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1 AULA 01 DM10/DN10 Origens, evolução histórica e conceito do Direito Internacional Público Professor: Ms.Ângela Diniz Linhares Vieira Disciplina: Direito Internacional Curso: DIREITO Fontes do Direito Internacional. 1. Fontes do Direito Internacional. Defende-se uma ampliação dos “meios tradicionais pelos quais o Direito Internacional opera”. “Um ato comissivo (como a ocupação de um território ou uma manifestação unilateral de vontade) ou omissivo (que aceita pacificamente a ação de outro Estado) e, obviamente, a conclusão de atos formalmente internacionais (como a celebração de um tratado internacional, sua denúncia etc.), têm igual aptidão para criar e ser fontes do Direito Internacional Público”. Mazzuoli FONTES MATERIAIS – “Se referem ao conjunto de fatores sociológicos, econômicos, ecológicos, psicológicos e culturais, que condiciona a decisão do poder no ato de edição e formalização das diversas fontes do Direito”. Miguel Reale FONTES FORMAIS – “São os métodos ou processos de criação da normas jurídicas, as diversas técnicas que permitem considerar uma norma como pertencente ao mundo jurídico, vinculando os atores para os quais se destinam”. A validade de uma determinada norma como fonte de Direito internacional está a depender da forma por meio da qual referida norma é celebrada (por Estados ou organismos internacionais) e de como a mesma se converte em obrigatória no plano jurídico externo”. Mazzuoli. A enumeração da maior parte das fontes formais de DIP pode ser encontrada no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), nos seguintes termos: 1. A Corte, cuja função é decidir em conformidade com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a. As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como direito; c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. 2 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem. (segundo a equidade e o bem) Ao elencá-las, o art. 38 não estabeleceu ordem de importância entre elas, o que significa dizer que, para o direito internacional, não há hierarquia de fontes. A decisão "ex aequo et bono" é o coroamento e a comprovação da existência dos princípios gerais do Direito, que são fonte real do Direito das Gentes. A equidade pode ser entendida com a aplicação dos princípios da justiça natural a um caso concreto, visando abrandar o rigorismo das regras jurídicas incidentes. Nos julgamentos "ex aequo et bono", o magistrado pode estar corrigindo o Direito das Gentes ou, quem sabe, pode estar suprindo as lacunas do Direito Internacional Público ou, ainda, pode não aplicar as normas preestabelecidas e lançar mão de outras que lhes são contrárias. São, assim, fontes de DIP: os tratados, o costume, os princípios gerais do direito, as decisões judiciais, a doutrina e a equidade. Costumes: “...prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;” (art. 38 ECIJ) “É o conjunto de normas consagradas pelo longo uso e observadas na ordem internacional como obrigatórias.” (Silva) Elementos: ▪ Material – uso geral; prática, multiplicação de precedentes; ▪ Subjetivo – opinio júris; consciência coletiva da Sociedade Internacional aceitando o costume como um novo direito Características: ▪ Prática comum – repetição uniforme de certos atos da vida internacional; ▪ Prática obrigatória – o costume é direito e deve ser respeitado por toda a Sociedade Internacional; Prática evolutiva – possui plasticidade, que permite adequar-se às novas circunstâncias. Prova: “Quem invocar o costume tem o ônus da prova” (Brownlie cit por Silva) “A parte que invoca um costume (...) tem que provar que este costume está estabelecido de tal modo que se tornou vinculativo para a outra parte, (...) que a norma invocada está de acordo com um uso constante e uniforme praticados pelos Estados em causa (...)” (Acórdão da CIJ – Asilo, 1950) Interpretação: ▪ Costume especial derroga o geral ▪ Costume posterior derroga o anterior Exemplo: Naufrágio do Navio Prestige: O navio Prestige era uma embarcação de bandeira das Bahamas, que saiu de um país Árabe, foi feito no Estado A, foi fiscalizado no Estado B, saiu do Estado C, tinha bandeira das Bahamas e iria aportar da Espanha, esse navio foi liberado para navegação com avarias, era um navio monocasco, carregava petróleo e foi navegando sem manutenção, ninguém que liberou o navio alertou sobre as avarias que ele tinha e foram liberando, quando 3 chegou na Espanha, antes das 12 milhas, o prático (cidadão que libera a entrada do navio no mar territorial a partir dessas 12 milhas) pega uma embarcação, vai até o navio, sobe nele, fiscaliza o navio e diz que está liberado, pode aportar, ele