Apostila - Direito Penal - Parte Geral. Prof. Marcos José - (Magistrado)

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UNIVERSIDADE REGIONAL DO CARIRI – URCA
DEPARTAMENTO DE DIREITO
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATU SENSU EM DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA
Disciplina: Direito Penal – Parte Geral
 
1. Ciência Penal
* A ciência penal é dividida em três grandes ramos: dogmática penal, política criminal e criminologia. 
* Dogmática penal é o ramo da ciência penal que estuda o direito positivo (código e leis esparsas) de forma sistemática, de modo a possibilitar uma racionalização e segurança jurídica na aplicação da decisão judicial. 
* A racionalização é oferecida através da sistematização, ou seja, procura-se uma lógica, de modo que as decisões judiciais sejam previsíveis e não fique a puro critério do juiz. O juiz não tem a tarefa de criar o direito (direito livre), mas somente interpreta. Teria o sentido de projetar as futuras decisões judiciais (projetar a jurisprudência), evitando assim, um casuísmo. 
* O direito livre, no campo do direito penal, esteve presente no Estado Alemão de Hitler. O conceito de “sentimento do povo” permitiu atrocidades. Como também no Estado Socialista movido pelo espírito do “interesse da obra revolucionária”. 
* Segurança jurídica busca trazer certeza jurídica. A decisão jurídica deve encontrar-se dentro de um campo delimitado do previsível e do possível. O juiz ao sentenciar não pode, nem deve fugir da racionalidade, e sim deve partir de uma lógica do próprio sistema. 
* Essa última característica é muito criticada pela criminologia crítica ou radical, pois segundo estes, o direito penal não cumpre esta função. 
* Três são as regras fundamentais da dogmática jurídica desenvolvidas por Ihering. 
a) A construção do pensamento não pode ser contrária ao texto legal. 
No dizer de Noberto Bobbio: “legal é igual a justo”, ou seja, é justo o que é legal. 
b) A construção do pensamento tem que ser sistemática e natural, não pode ser artificioso. 
* É fundamental essa compreensão para entendermos que toda construção teórica deve partir de duas premissas: uma lógico-jurídica ou jurídico-positivo. 
* Assim, por exemplo, todo ordenamento jurídico tem o seu conceito de fato punível, que deve ser fundamentado por uma análise do código penal, sendo assim, não pode ser artificioso ou criado sem nenhuma fundamentação legal ou jurídica. 
c) Chamada lei da estética jurídica – As duas leis anteriores devem ser respeitadas independente de não serem absolutas 
* Política Criminal é o ramo da ciência ou arte de governo com respeito ao fenômeno criminoso (Zaffaroni) ou “ciência que estuda as estratégias de controle do delito” (Luiz Flávio). 
* A seleção de bens que devem ser tutelados, bem como a forma com que serão parti de uma decisão política a respeito do fenômeno criminoso, estando presente na Constituição (fala-se em política criminal constitucional) e nas leis penais. 
* Função da política criminal é guia e crítica da dogmática penal. 
Exerce a função de guia quando auxilia o legislador na seleção dos bens jurídicos merecedores de proteção (vida, propriedade, liberdade, meio ambiente...) e como devem ser protegidos ( quantidade de pena, modo de pena, causa de aumento, causa de diminuição, crime hediondo, crime de menor potencial). 
A função de crítica é desempenhada quando orienta as modificações que o direito penal positivo passar, como também quando modifica a aplicação da lei pelo juiz (exemplo: declaração de inconstitucionalidade). 
* A política criminal ganhou grande importância a partir da década de 70, com o funcionalismo de Claus Roxin. Até aquele momento, “o direito penal é a barreira instransponível da política-criminal” (Von Liszt). 
* Para Roxin a teoria do delito deve ser penetrado com princípios e valores próprios de política criminal (intervenção mínima, fragmentariedade, subsidiariedade, ofensividade do fato e outros). Dentro da teoria do delito, por exemplo, o injusto penal ganha um elemento novo: imputação objetiva (localizado no tipo objetivo) e a culpabilidade é compreendida como uma espécie de um conceito maior e mais abrangente que é a responsabilidade, pois essa traz a necessidade de aplicação da pena. 
* Na atual concepção, a política criminal nunca este separada da dogmática penal, de modo que sempre influenciou as decisões jurídicas. É somente falácia dizer que a dogmática serviu de manto protetor para as influências das políticas dominantes em determinados períodos, como por exemplo na Alemanha de Hitler. Hoje, no entanto, a aproximação da política criminal com a dogmática penal é reconhecida por todos os penalistas, de modo que os conceitos analíticos elaborados pela dogmática penal são estudados, tendo como fundamento os valores decorrentes da política criminal. Assim, está claro que a dogmática penal não pode ser desvinculada da política criminal, mas qual o modelo de política criminal deve influenciar na elaboração da dogmática penal. 
* Para Roxin “ a vinculação jurídica e a utilidade político-criminal não devem contrapor-se, mas devem ser sintetizadas” e para isso propõe uma programa de vinculação dos sistemas do Direito Penal às valorações político-criminais e a necessidade de reelaboração das categorias tradicionais da teoria do delito em função dos princípios político-criminais que informam: o princípio da legalidade e a função motivadora preventiva geral da tipicidade; os princípios de política (proporcionalidade, ponderação dos bens jurídicos em conflito, prevalência do direito frente ao ato injusto, para a solução dos conflitos nas causas de justificação; a necessidade de pena, tanto do ponto de vista preventivo geral como especial, que deve acrescentar-se à culpabilidade e servir de fundamento à responsabilidade penal. (ROXIN). 
* Criminologia estuda o criminoso (concepção etiológica), estuda o fenômeno criminoso ( concepção sociológica) e estuda as formas de controle social (concepção crítica). 
2. Teoria da Norma Penal 
* Antes de estudarmos a teoria do delito é necessário uma compreensão da teoria da norma e teoria do bem jurídico, pois “bem jurídico e norma são dois conceitos fundamentais do Direito” (Von Liszt). 
* È a partir da teoria da norma que deve partir a teoria do delito e da culpabilidade. (Mayer). 
2.1 Teoria da estrutura lógica da norma penal de Binding
* Binding distingue entre lei e norma. A lei seria a descrição de uma conduta humana, assim, para ele o delinquente ao cometer o delito realiza o tipo penal. Já a norma é um comando proibitivo e imperativo que se extrai da lei e é a partir dela que se cria o conceito de antijuricidade. 
* A norma penal é um imperativo primário, pois é um comando que tem sua existência anterior à lei penal e seu fundamento encontra-se em estruturas apriorísticas previamente dadas e um imperativo autônomo, pois não pertence ao direito penal, nem tampouco ao direito privado, mas sim, ao direito público. 
* Missão da lei penal: 
a) Determinar quais são as normas, cuja violação merece uma pena; 
b) Estabelecer em que medida a violação de uma norma constitui um crime; 
c) Especificar as penas aplicadas às respectivas infrações. 
* As vantagens da teoria da norma desenvolvida por Binding: 
a) A antijuricidade ganhou relevância e autonomia.
b) O juízo de culpabilidade passou a pressupor um conhecimento potencial da norma
c) Ajuda a compreender melhor o erro de proibição e as causas de justificação. 
* Crítica:
É considerada uma visão tradicional, sendo já superada por teorias modernas desenvolvidas principalmente na Espanha.
A crença de que a lei penal não expressa um imperativo dirigido ao cidadão, mas tão-somente ao Juiz. 
A norma penal não se deduz da lei penal, senão ao contrário: a lei penal pressupõe uma norma prévia, da que parte. 
Leva a um caráter secundário do direito penal. 
2.2 Teoria da estrutura dinâmica da norma penal de Calliess
 
