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2017 - 07 - 18 Curso Avançado de Processo Civil - Volume 2 - Edição 2016 SEXTA PARTE - RECURSOS CAPÍTULO 30. PROCEDIMENTO DE JULGAMENTO DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS REPETITIVOS Capítulo 30. PROCEDIMENTO DE JULGAMENTO DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS REPETITIVOS 30.1. Noções gerais - "Julgamento por amostragem" As Leis 11.418/2006 e 11.672/2008 introduziram no sistema processual brasileiro procedimentos próprios para os casos em que uma grande quantidade de recursos especiais ou de recursos extraordinários versam sobre uma mesma questão de direito (p. ex., casos em que milhares de recursos versam sobre a mesma questão tributária, previdenciária, de direito de consumidor etc.1). Esse sistema foi também adotado pelo atual CPC, que unificou sua disciplina (arts. 1.036 a 1.041) e conferiu eficácia ainda mais intensa aos pronunciamentos nele emitidos. Trata-se daquilo que a doutrina passou a chamar de julgamento do recurso "por amostragem". Quando a mesma questão de direito for reiterada em uma grande quantidade de recursos especiais ou extraordinários, seleciona-se um pequeno conjunto deles, que retrate adequadamente a controvérsia. Esse conjunto de "recursos-amostra" será decidido primeiramente pelo STJ ou STF - e o que se decidir quanto a ele ("decisão- quadro"), em regra, será aplicado aos demais, que até então permaneceram sobrestados. Não é necessário que os vários recursos sejam todos no mesmo sentido e contra decisões que tenham adotado uma mesma e única orientação. O fundamental é que todos versem sobre a mesma questão. Podem existir recursos em sentidos opostos, contra decisões antagônicas entre si, mas todos versando sobre idêntica questão de direito. Todos deverão ser reunidos no mesmo procedimento de julgamento por amostragem. Os objetivos desse procedimento são vários. Primeiro, há o escopo de economia processual. Evita-se a subida dos recursos repetitivos, represando-os provisoriamente no Tribunal de origem, até que seja julgada única e definitivamente a questão repetitiva, que repercutirá sobre o destino de todos os processos em trâmite no território nacional. Depois, tem-se em vista o tratamento isonômico dos jurisdicionados, a preservação da segurança jurídica e a manutenção da integridade e coerência da jurisprudência. O mesmo tratamento será dado a todos os casos em que uma igual questão de direito federal infraconstitucional ou constitucional for o objeto da controvérsia. Enfim, os princípios que inspiram esse procedimento são os mesmos que estão na base de diversos mecanismos e institutos destinados a assegurar a observância de precedentes jurisprudenciais. Aliás, o tema é tratado nesta parte do Curso, e não na oitava, dedicada aos precedentes, apenas para permitir-se seu exame conjunto com as noções gerais do recurso especial e extraordinário. Mas os fundamentos e objetivos do procedimento ora examinado são equivalentes aos do incidente de resolução de demandas repetitivas, por exemplo (v. cap. 36). Além disso, com o procedimento institucionalizado da amostragem, confere inclusive mais adequado destaque ao julgamento objetivo da questão pelo Tribunal superior (por ocasião da decisão do recurso-amostra) - que assim pode receber atenção especial do Tribunal superior, da sociedade e de outros interessados (envolvidos em outros processos que versam sobre a mesma questão), que dentro de certas condições poderão até intervir como amicus curiae. Cerca-se assim de maiores garantias - viabilizando-se um contraditório mais adequado - um procedimento que informalmente já ocorria, na base do "recorta e cola". Enfim, institucionaliza-se, sob o pálio das garantias do processo, algo que já vinha acontecendo de modo sub-reptício.2 Quando se adota o procedimento de julgamento por amostragem (ou procedimento de recursos repetitivos), a rigor, não se trata propriamente de julgar um ou alguns recursos específicos e aplicar o julgamento de tais recursos a outros casos. Sob a aparência formal de um único procedimento, põem-se dois distintos julgamentos (relativos a dois objetos diversos): por um lado, o recurso, individualmente considerado, com a definição a ser dada ao caso concreto; por outro, um julgamento objetivo, com alcance geral, acerca da questão repetitiva.3 Isso não é uma simples constatação teórica. Tem relevância para diversos aspectos da aplicação do instituto. Por exemplo, repercute sobre o modo de realização e formalização do julgamento, quando o recurso-amostra envolve também questões específicas, além da questão repetitiva (v. n. 30.6, adiante). Reflete igualmente sobre a disciplina jurídica aplicada à desistência do recurso-amostra (v. n. 30.8, adiante). O CPC/2015 ampliou o alcance e a intensidade do julgamento por amostragem. A instauração desse procedimento suspenderá todos os processos que versem sobre a questão jurídica repetitiva - e não, como era antes, apenas os recursos especiais e extraordinários. A decisão ali proferida, do mesmo modo, atingirá todos esses processos. E tal decisão será vinculante em sentido estrito (v. cap. 34, adiante). 30.2. "Recursos-amostra" Identificada a multiplicidade de recursos fundamentados na mesma questão de direito, incumbe ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão enviados ao respectivo Tribunal superior. Esses são o que se poderia chamar de "recursos-amostra" ou "casos-piloto". Ao selecionar os recursos, o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo expedirá ordem determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, no Estado ou DF ou na região federal (art. 1.036, § 1.º, do CPC/2015). Trata-se, porém, de suspensão provisória, que somente se confirmará e alcançará todo o território nacional com a decisão de afetação preferida no Tribunal superior, de que adiante se tratará (v. n. 30.3). O relator no Tribunal superior não está obrigado a escolher como recurso-amostra aquele indicado pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de segundo grau, podendo selecionar outros recursos representativos da controvérsia (art. 1.036, § 4.º, do CPC/2015). Aliás, o § 5.