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UNIVERSIDADE PAULISTA – UNIP CAMPUS ALPHAVILLE CURSO DE DIREITO ATIVIDADE PRÁTICA SUPERVISIONADA – APS CAROLINE CRISTINA ZACARIOTO BONOME RA. C223BH-5 BARUERI, 21 DE NOVEMBRO DE 2.016 2 Sumário 1 INTRODUÇÃO .................................................................................... 3 2. Origem dos planos de saúde ........................................................... 4 3. Natureza Jurídica dos planos de saúde .......................................... 5 4. A boa fé no Código de Defesa do Consumidor .............................. 6 5. Práticas abusivas ............................................................................. 8 6. Limitação de procedimentos médicos ............................................ 9 7. Legitimidade do Ministério Público ............................................... 12 8. Conclusão ....................................................................................... 14 9.Bibliografia ....................................................................................... 16 3 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho trata acerca de planos de saúde e da abusividade de algumas de suas cláusulas comumente praticadas em claro detrimento ao consumidor, configurando-se como ilegais e apresentando-se como verdadeiros empecilhos na efetivação do fornecimento do atendimento médico-hospitalar almejado pelos segurados. Quais os dispositivos legais que nos permitem identificar cláusulas desproporcionais que conferem excessiva onerosidade ao consumidor? Buscando encontrar uma solução para dúvidas dessa natureza, este presente trabalho foi elaborado. Iniciaremos nossa exposição com um breve relato acerca da origem dos planos de saúde em nosso país, seguida de um tópico definindo a natureza jurídica deste instituto. Em seguida, iremos abordar o conceito de boa-fé no Código de Defesa do Consumidor e o entendimento positivado e doutrinário de abusividade em contratos. Seguiremos com uma análise prática das principais limitações impostas aos segurados e discorreremos acerca da existência ou não de abusividade, bem como falaremos brevemente sobre a legitimidade do Ministério Público para propor ações sobre planos de saúde e em quais hipóteses são possíveis. Por fim, chegaremos à conclusão, retomando o tema de forma sucinta e expondo os resultados obtidos por meio da pesquisa bibliográfica realizada para formular o presente trabalho. 4 2. Origem dos planos de saúde A origem do sistema de planos de saúde no Brasil remonta à década de 40 do século XX, época em que as empresas públicas e de natureza estatal começaram a utilizar-se de seus próprios recursos, bem como de seus empregados, para incluir como benefício desses trabalhadores a assistência médico-hospitalar. Na mesma época, as empresas privadas estrangeiras implantaram em nosso país as políticas de saúde que empregavam no exterior, financiando, assim, algumas importantes ações de assistência à saúde de seus obreiros. Na década seguinte, os anos 50, foram organizadas as primeiras organizações destinadas à assistência à saúde. Primeiramente, foram contemplados os funcionários estaduais que não integravam a Previdência Social e, assim, estavam tecnicamente desprotegidos em caso de doença ou assistência de trabalho, ficando possivelmente desamparados. O mercado continuou em expansão e, com a promulgação da nossa atual Constituição Federal, em outubro de 1988, foi assegurado o direito à saúde dos cidadãos como atribuição do Estado, bem como foi permitida à iniciativa privada a oferta de serviços dessa natureza, desde que submetidas à correta regulamentação do Estado. Importante ressaltar, ainda, que mesmo antes da autorização constitucional o mercado de planos de saúde funcionava e continuava em desenvolvimento em nosso país no decorrer dos anos. Essa regulamentação se deu apenas dez anos depois, com a entrada em vigor da Lei nº 9.565/98, que dispõe acerca das regras para o funcionamento do setor de saúde suplementar ao do Estado. Conforme previsto pelo dispositivo legal, foi criada, por meio da Medida Provisória nº 2.012-2/99, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, abreviada e comumente conhecida como ANS, com o intuito de regular o setor. 