* A análise da estrutura dinâmica (comunicativa) da norma penal foi desenvolvida por Caliess, de caráterfuncionalista, em que aproxima o direito do sistema social e de conceitos cibernéticos, gerando assim, uma função dialogal. 
* Sua teoria da norma é desenvolvida em função e subordinada a teoria dos fins da pena. 
* A estrutura lógica, ou tradicional, tem um caráter unidimensional da norma no fato delituoso (autor e vítima) e na pena (autor e justiça penal). 
* Propõe um caráter tridimensional ou intersubjetivo que representa uma conexão entre sujeito da ação (ego), pessoa que forma parte (alter) e terceira pessoa (dritter). 
* Nesse processo de interação, do ponto de vista normativo, geraria uma rede de comunicação e um complexo de expectativas recíprocas e interdependentes, que se realizaria da seguinte forma: o ego atua de determinada forma atingindo o alter. O dritter deve reagir contra a ação do ego, por meio da imposição da pena. Resultado disso: o ego espera não só uma determinada conduta do terceiro (dritter) legitimado para lhe impor uma sanção como resposta por sua conduta, senão também que o alter e o dritter esperam que se deixe determinar conforme o direito e de acordo com as expectativas deles. 
* Esquema cibernético aplicado à norma: programa de condução ou programa de regulação( tese adotada por ele). 
* No programa de condução, a norma é um imperativo dirigido aos cidadãos sob a ameaça da pena, já esta (pena) é a conseqüência da proposição normativa, que se aplica automaticamente, cegamente, sem controle algum sobre seus resultados e seus efeitos. 
* No programa de condução, a única coisa que importa é a eficiente aplicação da norma. O sujeito é reduzido a uma simples função de portador de uma conduta que se insere no esquema estímulo/resposta ou estímulo/conseqüência, ou seja, não permite compreender nenhuma função social.
* No programa de regulação (final ou hipotético), o ordenamento jurídico é uma rede de expectativas de interação e intercomunicação com o sistema social. Assim, a pena é a regulação desse processo jurídico complexo, ou seja, a pena é aplicada tendo uma finalidade de regulação do sistema, assim, o direito penal é ressocializador. E no momento da eleição e no da medição da pena ganham relevância o bem jurídico e a reinserção do autor. 
* Vantagem: aspecto democrático de sua proposta: 
a) A pena seria canal de instauração da liberdade nos sistemas sociais.
b) Facilita e possibilita a oportunidade de participação no sistema social, a partir da ressocialização, pois o sujeito é contemplado como um sujeito de um fazer consciente e reflexivo. 
* Crítica: 
a) Procura transladar para o mundo jurídico os esquemas da cibernética e das ciências sociais. 
b) O processo de interação entre o ego, alter e dritter não podem se realizar com idêntico tratamento. 
c) Como é possível falar da relação autor e vítima, quando normalmente o Estado rouba o conflito. 
d) Teve que se valer do direito positivo para buscar conteúdo normativo e valorativo de que carecem suas opiniões. 
e) A pena é, na verdade, destruição de expectativa de participação. A pena é renúncia e destruição na participação do sistema social. 
f) Não existe sanção neutra, que se apresente como prêmio ou canal de participação, mas sim como privação. 
2.3 Teoria da norma penal – moderna
* Diferencia lei, preceito normativo e norma penal, sendo assim: 
Lei, também conhecido como preceito legal, é o enunciado legal expresso no tipo penal. 
Preceito normativo é o comando normativo veiculado pelo enunciado legal (preceito legal). Este pode ser primário (pressuposto fático da norma primária) ou secundário (conseqüência). 
Norma penal é a norma que define o âmbito do proibido (norma primária) e do punível (norma secundária). 
* Quadro Explicativo: Art. 121 CPB. 
1. Norma primária ou norma de pauta de conduta (dirigida a todos) 
Preceito normativo primário (pressuposto) – é proibido matar
Preceito normativo secundário (conseqüência) – pena de 6 a 20 anos. 
Norma valorativa – lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico vida. 
Norma imperativa – determina e impõe uma conduta (proibido matar)
2. Norma secundária ou norma de pauta de conduta (dirigida ao juiz)
Preceito normativo primário (pressuposto) – dever de impor sanção a respectiva violação da norma penal (art. 121 CPB)
Preceito normativo secundário (conseqüência) – sanção de natureza administrativa e penal ao juiz que não cumpre o seu dever legal. 
Norma imperativa – determina e impõe uma conduta ao juiz. 
Norma valorativa – a doutrina não admite nem juízo de desvalor na norma secundária.
* Na norma primária a doutrina é divergente quanto ao seu caráter de norma valorativa e/ou imperativa. Abaixo trazemos as divergências e implicações de natureza dogmática.
2.3.1 Teoria da norma penal como norma de desvalor (Mezger e Maurach)
* O ordenamento jurídico representaria uma somatória de juízos de valores, assim, a norma penal seria uma norma de valoração (desvaloração). 
* A norma é medida de valor da conduta humana (Brockelmann), ou seja, mostra como deve ser o atuar do homem. (dever ser impessoal). 
* A norma penal é essencialmente norma de valoração, pois a concepção objetiva da antijuricidade afirma que ao decidir se uma conduta é contrária ou não ao direito leva-se em conta a lesão ou perigo concreto de lesão, ou seja, desvalor do resultado. 
* A antijuricidade será um juízo de desvalor que expressa a nocividade de um fato para um bem jurídico-penal. 
* A antijuricidade deve ser entendido como uma norma objetiva de valoração que se dirige a todos (dever ser impessoal). 
* A compreensão do injusto penal como lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico impede, como regra geral: 
Articular a reação punitiva antes que haja pelo menos um princípio de execução desse ataque (crimes de perigo abstrato, ex.: porte de arma desmuniciada). 
Punição de atos preparatórios (tráfico de entorpecentes, porte ilegal de arma de fogo), 
Medidas de segurança pré-delituais.
Atos inofensivos a terceiros (posse de droga para uso próprio). 
Delitos que protegem exclusivamente a moral (vadiagem, mendicância e rapto consensual).
Bens jurídicos indeterminados (ato obsceno, saúde pública nos crimes de drogas e paz pública nos crimes de apologia e incitação ao crime-). 
* A norma penal contém uma norma de determinação, que somente tem importância no âmbito da culpabilidade (norma subjetiva de determinação, ou seja, dirigida a homem em concreto). 
* Isto explica a razão dos inimputáveis poderem cometer ato injusto, já que ferem a norma objetiva de valoração, mas são exculpáveis, pois não têm capacidade de se guiarem pela norma subjetiva de determinação. 
* Quem entende que a norma primária deve ser guiada pela natureza valorativa dará prevalência ao caráter retributivo da norma penal.
2.3.2 Teoria da norma penal como norma de determinação (Mayer, Artur Kaufmann, Jescheck).
* A Norma penal é fundamentalmente norma subjetiva de determinação, pois é expressão de um querer, como meio de impulsionar a conduta em um ou outro sentido, ou seja, expressão de um “dever ser” dirigida a cada um como um imperativo. 
* Não pode ser considerada norma valorativa, pois os valores presentes no discurso jurídico devem ser discutidos ou analisados no campo da ética ou da política.
* Fundamentação: se a função do direito é regular a vida em sociedade, somente através de normas imperativas isto é possível de concretizar. 
* As teorias subjetivas entendem o delito como infração do dever expresso na norma imperativa, ou seja, quebra de fidelidade à norma e delito de desobediência. É o conceito seguido pelo finalismo de Welzel e o funcionalismo de Jakobs.
* O injusto penal se fundamenta exclusivamente no desvalor da ação, ou seja, apresenta uma antijuricidade formal (contradição do fato com a norma imperativa da conduta). 
* Conseqüências: 
O imperativismo concebe a antijuricidadecomo desobediência ou rebeldia à norma penal, assim a resolução da vontade é o núcleo da antijuricidade. 
O dolo pertence ao injusto penal, sem necessidade de acolher as premissas ontológicas do finalismo.
* “Se a norma penal é reclamação de desobediência dirigida à vontade, o momento subjetivo da desobediência integrará a essência da antijuricidade”. (Mir Puig). 
* Tese diferenciadora de Mir Puig afirma que se a concepção imperativista traz como conseqüência a necessidade de incluir no centro do injusto o momento subjetivo da desobediência (dolo), então caberia admitir uma concepção da antijuricidade distinta, segundo se trate de uma norma geral ou de uma norma jurídico-penal. (concepção defendida por Zaffaroni).
* Vantagens: 
Função motivadora da norma penal (teoria da motivação).
A norma imperativa enfatiza o caráter preventivo da política-criminal e o sentido de proteção dos bens jurídicos. 
* Crítica 
A norma de valoração é um pressuposto lógico da norma de determinação, basta lembrarmos da teoria tridimensional da norma jurídica de Miguel Reale (fato, valor e norma). 
Quanto aos destinatários na norma jurídica, todos são e entre eles estaria criança, doente mental, embriagado. Mas, estes, não são destinatários adequados de ordens e comandos, pois sequer podem compreender proibições. 
Nem toda proposição jurídica reveste de caráter imperativo, senão não existiriam as normas justificantes e permissivas. 
Conduz uma concepção subjetiva da antijuricidade como mera desobediência, sem levar em consideração lesão ao bem jurídico. 
Não existiriam mandados antijurídicos não culpáveis. 
Nem caberia legítima defesa contra agressão de inimputável. 
Não explica a punibilidade da culpa inconsciente. 
2.3.3 Teoria Eclética da norma penal 
* Tem como defensores: English, Larenz e Rodriguez Mourullo. 
* É a concepção majoritária na doutrina espanhola, assim a norma penal seria normas objetivas de valoração e normas subjetivas de determinação. 
3. Teoria da Motivação 
* Desenvolvida por Gimbernat Ordeig e seguida por Muñoz Conde e Mir Puig, no Brasil César Roberto Bitencourt deixa entender que segue, bem como na Alemanha Roxin, em face do seu conceito de culpabilidade. 
* A teoria afirma que a norma penal para conseguir a proteção dos bens jurídicos, bem como os efeitos preventivos, operaria motivando o indivíduo a uma determinada conduta por meio da ameaça da pena.
* Essa motivação se daria por um processo complexo de motivação, explicado pela psicanálise. 
* Aprofundando o tema: 
	Freud utiliza o mito da família para explicar o surgimento do tabu, bem como do superego, instância crítica presente na personalidade do homem. Assim, na formação social primitiva, o pai primevo era poderoso, tirano e possuidor de todas as mulheres. Os filhos unidos destituíram o pai do poder e em um segundo momento os filhos, percebendo que cada um deles queria tomar o lugar do pai, estabeleceram as primeiras regras que fundam a civilização primitiva. Erigem um totem que passará a representar a figura do pai, impedindo que assim alguém lutasse para conquistar o lugar do pai, e regulam a relação com as mulheres, proibindo o incesto (tabu), forçando a cada um ir buscar a sua companheira em outro grupo tribal.
	O mecanismo utilizado pela personalidade para inibir a quebra do tabu foi à instituição dentro do Eu de uma instância chamada superego, o qual atua sob a forma de consciência, como um vigilante censor disposto a orientar o agir do homem.
	A tensão entre estas duas instâncias, ego e o superego é chamado de sentimento de culpa e que demanda para o sujeito uma necessidade de punição.
	Assim, os grupos se sentem ameaçados pela violação do tabu (formação social), por isso se antecipam na punição do violador. 
	A reação punitiva pressupõe a presença, nos membros do grupo, de impulsos idênticos aos proibidos, gerando assim, o desejo de punição, pois somos capazes de realizar aquele mesmo ato. 
	Em outras palavras, o ato do delinqüente age de modo sedutor sobre os próprios impulsos reprimidos a aumenta a sua pressão. Por isso, o ego tem necessidade de reforçar o próprio superego, e somente pode obter este reforço das pessoas reais que incorporam a autoridade (os pais, Estado e outros), as quais são o modelo do superego. 	Se o ego pode demonstrar aos impulsos que também as autoridade mundanas são razão ao superego, então ele pode se defender do assalto dos impulsos. Mas se as autoridades mundanas desautorizam o superego, deixando fugir o delinqüente, então não existe mais nenhuma ajuda contra o assalto das tendências anti-sociais. O impulso para a punição é, pois, uma reação defensiva do ego contra os próprios impulsos, com a finalidade da sua repressão, para conservar o equilíbrio espiritual entre forças repressivas e forças reprimidas. A exigência de punir o delinqüente é, simultaneamente, uma demonstração dirigida para dentro, para desencorajar os impulsos: o que nós proibimos ao delinqüente, vós podeis renunciar. 
* Vantagens da teoria de explicar: 
A irresponsabilidade dos inimputáveis e daqueles que padecem do erro invencível de proibição, já que a pena carece de eficácia inibitória. 
Necessidade de uma pena proporcional à gravidade do fato cometido por dolo ou culpa. 
Não punibilidade do resultado imprevisível ou inevitável. 
* Crítica: 
É uma teoria com base fictícia, pois a motivação pressupõe conhecer previamente o preceito legal, e isto, nem sempre ocorre. 
Os inimputáveis não são motivados pela norma. Já eles afirmam que essa motivação efetiva pode ser comprovada pela experiência, o que falta é eficácia inibitória. 
O tipo do injusto é a mera descrição da antijuricidade não pode motivar. Já o tipo de garantia, em que a pena está presente sim, seria capaz de motivar. 
A teoria da motivação no campo d culpabilidade geraria uma extensão das causas de exclusão da culpabilidade, pelo simples fato de alguém não participar dos valores daquela comunidade. 
4. Teoria do Bem Jurídico 
* A importância de estudar o tema reside no fato de que para a doutrina moderna a função primeira e única do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos. Então devemos responder uma pergunta, aparentemente, simples: o que é bem jurídico?
* Na Idade Média, o conceito de delito se confundia com pecado, de modo que nesse período, o ilícito era entendido como uma idéia de “eticização”. Assim, o bem jurídico estava intimamente vinculado ao sagrado. Este conceito não serviu para o Direito, sendo mais de cunho religioso. 
* Com o movimento iluminista, a teoria contratualista de Rousseau trouxe ao bem jurídico a conotação de quebra de contrato social, fazendo com que bem jurídico fosse um direito subjetivo, visando a proteger a lesão desse direito. Com isso, “Toda agressão aos direitos subjetivos se produz mediante uma agressão aos bens jurídicos e é inconcebível sem estes” (Régis Prado).
* Birnbaum, em 1883, substituiu a idéia de direito subjetivo para bem jurídico como conceito autônomo, ampliando os fins do Estado e não puramente na relação privada. Posteriormente, Binding e Rocco, com base no positivismo, inserem ao bem jurídico essa dimensão formal. A noção de bem jurídico, agora, seria o que o legislador afirmar ser. Neste momento, o conceito de bem jurídico é vazio de conteúdo.
* O neokantismo prega um conceito de bem jurídico não mais vazio de conteúdo, ou seja, bem jurídico passa a ser entendido como um valor cultural, tendo como característica básica a referência do delito no mundo valorativo, ao invés do terreno social. 
* Para Welzel, no finalismo, o conceito de bem jurídico corresponderia à proteção de valores éticos da sociedade (valores da consciência, de caráter ético-social), de modo que a proteção do Direito penal recai diretamente neste valor, enquanto indiretamente nos bens jurídicos. 
* Já a concepção normativista (funcional) de bem jurídico tem conotação sociológica,pois o bem jurídico deve ser visto em função do critério de nocividade social e deve ser compreendido a partir de critérios de política-criminal. 
* A concepção normativista de Jakobs afirma que o Direito Penal não protege especificamente bens jurídicos, mas a manutenção da norma penal, já esta tem a finalidade de manutenção regular do sistema. Poderíamos dizer que bem jurídico é a norma penal. 
* A pena não repara bens, senão que confirma a vigência da norma. O direito penal, em conseqüência, não pode ser uma reação diante do fato enquanto lesão a um bem jurídico, senão só do fato enquanto quebra da norma (Jakobs). 
* A concepção constitucionalista afirma ser a Constituição o parâmetro ideal para aferição do conceito de bem jurídico merecedor de tutela penal, pois esta representa a vontade geral (democracia) em face dos interesses sociais momentâneos, ou seja, “O conceito de bem jurídico deve ser inferido na Constituição, operando uma espécie de normativização de diretivas político-criminais” (Márcia Dometila). 
* A concepção constitucionalista de cunho restritivo afirma que os bens jurídicos tutelados pela norma penal devem encontrar-se expresso no texto constitucional. 
* A concepção ampliativa afirma que se o bem jurídico não estiver expresso na Constituição pode ser considerado merecedor da tutela penal, caso esteja de acordo com os valores constitucionais, ou seja, “o bem jurídico, no contexto de um Estado democrático, possui um conteúdo material-constitucional, de modo que a dignidade da pessoa humana impõe que a pessoa fique no centro do ordenamento, por motivo de uma regra ético-jurídica” (Régis Prado).
* A concepção personalista da Constituição que tem como valor-síntese a dignidade da pessoa humana, afirma que nenhum dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados pode sofrer qualquer limitação ou restrição senão em função da tutela de outro interesse ou bem de igual ou equivalente magnitude (Luiz Flávio). 
5. Teoria da Pena 
* A importância de estudar a teoria da pena reside na forte tendência atual que a teoria dos fins da pena tem influenciado o desenvolvimento dogmático da teoria do delito. Assim, o aprofundamento na compreensão da teoria do delito passa por um melhor esclarecimento da teoria da pena. 
* Estudar a teoria da pena é buscar discutir questões relevantes de legitimação, fundamentação e função da intervenção estatal. 
* Além disso, a função da pena está intimamente ligada à concepção de Estado, pois a pena facilita a convivência da sociedade, da mesma forma a concepção de pena tem uma forte ligação com a concepção adotada de culpabilidade (Bitencourt). 
* A teoria da pena constituem contribuições doutrinárias quanto à reação a criminalidade, podendo a sanção penal ser guiada por finalidades de retribuição pelo mal causado (teoria absoluta), ou por finalidades preventivas (teoria relativa), e por fim pela unificação destes objetivos (teoria eclética). 
5.1 Teoria Retributiva da Pena (Teoria Absoluta)
* A teoria retributiva entende que a pena tem, unicamente, a finalidade de retribuir, expiar, reparar ou compensar o mal causado pelo delinquente no cometimento do delito, por meio da reação punitiva. 
* A pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinqüente como compensação ou expiação do mal do crime, de modo que é uma doutrina puramente social-negativa que não aceita como fundamentação a idéia socialização do delinqüente, bem como qualquer atuação preventiva, ou seja, de pretensão de controle e domínio do fenômeno da criminalidade.
* Existe uma variante subjetiva da Teoria retributiva que considera que a pena deve ser também para o autor do delito uma forma de "expiación", ou seja, uma espécie de penitência que o condenado deve cumprir para purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo (Hassemer e Muñoz Conde).
* Para esta corrente, os efeitos reflexos ou laterais socialmente relevantes (de intimidação, neutralização do delinquente e ressocialização) não são e não podem fazer parte da essência e natureza da pena (Jorge de Figueredo).
* A pena deve ser imposta ao delito cometido, ainda que resulte desnecessária para o bem da sociedade. 
* Recebe o nome de teoria absoluta, pois busca a “justiça absoluta”. 
* Busca uma igualação normativa entre o “mal do crime” e o “mal da pena”, assim o grande mérito dessa teoria é ter determinado o princípio da culpabilidade em princípio absoluto de toda aplicação da pena, além da proporcionalidade da pena. 
 