traz a embarcação (vem junto) e quando chegou e olhou o Prestige, falou que não tem condições de aportar, pois o navio está vazando óleo e diz que não vai aportar na Espanha, era para voltar para alto mar, como ele estava com avarias, ele não aguentou, continuou navegando até que o navio naufragou antes de chegar em alto mar, foi um dano ambiental muito grande, vazou óleo tanto para costa portuguesa quanto para a espanhola, gerou uma sério de danos, alegou-se o direito de passagem inocente, que o Estado não podia impedir, que ele queria aportar, mas que a Espanha não permitiu, gerou uma controvérsia internacional no Tribunal Marítimo e todos os Estados, o da bandeiras, o que liberou, o que fabricou e o que mandou de volta foram responsabilizados internacionalmente (responsabilidade solidária de todos os Estados), porque a Espanha não deveria mandar para alto mar já que sabia que ele estava com avarias e poderia causar o dano, as Bahamas porque era a bandeira do navio, quem fabricou o navio porque tinha erro humano na fabricação do navio e o Estado o liberou para ser utilizado, e mais todos os outros Estados pelos quais ele tinha aportado e não tinham feito nenhum tipo de fiscalização nesse sentido. Em relação ao direito de passagem inocente, temos uma prática dentro do direito internacional que a partir dessas 12 milhas, não criar nenhum empecilho, a Espanha foi responsabilizada porque o navio precisava abortar, se ele estivesse simplesmente circulando no domínio marítimo da Espanha 12,1 milhas, a Espanha não seria responsabilizada, pois o navio estava só passando pelo seu domínio marítimo, e se tivesse sido assim, ela seria vítima do naufrágio do navio Prestige. Hoje, temos uma norma costumeira que foi convencionada na Convenção sobre o Direito do Mar de 1982, nessa Convenção, o que era um costume internacional passou a ser uma norma escrita que se traduziu num princípio (Princípio da Livre Navegação). Mesmo quem não assinou a Convenção de 1982 precisa respeitar a Livre Navegação, porque ela é oriunda de um costume internacional que não foi revogado pela Convenção de 1982 exatamente porque a Convenção vai no mesmo sentido da norma costumeira. Uma coisa é você se submeter ao texto da Convenção, outra coisa é a norma costumeira. Um norma costumeira pode conviver com uma Convenção de mesma regulação e quem não assinou à Convenção tem que se submeterà norma em função do costume internacional! Normas de Direito Humanitário: As normas que regulam conflitos armados, são normas de origem costumeira. Na Guerra de Tróia, Heitor (o irmão corajoso) vai para o campo de batalha e morre, quando ele morre, para a guerra e fazem todo o processo de morte, e a guerra fica suspensa por alguns dias, nenhum lado poderia atacar o outro naquele período de uns 15 dias, isso não estava escrito em nenhum lugar, mas isso era uma norma costumeira, já era um costume de guerra, claro que isso não acontece mais, antes haviam lugares específicos para as guerras acontecerem, tinha data certa para começar a guerra, ela terminava quando tinha a bandeira branca, existiam alguns costumes de guerra. Hoje, atualizados para as práticas atuais, as Convenções de Genebra de 1949 fazem é exatamente dar o caráter de norma escrita para aquilo que já era norma costumeira. Por exemplo, o Comitê Internacional da Cruz Vermelha sempre defende que mesmo que eu 4 não seja signatário das Convenções de Genebra, tenho que respeitar as normas de direito humanitário porque elas são oriundas de costumes internacionais. Isso faz todo sentido quando pensamos em beligerância e dizemos que não é necessário reconhecimento formal, pois as normas de guerra incidem no conflito, mesmo que apenas um Estado manifeste o reconhecimento daquela circunstância. O costume internacional como fonte do direito internacional é uma norma informal, porque ele não nasce pela declaração ou porque os Estados assinam um termo, ele nasce porque aquela prática é repetida ao longo de forma generalizada com caráter de obrigação, e é mais fácil alterar um costume do que alterar um tratado, o costume pode ser modificado na medida em que a prática se modifica, ele pode ser extinto na medida em que ele cai em desuso. A principal fonte do direito internacional é o costume, mas não é a mais comum, a mais comum hoje são os tratados! Costume é fonte formal no plano internacional, pode ser discutido de forma diferente no plano interno que temos países que adotam o sistema da Civil Law e a fonte formal por natureza é a lei, mas temos países cujo sistema é a Common Law e o costume também é fonte formal, mas mesmo os países cujo sistema é da Civil Law tem que se submeter ao costume internacional! Costume gera