º do art. 1.036 estabelece que o relator no Tribunal superior poderá selecionar dois ou mais recursos-amostra independentemente da iniciativa do Tribunal de origem. Vale dizer, quer o Tribunal de origem selecione ou não recursos-amostra, o relator no Tribunal superior estará autorizado a tomar a iniciativa e selecionar ele próprio os recursos para submissão a julgamento pelo regime dos recursos repetitivos. Em todo o caso, os recursos selecionados deverão sempre cumprir todos os pressupostos de admissibilidade e conter abrangente argumentação e discussão acerca da questão a ser decidida (art. 1.036, § 6.º, do CPC/2015). Para averiguar este último requisito, analisar-se-á, ainda que brevemente, a qualidade da petição do recurso e do contexto processual em que ele está inserido. Cabe tanto ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal local quanto ao relator no Tribunal superior selecionar processos em que os subsídios instrutórios (jurídicos e fáticos) reunidos permitam ao STF ou STJ a mais precisa percepção possível não apenas da questão jurídica repetitiva, como também do conflito em que ela está posta. Essa contextualização é imprescindível para a avaliação de todos os termos da questão e para a posterior realização de distinções (n. 30.5, adiante). Sendo assim, a adequada representação da controvérsia não depende apenas da peça recursal, ainda que esse seja o mais importante elemento. Outros atos do processo serão também muito úteis para tanto: as contrarrazões ao recurso, a decisão recorrida, outras petições anteriores... Então, o órgão a quo deverá considerar a qualidade desses vários atos, e não apenas propriamente do recurso extraordinário ou especial. Evidentemente, é possível que um mesmo e únicoprocesso não reúna todas as peças mais adequadas à representação da controvérsia. Nessa hipótese, o órgão a quo deverá encaminhar ao Tribunal superior, tantos recursos em diferentes processos quanto seja necessário (p. ex., um por ter a peça recursal mais clara e precisa, outro pela qualidade das contrarrazões, um terceiro por conter acórdão mais bem fundamentado etc.). Por isso, a lei expressamente autoriza o encaminhamento de uma pluralidade de recursos representativos da controvérsia. É até concebível que se selecionem recursos em sentidos opostos formulados em face de decisões divergentes entre si, ainda que tratando todas da mesma questão.4 30.3. Decisão de afetação Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o relator proferirá a decisão de afetação, na qual identificará precisamente a questão a ser submetida a julgamento (art. 1.037, I, do CPC/2015). A exatidão na identificação da questão é de extrema importância para evitar a suspensão de processos que não guardam identidade com a causa. Além disso, como já afirmado, é na decisão de afetação que o relator estende a todo o território nacional a suspensão operada em âmbito local, ordenando que sejam suspensos todos os processos pendentes, em qualquer grau de jurisdição, que versem sobre a questão de direito a ser submetida a julgamento no regime dos recursos repetitivos (art. 1.037, II, do CPC/2015). Observe-se que os processos não ficam automaticamente suspensos, incumbindo aos juízes e relatores avaliar a incidência da decisão de afetação nos processos de sua competência e proceder, se for o caso, à suspensão. Na decisão de afetação, o relator pode requisitar aos Presidentes ou Vice-Presidentes dos Tribunais de segundo grau a remessa de mais recursos representativos de controvérsia (art. 1.037, III, do CPC/2015). Essa regra permite que o Tribunal superior aprecie a questão submetida ao regime dos repetitivos tendo em conta a percepção dos Tribunais de todo o País. Caso haja mais de uma decisão de afetação sobre a mesma questão de direito, será prevento o relator que a proferiu em primeiro lugar. É o que prevê o § 3.º do art. 1.037 do CPC/2015. Por outro lado, se, uma vez recebidos os recursos selecionados pelo Tribunal de segundo grau, o relator no Tribunal superior entender que não é caso de afetação, determinará que disso seja comunicado o Presidente ou Vice-Presidente que enviou tais recursos, a fim de que a decisão de suspensão localmente proferida seja revogada, de modo que os processos sobrestados retomem seu curso normal (art. 1.037, § 1.º, do CPC/2015). 30.4. Os efeitos da instauração do procedimento Como visto, a instauração do procedimento de repetitivos implica a suspensão dos processos que versam sobre aquela mesma questão. A suspensão poderá ser provisoriamente determinada pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal local, ao constatar a reiteração de recursos e selecionar casos representativos para remeter ao Tribunal superior (art. 1.036, § 1.º, do CPC/2015). Mas o relator do procedimento de repetitivos, no Tribunal superior, terá a última palavra sobre o tema (art. 1.037, II, do CPC/2015). A suspensão não abrange apenas os recursos especiais e extraordinários, mas todos os processos que versem sobre a questão que é objeto do procedimento de julgamento por amostragem. Como também já se expôs, a suspensão dos processos que versam sobre a mesma matéria não se dará automaticamente. Caberá a aferição da identidade da questão pelo juiz (ou relator) de cada processo. Uma vez verificada que a questão discutida no caso identifica-se com aquela que é objeto do procedimento de repetitivos, o juiz ou relator determinará a suspensão. Note-se que a suspensão não atingirá apenas os recursos especiais ou extraordinários já interpostos que versem sobre a mesma questão. Mais do que isso, será aplicável a todos os processos pendentes (i.e., ainda não decididos definitivamente), individuais ou coletivos, que versem sobre a questão. Os processos ficarão suspensos até que se decida a questão no procedimento de repetitivos. Não há limite de prazo para a suspensão. Na redação original do Código, a suspensão cessaria quando, passado um ano, o procedimento de repetitivos ainda não houvesse sido decidido. Mas o § 5.