.
29. Loc. cit.
30. Apud Nélson Hungria, ob. cit., p. 127.
31. Ob. cit., p. 56.
32. Heleno Cláudio Fragoso, ob. cit., p. 57.
33. Nelson Hungria, ob. cit., p. 128.
34. Heleno Cláudio Fragoso, loco cit.
35. Nélson Hungria, loco cit.
36. Ob. cit., p. 91.
37. Heleno Cláudio Fragoso, ob. cit., p. 57.
38. Ob. cit., p. 129.
39. RT, 585/296.
40. RT, 218/621 e 417/104.
41. Cf. RT, 186/565.
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42. Cf. RT, 395/119.
43. RT, 504/338, 516/391, 518/348, 672/313.
44. No mesmo sentido: RT, 448/356 e a conclusão da Conferência dos Desembargadores de 1943,
realizada no Rio de Janeiro.
45. Apud Geraldo Batista de Siqueira, "Lei 5.941, de 1973: Faculdade Judicial ou Direito Subjetivo do
Acusado?" in RT 504/281 e ss.
46. Artigo citado.
47. Apud Geraldo Batista de Siqueira, loc. cit.
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