* Duas correntes explicam a teoria retributiva: 
a) Teoria Kantiana (fundamentação ética) 
* Para Kant, a lei moral é um imperativo categórico (dever incondicionado), de modo que toda ação humana deve buscar o bem em si mesmo, por respeito à lei universal da moralidade e nunca guiar-se por nenhum interesse ou impulsionar-se por motivos concretos. 
* Já o imperativo hipotético (dever condicionado), repelido por Kant, entende que todo agir deve ter um interesse e sempre buscar uma utilidade (utilitarista). Esse pensamento é típico da ética norte-america. 
* Assim, para Kant, o homem é um fim em si mesmo, não podendo ser usado como meio para a realização de algo, ou seja, o homem é detentor de dignidade e não de valor, pois isso é algo que serve de moeda de troca. (Fundamento da teoria da dignidade da pessoa humana)
* Quando o homem comete um delito, deve pagar pelo mal cometido como forma de retribuição, mas nunca pode ser usado (senão seria meio) como exemplo para sociedade, para prevenir novos delitos ou para servir como meio de ressocialização. 
* No dizer de Kant, mesmo que o homem estivesse em uma ilha isolada, mas anteriormente tivesse cometido um delito deveria mesmo assim responder por questão de justiça, como forma de retribuição. 
b) Teoria de Hegel (fundamentação jurídica)
* Fundamenta sua teoria da pena, através da dialética: “vontade geral” (tese) e a negação por meio do delito (antítese) e a negação desta negação, por meio da punição(síntese). 
* “A pena é a negação da negação do direito” (Hegel)
* Justifica a necessidade da pena, em face do restabelecimento da “vontade geral” que foi negada pela vontade do delinquente, ou seja, “Se a ‘vontade geral’ é negada pela vontade do delinquente, ter-se-á de negar esta negação através do castigo penal para que surja de novo a afirmação da vontade geral”(Mir Puig). 
 