5 3. Natureza Jurídica dos planos de saúde Os contratos de saúde estabelecem uma típica relação de consumo entre as partes, uma vez que a seguradora se obriga a prestar um serviço, no caso, no sentido de amparar o tratamento da saúde do segurado, sendo que para realizar este serviço a seguradora recebe a contraprestação do consumidor, usualmente na forma de pagamentos revertidos mensalmente em benefício ao plano de saúde, com seu valor variando de acordo com a cobertura oferecida pela seguradora e desejada pelo segurado. Trata-se de um contrato bilateral que prevê uma reciprocidade das obrigações assumidas por ambas as partes – o pagamento, do lado do consumidor, e o serviço, do lado da seguradora – que é o típico formato dos contratos de natureza consumerista. Além disso, os contratos de plano de saúde, em sua maioria, são pré- moldados, com cláusulas fixas estabelecidas pelas seguradoras, oferecidas aos consumidores na forma de contrato de adesão. Vigoram os contratos por período de tempo indeterminado, de maneira contínua, estendendo-se ao longo do tempo com a mesma finalidade desde o início e com uma característica única: a dependência dos consumidores para funcionar. O contrato só obriga o fornecedor a prestar o serviço na eventualidade de ocorrerem ao segurado, assim, os eventos preestabelecidos previstos no contrato. Decerto, por se tratarem de relações de consumo, conforme vimos acima, submetem-se às normas previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, bem como às da legislação específica. 6 4. A boa fé no Código de Defesa do Consumidor Nossos legisladores inovaram na promulgação da legislação consumerista no sentido de positivar expressamente a aplicação de um princípio previsto também no Código Civil de 2002, tornando, assim, obrigatória a observação a este princípio em todo contrato, tanto em âmbito judicial quanto extrajudicial, de forma a garantir e fornecer uma equidade entre as partes contratantes. A clara previsão do artigo 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor[1], no sentido de que deve ser observada a boa fé objetiva, é regra que tem como destinatário o juiz, que passa a ter a necessidade de atuar conforme a previsão legal, sob pena de torná-la letra morta. Podemos caracterizar esta boa fé como um patamar de respeito, lealdade, clareza, coerência e fidelidade imposto ao fornecedor com relação ao consumidor contratante, visando assegurar segurança ao seu patrimônio, bem como fornecer informação adequada, adquirindo, ainda, o dever moral de não prejudicar ou enganar a parte contratante. A boa fé objetiva pressupõe o uma confiança no comportamento do fornecedor de quem o consumidor irá realizar o contrato esperando um comportamento que não seja abusivo tampouco enganoso. Afinal, a presunção objetiva que o Código de Defesa do Consumidor traz a nosso ordenamento jurídico diz respeito à hipossuficiência do consumidor, o que, por conseguinte, impõe aos fornecedores e empresas atuantes no mercado um dever mínimo de lealdade. O princípio da boa fé prevê uma relativização dos demais princípios, flexibilizando-os no contato com uma regra ética que deve ser aplicada em todas as relações jurídicas, desde o momento das tratativas iniciais até a resolução do contrato pelo seu integralcumprimento, impondo deveres e estabelecendo limites a direitos, de forma a tentar estabelecer um maior equilíbrio entre as partes envolvidas na relação jurídica que se estabelece. Além disso, quando o legislador utiliza-se expressamente do Código de Defesa do Consumidor para propor a manutenção da boa fé nas relações jurídicas, incumbe ao magistrado a delicada função, tanto legal quanto constitucional, de tutelar os interesses do consumidor de maneira equilibrada. 7 A boa fé do Código de Defesa do Consumidor é objetiva, ou seja, refere- se a uma cláusula geral que exprime um princípio normativo, ou seja, deve nortear todos os contratos realizados e ser aplicada pelo julgador em todos os casos. Temos, assim, uma limitação ao princípio da autonomia da vontade, previsto no artigo 170, caput e inciso V, da Constituição Federal de 1988[2] como forma de combater os abusos praticados no mercado de consumo. 