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Prof. Joubert H. Zacarias 1 Direito Econômico – Estruturas de Mercado O mercado é uma forma de intercâmbio onde se realizam compras e vendas de bens e serviços, colocando em contato compradores e vendedores. A concorrência, em economia, é considerada um mecanismo que auxilia a determinação dos preços e das quantidades de equilíbrio. • Concorrência Perfeita • Concorrência Imperfeita • Muitos produtores. • Número reduzido de produtores. • Um só produtor. Oligopólio Monopólio Prof. Joubert H. Zacarias 2 Concorrência Perfeita É caracterizado por um mercado no qual existem muitos vendedores e muitos compradores, de forma que nenhum comprador ou vendedor individual exerce influência sobre os preços. Condições para existência de mercados perfeitamente competitivos • Existência de elevado número de vendedores e compradores. • Homogeneidade do produto. •Transparência do mercado. •Liberdade de entrada e saída de empresas. Prof. Joubert H. Zacarias 3 Monopólio É caracterizado por um mercado onde existe um só ofertante, que tem plena capacidade de determinar o preço. Causas que explicam a aparição do Monopólio • Controle exclusivo de um fator produtivo por uma empresa ou o domínio das fontes mais importantes de matéria-prima indispensáveis para a produção de um determinado bem. • A concessão de uma patente, gera uma situação monopolística, de caráter temporal. • Controle estatal da oferta de determinados serviços. • O porte de mercado e a estrutura de custos de determinadas indústrias(monopólio natural-reduzido custo médio por unidade a medida que aumenta a produção). Prof. Joubert H. Zacarias 4 Alternativas de regulação do Monopólio • Dividir o monopólio em duas ou três empresas . • Impedir que se formem monopólios. • Regular os monopólios existentes: •Deixar que funcionem com uma regulação mínima e estabelecer impostos. •Obrigar o monopólio a fixar um preço que elimine os lucros extras. •Obrigar o monopólio a fixar um preço que situe a empresa numa situação similar à concorrência perfeita. Prof. Joubert H. Zacarias 5 Oligopólio É caracterizado por um número reduzido de vendedores, diante de uma grande quantidade de compradores, de forma que os vendedores podem exercer algum tipo de controle sobre o preço. O oligopólio se situa entre a concorrência perfeita e os monopólios. Uma das características básicas deste mercado é a interdependência mútua, uma vez que as empresas determinam seus preços em função de estimativas de suas funções de demanda. As empresas concorrem de três maneiras: “Adivinhar” as ações dos rivais. Praticar os mesmos preços e competir só na base da publicidade. Formar um cartel, isto é, em vez de competir, cooperar e repartir o mercado. Direito Econômico – Estruturas de Mercado Política de Defesa da Concorrência: - Política Antitruste - Política de Controle do Abuso do poder econômico “Corrigir os prejuízos derivados do exercício de poder de mercado”. 6Prof. Joubert H. Zacarias Direito Econômico – Estruturas de Mercado Origem: EUA 1890 Brasil: 1962. Lei 4.137: combate à formação de monopólios e atos de abuso do poder econômico. Institui o CADE. 1994. Lei 8.884: CADE passa a ter autonomia para julgar infrações à ordem econômica. 2011. Lei 12.529: O SBDC passa por reestruturação e a Lei 8.884 é revogada. Desaparece a SDE. 7Prof. Joubert H. Zacarias Direito Econômico – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – LEI 12.529/11 8 Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE (Ministério da Fazenda) Parecer econômico/jurídico sobre concorrência (Art. 19) Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (Ministério da Justiça) Tribunal de Concorrência Julga os processos Prof. Joubert H. Zacarias SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA - SBDC Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (Art. 6º - 9º) Superintendência Geral (antiga Secretaria de Direito Econômico) (Art. 12,13) Departamento de Estudos Econômicos (Art. 17,18) 9 Atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Prevenção de Práticas Anticoncorrenciais por meio do Controle de Estruturas Atos de Concentração Repressão de Condutas Anticoncorrenciais Processos Administrativos Promoção da Cultura da Concorrência Advocacia da Concorrência Prof. Joubert H. Zacarias 10 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) Tribunal Administrativo ligado ao Ministério da Justiça Julgamento de atos de concentração e condutas Prof. Joubert H. Zacarias Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) Ministério da Fazenda Instrução de atos de concentração e de condutas anticoncorrenciais Objetivos da política de defesa da concorrência: - Evitar alta concentração dos mercados; - Condenar certas condutas empresariais, como a formação de cartéis. 