º do art. 1.037, que continha essa previsão, foi revogado pela Lei 13.256/2016. Permanece a regra de que o procedimento de repetitivos deve ser julgado no prazo máximo de um ano, mas nenhuma consequência processual é imputada ao descumprimento desse prazo. A suspensão não impedirá a concessão de medidas de tutela urgente, se necessário (art. 314 do CPC/2015). Além disso, há duas hipóteses em que a suspensão do processo pode ser levantada antes da decisão da questão no procedimento de repetitivos. A primeira concerne aos recursos intempestivos. Por razões de celeridade e economia processual, admite-se que o interessado dirija ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal local pedido de cessação ou não aplicação da suspensão a um recurso intempestivo. Nesse caso, caberá a inadmissão do recurso por intempestividade. Mas, antes, deve conceder-se ao recorrente o prazo de cinco dias para sobre esse requerimento se manifestar (art. 1.036, § 2.º, do CPC/2015). Indeferido o pedido, poderá o interessado interpor, no prazo de quinze dias, agravo interno, submetendo a questão a julgamento pelo órgão colegiado (art. 1.036, § 3.º, do CPC/2015, na redação dada pela Lei 13.256/2016). Deferido o pedido e inadmitido o recurso extraordinário ou especial por intempestividade, caberá contra essa decisão agravo para o STF ou STJ (art. 1.042 do CPC/2015, na redação dada pela Lei 13.256/2016). A segunda exceção concerne aos casos em que o interessado demonstra que a questão discutida no seu caso não se identifica com aquela que é objeto do procedimento de repetitivos. Trata-se dessa hipótese no tópico seguinte. 30.5. Distinção Intimadas as partes a respeito da decisão de sobrestamento de seu processo (art. 1.037, § 8.º, do CPC/2015), se alguma delas reputar indevida a suspensão por considerar que a questão nele discutida não é idêntica àquela delineada na decisão de afetação, poderá requerer que seu recurso seja desvinculado do procedimento de repetitivos e volte a tramitar normalmente. A parte dirigirá seu requerimento ao juízo em que estiver tramitando o processo sobrestado, demonstrando que o objeto nele tratado distingue-se da questão de direito a ser julgada no recurso afetado. Assim, o pedido de cessação da suspensão será dirigido ao juiz de primeiro grau, ou ao relator no Tribunal local ou ao relator do Tribunal superior, conforme o grau de jurisdição em que o processo tenha sido suspenso (art. 1.037, § 10, do CPC/2015). A parte contrária será ouvida no prazo de cinco dias, ao final do qual o órgão jurisdicional competente julgará (art. 1.037, § 11, do CPC/2015). Reconhecida a distinção, o próprio juiz ou relator dará prosseguimento ao processo. Na hipótese de recurso especial ou extraordinário sobrestado na origem, o relator comunicará o reconhecimento da distinção ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de segundo grau, que providenciará a remessa do recurso ao respectivo Tribunal superior (art. 1.037, § 12, do CPC/2015). Do pronunciamento que decide o requerimento - reconhecendo ou não a distinção - caberá agravo de instrumento, se for prolator o juiz de primeiro grau, ou agravo interno, se proferida por relator no Tribunal (art. 1.037, § 13, do CPC/2015). 30.6. Processamento no tribunal superior e julgamento Conforme dispõe o § 4.º do art. 1.037 do CPC/2015, os recursos afetados devem ser julgados dentro de um ano, tendo preferência sobre todos os demais, exceto os casos envolvendo réu preso e os pedidos de habeas corpus. No julgamento do "recurso-amostra", o relator poderá não só admitir, como também solicitar a manifestação de terceiros (pessoas,órgãos ou entidades com interesse na controvérsia), considerando a relevância da matéria e nos termos do Regimento Interno do respectivo Tribunal (art. 1.038, I, do CPC/2015). Essa regra é de todo justificável quando se considera que o julgamento do recurso-amostra é apto a ter relevância que vai além do processo em que foi realizado. Segundo estabelece o art. 138 do CPC/2015, ao autorizar a participação do amicus curiae, deve o relator considerar a especificidade do tema e a adequada representatividade desse terceiro (v. vol. 1, n. 19.9). Conforme um dos autores deste Curso já afirmou, em outro espaço, é razoável supor que poderão intervir todos os terceiros que comprovarem a condição de parte em outros processos em que há (ou tende a haver) recurso sobre a idêntica questão, desde que demonstrem que têm algum argumento útil, algum subsídio relevante para acrescentar à discussão já instaurada ("contributividade" adequada).5 Além disso, o inc. II do art. 1.038 do CPC/2015 permite a convocação pelo relator de audiências públicas, nas quais serão ouvidos depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria. A rigor, a oportunidade que se abre à exaustiva argumentação em sede de recursos repetitivos deve aprimorar o procedimento da formação do precedente, legitimando e qualificando sua decisão. O relator também requisitará aos Tribunais de segundo grau de todo o País informações acerca da controvérsia, após o que chamará o Ministério Público a manifestar-se (art. 1.038, III, do CPC/2015). Os Tribunais e o Ministério Público terão prazos sucessivos de quinze dias para suas manifestações, sendo elas apresentadas, preferencialmente, por meio eletrônico (art. 1.038, § 1.º, do CPC/2015). Em seguida, o recurso-amostra é incluído em pauta para julgamento. A solução da questão jurídica repetitiva constituirá a "decisão-quadro" - pronunciamento destinado a ser aplicado a todos os outros casos que versem sobre a mesma questão. O § 3.º do art. 1.038 do CPC/2015 exige que nessa decisão-quadro estejam contidos todos os fundamentos da tese jurídica. A redação original do CPC/2015 explicitava que no acórdão deveria constar a análise dos argumentos favoráveis e contrários à conclusão a que chegou o órgão julgador. A Lei 13.256/2016 alterou o Código para suprimir essa disposição. Apesar disso, a exigência continua vigente, por força do § 1.º do art. 489, que trata das regras que devem ser observadas para que se considerem fundamentadas as decisões (n. 21.9.2, acima). Se, além das questões submetidas a julgamento pelo regime dos recursos repetitivos, o recurso-amostra contiver outras questões (que não foram objeto de afetação), o Tribunal superior decidirá primeiro aquela que foi afetada e depois as demais, lavrando um acórdão específico para cada processo (art. 1.037 § 7.