obrigação para o Estado! Princípios Gerais do Direito Internacional. São princípios gerais comuns à ordem interna e internacional que têm a finalidade de preencher lacunas do Direito, como elemento subsidiário para as decisões da Corte Internacional de Justiça. ▪ Abstenção de recorrer a ameaça ou uso da força; ▪ Solução pacífica de litígios; ▪ Não-intervenção em assuntos de jurisdição interna; ▪ Cooperação; ▪ Igualdade de direitos e livre determinação dos povos; ▪ Igualdade soberana; ▪ Cumprimento em boa-fé das obrigações contraídas. Princípios comuns à ordem interna e externa. ▪ Relativos ao nascimento das obrigações – nascidas de atos unilaterais; ▪ Relativos à execução das obrigações – pacta sunt servanda; ▪ Relativos ao exercício dos direitos – abuso do direito; direito adquirido; ▪ Relativos à extinção das obrigações – prescrição liberatória. Princípios Específicos de Direito Internacional. ▪ Primado do Direito Internacional sobre a lei interna; ▪ Respeito à independência dos Estados; ▪ Continuidade dos Estados; ▪ Responsabilidade Internacional – indenização apreciada a partir da data de realização efetiva do prejuízo; ▪ Patrimônio comum da humanidade (Amazônia) O Direito Internacional Público é o ramo do direito responsável por preservar as relações entre os Estados, buscando evitar a ocorrência de conflitos, ou, quando não for possível, amenizá-los, bem como a seus efeitos sobre o mundo inteiro, uma vez que um conflito entre dois países, ou mais, causam reflexos em vários outros que não esteja envolvidos em tais ocorrências. A sua finalidade primordial é estabelecer a paz entre os Estados, já que tem uma relação direta com os direitos humanos. 5 Para alcançar seu objetivo, o Direito Internacional conta com alguns princípios, os quais funcionam como normas “jus cogens”, abrangendo todos os Estados, até mesmo aqueles que não ratificaram qualquer tratado que fosse. Inicialmente, há que se falar sobre o princípio da independência nacional, pelo qual as relações internacionais de um País devem consolidar- se na soberania política e econômica, e de autodeterminação dos povos, repudiando a intervenção direta ou indireta nos negócios políticos de outros Estados. Há também o princípio da prevalência dos direitos humanos, ou do respeito aos direitos humanos, um dos mais importantes a serem considerados, que teve o auge do seu desenvolvimento após o fim da Segunda Guerra Mundial, ante aos intensos abusos cometidos durante aquele período. O princípio da autodeterminação dos povos estabelece que o povo de um Estado possui a prerrogativa de tomar as escolha que são necessárias sem qualquer interferência externa, escolhendo o seu destino e a forma da qual será dirigido. Tem sua base na soberania do País. O princípio da não-intervenção tem relação direta com o princípio da independência nacional, e é a regra, que cada País se desenvolve da forma que lhe convier, sendo soberano, e não sujeito a sofrer intervenção de qualquer outro país, seja ele qual for. Contudo, admitem-se exceções, onde a intervenção será admitida quando for autorizada previamente pelo Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas, sendo possível que essa autorização venha após a intervenção no país, nos casos em que se exija urgência. Importa ressaltar que a intervenção somente será autorizada mediante motivos suficientes. Pelo princípio da igualdade entre os Estados temos que, se todos possuem um governo, um território e um povo próprio, nenhum deles poderá ser superior ou mais importante no cenário internacional para justificar qualquer desigualdade entre os mesmos. Assim, o exercício pleno de todos os diretos e garantias fundamentais pertence a todas as pessoas, independentemente de sua raça, condição social, genealogia, seco, credo, convicção política, filosófica ou qualquer outro elemento arbitrariamente diferenciador, defendendo as minorias étnicas – indígenas e os estrangeiros – religiosas, linguísticas e políticas de discriminações. A defesa da paz é um dos mais almejados, a paz é tida como a regra para as relações humanas, ficando a questão da força e da guerra reservada para casos excepcionais. O princípio da solução pacífica dos conflitos afirma que para a solução de divergências e demais conflitos, é necessária a utilização de meios pacíficos, que subdividem-se em diplomáticos, políticos, jurídicos e jurisdicionais. O meio não pacífico (coercitivos e guerra) somente serão admitidos quando do meio pacífico não surtir efeito. Os Países também tem o dever de combater o terrorismo e o racismo, ou seja, caso existam grupos terroristas e ataques racistas dento dele, é dever combater e repudiar, não apoiando as ações, e caso não faça nada para combatê-lo estará sujeito à intervenção, uma vez que o apoio a questões desse tipo constituem verdadeiro desrespeito aos direitos humanos. 