11 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Prof. Joubert H. Zacarias Exemplos de infrações à ordem econômica: - Prejudicar a livre-concorrência ou a livre-iniciativa - Dominar mercado relevante de bens e serviços (ilicitamente) - Aumentar arbitrariamente os lucros - Exercer de forma abusiva posição dominante 12 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Prof. Joubert H. Zacarias - Formação de Cartel - Venda Casada - Preços predatórios - Atos de Concentração de mercado 13 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Prof. Joubert H. Zacarias 14 A ORDEM ECONÔMICA E SEUS PRINCÍPIOS DECORRÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA: - Existência da Propriedade Privada - apropriação particular dos bens e meios de produção (CF, art. 5º, XXII - é garantido o direito de propriedade; CF, art. 170, II – propriedade privada) - Existência da Liberdade de Empresa – assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica (art. 170, par. único – É assegurado a todos o livre exercício de atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei) - Existência da Livre Concorrência – faculdade de o empreendedor estabelecer seus preços de acordo com o mercado, em ambiente competitivo (CF, art. 170, IV – livre concorrência) Prof. Joubert H. Zacarias 15 ARTIGO 173 : Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei : § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. (Mercado concorrencial de lucros não arbitrários) ARTIGO 219 : O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio- econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos da lei federal. A ORDEM ECONÔMICA E SEUS PRINCÍPIOS DECORRENCIA DO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA: Prof. Joubert H. Zacarias Direito Econômico – LEI 12.529/11 16 TÍTULO I - Das Disposições Gerais CAPÍTULO I - Da Finalidade Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei. CAPÍTULO II - Da Territorialidade Art. 2o Aplica-se esta Lei, semprejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. § 1o Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. § 2o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. Prof. Joubert H. Zacarias 17 Enfoque Estrutural da lei (atos de concentração) I. Concentrações horizontais – aquelas que ocorrem entre agentes que concorrem num mesmo mercado relevante. II.Concentrações verticais – aquelas que ocorrem entre agentes que atuam nos diferentes estágios de uma cadeia produtiva. III.Concentrações conglomeradas – crescimento de agente sem a ocorrência de concentrações horizontais e nem verticais. Prof. Joubert H. Zacarias Direito Econômico – LEI 12.529/11 18 TÍTULO VII DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES CAPÍTULO I DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Estrutural da lei (atos de concentração) Prof. Joubert H. Zacarias Prof. Joubert H. Zacarias 19 TÍTULO VII DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES CAPÍTULO I DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Estrutural da lei (atos de concentração) Prof. Joubert H. Zacarias 20 Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Estrutural da lei (atos de concentração) Art. 88. § 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda. § 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. § 4o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo. 21 Art. 88. § 5o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo. § 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Estrutural da lei (atos de concentração) Prof. Joubert H. Zacarias 22 Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Estrutural da lei (atos de concentração) Prof. Joubert H. Zacarias Art. 88 § 9o O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado: I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo. Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da adoção das demais medidas cabíveis. 