* Crítica à teoria retributiva
a) A teoria retributiva não pode ser verdadeiramente uma teoria que explique os fins da pena, pois esta considera a pena como um ente independente dos seus fins, ou seja, há uma contradição em si mesma. 
b) Não explica a legitimação e fundamentação da intervenção estatal, pois o atual estágio de desenvolvimento que se encontra o Estado, não pode arvorar-se no papel de ente castigador pelo ato praticado (próprio da moral e da religião). 
c) A pena, com seus efeitos perversos que lhe é inerente, somente pode ser aplicada se buscar objetivos além da simples retribuição, como: intimidação generalizada através de uma consciência jurídica, neutralização e diminuição da criminalidade, restauração da paz jurídica da sociedade e ressocialização. 
5.2 Teoria Preventiva da Pena (Teoria relativa)
* As teorias preventivas da pena são aquelas teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar ou prevenir que no futuro se cometam novos delitos.
* Busca uma visão sócio-positiva que apesar de ser um mal necessário, pode trazer alguns benefícios de ordem social para a comunidade, assim, a pena tem que ser usada para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal: prevenção e profilaxia do crime.
* É uma visão utilitarista, pois a pena visa o futuro e é utilizada com a finalidade prevenir delitos e proteger determinados interesses de ordem social. 
* Recebe o nome de teoria relativa, já que é relativa e circunstancial às necessidades de prevenção. 
* Subdivide-seem teoria preventiva geral e especial ou individual. 
Teoria preventiva geral
* Diz-se geral, por ser direcionada à generalidade dos cidadãos (sociedade).
* A pena como instrumento de política criminal destina-se a atuar sobre a generalidade dos membros da sociedade, afastando-se da prática de crime através da ameaça de pena e pela aplicação e execução.
* O primeiro idealizador foi Feuerbach (teoria da coação psicológica)
* Na atualidade tem tido forte adesão da doutrina alemã (teoria funcionalista social ou sistêmica), em face da função da pena no sistema social. 
 
* A prevenção geral pode dar-se de suas formas: 
Prevenção geral negativa ou intimidatória (concepção estrita)
Prevenção geral positiva ou integradora ou estabilizadora (concepção ampla)
* Prevenção geral negativa 
A ameaça de uma pena e sua imposição e execução no delinquente geram na sociedade um efeito intimidativo, de modo que a punição do delinquente serve como exemplo, para prevenir que novos delitos.
* Prevenção geral positiva
A aplicação da pena serve para manter e reforçar a confiança da sociedade na validade e vigência da norma penal. Teria, assim, três funções desenvolvidas por Artur Kaufmann: 
Função de informar o que é proibido e o que se deve fazer. 
Função de confiança na capacidade da ordem jurídica de se manter e de se impor.
Função de criar e fortalecer, na maioria dos cidadãos, uma atitude de respeito pelo direito. 
* A teoria da prevenção geral positiva se subdivide em: 
Prevenção geral positiva fundamentadora
Prevenção geral positiva limitadora. 
* Prevenção geral positiva fundamentadora 
O direito penal cumpre uma função ético-social para a qual, mais importante que a proteção de bens jurídicos, é a garantia de vigência real dos valores da atitude jurídica. (Welzel). 
As normas jurídicas buscam estabilizar e institucionalizar as experiências sociais, servindo, assim, como uma orientação da conduta que os cidadãos devem observar nas suas relações sociais (Jakobs). 
* Prevenção geral positiva limitadora
O direito penal, como mais uma forma de controle social, deve expressar-se com sentido limitador do poder punitivo estatal. 
“Através da pena estatal não só se realiza a lutam contra o delito, como também se garante a juridicidade, a formalização do modo social de sancionar o delito. Não faz parte do caráter da pena a função de resposta ao desvio (o Direito penal não é somente uma parte do controle social). A juridicidade dessa resposta (o Direito penal caracteriza-se por sua formalização) também pertencente ap caráter da pena”. (Hassemer). 
* Crítica
O suposto poder atuar de forma racional do homem é impossível de se demonstrar.
Não leva em consideração na psicologia do delinquente a confiança do em não ser descoberto. 
Os delinqüentes profissionais, habituais, passionais e ocasionais contrapõem contra essa teoria. “Cada delito já é, pelo só fato de existir, uma prova contra a eficácia da prevenção geral”. 
Falta do conhecimento da norma jurídica por seu destinatário
A idéia de um homem que analisa custos e benefícios no momento do cometimento do delito é impossível de demonstração.
Além disso, segundo Roxin a prevenção geral não é capaz de outorgar fundamento ao poder estatal de aplicar sanções jurídico-penais e também não pode estabelecer os limites necessários para as conseqüências que essa atividade traz consigo. 
Teoria preventiva especial
* Diz-se especial, por ser direcionada ao delinquente em particular. 
* A pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinqüente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes, ou seja, não busca retribuir o fato passado, senão justificar a pena com o fim de prevenir novos delitos do autor. 
* Correntes que seguem esse pensamento: “teoria da Nova defesa social de Marc Ancel”, Von Liszt e Criminologia Positiva de Ferri. 
* Diferencia-se, basicamente, da prevenção geral, em virtude de que o fato não se dirige a coletividade. Ou seja, o fato se dirige a uma pessoa determinada (delinquente). 
* A prevenção especial pode dar-se de suas formas: 
Prevenção especial negativa ou neutralizadora. 
Prevenção especial positiva ou inocuizadora. 
 * Prevenção especial negativa 
A prevenção especial negativa tem como finalidade neutralizar o cometimento de novos delitos, daquele que em momento anterior já delinqüiram, através de sua "inocuização" ou "intimidação". Assim, busca evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutíveis, tais como, privação da liberdade, pena de morte, o isolamento etc.
* Prevenção especial positiva 
A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinqüente, por meio da sua correção. A pena é dirigida ao tratamento do próprio delinqüente, com o propósito de incidir em sua personalidade, com efeito de evitar sua reincidência, por meio da ressocialização. 
* Traduz-se não em uma emenda moral, mas em um tratamento médico ou clínico das tendências individuais que conduzem ao crime. 
Crítica
* Há delinqüentes que, apesar da gravidade do fato delituoso por ele praticado, não necessita de intimidação, reeducação ou inocuização, em face de não haver a menor probabilidade de reincidência. Assim, sendo levaria a impunidade do autor. (Bitencourt). Ex.: crimes de colarinho branco e crimes passionais.
* Levado às últimas conseqüências não diferencia pena de medida de segurança, nem tão-pouco indivíduo perigoso de indivíduo periculoso.
* Violação da liberdade de autodeterminação da pessoa do delinquente, ou seja, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Ex.: eliminar os impulsos sexuais, por meio de medicamento, daqueles que cometeram crimes de natureza sexual.
5.3 Teoria da reparação dos danos
* Há uma tendência atual de considerar como uma categoria autônoma o propósito da pena de gerar reparação do dano causado entre agente e vítima. E não estaria limitado somente aos danos materiais, mas também inclui os danos morais. 
* Um dos grandes defensores desse pensamento: Claus Roxin. 
* Sugeri, ainda, um sistema tripartido de penas: pena, medida de segurança e reparação do dano. 
* Esse novo paradigma da política-criminal passa-se a desenvolver sob o designativo de justiça restaurativa ( processo através dos quais todas as partes implicadas numa específica infração se juntam para resolver em conjunto como tratar com as conseqüências daquela e com as suas implicações – Tony Marsall). 
Crítica 
* Somente deve ser aplicada em alguns delitos que permitem acordo em agente e vítima. 
* Não merece tornar em uma terceira forma de punibilidade, já que o ilícito penal sempre gera esse efeito. 
5.4 Teoria Eclética ou unificadora da pena
* O iniciador desse pensamento foi Merkel na Alemanha no começo do século XX. 
* Criticam o pensamento monista e unidirecional dos fins da pena, pois se mostram incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos criminosos, afirmando que a pena deve ter a finalidade retributiva e preventiva. 
* Acreditam que a retribuição e o princípio da culpabilidade servem como critérios limitadores da intervenção estatal. 
* O direito penal tem a função de proteção da sociedade. 
* Subdivide-se em: 
a) Conservadores
A proteção da sociedade deve basear-se na retribuição justa e concedem aos fins de prevenção um mero papel complementar dentro do marco da retribuição. 
O direito penal cumpre dupla função, não apenas de proteção da sociedade, mas também de realização de justiça. 
b) Progressistas 
A função da pena é a defesa da sociedade e à retribuição corresponde unicamente a função de limite máximo das exigências de prevenção, impedindo penas superiores ao fato cometido. 
O direito penal cumpre somente a função de proteção da sociedade. 
Crítica 
a) São inconciliáveis, pois destroem qualquer lógicado sistema. 
b) Aumentam o campo de incidência de aplicação da pena, convertendo-se em meio de reação apto a qualquer emprego. 
5.4.1 Outras teorias ecléticas
* Teoria da diferenciação (Schmidhauser) 
A finalidade da pena como fenômeno global é prevenção geral, mas o sentido da pena deve variar para cada sujeito que intervêm na existência da pena. Assim: 
 
