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Resumo de Direito de Família 1 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br DIREITO DE FAMÍLIA I – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de mais nada, é preciso consignar a existência dos seguintes princípios constitucionais informadores do Direito de Família (Carlos Alberto Bittar): - princípio da família como base da sociedade; - princípio da igualdade entre homens e mulheres na sociedade conjugal; - princípio da dissolubilidade do vínculo matrimonial; - princípio da igualdade de direitos entre filhos; - princípio da identificação de direitos fundamentais da criança, do adolescente e do idoso; - princípio da proteção à entidade familiar - princípio do casamento como formador da família. A propósito, a Constituição Federal de 1988 reconhece a família como base da sociedade e considera como entidade familiar não somente aquela formada pelo casamento, como também a resultante de união estável entre o homem e a mulher (art. 226, §3°) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Diante disso, pode-se Classificar a família em: I - legítima ou matrimonial- resultante do casamento; II - natural ou não matrimonial - resultante da união estável; III – monoparental - resultante da comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos. IV - anaparental – Conceitua-se como sendo aquela família unida por algum parentesco, mas sem a presença de pais. É constituída pela convivência entre parentes dentro de um mesmo lar, com objetivos comuns, sejam eles de afinidade ou até mesmo econômico. Podemos citar como exemplo: dois irmãos ou primos que convivem juntos. Resumo de Direito de Família 2 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br V – homoafetiva – Esta espécie de família é constituída por pessoas do mesmo sexo, unidas por laços afetivos. VI – Substituta – A família substituta é aquela oriunda da adoção, seja esta temporária ou permanente. Nessa espécie de família, os membros não são aliados por laços sanguíneos, mas sim por afinidade, carinho, compaixão e amor, ou seja, os pais não são os pais biológicos dos filhos, mas agem como assim o fossem. II - DO CASAMENTO 1 – CONCEITO: É o ato solene pelo qual um homem e uma mulher se unem, de conformidade com a lei, a fim de legitimarem suas relações sexuais, prestarem mútuo auxílio espiritual e material, procriarem e educarem a prole comum. Gera a família legítima ou matrimonial. Segundo o Código Civil, "o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges", sendo "defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família". 2- NATUREZA JURÍDICA: - Teoria contratualista ou individualista - originária do direito canônico, considera o casamento como um contrato civil; - Teoria institucionalista ou supra-individualista - adotada por Maria Helena Diniz e por Amoldo Wald - considera o casamento como uma instituição social, retratando uma situação jurídica que surge da vontade dos nubentes, sujeita, entretanto, às normas, forma e efeitos preestabelecidos em lei; - Teoria eclética ou mista - adotada pela doutrina moderna considera o casamento como um ato complexo, que se caracteriza como um contrato em sua formação e como uma instituição no seu conteúdo. 3 - CARACTERES: - liberdade de escolha do nubente; - solenidade do ato nupcial; - caráter público da legislação respectiva; exclusividade de união; - permanência da união (diferente de indissolubilidade). Resumo de Direito de Família 3 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br 4 - ESPONSAIS, PROMESSA DE CASAMENTO OU NOIVADO. É o "compromisso de casamento entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente, com o escopo de possibilitar que se conheçam melhor, que aquilatem suas afinidades e gostos" (Antônio Chaves, citado por MHD). Anteriormente, nosso ordenamento jurídico atribuía natureza contratual aos esponsais, cujo inadimplemento resolvia-se em perdas e danos. Entretanto, a Lei de Casamento Civil de 1890, o Código Civil de 1916 e o novo Código Civil deixaram de regulamentar expressamente o instituto. Não obstante isso admite-se, excepcionalmente, a responsabilidade extracontratual ou aquilina, no caso de rompimento dos esponsais e desde que verificados os requisitos para tanto, dentre os quais pode-se citar os seguintes: 1 - livre formalização da promessa de casamento pelo noivo responsável pelo rompimento; 2 – recusa deste em cumprir tal promessa; 3 - ausência de motivo justo; 4 - ocorrência de um dano. Essa recusa culposa ou dolosa ao cumprimento da promessa de casamento, embora não se caracterize como inadimplemento contratual, pode, em casos excepcionais, acarretar consequências como a devolução dos presentes trocados e a indenização por danos morais e materiais ao não responsável pelo rompimento dos esponsais. Jurisprudência sobre o assunto: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – ROMPIMENTO DE NOIVADO – 1. FALTA DE MOTIVO PARA A RUPTURA DO NOIVADO – FATO QUE GERA A RESPONSABILIDADE – 2 . AFIRMAÇÃO DA AUTORA NA PETIÇÃO INICIAL DO ROMPIMENTO SEM MOTIVO PLAUSÍVEL – FATO NÃO IMPUGNADO PELO RÉU NA CONTESTAÇÃO – PRESUME-SE VERDADEIRO (CPC, ART. 302, CAPUT) – 3 . RÉU QUE MUDA A VERSÃO DA CAUSA DA RUPTURA – CONDUTA DAS PARTES – EFICÁCIA PROBATÓRIA – 4 . DANO MORAL PELA DOR, SOFRIMENTO DA AUTORA PELO ROMPIMENTO DO NOIVADO NAS VÉSPERAS DO CASAMENTO – CONFIGURAÇÃO – 5 . Resumo de Direito de Família 4 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br FIXAÇÃO DO VALOR DO DANO MORAL – OBSERVÂNCIA DA SITUAÇÃO SÓCIOECONÔMICA DA VÍTIMA E DO OFENSOR – REPERCUSSÃO DO FATO – VALOR QUE DEVE SER FIXADO COM BOM- SENSO – RECURSO PROVIDO. O noivado não tem sentido de obrigator iedade. Pode ser rompido de modo uni lateral até o momento da celebração do casamento, mas a ruptura imotivada gera responsabi l idade civi l , inclusive por dano moral. O valor do dano moral tem efe i to reparatór io ou compensatór io ( reparar ou compensar a dor sof r ida pela v í t ima) e também o efe i to puni t ivo ou repress ivo (para que o réu não cometa out ros fatos desta natureza) . A f ixação do valor não pode ser também fator de enr iquecimento fác i l e indevido da ví t ima. A reparação é um sucedâneo da dor , do sof r imento. TJPR – AC 52.648-3 – 4ª C.Cív. – Rel . Ju iz Conv. Lauro Laer tes de Ol ive i ra – DJPR 11.05.199805.11.1998 Mais a inda: TJMT - Tr ibunal de Just iça do Mato Grosso. QUARTA CÂMARA CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 73459/2006 - CLASSE I I - 20 - COMARCA DE VÁRZEA GRANDE. Par tes: APELANTE: VIVIANE DA CUNHA BARBOSA. APELADO: JÂNIO YAMAZAKI Ementa: DANO MORAL - ROMPIMENTO NOIVADO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DO NOIVADO - RECURSO IMPROVIDO. Não havendo prova segura da ex is tência d o noivado com promessa de casamento ent re a autora e o réu, inv iável setorna o defer imento da indenização por dano moral , embasado em rompimento de noivado. - UNIÕES HOMOAFETIVAS Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) Resumo de Direito de Família 5 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria- Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF. Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. OBS: A IN 52/2012 do INSS permitiu o requerimento de pensão por morte nos casos de uniões homoafetivas. O CFM editou resolução permitindo a utilização de técnicas de reprodução assistida entre casais homoafetivos. Conforme o texto da resolução 175 do CNJ, caso algum cartório se recuse a concretizar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, o cidadão deverá informar o juiz corregedor do Tribunal de Justiça local e, “a recusa implicará imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para providências cabíveis." 5 - CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO Atualmente, por força do disposto na Constituição e na legislação infraconstitucional, "o casamento é civil" (art. 226, §1°) e "o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei" (art. 226, §2°), ou seja, desde que atenda às exigências legais para a validade do casamento civil. O casamento religioso, para que tenha tal efeito, deve se realizar por uma das seguintes formas: 1 - mediante prévia habilitação, seguida da celebração pela Resumo de Direito de Família 6 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br autoridade eclesiástica e de sua comunicação (pelo celebrante ou por qualquer interessado) ao ofício competente, no prazo de 90 dias a contar da realização. Após esse prazo, o registro dependerá de nova habilitação; 2 - sem habilitação anterior à celebração, devendo o casal requerer o registro do casamento religioso no registro civil, a qualquer tempo, após a necessária habilitação perante a autoridade competente. O requerimento de registro, neste caso, deve ser feito no prazo de eficácia da habilitação. Em qualquer caso, o registro produzirá efeitos jurídicos a contar da celebração do casamento (art. 1.515, CC/2002). De acordo com o art. 1.516, §3°, do Código Civil, será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. 6 - DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO O casamento, dada a importância social de que se reveste, encontra-se sujeito a diversas formalidades prescritas em lei, razão pela qual é considerado por muitos autores como um dos atos mais solenes que existem em nosso ordenamento jurídico. Dentre essas formalidades pode-se citar a prévia habilitação matrimonial, que se destina a constatar a capacidade para o casamento e a inexistência de impedimentos matrimoniais, bem como a dar publicidade à pretensão dos nubentes. O requerimento respectivo deve ser assinado de próprio punho por ambos os nubentes, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: 1 - certidão de nascimento dos noivos ou documento equivalente; 2 - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; 3 - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento, que os iniba de casar; 4 - declaração do estado civil, do domicilio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos (memorial), sendo que o Ministério Público pode exigir a apresentação de atestado de residência firmado pela autoridade policial ou outro elemento de convicção admitido em direito; 5 - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio; Resumo de Direito de Família 7 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br 6 - certificado de exame pré-nupcial, no caso de casamento entre colaterais do 3° grau (Decreto-lei nº 3.200/41). Tal requerimento deve ser dirigido ao cartório do domicílio de ambos os nubentes ou, se domiciliados em municípios ou distritos diversos, perante o Cartório de Registro Civil de qualquer deles, publicando-se, entretanto, o edital em ambos. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. Apresentada tal documentação e estando ela em ordem, o oficial extrairá o edital (proclamas), que se afixará, durante quinze dias, nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. Após as demais formalidades necessárias, dentre as quais se incluem a oitiva do MP, o decurso do prazo de 15 dias a contar da expedição dos editais, o julgamento de eventuais impugnações e oposições de impedimentos. Em seguida, verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação. A eficácia da habilitação será de 90 dias, a contar da data em que for extraído o certificado (prazo de caducidade). A não realização do casamento em tal prazo impõe a renovação do processo de habilitação matrimonial, para que seja possível celebrá-lo posteriormente. Nessa fase da habilitação, o Juiz só se pronunciará se houverem impugnações. Caso contrário, após a oitiva do MP e demais formalidades acima, o oficial já poderá emitir o certificado de habilitação. Admite-se a justificação de fato necessário à habilitação para o casamento (art. 68 da LRP), cujos autos devem ser anexados ao processo de habilitação matrimonial. . Havendo urgência, admite-se a dispensa de proclamas pela autoridade judiciária competente. OBS: A V Jornada de Direito Civil realizada em 2011 estabeleceu o entendimento de que o Juiz pode dispensara apenas o prazo das proclamas, mas não a publicação. O Código Civil assegura a gratuidade da celebração do casamento e, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei, também da habilitação,do registro e da primeira certidão. Resumo de Direito de Família 8 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br 7 - IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E CAUSAS SUSPENSIVAS - Conceito - "Impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil" (Pontes de Miranda). Segundo Maria Helena Diniz, "a causa suspensiva da celebração do matrimônio é denominada por alguns autores de impedimento impediente ou meramente proibitivo ou, ainda, de impedimento suspensivo. Mas, na verdade, não se trata de impedimento, visto ser fato suspensivo do processo de celebração". - Distinção entre incapacidade e impedimento/causa suspensiva Incapacidade é a proibição de a pessoa casar-se com quem quer que seja, ao passo que o impedimento e as causas suspensivas consistem na proibição de casar-se com determinada ou determinadas pessoas. O impedimento e a causa suspensiva estão ligados à idéia de falta de legitimação. O Código Civil faz tal diferenciação, arrolando os impedimentos matrimoniais no art. 1.521, tratando das causas de incapacidade no capítulo da "invalidação do casamento" e intitulando como "causas suspensivas" os anteriormente chamados impedimentos impedientes ou proibitivos (arts. 1.523 e s.). - Incapacidade para o casamento - O homem e a mulher com 16 anos (idade núbil) podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Se houver divergência entre os pais, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. Até a celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal (admite-se a interpretação extensiva, para aplicar a regra mesmo diante da possibilidade de imposição ou cumprimento de medida sócio- educativa) ou em caso de gravidez. Entretanto, em todos esses casos em que houver necessidade de suprimento judicial, será obrigatório o regime da separação de bens. - Impedimentos matrimoniais - Correspondem aos anteriormente denominados impedimentos dirimentes públicos ou absolutos e têm por base razões éticas, baseadas no interesse público. Sua inobservância acarreta a nulidade do casamento. São os seguintes casos: a) Resultantes do parentesco: - Impedimento de consangüinidade: ascendentes com descendentes, no caso de