23 No caso Ambev (Ato de Concentração nº 08012.005846/1999-12), a partir do estudo das eficiências que poderiam advir da operação, concluiu-se que a constituição da Companhia de Bebidas das Américas - AmBev (fusão da Cia. Antarctica Paulista e Cia. Cervejaria Brahma, respectivamente controladas pela Fundação Antônio Helena Zerrenner e pelas empresas BRACO SA e Empresa de Consultoria, Administração e Participações S/A - ECAP) resultaria em aumento da produtividade, melhoria da qualidade dos bens ofertados e geraria eficiências e desenvolvimento tecnológico capazes de compensar os prejuízos potenciais à concorrência advindos da associação, não obstante a participação de 73,5% do mercado nacional de cervejas. Tendo em vista que a operação resultou na eliminação de parcela substancial da concorrência no mercado de cervejas, mas também proporcionou eficiências compensatórias, o Plenário do Cade aprovou a operação, desde que condicionada à assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho (TCD), o qual determinou a implementação do chamado "conjunto integrado de medidas", que compreendeu, dentre outras, a venda da marca Bavária e a alienação de 5 (cinco) fábricas. Direito Econômico – LEI 8.884/94 – Exemplos de CasosJulgados Prof. Joubert H. Zacarias 24 O caso Nestlé-Garoto (Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89), decorrente da aquisição de Chocolates Garoto S/A pela Nestlé Brasil Ltda., subsidiária brasileira do grupo suíço Nestlé, para resguardarascondiçõesdomercadorelevante,deformaaevitaraocorrênciadedanosirreversíveisaté a decisão final do Plenário do CADE, foi adotada uma Medida Cautelar, com a celebração do Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação (APRO), nos termos da Resolução CADE nº 28, de 24 de julhode2002.EssefoioprimeiroAPROdahistóriadoCADE. No mercado de produtos de chocolate em geral, a Garoto era a terceira maior empresa do Brasil, enquanto a Nestlé e a Kraft Foods (Lacta) alternavam-se na posição de liderança. A aquisição aumentava significativamente a concentração horizontal no mercado de chocolates em geral, apresentandoparticipaçãode58,41%demarketshare. O CADE concluiu que as importações não eram fator significativo no mercado e que havia barreiras a novas entradas em razão das dificuldades para garantir a distribuição por atacado e devido à diferenciação do produto sustentada por elevados gastos em propaganda. Além disso, foram descartadas as eficiências apresentadas pelas empresas, uma vez que ou não seriam específicas à operação e poderiam ser obtidas de outras formas menos lesivas à concorrência, ou porque as eficiênciasdecorriamdetransferências financeiras. Assim, o Plenário concluiu que a transação deveria ser rejeitada porque (1) nem a esperada redução nos custos variáveis (eficiências), nem o grau de rivalidade remanescente no mercado, seriam suficientes para evitar os aumentos de preço ao consumidor de chocolate, e (2) não havia qualquer remédioestruturalcapazdereduzirosefeitosnegativosdaelevaçãodaconcentração. A maioria do Conselho votou pelo veto à operação, determinando à Nestlé que vendesse a Chocolates Garotoaumconcorrentequetivesseparticipação inferiora20%nomercadorelevante. Prof. Joubert H. Zacarias Direito Econômico – LEI 8.884/94 – Exemplos de Casos Julgados 25 O Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) reuniu-se na quarta-feira, 13 de julho de 2011, para realização de sua 495ª Sessão Ordinária de Julgamento. O destaque foi o julgamento do Ato de Concentração 08012.004423/2009-18, que cria a BRFoods. A BRFoods, empresa criada pela fusão da Sadia S.A e a Perdigão S.A., protocolou sua operação no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em 09 de junho de 2009. O Cade assinou com a empresa um Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação – APRO, em 08 de julho de 2009, garantindo que, caso a fusão não fosse aprovada, as empresas teriam condições de desfazer a operacão sem grande impacto para o mercado, consumidores e funcionários. O processo recebeu parecer da Secretaria de Acompanhamento Economico - SEAE, parecer da Procuradoria do Cade e entrou na Pauta da 492ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 08 de junho de 2011. Na ocasião, o Conselheiro Relator Carlos Ragazzo, emitiu seu voto contra a fusão da empresa. O Conselheiro Ricardo Ruiz pediu vista do Ato de Concentração. A decisão Desde o dia 8 de junho, o Conselheiro Ruiz participou, juntamente com outros conselheiros, de 12 reuniões com as requerentes e com empresas concorrentes. Hoje, Ruiz apresentou seu voto, aprovando a operação, com restrições previstas em um Termo de Compromisso de Desempenho - TCD. Vale ressaltar que o Conselheiro considerou o voto do Conselheiro