º, do CPC/2015). Se mais de um recurso utilizado como amostra tiver questões específicas, alheias à que foi afetada, haverá um acórdão próprio para as questões específicas de cada recurso. Cada um desses acórdãos também veiculará aquele mesmo julgamento da questão afetada. 30.7. Efeitos O julgamento do recurso-amostra, no procedimento de repetitivos, produz diversos efeitos, cuja incidência vai além dos recursos sobrestados no próprio Tribunal superior ou nos Tribunais a quo. 30.7.1. Efeitos conforme grau de jurisdição e fase do processo Quanto aos recursos sobrestados no respectivo Tribunal superior (art. 1.039 do CPC/2015): - serão declarados prejudicados, se a decisão recorrida estiver de acordo com o entendimento firmado; - se a decisão recorrida for contrária ao entendimento firmado, os recursos, desde que preencham seus pressupostos de admissibilidade, serão decididos em seu mérito para a aplicação da tese fixada na decisão-quadro; - tratando-se de recursos extraordinários afetados, se o STF negar a existência da repercussão geral, os demais recursos, de matéria idêntica, estarão automaticamente inadmitidos. Em relação aos recursos especiais e extraordinários sobrestados nos Tribunais a quo: - o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem negará seguimento àqueles interpostos contra acórdãos que estejam em conformidade com a tese fixada na decisão- quadro (art. 1.040, I, do CPC/2015). Nesse caso, o fundamento para a negativa de subida do recurso não é a falta de um pressuposto de admissibilidade, mas a ausência de procedência quanto ao seu mérito. Constata-se que a tese defendida no recurso é incorreta, já tendo sido rejeitada pelo Tribunal superior, em julgamento objetivo. Vale dizer: não se tem na hipótese um simples juízo negativo de inadmissibilidade, mas um juízo negativo de mérito. Há verdadeiro desprovimento do recurso pelo órgão a quo, autorizado por expressa disposição legal; - nos casos em que o acórdão recorrido contrariar a tese adotada pela decisão-quadro, os autos serão remetidos ao órgão que o prolatou para que seja realizado o juízo de retratação relativamente ao acórdão recorrido (art. 1.040, II, do CPC/2015). Não havendo retratação, os autos são remetidos ao respectivo Tribunal superior para julgamento do recurso, desde que seja positivo o seu juízo de admissibilidade (art. 1.041 do CPC/2015). Por outro lado, se o órgão prolator da decisão recorrida retratar-se, ele proferirá nova decisão, em substituição ao acórdão recorrido. Se necessário, ele prosseguirá analisando as demais questões eventualmente ainda não decididas, cuja apreciação só tiver se tornado necessária em decorrência da retratação (art. 1.041, § 1.º, do CPC/2015). Mas a atividade do órgão julgador do acórdão recorrido se limitará ao capítulo decisório relativo à questão resolvida no julgamento por amostragem. Se o recurso versar ainda sobre outras questões, alheias àquela que foi julgada no regime dos repetitivos e às demais, a ela vinculadas e apreciadas pelo órgão de origem no juízo de retratação, o Presidente ou Vice- Presidente do Tribunal local remeterá os autos ao Tribunal superior para o julgamento dessas outras questões, desde que presentes seus pressupostos de admissibilidade (art. 1.041, § 2.º, do CPC/2015). Se se tratar de processo não sentenciado em primeiro grau ou de processo de competência originária, remessa necessária ou recurso ainda não julgado pelo Tribunal de segundo grau, determinar-se-á o prosseguimento do feito para julgamento e aplicação da orientação adotada na decisão-quadro. 30.7.2. A incidência dos efeitos sobre atividades reguladas Versando o recurso sobre prestação de serviço público concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento no regime dos repetitivos deverá ser comunicado ao órgão, ente ou agência reguladora competente, para que a aplicação da tese pelos entes sujeitos à regulação seja fiscalizada e também para que se tomem providências destinadas a inibir a inobservância da orientação do Tribunal (art. 1.040, IV, do CPC/2015). Por exemplo, se a questão objeto do julgamento por amostragem conclui pela impossibilidade de determinada cobrança adicional por operadoras de telefonia, o Tribunal superior comunicará o órgão regulador (no caso a Anatel) para que fiscalize o cumprimento daquela determinação de não cobrança pelas operadoras de telefonia. Em uma primeira leitura, poder-se-ia supor que, com essa regra, a eficácia da decisão- quadro vai além dos processos em curso, atingindo inclusive casos que não foram judicializados. Todos os entes sujeitos à atividade regulada teriam de passar a cumprir a orientação contida na decisão-quadro. Ainda que não houvesse uma vinculação direta desses entes à decisão-quadro, ela se poria de modo indireto, na medida em que se determinasse ao órgão regulador que os fizesse passar a adotar aquela orientação. Mas, se essa interpretação for a que vier a prevalecer, será preciso reconhecer a esses entes, que não são sequer parte em processos judiciais em que se discute a questão, o direito de também intervir nojulgamento de recursos repetitivos. Mas é também possível conferir ao dispositivo um alcance mais restrito: a fiscalização determinada pela norma diria respeito apenas aos entes que eram partes em processos judiciais e, como tais, ficaram vinculados à decisão-quadro. 30.7.3. Força vinculante "média" Por um lado, a decisão-quadro do procedimento de repetitivos reveste-se de eficácia vinculante que pode ser qualificada como "média", no sentido de que autoriza determinadas simplificações procedimentais (n. 34.2.2, adiante). Isso se expressa: (i) na autorização de julgamento de improcedência liminar de pedidos contrários à tese estabelecida no IRDR (art. 332, II, do CPC/2015 - v. n. 6.2.1, acima); (ii) na ausência de remessa necessária da sentença que aplica tal tese (art. 496, § 4.º, II, do CPC/2015 - v. n. 22.4.2); (iii) na autorização de provimento e desprovimento monocrático de recursos, respectivamente, favoráveis ou contrários à tese adotada pela decisão-quadro (art. 932, IV, b, e V, b, do CPC/2015). 