Para o legislador: defesa da coletividade;
Ministério Público e Polícia judiciária: função de esclarecimento e disponibilidade para a justiça. 
Poder Judiciário: Justiça através da igualdade. 
Agentes penitenciários: auxiliar os condenados;
Sociedade: meio de ressocialização. 
* Teoria dialética diferenciadora (Roxin) 
A finalidade da pena varia de acordo com a fase de formação da pena: 
a) Cominação legal: prevenção geral dos fatos que atentem contra a proteção de bens jurídicos e serviços públicos imprescindíveis.
b) Aplicação judicial: prevenção geral positiva, tendo como limite o princípio da culpabilidade (aspecto da retributiva). 
c) Execução: prevenção especial 
O princípio da culpabilidade tem como papel a desenvolver no momento da aplicação da pena, o que a doutrina alemã chama de teoria do espaço do jogo (Mir Puig), segundo obriga que a imposição da pena seja dentro de uma margem (espaço de jogo) que oscila entre um máximo e um mínimo, porém a fixação da medida da pena dentro dessa moldura da culpa (Roxin) deve ser feita de acordo com as exigências de prevenção especial, salvo quando excepcionalmente o impeça a prevenção geral. 
* Teoria da prevenção integral
Afirma que deve haver uma unificação dos modelos de prevenção geral e especial, nega completamente a idéia retributiva, por conta disso, recusa o princípio da culpabilidade, devendo ser substituída pela categoria perigosidade e o limite da pena deve ser feito pelo princípio da proporcionalidade. 
Crítica 
* Fere o princípio da dignidade da pessoa humana. 
* Observação: conforme o artigo 59 do CP, o Brasil adotou a teoria unificadora das penas. 
6. Teoria do Delito 
* Conceito
A teoria do delito é a área da Ciência Penal que estuda, analisa e sistematiza os elementos formais e substanciais do delito. 
“A teoria do delito é uma construção dogmática, que nos proporciona o caminho lógico para averiguar se há delito em cada caso concreto.” (Zaffaroni e Pierangeli).
No estudo do fato punível, a teoria do delito se utiliza do método analítico, que pressupõe níveis e planos de análise de requisitos, de modo que a negativa de um impossibilita a passagem para o próximo nível. 
Esses níveis são compostos, de acordo com cada teoria, pela: tipicidade, antijuricidade, culpabilidade e punibilidade.
Como pode ser entendido de forma unitária como desejou a Escola de Kiel. 
* No decorrer do desenvolvimento da teoria do delito, cinco modelos surgiram: 
Causalistas 
Neokantistas
Finalistas 
Funcionalismo 
Constitucionalista
6.1 Modelo Causalista 
* Tem como fundamento filosófico o pensamento positivista. 
É um movimento científico no final do século XIX, que entende que a ciência como contemplativa ou especulativa, devendo limitá-se à pesquisa das causas e efeitos, de modo que dessas percepções, possa extrair leis. 
O positivismo convenceu-se de que seu método era o ideal, pois era possível transferir a certeza que as ciências físico-matemáticas detinham para as ciências sociais. 
* Seu expoente é o alemão Franz Von Liszt que, utilizou como fundamento epistemológico a teoria causal-naturalista. 
* O crime é entendido somente sob o aspecto formal, ou seja, havia um forte predomínio do princípio da legalidade, assim a afirmação do que é crime vem do legislador. 
* É um conceito típico de um Estado de Direito que privilegia a segurança jurídica em detrimento de outros princípios. 
* Os elementos analíticos do crime eram divididos em duas partes: objetivo: tipicidade e antijuricidade e subjetivo: culpabilidade. 
* A tipicidade entendida somente sobre o aspecto formal ou objetivo excluía qualquer análise subjetiva. O resultado disso, o dolo e a culpa, como qualquer outro elemento subjetivo (motivação, tendência e intenção) era analisado na culpabilidade. 
* Para a constatação da ação, basta saber se o autor agiu voluntariamente, prescindindo saber sobre o conteúdo da vontade. Este elemento encontrava-se na culpabilidade. 
* O conteúdo da vontade é somente um reflexo subjetivo do acontecimento causal externo da alma do autor. 
* Quadro explicativo dos elementos do fato punível 
	Teoria 
	Conceito
	Definição
	Crítica 
	Causalismo
	Ação
	Movimento corpóreo voluntário, sem nenhum conteúdo, puramente, naturalístico.
	Não cumpre a função de limitação. 
	
	Tipicidade
	Formal: mera subsunção formal do comportamento humano. 
	O tipo penal é composto também de elementos subjetivos e normativos
	
	Ilicitude
	Objetiva: valoração do ato realizado (desvalor da ação).
	Desconexão no crime culposo (desvalor do resultado)
	
	Culpabilidade
	Psicológica
	É necessária uma consciência da ilicitude real e efetiva (dolo malus)
	
	Punibilidade
	Concreta
	Não havendo aplicação da pena, não haveria crime. 
	
	Bem jurídico
	Direito subjetivo (Feuerbach) 
	Esse conceito não serve como limite de atuação legislativa.
* Crítica dos causalistas contra os finalistas: 
a) A doutrina finalista se equivoca dizendo que os causalistas negam a importância da finalidade da ação. Para os causalistas, a finalidade proposto por Welzel é estudada como voluntariedade. Assim, Nowakowski diz: “Também com referência à voluntariedade se diz que a ação é dirigida pela vontade. Prescinde unicamente da representação dos fins da direção”. 
Observação: Welzel rebate esse argumento dizendo que direção de ação sem representação dos fins da direção é como um “guia cego dos cegos”. Também não há como inserir essa representação na culpabilidade, pois ação já se desenvolveu sem ela e seria assim cega. 
b) O conceito final de ação não é capaz de explica os crimes culposos. 
Observação: “A doutrina da ação finalista permite, sem dúvida, um compreensão correta do injusto dos delitos culposos, apesar de ter encontrado, precisamente nestes delitos, suas maiores dificuldades. A dificuldade invencível da doutrina da ação finalista nos delitos culposos consiste no fato de que o resultado não pertence à ação final levada a cabo pelo autor. O resultado fica fora do nexo causal, pois não estava incluído na vontade de realização e em muitos casos (culpa inconsciente) não tinha sequer previsto. Tenta resolver através do critério capacidade do autor, no sentido que “causação que era evitável mediante atividade final do autor”. Tampouco é possível resolver através da finalidade potencial à previsibilida e evitabilidade, pois não é possível determinar o âmbito de objetividade do previsível e evitável no plano ontológico. Assim no plano ontológico cabe determinar o plano do previsível e evitável para o indivíduo. Somente pode ser estabelecida no plano valorativo e concreto do injusto.” (Luiz Regis Prado). 
c) O conceito final de ação é um conceito final-subjetivo, pois determina o sentido social da ação de forma unilateral. O sentido da ação deve ser determinado objetivamente. 
Exemplo: A e B enfermeiros, o primeiro produz um corte com um bisturi em B que atinge casualmente um abscesso oculto de B, o pus vaza e B é salvo. 
Observação: Apesar de no plano objetivo, o ato de A se assemelhar a uma cirurgia, pelo resultado curativo, A deve responder por tentativa de homicídio, pois o sentido social da ação é determinado também pela vontade. E não somente pelo resultado. 
Observação: o contrário também demonstra que o sentido social da ação não é somente determinado pelo resultado, pois se o medido fazendo uma cirurgia não consegue salvar a vida de uma pessoa, não responde por homicídio, pois tinha a vontadede melhorar a saúde do paciente. 
Observação: não é somente a vontade do autor que determina o sentido social da ação, mas também o resultado produzido. No caso de tentativa, como também dos crimes culposos. Já ação causal somente pode explicar o desvalor do resultado, já que a ação é puramente causal desprovida de valor. 
Assim fica a pergunta: A atira e passa próximo a B e não acerta. Foi tentativa de homicídio, tentativa de lesão corporal ou disparo de arma de fogo. 
Observação: para os finalistas, a teoria causalista não responde esta pergunta, pois a ação é neutra de valor, de modo que o sentido social da ação é extraído do resultado, mas o resultado é semelhante nos três tipos penais. 
Observação: No entanto, os finalistas ficam sem respostas quando se encontra presente o dolo alternativo, ou seja, A atira em B e passa próximo e não acerta, mas eu sei que a vontade de A era matar ou lesionar. Neste caso, responde por tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal. O sentido social da ação não pode encontrar resposta no resultado, pois é o mesmo e nem tampouco pode encontrar resposta na vontade, pois a vontade era dupla. 
d) O resultado nos crimes culposos é condição de punibilidade (elemento restritivo). 
Observação: essa crítica não é muito aceita, pois parte dos finalistas não aceita essa afirmação, pois entende que o resultado nos crimes culposos é elemento constitutivo. 
6.2 Modelo Neokantista
 
* Tem como fundamento filosófico o pensamento de Kant. 
O neokantismo é uma corrente filosófica iniciada na Alemanha, no primeiro terço do século XX, que representa um retorno às idéias de Kant, na preocupação de superar o positivismo, sem, contudo, negá-lo.
A escola neokantista, de Marburgo, tem nas figuras de Hermann Cohen e Rudolf Stammler seus principais nomes. Estava alicerçada em três pensamentos: relativismo dos juízos de valores, racionalismo – a razão pura como meio de conhecer e a teoria das antinomias.
A sua metodologia estava baseada no dualismo entre a relação ser e dever-ser e entre juízo de existência e juízo de valor. Diante disto, a realidade não pode ser vista tão-somente no campo do ser, como uma realidade causal-naturalista, como o positivismo pregava.
“O neokantismo [...] introduziu na teoria do delito a seguinte doutrina Kantiana: legalidade não se confunde com moralidade, o ser difere do dever-ser, a causalidade pertence do ser, mas o fundamental no sistema penal é a imputação derivada das normas (do dever-ser)”.( Luiz Flávio)
O neokantismo continuou com a estrutura analítica de crime da Escola Clássica, no entanto reuniu valores aos elementos do fato punível. 
* Quadro explicativo dos elementos do fato punível
	Teoria 
	Conceito
	Definição
	Crítica 
	Neokantismo
	Ação
	Movimento corpóreo voluntário, com conteúdo.
	Tenta explicar os crimes culposos, omissivos e a tentativa. 
	