parentesco natural; os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e Resumo de Direito de Família 9 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br demais colaterais até o terceiro grau inclusive. Neste último caso, admite-se o casamento entre colaterais do terceiro grau, desde que dois médicos os examinem e lhes atestem a sanidade, afirmando não ser inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, a realização do casamento. Sobre o assunto, leciona Maria Helena Diniz: "o impedimento entre colaterais de 3° grau, isto é, entre tios e sobrinhas, não é mais invencível ante os termos dos arts. 1° a 3° do Decreto-lei n.3.200, de 19 de abril de 1941, norma especial, que dispõe sobre a organização e proteção da família, e, por isso, recepcionada pelo novo Código Civil, apesar de anterior a ele.” - Impedimento de afinidade: os afins em linha reta. - Impedimento de adoção: ascendentes com descendentes, no caso de parentesco civil; o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi cônjuge do adotante; o adotado com o filho do adotante; b) Resultantes de vínculo: as pessoas casadas; c) Resultantes de crime: o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio (doloso) ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. * Não mais estão impedidos de se casarem o cônjuge adúltero com o seu co-réu, por tal condenado. - Causas suspensivas do casamento. Correspondem aos anteriormente denominados impedimentos impedientes ou proibitivos, sendo estabelecidas no interesse da prole do leito anterior; ou no propósito de evitar a confusio sanguinis, em caso de segundas núpcias; ou então, no interesse do nubente, presumivelmente influenciado pelo outro cônjuge. Sua inobservância gera apenas alguns efeitos (ex.: obrigatoriedade do regime de separação de bens e hipoteca legal em conformidade com o art. 1489, II, CC/2002), mas não invalida o casamento. Os casos são os seguintes: - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou por ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, salvo se provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo; - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a Resumo de Direito de Família 10 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br partilha dos bens do casal; - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas; Nos três últimos casos, é permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; Não mais se veda o casamento do juiz, ou escrivão e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com órfão ou viúva, da circunscrição territorial onde um ou outro tiver exercício. As restrições que se caracterizavam como impedimentos dirimentes relativos ou privados na vigência do CC/1916 agora são apenas causas de anulabilidade do matrimônio, conforme se verá adiante. 8 - DA OPOSICÃO DOS IMPEDIMENTOS E DAS CAUSAS SUSPENSIVAS É o ato praticado, antes da celebração do casamento, pelo qual a pessoa a que a lei atribui legitimidade, noticia a existência de impedimento matrimonial ou causa suspensiva do matrimônio ao oficial do Registro Civil perante o qual se processa a habilitação ou à autoridade competente para celebrar o casamento: Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Se o juiz, ou o oficial de registro tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. Por sua vez, as causas suspensivas da celebração do casamento somente podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins, dentro do prazo de 15 dias dos editais de proclamas. Carlos Roberto Gonçalves, contudo, esclarece: "Entende Pontes de Miranda que se deve admitir, também, a oposição do que fora casado com a mulher que quer novamente se casar antes dos trezentos dias, em caso de nulidade ou anulação de casamento, porque tal causa suspensiva (art. 183, XIV, do CC/1916, correspondentea art. 1.523, II, do atual) tem por fim evitar a turbatio sanguinis (Tratado de direito de família, 3. ed., 1947, v. /, § Resumo de Direito de Família 11 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br 25, n. 4)". Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas devem ser opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. Havendo a oposição de impedimento ou de causa suspensiva, a habilitação ou a celebração devem ser imediatamente suspensas, só prosseguindo após decisão favorável aos nubentes. O oficial do registro dará aos nubentes ou, a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados. Em seguida, o oficial remeterá os autos a juízo; produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de 10 dias, e ouvidos os interessados e o Órgão do MP em 05 dias, decidirá o juiz em igual prazo. Conforme esclarece Maria Helena Diniz, "a decisão no processo de habilitação não faz coisa julgada, logo, não obsta à propositura da ação de nulidade baseada no mesmo impedimento arguido". Podem os nubentes promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé. 9 – DA CELEBRACÃO DO CASAMENTO - Formalidades essenciais: a) petição dos nubentes dirigida à autoridade que houver de presidir o ato, acompanhada da certidão de habilitação, a fim de que designe data, hora e local para o ato; a solenidade realizar-se-á, em regra, na sede do cartório, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular; b) publicidade do ato nupcial, que deve ser celebrado a portas abertas; c) presença simultânea dos nubentes, em pessoa ou por procurador especial, das testemunhas, do oficial do registro e do presidente do ato; d) afirmação dos nubentes de que pretendem casar por livre e espontânea vontade; e) declaração pelo presidente do ato de que Resumo de Direito de Família 12 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br se encontra efetuado o casamento, nos seguintes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados". Pelo art.1.514 do Código Civil, o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados; f) lavratura do assento de matrimônio no livro de registro, a ser assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, pelas testemunhas e pelo oficial de registro - esta formalidade tem objetivo meramente probatório. - Casos de suspensão: a) se algum dos contraentes recusar a solene afirmação de sua vontade, declarar que esta não é livre e espontânea ou manifestar-se arrependido. OBS: O nubente que, por algum desses fatos, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia; b) oposição séria de impedimento; c) retratação do consentimento dos pais, tutor ou curador, cuja autorização for necessária; d) revogação da procuração, no caso de o casamento ser realizado mediante a apresentação da mesma. - Número de testemunhas: a) se o casamento for realizado na casa de audiências - duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes; b) se o casamento for realizado em casa particular e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever- quatro testemunhas; c) se o casamento for realizado no local onde se encontrar um dos nubentes, por estar acometido de moléstia grave - duas testemunhas que saibam ler e escrever; d) casamento nuncupativo - seis testemunhas que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau; Outras formas de casamento: Casamento por procuração - O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, que