8 5. Práticas abusivas Em um sentido latu sensu, podemos compreender prática abusiva como uma condição irregular no contrato que desvia dos padrões do que é considerado uma boa conduta praticados no mercado com relação ao consumidor, parte hipossuficiente da relação jurídica estabelecida. Toda prática abusiva ofende as bases de nossa ordenamento jurídico, configurando-se como uma afronta à boa fé que deve estar presente em toda contratação, bem como à ordem pública e aos bons costumes. Em um sistema jurídico disponível a interpretações e com aberturas aptas a receber um conteúdo vital, norteado por uma gama de princípios gerais, a solução de qualquer caso concreto necessariamente será uma atividade realizada de forma a não ser uma decisão proferida mecanicamente. Nos dizeres de Nelson Nery Júnior, prática abusiva é “aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca da relação contratual, e, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás por expressa definição do art. 4º, I, do CDC”[3]. Com efeito, contrário ao entendimento que prevalece no senso comum, nem sempre uma prática abusiva é uma violação expressamente reconhecível ou que causa danos contabilizáveis. Na maioria dos casos, temos configurada como abusiva atividades que oprimem economicamente o consumidor, sejam pré ou pós-contratuais, impedindo-o de exercer com toda amplitude a que tem direito as prerrogativas que lhe são conferidas legalmente. Os prejuízos causados por uma prática abusiva sempre geram o dever de reparação, cabendo, assim, ao consumidor prejudicado, uma indenização pelos danos morais e materiais causados, conforme disposição do artigo 6º, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor[4]. Além disso, há expressa previsão legal, no artigo 84 do mesmo codex[5], de determinação de abstenção da prática ou conduta abusiva pelo magistrado nas ações de obrigação de fazer. 9 6. Limitação de procedimentos médicos Uma prática que tornou-se costumeira no âmbito das relações contratuais envolvendo planos de saúde e o consumidor é a limitação de procedimentos médicos cobertos pela faixa da modalidade escolhida. Esta prática comumente praticada por inúmeros planos de saúde viola o dever de proteção do consumidor contratante, que é imposto pela cláusula da boa fé objetiva, por transferir-lhe despesas abusivas. Afinal, muitas vezes a limitação dos procedimentos cobertos pelo plano de saúde causa a decorrência do custeio das medidas necessárias à manutenção da saúde do consumidor pelo próprio consumidor, que na maior parte dos casos contrata um plano de saúde justamente para ver- se livre dessa incumbência. A recuperação do consumidor contratante depende de inúmeros fatores, incontroláveis mesmo por médicos. Ocorre que o consumidor muitas vezes desconhece quais as medidas necessárias para o restabelecimento de sua saúde, dependendo do médico de sua confiança. E o plano de saúde assume a responsabilidade de zelar pela vida do contratante, que é, por sinal, objeto do contrato jurídico assinado. Esse é um dos motivos pela qual a cláusula de limitação configura-se como abusiva. Não é exigível, da mesma maneira, que o segurado arque com os custos do tratamento indicado por seu médico, uma vez que é este um dos principais motivos que o leva a celebrar o contrato de plano de saúde. Essa disposição é regida pelo princípio da razoabilidade, e sua violação importa em clara abusividade ilícita por não respeitar a cláusula geral da boa fé. Este princípio da razoabilidade é um instrumento que ganha eficácia ao estabelecer um critério a ser utilizado pelo magistrado para reconhecer eventual inconstitucionalidade contida em lei. Da mesma forma, legitima os atos administrativos e entre as partes de um contrato, configurando- se como um dos princípios vitais ao nosso ordenamento jurídico e essencial à concretização da noção de Justiça proposta em nossos códigos. 10 Afinal, o vínculo do plano de saúde ao segurado, com relação à enfermidade que este apresenta, não pode ser fragilizado de maneira alguma. Temos incabível a imposição de determinado tratamento para determinada doença, que é o que ocorre na prática quando a seguradora limita ao consumidor as opções de cobertura de seus planos de saúde. Isso porque, tais cláusulas limitadoras, quando interpretadas em desfavor do consumidor, o colocam em situação extraordinária de vulnerabilidade, restringindo, dessa maneira, um direito fundamental inerente à própria natureza jurídica do contrato celebrado. A cláusula que restringe direitos é uma afronta ao princípio da boa fé