	Tipicidade
	Formal e valorativa (elementos normativos) 
	O conceito de tipicidade material ainda é muito incipiente. 
	
	Ilicitude
	Formal e material (lesão ao bem jurídico tutelado)
	Não é suficiente para limitar os crimes de perigo abstrato.
	
	Culpabilidade
	Psicológico-normativa 
	Criação de um dolo híbrido (consciência da ilicitude)
	
	Bem jurídico
	Danosidade social 
	Conceito vago. 
6.3 Modelo Finalista
* O finalismo, que teve como idealizador o alemão Welzel, a partir dos anos trinta, tendo revolucionado a teoria do delito. Superou o positivismo, algo que não havia sido realizado pelo neokantismo e ainda desmontou o pensamento da Escola de Kiel, que entendia o delito como uma unidade.
* “O direito não pretende ser qualquer coisa além de uma ordem reguladora da conduta. Para isso tem que respeitar o ‘ser’ da conduta. O ‘ser’ da conduta é o que chamamos ‘estrutura ôntica’ e o conteúdo que se tem deste ‘ser’, e que adequado a ele, é o ontológico (onto, ente, ôntico, o que pertence ao ente, ontológico o que pertence a ciência ou estudo do ente). Para indicar que o conceito ontológico corresponde a um ‘ser’ entendido realisticamente – e não de forma idealista, em que o ‘ontológico’ criaria o ‘ôntico’ – costumamos falar de conceito ‘ôntico-ontológico’ (Welzel). Em poucas palavras, o conceito ôntico-ontológico de conduta é o conceito cotidiano e corrente que temos da conduta humana”. (ZAFFARONI). 
* O dualismo metodológico do neokantismo, em que dividia o mundo existencial (ser) do mundo valorativo (dever-ser) é deixado ao lado para uma estruturação lógico-objetiva, em que o valor é inerente ao ser, ou seja, a ação é expressão de conteúdo.
* Busca assim no conceito de ação final criar uma limitação à intervenção estatal, dado o suporte ontológico, pois a liberdade do legislador nas escolhas dos comportamentos passíveis de punição estaria atrelado a comportamento com uma estrutura finalista da ação ou à autodeterminação do homem.
* A teoria da ação cumpre, a princípio (pois, posteriormente veremos que essa vai se uma das críticas lançadas pela corrente normativista) sua “função limitadora do intervencionismo estatal” exigida pela Dogmática Penal. Sem maiores dilações, de início, o legislador não pode tipificar como crimes acontecimentos naturais ou comportamento animal, meras cogitações ou pensamentos e ações delirantes. 
* A teoria do delito deve ser totalmente reformulada, tendo por fundamento o conceito finalista da ação, que deveria ser entendida como atividade humana dirigida a um fim. O fato punível deve ser entendido como desvalor da ação. 
* A conduta é um dado pré-jurídico, preenchido de conteúdo e sentido. Esse conteúdo é a finalidade (vontade e consciência de realização de um resultado).
* Outro avanço trazido pela teoria finalista foi o deslocamento do dolo e da culpa para a tipicidade, tornando a culpabilidade puramente normativa. 
* Alguns passam a criticar Welzel, afirmando que o seu conceito final de ação estaria ligado somente ao conceito de dolo direto. Welzel contestou afirmando que o conceito final não representa a amplitude de todos os aspectos que deseja abranger, melhor seria dizer “o conceito antecipados de toda a ação”, por essa razão posteriormente foi entendido que o dolo direito representa não somente o fim proposto, mas também os meios escolhidos e os efeitos colaterais. (Este assunto será aprofundado no tema dolo). 
* Outra crítica desenvolvida por parte da doutrina se refere o fato de Welzel ter feito uma distinção entre antijuricidade e antinormatividade. Na verdade, é como se tivesse uma antijurídica penal e uma antijuricidade civil. Tal distinção foi superada pela Teoria Conglobante de Zaffaroni, no qual ele demonstra claramente que “toda conduta penalmente típica, necessariamente deve ser também antinormativa”.
* Além disso, a teoria finalista representa “...a conformidade do direito à natureza das coisas não representa a justiça, mas apenas a justeza do direito, a sua viabilidade” (BARATTA), ou seja, somente importava o desvalor da ação, em detrimento do desvalor do resultado. O ato deveria ser punido, pois feriu a norma imperativa, ou seja, porque se comportou contrário à pauta de conduta determinada pela norma penal.
* Ademais, o conteúdo material da culpabilidade é representado pela teoria do poder agir diferente, ou seja, a liberdade de escolher pelo injusto ou pelo direito fundamenta a reprovação da conduta. Assim, o conteúdo material da culpabilidade estava configurado no princípio da liberdade, ou seja, algo metafísico e impossível de se comprovar.
* Outra crítica reside em que a teoria finalista não cumpre sua “função de limitação da intervenção estatal”, pois não evitou o aparecimento de várias formas de crime: “omissivo e boa parte dos culposos”, e, como estes últimos são imprescindíveis para o sistema, o problema reside no conceito de ação adotado pela teoria finalista. 
* Além disso, outra objeção que se faz é quanto aos crimes culposos, cujo resultado se produz de formapuramente causal, não sendo abrangido pela vontade do agente, constatando uma dificuldade para relacionar a teoria da ação finalista com os crimes culposos. 
* Welzel procurou corrigir, acentuando que nos crimes culposos, existe uma ação finalista, entretanto esses fins da ação são irrelevantes para o Direito Penal, sendo importante a escolha dos meios e formas. Exemplo: dirigir em alta velocidade, finalidade é o deslocamento, mas na forma utilizada há uma quebra de um dos deveres de cuidado, revelando imprudência. 
* O injusto não é somente causação de um resultado lesivo ao bem jurídico, desligada de conteúdo da pessoa do autor. O injusto é o injusto da ação referida ao autor, é injusto assim pessoal. Um ato, por exemplo, pode até está justificado para um autor e para outro ser outro. 
* No entender do finalismo, o desvalor do resultado (lesão ao bem jurídico) somente tem relevância dentro de uma ação pessoalmente antijurídica, ou seja, dentro do injusto penal o desvalor do resultado tem valor parcial, devendo ser complementado pelo injusto pessoal. 
* Além disso, o injusto pessoal ressalta o caráter imperativo da norma e supervaloriza o desvalor da ação como elemento integrante do caráter injusto da ação. Observe que o desvalor do resultado pode desaparecer no caso concreto, mas nunca o desvalor da ação. Lembre-se da tentativa inidônea. 
* Quando se afirma que a antijuricidade é objetiva deve-se ter em mente que a antijuricidade é um desvalor objetivo, pois recai sobre a conduta típica e que se realize sobre o critério geral de todo o ordenamento jurídico. A antijuricidade é objetivo no sentido de um juízo valorativo geral, seu objeto a ação, contudo é objetivo e subjetivo. 
* A lesão do bem jurídico (desvalor do resultado) só tem relevância para o direito penal dentro de uma ação pessoalmente antijurídica (dentro do desvalor da ação). O desvalor pessoal da ação é o desvalor geral de todos os delitos no direito penal. O desvalor do resultado pode faltar no caso concreto, sem que desaparece o desvalor da ação. Na tentativa inidônea. A, médico, coloca novacaína ao invés de cocaína. O paciente morre, mas fica provado que mesmo que colocasse cocaína ele teria morrido. Neste caso, não há a relação entre o desvalor da ação (falta de cuidado objetivo) e afetação do bem jurídico. Como isso, fica provado que o desvalor da ação é elemento essencial para a configuração do delito culposo. (Welzel).
* Culpabilidade é a reprovabilidade da resolução de vontade. O autor poderia ter atuado conforme a vontade da norma. Suas qualidades e aptidões não podem passar pelo juízo de reprovado. 
a) É teoricamente possível a adoção de uma resolução de vontade correta no lugar da equivocada? (livre arbítrio) 
b) Sendo admitida essa possibilidade, o autor concreto teria essa capacidade? (capacidade concreta de culpabilidade – imputabilidade). 
* Livre arbítrio
1. Aspecto antropológico 
* Para a teoria evolucionista, o homem era o único e último elo das espécies dos primatas, sua inteligência uma maior e mais fina especialização dos instintos animais até a inteligência humana deveria existir uma linha evolutiva direta. Pelo contrário, o homem é um retrocesso das forças inatas, instintivas e de conduta e daqueles reguladores biológicos que conduzem certamente ao animal. O homem é dotado de liberdade de instintos. O homem é assim por compensação da natureza dotada de pensamento racional. O homem caracteriza-se negativamente por uma grande liberdade de formas inatas e instintivas de conduta e positivamente pela capacidade e pela incumbência de descobrir e realizar por si mesmo a conduta correta por meio da Inteligência. O homem é um ser responsável ou dotado de disposição à responsabilidade. (Welzel)
2. Aspecto caracteriológico
O retrocesso fizeram do homem um ser com pluralidade de estratos. Estrato profundo – autoconservação. O Estrato profundo eleva-se o Eu como centro regulador que nos dirige conforme a finalidade e o valor. Os atos de pensamento que se apóiam em razões lógico-objetivas e de vontade, que se orienta pela finalidade e valor. Todos os impulsos têm duplo aspecto Um – uma determinada força, ou seja, um determinado conteúdo de finalidade. Isso permite ao homem uma regulação de seus impulsos de acordo com a finalidade e valores, de modo que lhe seja confiada de modo responsável após o desaparecimento dos instintos biológicos. (Welzel)
3. Aspecto categorial 
* Como é possível ao homem o domínio da coação causal por meio de uma direção orientada finalisticamente, em virtude da qual, unicamente, pode se fazer responsável por ter adotado a decisão errada em lugar da correta? 
a) Indeterminismo tradicional – destrói o sujeito responsável, pois se o ato de vontade do homem não tivesse determinado por nada, o ato de vontade posterior não poderia guardar nenhuma relação com o anterior, nem de modo imediato ou por meio do sujeito idêntico, pois do contrário já estaria determinado por algo. O indeterminismo converte os atos de vontade em uma série completamente desconexa de impulsos isolados no tempo. O erro do determinismo tradicional consiste na crença que existe somente única forma de determinação, ou seja, causalidade, ou monismo causal. 
Escrever por muito tempo. Produz sempre o mesmo erro de escrita. É determinada por uma conexão associativa que produz o resultado em um processo cego. Quando há atenção por minha parte, supero a conexão associativa e realizo uma nova forma de execução do ato pelo conteúdo final de minha vontade. Essa forma dá-se em todos os atos do conhecimento. As condições prévias e causais são mera infra-estrutura, ou seja, são pressupostos de existência dos atos de pensamento, ou seja, o modo de execução do pensamento não é determinado por causas cegas, mas por razões evidentes. Liberdade de vontade é a capacidade de poder reger-se conforme os fins. A liberdade não é um estado, mas um ato: o ato de libertação da coação causal dos impulsos para a autodeterminação conforme os fins. Culpabilidade é a falta de autodeterminação conforme os fins num sujeito que era capaz de determinar-se. 
* Imputabilidade (uma análise da situação concreta). 
A capacidade concreta de culpabilidade de um homem não pode jamais ser objeto de conhecimento teórico. Os psiquiatras se furtam de responder cientificamente essa pergunta. 
Podem constatar a presença de determinados estados anormais de espírito como doenças mentais e perturbações. Não é possível de objetivação a subjetividade do sujeito. 
A capacidade de culpabilidade é um reconhecimento do outro como um ser igual e de caráter comunicativo. 
Por essa razão se faz um juízo negativo, ou seja, daquele que não são capazes de se autodeterminarem. 
* Capacidade de culpabilidade: 
Compreender o injusto do fato (caráter intelectual)
Decidir-se de acordo com essa compreensão. (caráter volitivo). 
* Culpabilidade e personalidade
Quem determina as ações dos impulsos vindos do estrato profundo é o Eu-centro. O Eu-centro pode atuar sempre apenas para umas poucas tarefas atualmente decisivas, todas as demais têm de ficar decididas já no semi-inconsciente e inconsciente. Estrato da personalidade – situado entre o estrato profundo e o Eu-centro. O estrato da personalidade é um depósito das decisões adotadas anteriormente que se convertem na atitude interna inconsciente da personalidade. A estrutura defeituosa do estrato da personalidade é um defeito reprovável do caráter é a chamada culpabilidade do autor. 
Dessa espécie é a culpabilidade da culpa inconsciente. 
* Qual o conteúdo da culpabilidade da culpa inconsciente?
Teoria da vontade – reconduz a culpa inconsciente a um ato concreto de infração consciente do dever. Num momento anterior à ação que causa a lesão do bem jurídico. 
Teoria do sentimento – considera que a razão pela qual o autor não pensa nas possíveis conseqüências de seu ato consiste na falta de sentimento ou interesse pelo bem jurídicoou para evitar um infração ao direito. 
 