30.7.4. Força vinculante em sentido estrito: cabimento de reclamação Mas a decisão-quadro reveste-se também de força vinculante em sentido estrito (vinculação forte - n. 34.2.3, adiante). Deve ser observada por todos os juízes e tribunais que venham a decidir exatamente a mesma questão jurídica por ela decidida. Em caso de inobservância, caberá reclamação ao tribunal superior que proferiu a decisão-quadro, desde que esgotados os recursos de caráter ordinário (art. 988, § 5.º, II, do CPC/2015 - na redação dada pela Lei 13.256/2016 - v. cap. 39, adiante). 30.7.5. Modulação dos efeitos Em atenção aos princípios da isonomia, da proteção da confiança e da segurança jurídica, o § 3.º do art. 927 do CPC/2015 permite que sejam modulados os efeitos da alteração de jurisprudência dominante do STF e dos Tribunais superiores ou daquela firmada dentro do microssistema dos recursos repetitivos. O Código determina inclusive a convocação de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão das teses (art. 927, § 2.º, do CPC/2015). Modulam-se os efeitos restringindo-os, de modo que não abranjam certos casos (p. ex., fixa-se a tese da inexigibilidade de determinada taxa municipal, mas ressalva-se que seus efeitos vinculantes não atingirão os casos em que já houve pagamento, sem contestação da taxa), ou determinando que tais efeitos só ocorram a partir de determinado momento. A modulação dos efeitos pode incidir não apenas sobre uma decisão-quadro que altere a orientação antes fixada em outra decisão-quadro. É possível que a questão jamais tenha sido antes, objeto de procedimento de recursos repetitivos. Pode ocorrer que a orientação adotada no julgamento por amostragem pelo Tribunal superior seja diferente daquela que vinha sendo adotada em graus de jurisdição inferiores (p. ex., o STJ vinha adotando determinada orientação, e o STF, ao julgar procedimento de repetitivos, adota entendimento oposto; ou ao proceder ao julgamento por amostragem, o STJ posiciona-se de modo diferente do que vinha se posicionando a maioria dos Tribunais locais etc.) ou, até mesmo, que houvesse uma situação de absoluta indefinição nos graus de jurisdição inferiores - de modo que seria excessivamente impactante a aplicação retroativa do entendimento estabelecido na decisão-quadro. Em tais casos, também se justifica a modulação dos efeitos da decisão. 30.8. Desistência 30.8.1. Desistência nas ações atingidas pela decisão-quadro Fixada a tese no julgamento de recursos repetitivos, admite-se que, antes de proferida a sentença, a parte desista da ação em que discutir questão idêntica àquela afetada. Pretende-se assim incentivar a diminuição de processos quando já há a clara definição da questão em julgamento objetivado. A ideia é a de que já basta a decisão-quadro para dirimir toda e qualquer disputa relativa à questão. Nesse caso, a desistência submete-se a regras especiais (art. 1.040, §§ 1.º a 3.º, do CPC/2015). Normalmente, a desistência da ação depende da concordância do réu, se ele já contestou (art. 485, § 4.º, do CPC/2015). Já na hipótese em exame, a desistência da ação não depende do consentimento do réu, ainda que ocorra após a apresentação da contestação (art. 1.040, § 3.º, do CPC/2015). Apenas se a desistência se der antes da contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência. Se depois, terá de arcar com os encargos processuais (art. 1.040, § 2.º, do CPC/2015). 30.8.2. Desistência do recurso-amostra Na vigência do CPC/1973, discutia-se a possibilidade de o recorrente desistir de seu recurso quando esse é selecionado como amostra para o julgamento da questão repetitiva. O STJ, incorretamente, chegou a afirmar que não seria possível a desistência de tal recurso. A rigor, sob a roupagem formal de um único procedimento, desenvolvem-se dois julgamentos distintos: um, de caráter objetivo, da questão jurídica repetitiva; outro, do recurso que serve de amostra. A desistência externada pelo recorrente não pode interferir sobre o julgamento objetivo da questão repetitiva, mas é apta para extinguir seu específico recurso, transitando em julgado a decisão recorrida. Nesse caso, o recurso-amostra, já então extinto, passa a servir de simples base para o desenvolvimento do julgamento por amostragem, que continua sendo necessário e útil para os milhares de outros processos que versam sobre a mesma questão.6 Assim, o parágrafo único do art. 998 do CPC/2015 prevê que a desistência do recurso- amostra não impede o prosseguimento do procedimento dos recursos repetitivos e o julgamento por amostragem. A questão repetitiva continuará tendo de ser apreciada pelo Tribunal superior, em julgamento por amostragem, mas nenhum efeito produzirá esse julgamento sobre o caso objeto do recurso de que se desistiu. Noções gerais "Julgamento por amostragem" Recursos repetitivos Seleção de dois ou mais recursos Suspensão dos processos no Estado ou região Requerimento de exclusão de recurso intempestivo Seleção de recursos no tribunal superior Requisitos do recurso-amostra Decisão de afetação Identificação precisa da questão afetada Remessa de recursos pelos tribunais de segundo grau Prevenção Efeitos da instauração do procedimento Suspensão dos processos em todo o País Concessão de medidas de tutela urgente Recursos intempestivos Distinção (distinguishing) Processamento no tribunal superior e julgamento Preferência sobre os demais feitos (exceções) Prazo de um ano Manifestação de terceiros Audiências públicas Ministério Público Requisição de informações Acórdão paradigma - fundamentação Julgamento de outras questões Efeitos Recursos sobrestados nos tribunais superiores Prejudicialidade Aplicação da tese Inadmissão - repercussão geral Recursos especiais e extraordinários sobrestados nos tribunais a quo Negativa de seguimento Juízo de retratação Processo não sentenciado em primeiro grau, processo de competência originária, remessa necessária ou recurso ainda não julgado pelo tribunal de segundo grau Prestação de serviço público concedido, permitido ou autorizado Modulação dos efeitos Desistência Nas ações atingidas pela decisão-quadro Do recurso-amostra Doutrina Complementar · Alexandre Freitas Câmara (O Novo Processo..., p. 550) leciona que, na decisão de afetação, "o relator, além de expressamente determinar a utilização da técnica do