outorgue poderes especiais ao mandatário para receber, em nome do outorgante, o outro contraente. A eficácia do mandato não pode ultrapassar 90 dias. Pode o mandato ser revogado apenas Resumo de Direito de Família 13 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br por instrumento público e, neste caso, não necessita chegar ao conhecimento do mandatário. Entretanto, se houver revogação e o casamento mesmo assim for celebrado sem que o mandatário ou o outro contraente dela tenham ciência, responde o mandante por perdas e danos, além de se tornar anulável o matrimônio, salvo, quanto a este último efeito, se tiver sobrevindo coabitação- entre os cônjuges. OBS: Sendo o casamento realizado no Brasil, pode o estrangeiro casar mediante procuração, ainda que a lei de seu país seja omissa ou contrária a esse casamento (art. 7°, §1°, da LlNJB – antiga LICC). Casamento no caso de moléstia grave de um dos contraentes - O presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, e, sendo urgente, ainda à noite, perante duas testemunhas, que saibam ler e escrever. A falta ou o impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer de seus substitutos legais, e a do oficial do registro civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. O termo avulso que o oficial ad hoc lavrar será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado. Casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis ou in articulo mortis - Quando um dos nubentes se encontrar em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou/na colateral, em segundo grau. O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de que foram convocadas por parte do enfermo, que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo, e que, em sua presença, declararam os contraentes, livres e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. Se as testemunhas não comparecerem espontaneamente, poderá qualquer interessado requerer a sua notificação. Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá as diligências para verificar se os contraentes podiam ter- se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. Se o Juiz que colher as Resumo de Direito de Família 14 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br declarações não for o competente, deve encaminhá-las, depois de autuadas, à autoridade que o for, para a adoção das aludidas providências. Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. Se da decisão não se tiver recorrido, ou se elapassar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro de Registro de Casamentos. O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração. Serão dispensadas as aludidas formalidades, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro. Sobre o assunto, leciona Carlos Roberto Gonçalves: "Não se trata de novo casamento, mas de confirmação do já realizado. Essa ratificação faz-se por termo no livro de Registro de Casamentos, devendo vir assinada também pelo outro cônjuge e por duas testemunhas. Antes da lavratura do termo, exige-se os documentos do art. 1.525 e o certificado do art. 1.531, comprobatório da inexistência de impedimentos. Se, porém, o restabelecimento - ocorrer após já efetuado o registro, não se faz necessária a ratificação". Casamento perante autoridade diplomática ou consular - "O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes". Valerá no Brasil, como se tivesse sido realizado no exterior. Sendo ambos os nubentes brasileiros, poderá o casamento ser realizado perante nosso cônsul, desde que a legislação local reconheça efeitos aos casamentos assim celebrados. Todavia, este casamento deve ser registrado no Brasil. 10 - PROVAS DO CASAMENTO: - Diretas: a) Específicas: 1. casamento celebrado no Brasil- certidão do registro (sistema da prova pré-constituída); 2. casamento celebrado fora do Brasil - de acordo com a lei do país onde se celebrou (locus regit actum), devendo o documento estrangeiro ser autenticado, segundo as leis consulares para produzir efeitos no Brasil; Resumo de Direito de Família 15 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br 3. casamento contraído perante agente consular brasileiro - certidão do assento no registro do consulado. Entretanto, o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 180 (cento e oitenta) dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1° Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir. b) Supletórias: qualquer outra espécie de prova, se restar justificada a falta ou a perda do registro civil. c) Indiretas: posse do estado de casado - "É a situação ostensiva de duas pessoas de sexo diverso que vive como marido e mulher, no propósito de figurar como tal aos olhos de todos". c.1) Requisitos: - nomen - uso pela mulher do nome do marido; - tractatus - serem os cônjuges tratados como casados e; - fama - reconhecimento pela sociedade de sua condição de cônjuges. Em regra o matrimônio não se presume. Somente excepcionalmente se admite a prova do casamento pela "posse do estado de casado", desde que estejam satisfeitos os seguintes requisitos: impossibilidade de os cônjuges manifestarem vontade, inclusive no caso de terem falecido; comprovação exclusivamente em benefício da prole comum; ausência de prova direta do casamento; e ausência de certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma daquelas pessoas, quando contraiu o casamento impugnado. A "posse do estado de casado" também se presta a autorizar o julgamento em favor do casamento, quando os cônjuges viverem ou tiverem vivido em tal situação e houver dúvida nas provas favoráveis e contrárias. In dubio pro matrimonio. Alguns autores vislumbram na "posse do estado de casado" um elemento saneador de eventuais defeitos de formação do casamento. Entretanto, Caio Mário da Silva Pereira leciona que a regra in dubio pro matrimonio, sugerida pela posse de estado, é acolhida para dirimir a incerteza se ocorreu ou não o ato de sua celebração, mas é inidôneo para convalescer um vício que o invalida. - Prova da celebração de casamento resultante- de processo judicial- o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá todos os efeitos civis desde a data do Resumo de Direito de Família 16 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br casamento, tanto no que tange aos cônjuges como no que diz respeito aos filhos. 