* Por último, no finalismo, o conceito de bem jurídico corresponderia à proteção de valores éticos da sociedade (valores da consciência, de caráter ético-social), de modo que a proteção do Direito penal recai diretamente neste valor, enquanto indiretamente nos bens jurídicos. 
* Quadro explicativo dos elementos do fato punível
	Teoria 
	Conceito
	Definição
	Crítica 
	Finalismo
	Ação
	É um conceito ontológico e pré-jurídico, com conteúdo: final..
	Não cumpre a função de limitação nos crimes omissivos e culposos.
	
	Tipicidade
	Formal e valorativa (elementos normativos) 
	O conceito de tipicidade material ainda é muito incipiente. 
	
	Ilicitude
	Pessoal: infração da norma imperativa.
	Distingue ilicitude de antinormatividade
	
	Culpabilidade
	Normativa pura: juízo de valor que recai sobre o injusto.
	O aspecto axiológico (esquecido) trabalha o conceito: livre arbítrio
	
	Bem jurídico
	Valores ético-sociais.
	Crime é desvalor da ação, assim é violação da norma imperativa.
6.5 Modelo Funcionalista (Texto extraído da Monografia: Filtragem Constitucional como ferramenta para construção de uma teoria constitucionalista do delito), com as devidas alterações.
6.5.1 Teleológico-funcional
 
A Dogmática Penal tornara o sistema penal fechado, encastelado, em seu tecnicismo. Esse sistema deveria ser aberto às finalidades valorativas do Direito Penal. Com isso; “quando as finalidades reitoras se convertem diretamente em configurações do sistema, fica de antemão garantida a justiça no caso concreto [...] na medida em que isso é possível em um Direito vinculado à lei [...]”. �
A finalidade primeira do Direito Penal era de que a sociedade funcionasse adequadamente. A lei deve traduzir os anseios de uma sociedade de opere regulamente. 
O sistema penal fechado deve ceder espaço para um sistema penal aberto, em que o “pensamento problema”, próprio da política criminal deve se sobrepor ao “pensamento sistema”, de raiz dogmática, sem, contudo rejeitar o sistema, mas sim, reler o sistema sob a perspectiva do “pensamento problema”�. Diante disto: 
A conduta passa a ser uma categoria pré-jurídica (lógico-objetivo) que não pode ser entendida apenas como fenômeno causal ou finalista, mas inserida dentro de um contexto social, ordenado pelo Estado por meio de estratégia políticas criminais. Isto quer dizer que não é dado ao legislador selecionar qualquer comportamento, a fim de considerá-lo criminoso. A lei não cria o crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um anseio social, mediante critérios legítimos e democráticos, e seguindo um método científico que pressuponha necessidade, idoneidade e proporcionalidade da norma. 
	O Direito Penal cumpre um papel funcional na sociedade, que é a regulação do comportamento social, de forma a procurar uma harmonia social. 
Assim, a ação é concebida agora, como pessoal, já que representa uma manifestação da personalidade do indivíduo. 
Se o direito penal imputa ações antijurídicas a pessoas e penas como conseqüências dessas atuações antijurídicas, o Direito penal há de respeitar, na hora de cumprir sua função, a visão que o ordenamento jurídico tem de seus cidadãos. Esta visão da pessoa pelo direito nos permite rechaçar de nossa consideração aquelas funções que o Direito penal não pode desempenhar por ser ilegítima e incompatível com a visão das pessoas que tem o ordenamento jurídico. O conceito de pessoa já não pode ser o de processo mecânico e biológico (como entendia o positivismo naturalista) nem o de ‘unidade psicofísica’ (como entendia o finalismo), e sim um conceito normativo que parte de uma determinada valoração. �
O conceito pessoal de ação procura cumprir a função de limitação da intervenção estatal, sem, contudo, ter a pretensão de fazer completamente, já que os fins da pena cumprem melhor essa tarefa. 
A tipicidade é de cunho material, já que é alimentado pelo programa de política criminal, ou seja, exclusiva proteção de bens jurídicos, resultado jurídico relevante e lesividade. 
 Antijuricidade não é mais entendida em função do tipo, mas em consonância com este, de modo que não existe fato típico se não for ilícito. 
E, por último, a responsabilidade é um elemento novo, composto por culpabilidade e necessidade concreta da pena. 
A culpabilidade não é entendida como fundamento da pena, mas sim como limite para aplicação da pena. Afirma que a pena não pode exceder a culpabilidade do autor.
Acredita que no momento em que o homem é punido conforme sua culpabilidade, é uma maneira de evitar que seja ferido a dignidade do homem, já que assim, impede que seja usado como meio. A pena seria aplicada “segundo a medida de sua pessoa” �.
Por essa razão, Roxin, na formulação de sua teoria da pena elaborou a teoria dialética unificadora. 
Além disso, a responsabilidade penal somente deve incidir se houver necessidade concreta de aplicação da pena. 
A necessidade da pena parte da idéia de prevenção da pena, ou seja, busca o fundamento da imputação pessoal. 
Assim, explica que os inimputáveis são excluídos da responsabilidade penal, pois não é necessária perante a coletividade, já que esta não exige e nem se escandaliza com a sua impunidade, de modo que não afeta a eficácia da proibição geral. 
Afirma assim que o inimputável é um sujeito “não motivável mediante normas”. 
O problema reside quando se trata de menores de idade, em que não necessariamente não sejam não motiváveis mediantes normas, além disso, de certo modo a coletiva por vezes vem reprovando a impunidade destes, afetando a eficácia da proibição geral. 
Já a concepção funcionalista de bem jurídico tem conotação sociológica, pois o bem jurídico deve ser visto em função do critério de nocividade social. 
Assim, Roxin, amplia a proteção penal, não devendo se limitar a bem jurídico individual, mas sobretudo, para serviços público imprescindíveis. 
* Quadro explicativo dos elementos do fato punível
	Teoria 
	Conceito
	Definição
	Explicação
	Teológico-funcional
	Ação
	Pessoal: manifestação da personalidade do indivíduo.
	A função de limite é dada aos fins da pena, realizado pela imputação objetiva.
	