Ragazzo base das negociações que foram feitas entre este Conselho e as empresas. O voto do Conselheiro Ruiz foi acompanhado pelos conselheiros Olavo Chinaglia, Alessandro Octaviani e Marcos Paulo Verissimo. O Conselheiro Ragazzo manteve seu voto contra a fusão. Por 4 votos a 1, a fusão foi aprovada pelo Cade, com restrições. O Conselheiro Chinaglia, que presidiu a Sessão em virtude do impedimento do presidente Furlan, considerou este caso “o maior da historia do Cade”. Prof. Joubert H. Zacarias Direito Econômico – LEI 8.884/94 – Exemplos de Casos Julgados 26 Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais) O artigo 36 da Lei 12.529/11 lista efeitos contrários à ordem econômica, produzidos pelas infrações descritas no rol exemplificativo do § 3º ainda que, tais infrações sejam cometidas sem que haja a intenção do infrator em prejudicar a ordem econômica. Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. Prof. Joubert H. Zacarias 27 Direito Econômico – LEI 12529/11 Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais) A Lei 12.529/11 poderá atuar na repressão de condutas adotadas, por agentes econômicos, que prejudiquem a ordem econômica. Tais condutas foram dispostas no § 3º art. 36 em um rol exemplificativo: § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamentonormais aos usos e costumes comerciais; Prof. Joubert H. Zacarias 28 Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais) A prática mais lesiva à livre concorrência é a cartelização, que dentre outros efeitos prejudiciais estão: • A restrição de oferta e consequente aumento de preços. • O impedimento de novos produtos ou processos produtivos no mercado. Prof. Joubert H. Zacarias 29 Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais) Conforme site do Ministério da Justiça (http://portal.mj.gov.br/sde/main.asp?ViewID=%7B9F537202-913E- 4969-9ECB-0BC8ABF361D5%7D¶ms=itemID=%7BDEB1A9D4-FCE0-4052-A5D9-48E2F2FA2BD5%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347- BE11-A26F70F4CB26%7D), cartel é:“um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação”. E pode envolver as seguintes práticas: (i) fixação de preços, por meio da qual as partes definem, direta ou indiretamente, os preços a serem cobrados pelo mercado; (ii) estabelecimento de restrições/quotas na produção, que envolve restrições á oferta ou produção de bens ou serviços; (iii) adoção de prática concertada com concorrente em licitações públicas; (iv) divisão/alocação de mercados por áreas ou grupos de consumidores”. Prof. Joubert H. Zacarias 30 Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais) Sanções Administrativas Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. Prof. Joubert H. Zacarias 31 Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais) Sanções Administrativas Prof. Joubert H. Zacarias 32 Direito Econômico – LEI 12.529/11 Enfoque Repressivo da lei (condutas anticoncorrenciais) Sanções Administrativas Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Prof. Joubert H. Zacarias 33 CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 8.137/1990 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA-DOLO (CULPA – sentido lato) Todos os tipos penais previstos na Lei nº 8.137/90, tem como elemento fundamental a figura do dolo, sendo, pois, caracterizados, apenas, pela sua forma dolosa. Sua configuração se dá a partir da verificação da intenção do agente de produzir o resultado mediante a conduta punível, surgindo, daí, a figura do dolo direto ou especifico. Existe também, nos tipos penais a serem aqui verificados, a figura do dolo eventual (o agente assume o risco de produzir o resultado conflitante com a norma). Sanções Penais Prof. Joubert H. Zacarias 34 CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 8.137/1990 Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de empresas; b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos; c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas; d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas; e) cessação parcial ou total das atividades da empresa; f) impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente. Prof. Joubert H. Zacarias 35 CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 8.137/1990 II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. III - discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência; Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Prof. Joubert H. Zacarias 36 1ª Busca e Apreensão no Brasil (2003) pela