julgamento de recursos repetitivos, deverá identificar com precisão a questão a ser submetida a julgamento (art. 1.037, I). É que se faz necessário determinar, com absoluta precisão, qual é a questão repetitiva que serve de base para todos os múltiplos recursos especiais e extraordinários, e que é objeto de discussão em todos os processos que ficarão suspensosà espera do pronunciamento do STJ ou do STF. A identificação da questão a ser submetida a julgamento pela técnica dos recursos repetitivos é ainda mais importante quando se considera o fato de que os recursos selecionados podem versar também sobre outras questões de direito, as quais também têm de ser examinadas, mas que, sendo repetitivas, não podem ser solucionadas através da técnica de que aqui se cogita. Exatamente por isso a lei processual estabelece ser 'vedado ao órgão colegiado decidir, para os fins do art. 1.040, questão não delimitada na decisão a que se refere o inciso I do caput (art. 1.040, § 2.º). Neste caso, proferido o julgamento por amostragem dos recursos repetitivos, os processos afetados serão examinados, em momento posterior, pelo próprio tribunal, para exame das demais questões, proferindo-se um acórdão específico para cada processo (art. 1.037, § 7.º). Ainda na decisão de afetação, deverá o relator dos recursos especiais ou extraordinários repetitivos determinar a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II). Manifesta-se, aqui, uma técnica de gerenciamento de causas repetitivas, através da qual se aguardará a formação de uma decisão paradigma, a qual terá eficácia de precedente vinculante, e que será, posteriormente, empregada como base para a formação das decisões que serão proferidas para os casos equivalentes (to treat like cases alike)". · Dierle Nunes (Breves..., p. 2.323) discorre sobre a escolha dos recursos para fins de afetação: "Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, de imediato, se promoverá a escolha inicial de dois ou mais recursos representativos da controvérsia (causas piloto) que induzirá maior amplitude de argumentos a serem levados em consideração na formação do julgado padronizador (precedente, com determinação clara das ratione decidendi). Sem olvidar que, em consonância com o § 5.º, o relator no tribunal superior poderá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito, independentemente da iniciativa do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem. Perceba-se, neste ponto, a clara preocupação em se melhorar a amplitude do debate para formação das decisões dos tribunais superiores, em conformidade com o princípio do contraditório como influência e não surpresa, posto como fundamento interpretativo de todo o CPC/2015 no art. 10. Pontue-se que a ampliação objetiva do número de recursos auxilia no cumprimento no disposto do art. 489, § 1.º, IV, que determina que, no julgamento, deverá ocorrer o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Se em julgamentos de litígios individuais esta já é uma obrigação essencial, nos julgamentos repetitivos ela se torna ainda mais relevante. Em assim sendo, se evitará o atual julgamento de macro lides em fatias, que promove a instabilidade decisória e a superficialidade dos julgados. (...) Ademais, somente podem ser selecionados para afetação recursos admissíveis (§ 6.º) e que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida. Vê-se, ainda, que de forma similar ao que já dispõe o art. 543-C do atual CPC [1973], o § 5.º do art. 1.036 deixa claro que o uso do mecanismo do pinçamento e sobrestamento é competência não apenas dos Tribunais recorridos, mas que também o STF e o STJ dele possam se valer, quando isso tenha ou não sido feito pelo presidente ou vice-presidente do TJ ou TRF (no atual CPC tal faculdade apenas está expressamente prevista para o julgamento de REsp repetitivos e não de RE)". · Humberto Theodoro Jr. (Curso..., 47. ed., vol. 2, p. 1.133; 1.137) descreve que: "A finalidade do instituto, à evidência, atende aos reclamos de economia processual. Busca-se evitar os inconvenientes da enorme sucessão de decisões de questões iguais, em processos distintos, com grande perda de energia e gastos, recursos. Como os recurso especial e extraordinário não são instrumentos de revisão dos julgamentos dos tribunais locais em toda extensão da lide, mas apenas de reapreciação de tese de direito federal ou constitucional em jogo, não se pode considerar, em princípio, ofensiva ao acesso àqueles recursos constitucionais a restrição imposta ao seu julgamento diante das causas seriadas ou repetitivas. Basta que o Pleno se defina uma vez sobre a tese de direito repetida na série de recursos especiais ou extraordinários pendentes, para que a função constitucional daquelas Cortes Superiores - que é manter, por meio do remédio do recurso especial, a autoridade e a uniformidade da aplicação da lei federal, e do recurso extraordinário, a autoridade da Constituição - se tenha por cumprida. (...) O mecanismo de processamento dos recursos especial e extraordinário diante de causas seriadas caracteriza-se pelos seguintes objetivos: (a) evitar a subida dos recursos especiais e extraordinários repetitivos, represando-se os provisoriamente no tribunal de origem; (b) julgamento de questão repetitiva numa única e definitiva manifestação da Corte Especial do STJ ou do STF; (c) repercussão do julgado definitivo da Corte Especial sobre o destino de todos os recursos represados, sem necessidade de subirem ao STJ ou STF, sempre que possível". E ainda, diferencia os recursos especiais e extraordinários repetitivos do incidente de resolução de demandas repetitivas: "O novo Código expande a técnica dos 'julgamentos por amostragem' a todos os tribunais, aos quais se autoriza o manejo do 'incidente de resolução de demandas repetitivas', que, em alguns casos, prescinde até mesmo da existência de recursos. Trata-se de um procedimento de competência originária do tribunal de segundo grau (estadual ou federal), que permite fixar tese de direito para vincular o julgamento de numerosas demandas devolvendo a mesma questão, com 'risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica', caso sejam apreciadas e julgadas separadamente (NCPC, art. 976). A diferença mais significativa entre a técnica dos recursos extraordinário e especial repetitivos e a do incidente de resolução de demandas repetitivas reside na circunstância de que o STF e o STJ quando fixam a tese padrão, o fazem julgando os casos selecionados; enquanto os tribunais locais, ao julgar o incidente do art. 976, apenas apreciam a tese de direito, que os juízes subordinados haverão de aplicar nas sentenças das diversas causas repetitivas (art. 985, I)". · Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Comentários..., p. 2.208), sobre a desistência de recurso excepcional afetado como repetitivo: "Dada a natureza jurídica do instituto da desistência do recurso, vale dizer, de negócio jurídico unilateral não receptício, sua eficácia é plena, independe da concordância ou anuência do recorrido e dispensa homologação judicial. Daí por que o recorrente que interpôs RE e/ou REsp pode dele desistir, ainda que tenha sido empregado ao seu recurso excepcional o rito do recurso repetitivo (CPC1036). Isto porque o caso que será julgado pelo STF e/ou STJ como recurso repetitivo tem, como matéria de fundo, lide individual que encerra discussão sobre direito subjetivo. Eventual má-fé do recorrente, com a quebra do princípio processual da lealdade e o agir com má-fé objetiva ou subjetiva, desde que reconhecida pelo tribunal, pode ensejar a pena de improbus litigator prevista no CPC81e 82. O que não pode ocorrer é, sob alegação de que o recorrente teria desistido do REsp por má-fé, ignorar-se o ato unilateral não receptício da desistência e, a despeito de inexistir pressuposto de admissibilidade desse REsp pelo só fato da desistência, conhecer-se do recurso! O STJ, todavia, ainda na vigência do CPC/1973, entendia que o efeito coletivo de que é portador o julgamentodo próprio recurso tomado como representativo da controvérsia impede a desistência deste. Mas já existe decisão em sentido contrário (...)". · Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello (Primeiros..., p. 1.520) em comentário ao art. 1.041, CPC, explicam que: "Este dispositivo diz respeito ao 2.º e ao 1.º graus de jurisdição. Refere-se às consequências que decorrem da publicação do acórdão paradigma em relação aos recursos extraordinários ou excepcionais, cujos procedimentos tenham sido sobrestados no 2.º grau: se os acórdãos de que se recorreu coincidirem com a orientação do Tribunal Superior, será negado aos recursos destes interpostos; se houver acórdãos divergentes, ou seja, cujo conteúdo não coincida com a orientação adotada pelo Tribunal Superior, o próprio Tribunal a quo deverá voltar atrás, fazendo a adequação da sua própria decisão à tese que prevalecer no Tribunal Superior - a lei se refere a este fenômeno como juízo de retratação. Não há, a nosso ver, delegação para julgar o mérito: (a) porque seria inconstitucional; (b) porque o Tribunal não age de acordo com sua convicção: age, na verdade, declarando o recurso prejudicado, por força de lei. Este juízo de retratação deverá ocorrer não só nos recursos já julgados, mas também nas causas de competência originaria do 2.º grau e na remessa necessária. Se a suspensão ocorreu em processos que ainda estavam em 1.º grau, portanto, sem sentença, uma vez publicado o acórdão, o juiz deverá determinar que se retome o curso do feito, para, afinal, sentenciar, aplicando a tese. Claro, se não houver motivo para deixar de julgar o mérito (III). A sensibilidade do legislador para resolver problemas práticos recorrentes foi provavelmente a origem deste dispositivo que determina seja comunicado, ao órgão ao ente ou à agência reguladora competente, o resultado do julgamento, se o recurso tiver por objeto questão de direito concernente a prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado. Esta comunicação tem por objetivo a fiscalização dos entes sujeitos à regulação, no sentido de verificar se a decisão está sendo respeitada (inciso IV). Os §§ 1.º, 2.º e 3.º criam uma situação que deve estimular as partes a desistir da ação, nesta situação, dispensando o juiz de proferir sentença de mérito. Se a desistência ocorrer antes da contestação, o autor ficará isento de custas e honorários de sucumbência (§ 2.º). Se, todavia, ocorrer depois de apresentada a contestação por força de determinação legal (§ 3.º), dispensa-se a anuência do réu. No entanto, não fica o autor dispensado de arcar com custas e honorários". Enunciados do FPPC N. 169. (Art. 927 do CPC/2015) Os órgãos do Poder Judiciário devem obrigatoriamente seguir os seus próprios precedentes, sem prejuízo do disposto nos § 9.º do art. 1.037 e § 4.º do art. 927. N. 174. (Art. 1.037, § 9.º, do CPC/2015) A realização da distinção compete a qualquer órgão jurisdicional, independentemente da origem do precedente invocado. N. 305. (Arts. 489, § 1.º, IV, 984, § 2.º, 1.038, § 3.º, do CPC/2015) No julgamento de casos repetitivos, o Tribunal deverá enfrentar todos os argumentos contrários e favoráveis à tese jurídica discutida, inclusive os suscitados pelos interessados. N. 345. (Arts. 928, 976 e 1.036 do CPC/2015) O incidente de resolução de demandas repetitivas e o julgamento dos recursos extraordinários e especiais repetitivos formam um microssistema de solução de casos repetitivos, cujas normas de regência se complementam reciprocamente e devem ser interpretadas conjuntamente. N. 348. (Arts. 987, caput, 1.037, II, §§ 5.º, 6.º, 8.º e seguintes, do CPC/2015) Os interessados serão intimados da suspensão de seus processos individuais, podendo requerer o prosseguimento ao juiz ou tribunal onde tramitarem, demonstrando a distinção entre a questão a ser decidida e aquela a ser julgada no incidente de resolução de demandas repetitivas, ou nos recursos repetitivos. N. 363. (Arts. 1036 a 1040 do CPC/2015) O procedimento dos recursos extraordinário e especiais repetitivos aplica-se por analogia às causas repetitivas de competência originária dos tribunais superiores, como a reclamação e o conflito de competência. N. 364.(Art. 1.036, § 1.