	Tipicidade
	Material 
	È introduzido conceito de político-criminal 
	
	Ilicitude
	Violação da norma imperativa e valorativa..
	Norma valorativa representa o desvalor do resultado.
	
	Responsabilidade
	Culpabilidade + necessidade da pena
	Imputação: capacidade de ser destinatário da norma penal
	
	Bem jurídico
	É ampliado pelo conceito de serviço público imprescindível
	Atos que atentem contra os bens individuais e serviços públicos.
6.5.2 Funcional-sistêmico
Esse pensamento se utiliza do método da Biologia Molecular. O funcionalismo sistêmico, formulado pelo chileno Humberto Maturana e Francisco Varela, que posteriormente foi incorporado às ciências sociais pelo sociólogo alemão Niklas Luhmann. 
Para Luhmann, “a sociedade é sistema social autopoiético operacionalmente fechado, que inclui em si mesmo, através da comunicação, todos os demais sistemas sociais”. 
A sociedade é compreendida como um sistema global ou de interação – formado sobretudo por normas de organização – ao qual vinculam todos os fatores sociais (sociedade/indivíduo), sendo a funcionalidade o critério principal de exame de qualquer conduta. �
O funcionalismo sistêmico elaborou a teoria da autopoiesis, que é a operação de auto-reprodução de um sistema, mediante a qual o sistema cria a própria estrutura e os elementos que a compõem. � 
Os sistemas autopoiético são auto-organizados, capazes de gerar sua própria ordem e, também, auto-reprodutivo, capazes de produzir seus próprios elementos. A auto-referência sistêmica vem a ser o mecanismo gerador da ordem sistêmica (estrutura) e das unidades sistêmicas (elementos). Para Luhmann, os sistemas sociais são sistemas cuja base reprodutiva é o sentido. Isso significa que os seuselementos constitutivos são comunicações e não seres humanos. Com efeito, no domínio social, a unidade de análise é o ato comunicativo: interação simbólica que dá lugar a um padrão de conduta. � 
A característica desse sistema é comunicativo�, em que o homem, como sistema psíquico participa, contudo não o integra, ou seja, trata-se de uma sociedade sem homens. 
Assim, o ser humano é um sistema vivo dotado de sistema cognitivo que atua como ambiente de sistemas funcionais através de sistemas de interação e de sistemas de organizações, mediante acoplamentos estruturais feitos com base no meio da comunicação chamado linguagem.
Os sistemas cognitivos somente podem produzir pensamentos; os sistemas funcionais somente podem produzir comunicação. Pensamentos não se comunicam por si só; precisam de um meio de comunicação para tanto, que atua, mediante acoplamento estrutural (a linguagem), junto a outro sistema cognitivo, que lhe é externo. São dois sistemas que se comunicam mediante a linguagem.
“O Direito é concebido funcional e seletivamente – ou seja, não através da constância de uma dada qualidade original do ‘dever ser’, nem através de um mecanismo fático, por exemplo, a uma ‘sanção estatal’. Esses elementos convencionais da definição do direito não são, com isso, excluídos ou tornados irrelevantes, mas são referidos como  características que determinem à natureza do direito. o direito não é primariamente um ordenamento coativo, mas sim um alívio para as expectativas. O alívio consiste na disponibilidade de caminhos congruentemente generalizados para as expectativas, significando uma eficiente indiferença inofensiva contra outras possibilidades, que reduz consideravelmente a risco da expectativa contrafática. [...] podemos agora definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalização congruente de expectativas comportamentais normativas”. �
Ou seja, no momento em que os sistemas psíquicos se comunicam o receptor passa por duas etapas, uma que é a informação do objeto e a outra de como o emissor deseja que ele compreenda aquela informação (expectativa do emissor). 
O conflito é uma expectativa frustrada, pois o receptor não compreendeu a informação ou não aceitou a compreensão dada pelo emissor. 
Para evitar as expectativas contrafática, surge a necessidade de um terceiro comunicador, que representa o sistema normativo, que tem autoridade para designar a compreensão adequada para a manutenção do sistema.
Ou seja, “[...] o Direito tem não só a função positiva, mas uma função primária no tempo em que é instrumento de conservação por excelência, é o subsistema de que depende em última instância a integração do sistema, a última barreira além da qual está a inevitável desintegração do sistema”. �
Por essa razão, Luhmann entende o direito como uma generalização congruente das expectativas comportamentais normativas. 
Coube a Gunter Jakobs alicerçar o Direito Penal, partindo da metodologia dos sistemas autopoiéticos. Garante que a norma tem um significado valorativo, imperativo e social, daí por que a função da norma é reafirmar a autoridade do Direito, de modo que o cidadão confie no sistema. 
O sistema penal é normativista, já que os conceitos são elaborados por bases axiológicas; é teleológico, pois busca realizar os fins do Direito Penal; e é sistêmico, uma vez que os fins do Direito Penal são o regular funcionamento do sistema. 
O Direito Penal tem a finalidade de fazer com que o sistema social funcione de maneira regular, pois o crime é entendido como uma disfunção do sistema, ou seja, quebra do funcionamento do sistema social. 
O delito, como transgressão da norma, significa oposição à prescrição normativa que se vê contrariada pela sanção, que impõe ou restabelece a obediência ao Direito�.
O Direito Penal não deve estar preocupado com a proteção de bens jurídicos, mas antes com o funcionamento do sistema social. 
Tem-se questionado até o caráter normativo de sua teoria, pois “a construção dogmática perdeu toda autonomia valorativa (e, com isso, toda possibilidade de aportar princípios corretores) e se tornou escrava da constatação empírica de quais são as funções do subsistema jurídico-penal no sistema social”. �
Então, Jakobs, em 2003, lançou o Direito Penal do inimigo�. Fundamentado nessas bases; ao cidadão que respeita o sistema devem ser dados às garantias legais do sistema; já o inimigo que é aquele que não respeita o sistema, bem como não aceita o sistema normativo como autoridade para programar as expectativas do sistema comunicativo e do sistema social, deve ser negado as garantias do sistema, as garantias legais não podem ser oferecidas a ele. 
E quem é o inimigo? Quem se põe contra o regular funcionamento do sistema. 
Quanto ao conceito de ação, para Jakobs, este entende como causação evitável. 
Antes de adentrar na evitabilidade da ação, é necessário verificação sua imputação, que ocorre com análise da imputação objetiva (criação ou incremento de um risco proibido). 
A evitabilidade da ação é aferida não sob o ponto de vista individual, mas sim numa perspectiva da sociedade, pois o conceito de ação é expressão de um sentido, e este sentido é retirado da sociedade. 
Ou seja, ação causal evitável é em todo caso algo socialmente inadequado. 
A culpabilidade é entendida como fundamento da pena, e esta é regida pela teoria da prevenção-integração, na qual atribui à pena a função principal de restabelecer a confiança e reparar ou prevenir os efeitos negativos que a violação da norma produz, ou seja, prevenção geral positiva, para a estabilidade do sistema e a integração social.
 Resultado: "[...] em atenção à estabilidade do sistema, deixam de ser tolerados, intervém a reação punitiva. A pena, afirma Jakobs, não constitui retribuição de um mal com um mal, não é dissuasão, isto é, prevenção negativa. Sua função primária é, por outro lado, a prevenção positiva. A pena é prevenção-integração no sentido que sua função primária é 'exercitar' o reconhecimento da norma e a fidelidade frente ao direito por parte dos membros da sociedade. [...] O delito é uma ameaça à integridade e à estabilidade sociais, enquanto constitui a expressão simbólica oposta à representada pelo delito. Como instrumento de prevenção positiva, ela tende a restabelecer a confiança e a consolidar a fidelidade ao ordenamento jurídico, em primeiro lugar em relação com terceiros e, possivelmente, também com respeito ao autor da violação" (BARATTA, 1985, p.5).
 Passa assim, a questionar o conceito de culpabilidade, ou seja, “se a culpabilidade consiste na reprovação pela determinação subjetiva da conduta, como escapar ao círculo vicioso segundo o qual o fato de que a determinação subjetiva da conduta seja negativamente valorada - segundo o disposto numa norma penal - resulta considerado como o critério mesmo desta valoração”?�
 Outra pergunta se impõe: “como precisar um referente objetivo do juízo de culpabilidade prescindindo do princípio ontológico e metafísico do livre-arbítrio, baseado na hipótese do sujeito "haver podido atuar conforme a norma", que constitui uma circunstância real, à qual, como está atualmente demonstrado, não é empiricamente verificável depois da realização da conduta ou, de qualquer modo, não é verificável dentro dos limites heurísticos do processo penal”?�
A liberdade é o grande conceito normativo (e não metafísico) que alimenta a culpabilidade, pois a reprovação humana somente pode ser levada a efeito estando presente a liberdade humana, pois sem essa, as escolhas humanas se tornam viciadas, de modo que não é possível um juízo de reprovação ou censura. 
Quando o homem não tem liberdade para se determinar, ou lhe falta capacidade de compreensão das escolhas, pode por vezes aparentar ter liberdade, já que esses dois requisitos são imprescindíveis para a existência dela, mas, no entanto, não tem. 
Da mesma forma, quando o homem depara uma situação em que normalmente não é exigido dele um