Lei nº 8.884/94 – Caso SINDIPEDRAS Denúncia: (i) empresas com ~70% do mercado, (ii) software para monitorar/organizar o cartel, (iii) reuniões freqüentes no sindicato e (iv) estratégia de controle de preços/clientes e divisão do mercado Estudo do mercado e dos indícios feito pela SDE Importância da Cooperação SDE/Polícia Federal: PF investigou o sindicato ~ 6 meses. Constatou: Reuniões periódicas entre concorrentes, especialmente às vésperas de licitações Em jul/2005,Condenação de 18 empresas ( Art. 20, I, II e IV e Art. 21, I, III, VIII, X, XI, XII, XIII e XIV) e Sindicato ( Art. 20, I e Art. 21, II) pelo CADE com multas então recordes (15 a 20% do faturamento bruto em 2001 ~ R$ 2,9 bilhões). Judiciário confirmou condenação. Importância de provas diretas. Ações penais Resultado das provas apreendidas: Empresas mantinham dados sobre preço e vendas diárias em software do computador central do Sindipedras (“Bíblia”) Reuniões no Sindicato para firmar políticas do cartel Multas por inobservância das decisões do grupo Divisão de clientes e alocação de quotas de vendas (incluindo vendas para licitações públicas) Preço mais alto para vendas feitas para clientes de outras empresas Direito Econômico – LEI 8.884/94 - Exemplos de Casos Julgados Prof. Joubert H. Zacarias 37 Direito Econômico – LEI 8.884/94 - CASOS Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10, tendo como representada a Companhia de Bebidas das Américas (AmBev) e como representante a Primo Schincariol Ind. Cervejas e Refrigerantes. O voto do Conselheiro-Relator Fernando de Magalhães Furlan foi acolhido por unanimidade pelo Plenário. O Cade considerou que as provas constantes nos autos do Processo Administrativo comprovam que o denominado programa de fidelidade e bonificações “Tô Contigo” exigia como contrapartida à entrada dos pontos de vendas a exclusividade ou a compra de share AmBev mínimo de 90% do total. A conduta foi enquadrada no art. 20, I e IV c/c art. 21, IV, V e VI da Lei 8.884/94. Com base em depoimentos colhidos, em pesquisa IBOPE e demais diligências, e considerando alguns precedentes, o Cade fixou como multa-base o valor de 1,5% do faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo, nos termos do art. 27 da Lei 8.884/94. Com base especificamente nos documentos copiados em inspeção realizada pela SDE, o Cade considerou que a Representada objetivava excluir as concorrentes dos PDVs, com a consciência de que se tratava de conduta concorrencial ilícita. Assim, o Plenário considerou como agravantes com fulcro no art. 27 da Lei 8.884/1994, a má-fé da representada (inc. II) e a vantagem pretendida com a conduta (inc. III) e elevou o percentual da multa em 0,5%, totalizando 2% (dois por cento). O Cade deliberou que o percentual incidirá sobre o valor total do faturamento bruto da Companhia de Bebidas das Américas, no Brasil, no ano de 2003, excluídos os impostos, nos termos do art. 23, I da Lei 8.884/94, que resulta no valor corrigido de R$ 352.693.696,58 (trezentos e cinquenta e dois milhões, seiscentos e noventa e três mil, seiscentos e noventa e seis reais e cinquenta e oito centavos). O valor deverá ser pago no prazo de 30 (trinta) dias, após a publicação do acórdão. Ainda, nos termos do art. 7º, V da Lei 8.884/94, o Plenário determinou a imediata cessação da prática e fixou multa diária no valor de R$ 53.200,00 (cinquenta e três mil e duzentos reais), caso haja continuidade da infração. Em complemento, o Cade instruiu a SDE a monitorar atentamente o mercado e efetuar diligências para verificar e atestar a mudança da percepção dos PDVs nas diversas regiões brasileiras quanto às exigências de contrapartidas para participar de programas de fidelidade propostos pela Representada. Ainda, determinou à SDE a abertura de Averiguações Preliminares com relação às pessoas físicas diretamente ou indiretamente envolvidas na infração, nos termos do art. 23, II da Lei 8.884/1994. O Plenário deliberou ainda que a AmBev proceda à publicação, em meia página, no jornal diário de maior circulação média por dia no Brasil, em 2008, e às suas expensas, por dois dias seguidos de três semanas consecutivas, de texto de extrato da decisão. Por fim, com base no art. 24, III, da Lei 8.884/94, o Cade determinou a inscrição da AmBev no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor para informar aos consumidores a respeito das práticas perpetradas e seus efeitos negativos. Prof. Joubert H. Zacarias 38 UNIMED DE ARAGUARI (MG) Processo