previsto no próprio Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, temos claro que não há equivalência no fato do consumidor ficar obrigado a pagar as mensalidades assumidas no contrato, utilizando-se ou não dos serviços fornecidos pela seguradora, enquanto esta fica assegurada contra tratamentos que se mostrem, por algum motivo, mais caros e complexos, ainda que reconhecidamente necessários, não importando o quanto o segurado já tenha pago acreditando, desde o princípio, fazer jus a esses serviços. Não podemos olvidar, ainda, que o objeto jurídico dos contratos de plano de saúde visa preservar o maior dos valores humanos – a vida, de forma que não podemos aceitar uma restrição na cobertura do atendimento por meio de cláusula flagrantemente abusiva. Quando as partes concordam em criar uma assistência de saúde que envolva determinada doença, assumem obrigações compatíveis com o tratamento que esta demandar, integrando, assim, a perspectiva de cura do segurado. Um dos pontos negativos do contrato de adesão e do mercantilismo que assola as relações de consumo nos dias de hoje, as seguradas com demasiada freqüência inserem em sues contratos essas cláusulas tipicamente abusivas que causam grave desequilíbrio com relação à hipossuficiência dos consumidores com quem contratam. Afinal, na medida em que determinados tratamentos médicos são excluídos da faixa de controle dos planos de saúde, a cláusula que 11 determina essa limitação é flagrantemente contraditória com relação à própria finalidade do contrato de plano de saúde, bem como a sua natureza jurídica, cujo objetivo é, justamente, cobrir as despesas médicas do consumidor e, assim, preservar o bem maior da vida. Logo, tendo em vista a norma do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor[6], e a especialidade dos médicos responsáveis, bem como sua liberdade em recomendar o tratamento que julgarem que mais se aplica ao caso concreto, temos a irrazoabilidade da restrição de tratamento, de forma que tais cláusulas, em qualquer contrato de plano de saúde que vise preservar a vida, há por ser tida como ilegal. 12 7. Legitimidade do Ministério Público Uma questãorelevante no tocante à questão da abusividade em certas cláusulas dos contratos de plano de saúde diz respeito à legitimidade de atuação do Ministério Público, por serem contratos tipicamente de adesão e que afetam um número incontável de consumidores. Com efeito, entendemos que a legitimidade é indiscutível, uma vez que há interesses sociais de grande relevância sendo violados, senão vejamos a seguir. Temos que o Ministério Público, enquanto instituição, representa a sociedade e possui como prerrogativa a legitimidade de propositura de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos. É indispensável, porém, que tais direitos tenham uma expressão coletiva considerável e seu valor econômico não seja significativo, não importando a maneira de sua divisão. No caso concreto desse artigo, sabemos que o direito é pertencente a cada um dos consumidores que realizaram o contrato de adesão de plano de saúde. Este direito individual de cada um caracteriza-se como homogêneo quando associa-se com outros direitos individuais semelhantes, como o direito à saúde, de forma que a expressão econômica de cada um desses direitos é de quantia irrelevante, não suscitando necessariamente a defesa de seus direitos pelos próprios titulares, o que autoriza a atuação do Ministério Público nestes casos. A saúde, além de ser um direito de todos, é um dever do Estado, não podendo ser desprezada enquanto sua natureza indisponível de direito imperativo. Dessa feita, havendo uma grande repercussão social, que conquiste de maneira nítida o interesse de toda a sociedade, enquanto grupo, autorizado encontra-se o Ministério Público para agir em deslinde judicial com relação a resolver o assunto. Logo, temos que a nossa Constituição preceitua como regra de hermenêutica a garantia da ordem social existente, devendo ser sempre interpretada de forma extensiva e com expresso benefício em relação ao consumidor. 13 A atuação do Ministério Público mostra-se relevante uma vez que sua área de atuação abrange a defesa dos interesses da coletividade, como na hipótese aqui consagrada de direitos homogêneos disponíveis. 