6 Pelo princípio da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade tem-se que toda a humanidade deve cooperar entre si, para a perpetuação da paz. Por fim, pelo art. 4º, X da Constituição Federal, encontramos a concessão de asilo político como um dos princípios a serem seguidos pelo país, por meio deste encontramos o primardo de que será concedido asilo político ao estrangeiro perseguido – quer por dissidência política,quer por livre manifestação de pensamento ou por crimes relacionados à segurança do Estado, desde que não configurem delitos no direito penal comum – que tenha ingressado nas fronteiras nacionais, colocando-se no âmbito espacial de sua soberania. É, portanto, um ato de soberania estatal, de competência do presidente da república e, uma vez concedido o ministro da justiça lavrará termo no qual serão fixados o prazo de estada do asilado no Brasil e, se for o caso, as condições adicionais aos deveres que lhe imponham o direito internacional e a legislação vigente, às quais ficará sujeito. Os princípios estabelecidos no art. 4º da Constituição Federal compõem um rol exemplificativo, uma vez que existem vários outros que regem o Direito Internacional Público, contudo, são estes os mais significativos por ora. Tais princípios possuem grande importância, e se forem seguidos e obedecidos da forma que deveriam contribuiriam para que a finalidade do Direito Internacional seja alcançado, e a paz mundial mantida. Entretanto, é certo que existem vários abusos por partes de certos entes internacionais, uma vez que muitas vezes não são observadas tais normas, culminando em desrespeito aos Estados e à população, que ora sofre com o desrespeito de seus governantes, e ora sofrem com o abuso de países que se revestem de personalidade “pacificadora”, mas que ao final acabam provocando intensos dissabores, o exemplo clássico é o Afeganistão, invadido após ataques do 11 de setembro, cujas tropas continuam no país até os dias atuais; outro, o Iraque. Estes países sofriam sob as mãos dos ditadores que o governavam, e houve a intervenção, uma delas não autorizada, pelos Estados Unidos da América. Contudo, há casos em que as intervenções visam os princípios ali elencados, como no caso do Brasil com o Haiti. Em suma, é necessário frisar que tais princípios são princípios gerais, elencados pela Constituição Federal mas estabelecidos para o bom funcionamento das relações entre os Países e Organizações Internacionais, para o fim específico o Direito Internacional Público, que é estabelecer a paz, e prezar pela evolução das relações pacíficas entre os Estados, bem como a evolução e desenvolvimento dos Direitos Humanos. Contudo, considerando que o referido Estatuto foi promulgado em 1945, ele acabou, naturalmente, por não contemplar as chamadas fontes novas, ou seja, aquelas surgidas em razão do desenvolvimento do DIP após a referida data. Logo, deve-se acrescentar à enumeração acima: Os Atos unilaterais - Trata-se de manifestação unilateral da vontade oriunda de um sujeito de DIP pela qual ele se vincula e não depende, para emanar efeitos jurídicos, de outro ato. É, portanto, obrigatório ao seu autor, conferindo aos demais sujeitos de DIP o direito de exigir o seu cumprimento. São exemplos de atos jurídicos unilaterais a denúncia, a adesão ou a reserva a tratados internacionais. São considerados fontes novas porquanto não elencados no art. 38 do Estatuto da CIJ. 7 As Resoluções das Organizações Internacionais - Também são fontes novas de DIP, não mencionadas no Estatuto da CIJ. Constituem em atos jurídicos unilaterais das Organizações Internacionais, por meio dos quais é refletida a opinio iuris generalizada da entidade, são enunciados novos conceitos e princípios gerais, são requeridos determinados tipos de ação visando determinados resultados, entre outros, externalizando a atuação das Organizações. Diz-se que têm caráter facultativo para os membros que a compõem, motivo pelo qual apenas convidam os destinatários a adotar determinado comportamento. As resoluções emanadas da Assembleia-Geral da ONU têm essa característica. A Lei Internacional - Também são consideradas atos unilaterais das Organizações Internacionais. Diferem, contudo, das anteriores porquanto têm caráter obrigatório, como as Resoluções emanadas do Conselho de Segurança da ONU. Criam, assim, obrigações a seus destinatários que não têm a opção de escolher cumpri-las ou não. São igualmente denominadas de decisões das Organizações Internacionais.
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