º, do CPC/2015) O sobrestamento da causa em primeira instância não ocorrerá caso se mostre necessária a produção de provas para efeito de distinção de precedentes. N. 480. (Arts. 1.037, II, 928 e 985, I, do CPC/2015) Aplica-se no âmbito dos juizados especiais a suspensão dos processos em trâmite no território nacional, que versem sobre a questão submetida ao regime de julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos, determinada com base no art. 1.037, II. N. 481. (Art. 1037, §§ 9.º a 13, do CPC/2015) O disposto nos §§ 9.º a 13 do art. 1.037 aplica-se, no que couber, ao incidente de resolução de demandas repetitivas. N. 482. (Art. 1.040, I, do CPC/2015) Aplica-se o art. 1.040, I, aos recursos extraordinários interpostos nas turmas ou colégios recursais dos juizados especiais cíveis, federais e da Fazenda Pública. N. 557. (Arts. 982, I, 1.037, § 13, I, do CPC/2015) O agravo de instrumento previsto no art. 1.037, § 13, I, também é cabível contra a decisão prevista no art. 982, inc. I. Bibliografia Fundamental Alexandre Freitas Câmara,O novo processo civil brasileiro, São Paulo: Atlas, 2015; Araken de Assis, Manual dos Recursos, 6. ed., São Paulo: Ed. RT, 2014; Eduardo Arruda Alvim, Direito processual civil, 5. ed., São Paulo: Ed. RT, 2013; Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, 47. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016, vol. 2; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Ed. RT, 2015; Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas (coords.), Breves comentáriosao Novo Código de Processo Civil, São Paulo: Ed. RT, 2015; _____, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello, Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo, São Paulo: Ed. RT, 2015. Complementar Antonio do Passo Cabral, A escolha da causa-piloto nos incidentes de resolução de processos repetitivos, RePro 231/201; Antonio Pereira Gaio Júnior, Considerações sobre a ideia da repercussão geral e a multiplicidade dos recursos repetitivos no STF e STJ, RePro 170/140; Cassio Scarpinella Bueno, Visão geral do(s) projeto(s) de novo Código de Processo Civil, RePro 235/335; Eduardo Arruda Alvim, Direito processual civil, 2. ed., São Paulo: Ed. RT, 2008; Eduardo Talamini, Direitos individuais homogêneos e seu substrato coletivo: ação coletiva e os mecanismos previstos no Código de Processo Civil de 2015, RePro, 241/337, Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional 10/1.983; Elaine Harzheim Macedo, Prequestionamento no recurso especial sob a ótica da função do STJ no sistema processual civil: uma análise perante o novo Código de Processo Civil, RePro 246/287; Erik Navarro Wolkart, Precedentes no Brasil e cultura - um caminho tortuoso, mas, ainda assim, um caminho, RePro 243/409; Fabiano Haselof Valcanover, A efetividade da prestação jurisdicional e o rito dos recursos repetitivos como filtro recursal, RePro 216/441; Gianvito Ardito, Os riscos da jurisprudência dos tribunais superiores: engessamento hermenêutico e efeito ex tunc, RT 940/255; Gilberto Andreassa Junior, Os "precedentes" no sistema jurídico brasileiro (STF e STJ), RT 935/81; Gustavo Nogueira, A recepção dos precedentes pelo novo Código de Processo Civil: uma utopia?, RePro 249/379; José Ignácio Botelho de Mesquita, Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo, Mariana Capela Lombardi Moreto, Guilherme Silveira Teixeira, Daniel Guimarães Zveibil, A repercussão geral e os recursos repetitivos. Economia, direito e política, Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional10/1.183; Luís Antônio Giampaulo Sarro, Dos recursos no projeto de novo Código de Processo Civil, RDB 66/191; Luiz Guilherme Marinoni, Incidente de resolução de demandas repetitivas e recursos repetitivos: entre precedente, coisa julgada sobre questão, direito subjetivo ao recurso especial e direito fundamental de participar, RT 962/131; _____, O problema do incidente de resolução de demandas repetitivas e dos recursos extraordinário e especial repetitivos, RePro 249/399; Marcelo Andrade Féres, A nova sorte da prova do julgado paradigma de divergência no âmbito do recurso especial: breve nota à Lei 11.341/06, RDDP 43/98; Misabel De Abreu Machado Derzi, Thomas da Rosa de Bustamante, Dierle Nunes e Ana Luísa de Navarro Moreira, Recursos extraordinários, precedentes e a responsabilidade política dos tribunais, RePro 237/473; Raphaelle Costa Carvalho, O incidente de resolução de demandas repetitivas: breve análise de sua estrutura e de seu papel na realidade processual brasileira, RePro 250/289; Rodolfo de Camargo Mancuso, Da jurisdição coletiva à tutela judicial plurindividual, RePro 237/307; Thadeu Augimeri de Goes Lima, Iura novit curia no processo civil brasileiro: dos primórdios ao novo CPC, RePro 251; Thiago Baldani Gomes De Filippo, Precedentes judiciais e separação de poderes, RePro 247/423; Ticiano Alves e Silva, Intervenção de sobrestado no julgamento por amostragem, RePro 182/234. FOOTNOTES 1 Sobre o tratamento dado à matéria pelo CPC/1973, cf. Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier. "Anotações sobre o julgamento de processos repetitivos". Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil 49/29, set./out. 2007. 2 Sobre o tema, v. Eduardo Talamini, Julgamento de recursos no STJ "por amostragem" (Lei 11.672/2008). Disponível em: [www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx? cod="60470]." Acesso em: 21.03.2016; e Luiz Rodrigues Wambier e Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos, Sobre a repercussão geral e os recursos especiais repetitivos, e seus reflexos nos processos coletivos, RT 882/25. 3 © desta edição [2016] Eduardo Talamini, Direitos individuais homogêneos e seu substrato coletivo: ação coletiva e os mecanismos previstos no Código de Processo Civil de 2015, RePro 241/337, Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional, vol. 10, p. 1.983, ago. 2015. 4 Cf. Eduardo Talamini, Repercussão geral em recurso extraordinário: nota sobre a sua regulamentação, Revista Dialética de Direito Processual, v. 54, 2007, n. 2, j. 5 Eduardo Talamini, Amicus curiae, em Breves comentários ao novo CPC (coords. Teresa A. A. Wambier, F. Didier Jr., E. Talamini, B. Dantas), São Paulo: Ed. RT, 2015, n. 19, p. 442-443. 6 Ver Eduardo Talamini, Direitos individuais homogêneos..., cit., n. 8.2.
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