Administrativo nº 08000.023281/1997-41 Representadas: UNIMED de Araguari – MG e Cooperativa de Trabalho Médico de Uberlândia/MG Penalidade: multa no valor de R$ 63.846,00 a cada uma das Representadas, totalizando o valor de R$ 127.692,00 Julgamento: 12 de março de 2003 http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc Direito Econômico – LEI 8.884/94 - CASOS Prof. Joubert H. Zacarias 39 ACORDO DE LENIÊNCIA – LEI Nº 12.529/11 DEFINIÇÃO DEFINIÇÃO: acordo entre as autoridades antitruste e a pessoa física ou jurídica envolvida na prática de infração à ordem econômica, de forma a auxiliar a autoridade na investigação para a obtenção de provas concretas contra os demais co-autores da infração. Em troca, o “delator” receberá um abrandamento da sua punição, seja pela redução de sua pena, seja pela própria extinção de sua punibilidade. Prof. Joubert H. Zacarias 40 Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. § 1o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. § 2o Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que cumpridos os requisitos II, III e IV do § 1o deste artigo. § 3o O acordo de leniência firmado com o Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo. Prof. Joubert H. Zacarias ACORDO DE LENIÊNCIA – LEI Nº 12.529/11 - PREVISÃO LEGAL 41 REQUISITOS Deve ser a primeira empresa a se classificar. Confessar a prática de cartel; Cessar completamente o envolvimento na infração a partir da propositura do acordo Colaborar plena e permanentemente com as investigações que permita: • Identificar os demais participantes do cartel • Apresentar informações e documentos que comprovem a conduta A SUPERINTENDÊNCIA não deve dispor de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou da pessoa física quando da propositura do acordo Prof. Joubert H. Zacarias 42 ASPECTOS IMPORTANTES O acordo deverá estipular as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo Compete ao TRIBUNAL, quando do julgamento do Processo Administrativo, verificar o cumprimento do acordo A proposta de acordo de leniência é sigilosa A proposta rejeitada não implicará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada Prof. Joubert H. Zacarias 43 EFEITOS Os efeitos do Acordo de Leniência serão estendidos aos dirigentese administradores da empresa, envolvidos na infração, desde que firmem o respectivo instrumento juntamente com a empresa. “Art. 86 (...) § 6o Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de leniência, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas..” Prof. Joubert H. Zacarias 44 BENEFÍCIOS ESFERA ADMINISTRATIVA (LEI Nº 12.529/11) Extinção da punibilidade administrativa: quando a proposta tiver sido apresentada à SUPERINTENDÊNCIA sem que a mesma tivesse conhecimento prévio da infração (Art. 86, § 4º, I) Redução da pena de um a dois terços: quando a SUPERINTENDÊNCIA já tiver conhecimento da infração (art. 86, § 4º, II) ESFERA PENAL: (LEI Nº 12.529/11) Com a celebração do acordo, no âmbito administrativo, suspende-se o prazo prescricional e impede-se o oferecimento de denúncia (Art. 87, caput) Extinção da punibilidade penal: quando o acordo for declarado cumprido (Art. 87, parágrafo único) Prof. Joubert H. Zacarias 45 CONSIDERAÇÕES Após a sua introdução no Brasil, o Acordo de Leniência tem sido um instrumento amplamente utilizado pela SDE (Secretaria de Direito Econômico, atual Superintendência – Geral), no combate aos cartéis. até 2003: 10 acordos haviam sido celebrados tem-se notícia de que hoje inúmeros acordos estão sendo negociados, inclusive, com membros de cartéis internacionais em razão da sua utilização, aumentou significativamente o número de mandados de busca e apreensão: - de 2003 a 2005: 11 mandados foram cumpridos - em 2006: 19 mandados foram cumpridos - em 2007: 84 mandados foram cumpridos Prof. Joubert H. Zacarias 46 Primeiro Acordo de Leniência firmado pelo SBDC Cartel dos Vigilantes Processo Administrativo nº 08012.001826/2003-10 Resultou na decisão do CADE de isentar totalmente da pena a Vigilância Antares e seu Diretor Rubem Oreli, signatários do Acordo. • Empresas atuavam de forma concertada para fraudar licitações públicas e privadas no Rio Grande Sul. O total das multas ultrapassou R$ 40 milhões e as penalidades incluíram a proibição das empresas de participarem por cinco anos de licitações. Prof. Joubert H. Zacarias 47 TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (TCC) DEFINIÇÃO: instrumento de composição em investigações