11 - DEFEITOS DO CASAMENTO - Casamento Inexistente - não previsto no Código Civil e criticado por alguns autores. Pode-se citar, dentre outros, os seguintes casos: a) inexistência de celebração; b) inexistência de manifestação de vontade dos nubentes. - Efeitos: Em princípio, dispensa ação judicial para sua desconstituição, eis que não há o que desconstituir. Entretanto, havendo registro ou sendo necessária a produção de provas, pode se tornar necessária a propositura de ação judicial para a desconstituição deste (registro), em obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Não se convalida pela ratificação ou pela prescrição, nem admite declaração de putatividade. - Casamento nulo - Casos: a) contraído com infringência de impedimento. Efeitos: a) podem requerer a declaração da nulidade, através de ação direta, qualquer interessado e o Ministério Público; b) não se encontra sujeito a prazo prescricional ou decadencial, não podendo ser suprido ou ratificado; c) admite a declaração de putatividade; d) requer pronunciamento judicial para sua invalidação, não podendo ser decretada de oficio pelo juiz; e) a sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração (efeitos ex tunc), sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. Ressalvam-se, ainda, algumas consequências que não são prejudicadas pelo efeito ex tunc da decretação da nulidade, tais como: comprovação da filiação, proibição do casamento nos 10 meses subsequentes à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal pela sentença que decreta a nulidade, etc.; f) é decretada no interesse de toda a coletividade; Resumo de Direito de Família 17 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br g) ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns; h) quando o casamento é anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorre na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente e na obrigação de cumprir as promessas, que lhe fez, no contrato antenupcial; i) admite prévia separação de corpos - Casamento anulável: Casos: a) De quem não completou a idade mínima para casar. Têm legitimidade para requerer a anulação do casamento nesta hipótese: o próprio cônjuge menor, seus representantes legais e seus ascendentes. Entretanto, não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Não bastasse isso, o menor que não atingiu a idade núbil pode, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial. O prazo decadencial para pleitear a anulação em tal caso é de 180 dias, a contar, para o menor, do dia em que perfizer 16 anos e, para seus representantes legais ou ascendentes, da data do casamento. b) Do menorem idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal. Contudo, não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação. O casamento do menor em idade núbil; quando não autorizado por seu representante legal, só pode ser anulado se a ação for proposta em 180 dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários. Tal prazo é contado do dia em que cessar a incapacidade, caso a ação seja proposta pelo incapaz; do dia do casamento, se proposta por seus representantes legais; e da morte do incapaz, se, proposta por seus herdeiros necessários. c) Por vício de vontade, se houver por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. O prazo decadencial para pleitear a anulação no caso sub examine é de três anos, a contar da celebração do casamento. Considera-se erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge: c.1) o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; Resumo de Direito de Família 18 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br c.2) a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; c.3) a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; c.4) a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; d) Por vício de vontade, se o casamento for contraído em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. O prazo decadencial nessa hipótese é de quatro anos a contar da celebração. e) Do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento. A anulação, neste caso, deve ser pleiteada no prazo de 180 dias a contar da celebração do casamento. f) Realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. Neste caso, o prazo para pleitear a anulação é de cento e oitenta dias, a partir da data, em que o mandante tiver conhecimento da celebração. g) Por incompetência da autoridade celebrante. Todavia, subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. O prazo decadencial para se pleitear a anulação do casamento neste caso é de dois anos, a contar da celebração. Efeitos: a) a anulabilidade do casamento pode ser alegada apenas por algumas pessoas; b) O casamento anulável encontra-se sujeito a prazos decadenciais relativamente exíguos, podendo ser confirmado, tacitamente, pelo decurso do tempo; c) admite a declaração de putatividade; d) requer pronunciamento judicial para sua Resumo de Direito de Família 19 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br invalidação, não podendo ser decretada de ofício pelo juiz; e) produz efeitos ex nunc; f) é decretada no interesse da vítima ou de um grupo de pessoas; g) ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns; h) quando o casamento é anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorre na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente e na obrigação de cumprir as promessas, que lhe fez, no contrato antenupcial. - Casamento irregular - contraído com infração a causa suspensiva. Efeitos: a) não acarreta a nulidade ou a anulabilidade do casamento; b) acarreta a obrigatoriedade do regime da separação de bens. - Casamento putativo - Casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges, o qual produz todos os efeitos civis, quanto àquele ou àqueles que se encontravam de boa-fé e aos filhos, até o dia da sentença anulatória. A ignorância do vício que macula o casamento pode decorrer de erro de fato ou de direito, devendo aquela (ignorância) existir ao tempo da celebração. O casamento nulo ou anulável produz todos os efeitos em relação aos filhos comuns, ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o matrimônio. - Ação de anulação ou de nulidade - Sujeita-se ao procedimento ordinário, com intervenção do MP. Admite prévia separação de corpos e arbitramento de alimentos provisionais. A sentença que declarar a nulidade ou anular o casamento, depois do trânsito em julgado, deve ser averbada no livro de casamento e não mais se sujeita ao reexame necessário, em virtude da alteração introduzida no art. 475, I, do CPC pela Lei n. 10.352, de 26/12/2001. Resumo de Direito de Família 20 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br 12 - DOS EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO Efeitos sociais: I - cria a família legítima; II - emancipa o cônjuge menor; III - estabelece o vínculo de afinidade entre um cônjuge e os parentes do outro. Efeitos pessoais: I - deveres de ambos os cônjuges: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, respeito e consideração; II - assunção pelos cônjuges da condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família, havendo igualdade de direitos e deveres; III - direção conjunta da sociedade conjugal, no interesse do casal e dos filhos; havendo divergência, qualquer dos cônjuges pode recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração tais interesses; se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens; IV - concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial; V - fixação conjunta do domicílio conjugal, podendo um e outro se ausentar dele para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão ou a interesses particulares relevantes; VI - proteção do outro cônjuge em sua integridade física e/ou moral; VII - possibilidade de qualquer dos nubentes, querendo, acrescer ao seu o sobrenome do outro; VIII- guarda e educação dos filhos. Efeitos patrimoniais: I - decorrentes do regime de bens - serão analisados adiante; II - não decorrentes do regime de bens: Resumo de Direito de Família 21 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR2.017 ageuadvocacia.com.br restrições à liberdade de ação dos cônjuges: um cônjuge não pode, sem a autorização do outro: alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ainda que do domínio particular de qualquer deles; pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; prestar fiança ou aval; fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação, salvo as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Observações: Em caso de falta de autorização de um dos cônjuges, por motivo injusto ou por impossibilidade de concedê-la, admite-se seu suprimento judicial. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária, torna anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado. A decretação da invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só pode ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros. A anulação dos aludidos atos assegura ao terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, direito regressivo contra o cônjuge que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros; impenhorabilidade do bem de família; dever recíproco de sustento e de prestação de alimentos; direito sucessório do cônjuge sobrevivente. III- relações econômicas entre pais e filhos (decorrem mais do poder familiar e da relação de parentesco entre pais e filhos, do que propriamente do casamento): - dever de sustentar os filhos menores; - prestação de alimentos aos filhos; - administração dos bens do filho menor; - usufruto dos bens dos filhos que estiverem sob o poder familiar. Resumo de Direito de Família 22 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br 13 - DO REGIME DE BENS 13.1-.CONSIDERACÕES GERAIS Regime de bens "é o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio" (SR). Início: na data do casamento. Término: com a dissolução da sociedade conjugal; pela morte de um dos cônjuges, pela separação judicial, pelo divórcio, pela anulação ou pela declaração de nulidade. Princípios: variedade de regimes, liberdade de pactos antenupciais (exceto se obrigatória a separação de bens) e imutabilidade relativa. A propósito, pelo Código Civil/2002, é admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Pacto antenupcial - deve ser feito por escritura pública, sob pena de nulidade, e ser seguido do casamento, sob pena de ineficácia. Somente se afigura necessário no caso de adoção de regime diverso do legal. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo nas hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. OBS: É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta da lei. Regimes legais: 1 - comunhão parcial - é o regime que vigora na ausência de convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, desde que não seja obrigatória a separação de bens; 2 - separação de bens - é obrigatória nos seguintes casos: a) inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; b) casamento de pessoa maior de 70 anos1 c) casamento de todos os que dependerem, 1 10 Conforme adverte Carlos Roberto Gonçalves, "decidiu-se, porém (TJSP, 2ª Câm. Ap. 7.512-4- SJRPreto, j. 18.;8-1998, v.u.), que já não vige tal restrição, por ser incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substancial (CF, arts. 11, lU, e 51, I, Xe LlV)" Resumo de Direito de Família 23 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br para casar, de suprimento judicial. Convenções antenupciais perante terceiros - As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Assim, na ausência de registro, vigorará, em relação a terceiros, o regime legal. Responsabilidade do cônjuge que estiver na posse de bens particulares do outro, perante ele e seus herdeiros: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; II - como procurador, se tiver mandato, expresso ou tácito, para os administrar; III - como depositário, se não for usufrutuário, nem procurador. 13.2 - COMUNHÃO PARCIAL OU COMUNHÃO LIMITADA Conceito: "É aquele em que, basicamente, se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente" (SR). Com efeito, dispõe o art. 1.658 do Código Civil: "No regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes". Bens e dívidas excluídos da comunhão (incomunicáveis): I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou por sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; OBS: "...0 imóvel adquirido antes do casamento sob regime de comunhão parcial de bens não integra o patrimônio comum. Ainda que o bem tenha sido financiado, o pagamento de algumas prestações, já vigente o regime de bens, torna a ex-esposa credora do executado na proporção de sua contribuição, mas não lhe assegura a condição de condômina ou meeira do imóvel que permanece sob propriedade exclusiva do marido" (TJDFT, 1a Câmara Cível, ARC 46995-DF, Rel.: José Hilário de Vasconcelos). II - os bens adquiridos com valores Resumo de Direito de Família 24 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; v - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; OBS: Acerca do assunto, Sílvio Rodrigues ressalta o seguinte: "Entretanto só os proventos, enquanto tais, não se comunicam. No exato instante em que se transformam em patrimônio, por exemplo, pela compra de bens, opera-se, em relação a estes, a comunhão, pela incidência da regra contida nos arts. 1.658 e 1.660, I, até porque não acrescente o inciso em exame, a hipótese e os bens sub- rogados em seu lugar. Entendimento diverso contraria a essência do regime da comunhão parcial, e levaria ao absurdo de só se comunicarem os bens adquiridos com o produto de bens particulares e comuns ou pelo fato eventual, além dos destinados por doação ou herança ao casal. Aliás, é importante salientar que não apenas os bens adquiridos com os proventosdo trabalho de um dos cônjuges entram para a comunhão, mas, também, o próprio dinheiro que constitui a remuneração, ao ser esta paga. O que o dispositivo busca evitar é apenas que, dissolvida a sociedade conjugal, seja partilhado o direito de cada cônjuge continuar a receber o seu salário. Maria Helena Diniz, contudo, parece discordar desse entendimento, ao lecionar que "o produto do trabalho dos consortes e os bens com ele adquiridos não se comunicam. Sobre eles têm os cônjuges todos os poderes de gozo, disposição e administração, exceto no que concerne aos imóveis, cuja alienação requer outorga marital ou uxória". VII - pensões (quantias pagas periodicamente, em razão da lei, decisão judicial, ato inter vivos ou causa mortis, a alguém, visando sua subsistência), meios-soldos (metade do soldo que o Estado paga a militar reformado), montepios (pensão paga pelo Estado aos herdeiros de funcionário falecido, em atividade ou não) e outras rendas semelhantes. OBS: Como alerta Carlos Roberto Gonçalves, "o que não se comunica Resumo de Direito de Família 25 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br é somente o direito ao percebimento desses benefícios às quantias mensalmente recebidas na constância do casamento, a esse título, porém, entram para o patrimônio do casal e comunicam-se logo que percebidas”. Aliás, a cláusula de inalienabilidade inclui a de incomunicabilidade. VIII - os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento; IX - as dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes; X - os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (art. 39, Lei n° 9.610/98). Entram na comunhão (comunicáveis): I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior (ex.: loteria, avulsão etc.); III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão; VI - as dívidas contraídas para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal. Bens móveis - presumem-se adquiridos na constância do casamento, quando não se provar com documento autêntico, que o foram em data anterior. Administração: A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges (sistema da co-gestão). Contudo, a anuência de ambos os cônjuges É necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir é Resumo de Direito de Família 26 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br administração a apenas um dos cônjuges. A administração e a disposição dos bem constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salve convenção diversa em pacto antenupcial. Aquestos - nome que se dá aos bens adquiridos na constância do casamento. 