14 8. Conclusão Tendo finalizado o presente artigo, podemos tecer alguns comentários acerca dos assuntos estudados, senão vejamos. Pudemos verificar que a relação do tratamento de saúde médico- hospitalar passou da esfera do Estado para a iniciativa privada em caráter suplementar com o decorrer das décadas, fortalecendo-se e ganhando nítido caráter consumerista, regido obviamente pelo Código de Defesa do Consumidor. Logo, foram criadas regras próprias para regulamentar os planos de saúde, com inclusive a criação da ANS, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, com o intuito de proceder à fiscalização das seguradoras de saúde que promovem os contratos. Ainda que existam inúmeras regras e formas de regulamentação do assunto, vimos no presente artigo que muitas operadoras insistem em inserir em seus contratos cláusulas que tiram o equilíbrio do contrato e implicam ao consumidor uma severa desvantagem, o que, visto da ótica do princípio da boa fé, e das normas do Código de Defesa do Consumidor, bem como as legislações específicas, configura-se como abusivo e é motivo para anulação da cláusula quando procurado o Poder Judiciário para ver efetivado tal direito pelo consumidor lesado. Importante lembrar que cláusulas que limitam internação, negam reembolso, aplicam carência em doenças como argumento de negação à cobertura estabelecida, bem como negativa de cobertura de determinados tratamentos e procedimentos médicos, são completamente abusivas e nulas de pleno direito. Nesses casos, nítido o direito do consumidor de responsabilizar a seguradora de saúde, impondo a elas a obrigação de reparar o dano causado, conforme visto. O Ministério Público possui legitimidade, também, de acordo com os estudos realizados, para opor ação civil pública pleiteando o reconhecimento de abusividade em cláusulas de contrato de adesão que versem a respeito de planos de saúde quando o dano causado tem pouca expressão econômica enquanto considerado individualmente mas causa suficiente repercussão na sociedade como um todo. 15 Por fim, concluímos serem os contratos de saúde de natureza tipicamente consumerista, o que implica em dizer que quaisquer cláusulas limitadoras de cobertura ou tratamento podem ser consideradas abusivas quando vistas pela ótica do Código de Direito do Consumidor, movido pelos previstos critérios de boa fé e lealdade contratual, bem como o respeito devido aos segurados consumidores que buscam uma ampla cobertura de saúde para si e para seus familiares. 16 9.Bibliografia BOTTESINI, Maury Ângelo. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e anotada: artigo por artigo, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 1988. Disponível em:. Acesso em: 12 de maio de 2014. BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em:. Acesso em: 12 de maio de 2014. GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: aótica da proteção do consumidor. (Biblioteca de direito do consumidor; v. 31). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo e NERY, Nelson Júnior. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. São Paulo: Editora Forense Jurídica, 10ª edição, 2011. LÔBO, Paulo Luiz Neto. Contratos no Código do Consumidor: pressupostos gerais, in: JUSTITIA, Revista do Ministério Público de São Paulo, vol. 160. São Paulo, disponível em:. Acesso em: 14 de maio de 2014. NERY, Nelson Júnior. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 4ª edição, 1992. PIETROBON, Louise; PRADO, Martha Lenise do, e CAETANO, João Carlos. Saúde suplementar no Brasil: o papel da Agência Nacional de Saúde Suplementar na regulação do setor. Disponível em:. Acesso em: 2 de maio de 2014. SCAFF, Fernando Campos. Direito à Saúde no Âmbito Privado. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto. A obrigação como processo. São Paulo: Editora Bushatsky, 1976. 17 [1]“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; [2] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V – defesa do consumidor; [3]In: Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Editora Forense Universitária, 4ª edição, 1995, p. 339. [4]“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; [5]“Art. 84. Na ação que tenhapor objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. 18 § 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.” [6] “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
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