administrativas de infrações à ordem econômica, com o objetivo de restabelecer o funcionamento regular do mercado PREVISÃO LEGAL: • Lei nº 12.529/11 (Art. 85 e parágrafos) Prof. Joubert H. Zacarias Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 1o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. PREVISÃO LEGAL – LEI Nº 12.529/11 48Prof. Joubert H. Zacarias § 2o Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3o do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei. § 3o (VETADO). § 4o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez. § 5o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial. § 6o A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo. § 7o O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração. § 8o O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial. § 9º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo. § 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9o deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. 49Prof. Joubert H. Zacarias PREVISÃO LEGAL – LEI Nº 12.529/11 Prof. Joubert H. Zacarias 50 PREVISÃO LEGAL – LEI Nº 12.529/11 § 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. § 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade. § 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos. § 14. O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessação. § 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática. CARTEL DO CIMENTO Requerimento nº 08700.004221/2007-56 Requerente: Lafarge Principais condições do Termo: - sem reconhecimento de culpa (não há acordo de leniência celebrado nos autos) - obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos, bem como adotar um programa de prevenção de infrações à ordem econômica - cooperação com a instrução do Processo Administrativo - previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Direitos Difusos equivalente a 10% do faturamento bruto da empresa no mercado nacional (R$ 43.000.000,00) CASOS EM QUE FORAM CELEBRADOS TCCs (sob a vigência da antiga Lei 8.884/94) Prof. Joubert H. Zacarias 51 CARTEL DOS FRIGORÍFICOS Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 Requerentes: JBS S/A (antiga Friboi Ltda.); Wesley Mendonça Batista e Artemio Listoni Principais condições do Termo: - sem reconhecimento de culpa (não há acordo de leniência celebrado nos autos) - obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos - a empresa assumiu a obrigação de adotar um programa de prevenção de infrações à ordem econômica - previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Direitos Difusos - JBS S/A (antiga Friboi): R$ 13.761.944,44 - Sr. Wesley Mendonça Batista: R$ 1.376.194,44 - Sr. Artemio Listoni: R$ 6.384,60 CASOS EM QUE FORAM CELEBRADOS TCCs (sob a vigência da antiga Lei 8.884/94) Prof. Joubert H. Zacarias 52 CARTEL – INDÚSTRIA AUTOMOBILÍSTICA Processo Administrativo nº 08012.006808/2000-81 Requerentes: FENABRAVE – Federação Nacional de Distribuidores de Veículos Automotores Principais condições do Termo: - proposta apresentada por sugestão do Conselheiro-Relator (Luis Fernando Rigato) - presença dos requisitos legais (especificação das obrigações, fixação do valor da multa para o caso de descumprimento das obrigações e fixação do valor da contribuição pecuniária) - conduta investigada não era claramente ilícita, havendo divergênciasentre os Pareceres da SDE/MJ, ProCADE e MPF - previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Direitos Difusos equivalente a R$ 20.000,00 CASOS EM QUE FORAM CELEBRADOS TCCs (sob a vigência da antiga Lei 8.884/94) Prof. Joubert H. Zacarias 53 CARTEL DAS EMBALAGENS Requerimento nº 08700.005281/2007-96 Requerentes: Alcan Embalagens do Brasil Ltda. e Marco Antonio Ferraroli dos Santos Principais condições do Termo: - sem reconhecimento de culpa (não há acordo de leniência celebrado nos autos) - obrigação de fazer cessar a prática e seus efeitos lesivos - a empresa assumiu a obrigação de reforçar suas regras internas de conformidade à legislação de defesa da concorrência, comprometendo- se a implantar programa de prevenção de infrações à ordem econômica - previsão de contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Direitos Difusos - Alcan: R$ 24.218.550,57 (10% do faturamento) - Sr. Marco Antonio: R$ 2.421.855,06 (1% do valor aplicado à empresa) CASOS EM QUE FORAM CELEBRADOS TCCs (sob a vigência da antiga Lei 8.884/94) Prof. Joubert H. Zacarias 54
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