13.3- COMUNHÃO UNIVERSAL É o que importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com algumas exceções previstas em lei. Bens e dívidas excluídos da comunhão (incomunicáveis): I - bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes; VIII - os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (art. 39, Lei n° 9.610/98). OBS: A incomunicabilidade dos aludidos bens não se lhes estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento. Administração: A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges (sistema da co-gestão). Contudo, a anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens Resumo de Direito de Família 27 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br comuns. Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges. A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Extinção da comunhão - Extinta a comunhão, por uma das formas de dissolução da sociedade conjugal, e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessa a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro. 13.4 - PARTICIPACÃO FINAL NOS AQUESTOS Segundo Sílvio Rodrigues, "representa tal regime um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração de seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensado a anuência (arts. 1672, 1673, parágrafo único clc o art.1656). Mas, com a dissolução, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento (art. 1672)". Situação na constância da sociedade conjugal: Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá alienar livremente, se forem móveis. O direito à meação exercitável por ocasião da dissolução da sociedade conjugal não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial, tratando-se de norma de ordem pública. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar do registro. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. . Resumo de Direito de Família 28 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br Situação no caso de dissolução da sociedade conjugal: sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal,apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: 1. os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub- rogaram; 2. os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; 3. as dívidas relativas a esses bens. Observações: Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. Ao computar-se o montante dos aquestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não- proprietário. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastem. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os critérios anteriores, deferindo-se a herança aos herdeiros da forma regulada pelo Direito das Sucessões. Dívidas: Pelas dívidas posteriores ao casamento, Resumo de Direito de Família 29 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. As dívidas de um dos cônjuges quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros. Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. 13.5 - SEPARACÃO DE BENS Conceito: É aquele em que cada cônjuge conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao casamento (MHD). Regra - incomunicabilidade dos bens e dívidas, presentes e futuros, de cada cônjuge. OBS: O regime de separação de bens, quando não obrigatório, admite a modificação de suas regras no pacto antenupcial. Separação de bens obrigatória - Segundo a Súmula 377 do STF, "no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". Sem embargo disso, o ST J tem restringido o alcance de tal súmula aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal. Dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges para a aquisição das coisas necessárias à economia doméstica os bens de ambos os cônjuges ficam obrigados pelas mesmas. Obrigação de contribuir para as despesas do casal Esta obrigação cabe a ambos os cônjuges, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Aliás, as dívidas contraídas com ou para a aquisição de coisas necessárias à economia doméstica obrigam solidariamente ambos os cônjuges. Administração, alienação e oneração Resumo de Direito de Família 30 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br Os bens móveis e imóveis permanecem sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os pode livremente alienar ou gravar de ônus reais. 14 - DA DISSOLUCÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL 14.1 – CONSIDERACÕES PRELIMINARES A dissolução da sociedade conjugal pode se dar por alguma das seguintes formas: pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio. OBSERVAÇÕES: - Entretanto, o casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção de óbito estabelecida quanto ao ausente. - Como se vê, a separação judicial, apesar de acarretar a dissolução da sociedade conjugal, não põe fim ao casamento válido. Logo, não autoriza os cônjuges a contraírem novas núpcias. - Por força da EC 66/10 que alterou o § 6º do artigo 226 da CF, existe uma corrente que entende que a separação judicial deixou de existir, uma vez que tal instituto existia como requisito prévio para concessão do divórcio e, com a entrada edição da referida Emenda Constitucional que eliminou tal requisito, teríamos então a revogação tácita dos dispositivos que tratam do assunto no Código Civil. - Não obstante, ainda existem entendimentos em sentido contrário. 14.2 – MORTE DE UM DOS CÔNJUGES - Acarreta a dissolução da sociedade conjugal e do casamento, mesmo na hipótese de ser presumida. 14.3 - NULIDADE E ANULAÇÃO DO CASAMENTO Já foram analisadas anteriormente. 14.4 – SEPARAÇÃO JUDICIAL (COM AS RESSALVAS DECORRENTES DA EC 66/10) Considerações gerais: Não acarretando a dissolução do casamento, Resumo de Direito de Família 31 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br mas tão somente da sociedade conjugal, a separação se apresenta como medida provisória e preparatória de um futuro divórcio. Espécies: a) separação consensual ou por mútuo consentimento - exige que o casamento conte mais de um ano; b)separação litigiosa: - como sanção - cabível no caso de grave violação dos deveres do casamento que torne insuportável a vida em comum; - como falência -cabível no caso de ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, não havendo possibilidade de sua reconstituição; - como remédio: cabível quando um dos cônjuges estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 02 (dois) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. - Neste caso, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. - Segundo o Código Civil, podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: a) adultério; b) tentativa de morte; c) sevícia ou injúria grave; d) abandono voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo; e) condenação por crime infamante; f) conduta desonrosa; g) outros fatos que, a critério do juiz, tornem evidente a impossibilidade de vida em comum. Efeitos: - Põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, bem como ao regime matrimonial de bens; - Autoriza sua conversão em divórcio após o decurso de um ano, a contar do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da Resumo de Direito de Família 32 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR2.017 ageuadvocacia.com.br medida cautelar de separação de corpos. A propósito, pelo art. 8° da lei n° 6.515/77, "a sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, ou à da decisão que tiver concedido separação cautelar". Entretanto, "a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis" (art. 980,CC/2002); - Não torna possível a celebração de novo casamento, enquanto não convertida em divórcio; - Partilha dos bens, mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida; - Suprime o direito sucessório entre os cônjuges; - Garante pensão alimentícia aos filhos menores e maiores inválidos, bem como ao cônjuge desprovido de recursos, desde que não seja o culpado pela separação litigiosa. OBSERVAÇÕES: - Mesmo após a separação, se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-las mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial, sendo que se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-las, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência (art. 1.704, CC/2002). - Na vigência do CC/1916, o STJ vinha entendendo que a renúncia a alimentos manifestada por um dos cônjuges no acordo quanto à separação judicial era irretratável. Todavia, o CC/2002 parece ter afastado a possibilidade de haver renúncia quanto a tais alimentos, notadamente em face do disposto em seus arts. 1.704 e 1.707; - Cessa o dever de prestar alimentos, com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, bem como se este tiver procedimento indigno em relação ao devedor. - O STJ já decidiu que é válida e eficaz a cláusula de renúncia a alimentos, quando não ficou estabelecida qualquer cláusula que obrigava o ex-marido a prestar alimentos à ex-mulher, em acordo de separação. - Segundo o STJ, quem renuncia, renuncia para sempre. o Resumo de Direito de Família 33 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br casamento válido se dissolve pelo divórcio. Dissolvido o casamento, desaparecem as obrigações entre os então cônjuges. A mútua assistência é própria do casamento. - Separação de corpos, admitindo-se esta, inclusive, como medida preparatória; - Atribuição da guarda dos filhos menores e maiores incapazes segundo o que os cônjuges acordarem a esse respeito na separação consensual ou por deliberação do juiz, caso não haja acordo. Nesta hipótese, deve tal guarda ser atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la, admitindo-se, inclusive, no caso de os filhos não deverem permanecer sob a guarda de seus genitores, o deferimento da mesma a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade. Aliás, havendo motivos graves, o juiz pode, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular a situação deles para com os pais de maneira diferente da estabelecida acima; - Não altera o vínculo de filiação; - Assegura ao genitor que não tiver a guarda dos filhos o direito de visitá-los e de tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como de fiscalizar sua manutenção e educação; - Perda por um cônjuge do direito de usar o sobrenome do outro, no caso de ser declarado culpado na ação de separação judicial, desde que tal providência seja expressamente requerida pelo inocente e que a alteração não acarrete: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial. O cônjuge inocente na ação de separação judicial pode renunciar, a qualquer tempo, ao direito de usar o sobrenome do outro. Nos demais casos de separação, cabe a opção pela conservação do nome de casado; - Possibilidade de os cônjuges restabelecerem a sociedade conjugal, a qualquer tempo, por ato regular em juízo. Neste caso, a reconciliação não prejudica os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime de bens; - Impossibilidade do cônjuge do sócio que se separou judicialmente exigir desde logo a parte que lhe cabe na quota Resumo de Direito de Família 34 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br social, podendo, entretanto, concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade (art. 1.027, CC/2002); - A doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a possibilidade de indenização por dano moral em separação judicial ou divórcio. 14.5 - DIVÓRCIO Espécies: 1 - divórcio indireto- PREVISTO ANTES DA EC 66/10, exigia separação judicial por mais de um ano, contando-se este prazo do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. O eventual relacionamento ou convivência dos cônjuges durante esse prazo de separação judicial não impede a conversão desta em divórcio. Pode ser litigioso ou consensual; As pessoas que se encontravam separadas judicialmente antes da EC 66/10 devem realizar tal procedimento. 2 - divórcio direto – Deixou de existir com a entrada em vigor da EC 66/10. Essa espécie exigia comprovada separação de fato por mais de dois anos. Como não se exige mais prazo prévio para decretação do divórcio, essa modalidade deixou de existir. Efeitos: - Põe termo à sociedade conjugal e ao vínculo matrimonial, com cessação dos deveres recíprocos dos cônjuges; - Torna possível a celebração de novo casamento; - Partilha dos bens, embora o divórcio possa ser concedido sem que ela seja definida previamente; - Suprime o direito sucessório entre os cônjuges; - Garante pensão alimentícia aos filhos menores e maiores inválidos, bem como ao cônjuge desprovido de recursos, desde que, neste último caso, a sentença de divórcio imponha essa obrigação (art. 1.709, CC/2002), atendendo às mesmas diretrizes estabelecidas para a fixação da prestação alimentar entre cônjuges na separação judicial; - A sentença que a julgar produz seus efeitos depois de registrada no registro público competente; - Atribuição da guarda dos filhos menores e maiores incapazes segundo o que os cônjuges acordarem a esse respeito no Resumo de Direito de Família 35 Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.017 ageuadvocacia.com.br divórcio consensual ou por deliberação do juiz, caso não haja acordo. Nesta hipótese, deve tal guarda ser atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la, admitindo-se, inclusive, no caso de os filhos não deverem permanecer sob a guarda de seus genitores, o deferimento da mesma a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade. Aliás, havendo motivos graves, o juiz pode, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular
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