TEORIA DA NORMA JURÍDICA DE HANS KELSEN (2)

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TEORIA DA NORMA JURÍDICA DE HANS KELSEN
AS NORMAS JURÍDICAS PARA JOHN AUSTIN
Para John Austin as normas jurídicas são mandados gerias formulados pelo soberano para seus súditos, portanto nesta concepção toda norma jurídica é um mandado ou ordem, ou seja, uma expressão do desejo para que alguém se comporte de determinada maneira e da intenção de lhe causar dano caso não se porte ou adote ma conduta de acordo com esse desejo.
As normas jurídicas, segundo Austin, sempre especificam um sujeito, que é o destinatário da ordem, o ato que deve ser realizado e a ocasião em que tal ato tem que se realizar. Além disso, as normas apresentam um operador imperativo, que é quem ordena aos sujeitos a realização do ato em questão, na ocasião especificada. Para Austin, quanto à intenção de causar dano no caso do não cumprimento do que foi ordenado, pode ser expressa na própria norma, numa segunda parte ou em uma norma independente exclusivamente punitiva. A nota distintiva entre as normas jurídicas e os demais mandados é o fato de que os mandados jurídicos se originam na vontade de um soberano.
AS NORMAS JURÍDICAS COMO JUÍZOS DO DEVER SER
Para Kelsen as normas jurídicas são juízos do “dever ser”.
Kelsen distingue dois tipos de juízos, os juízos do ser, que são enunciados descritivos, suscetíveis de verdade e falsidade e os juízos do dever ser sobre os quais não tem sentido declarar verdade ou falsidade.
Nos mesmos termos que David Hume, Kelsen sustenta haver um abismo lógico entre ser e dever ser no sentido de que nenhum juízo de dever ser pode derivar logicamente de premissas que sejam apenas juízos do ser e vice-versa.
Kelsen recusa-se a ver necessariamente por trás dos juízos do dever-ser, que chama de noras, uma vontade real em sentido psicológico e por isso rejeita a identificação feita por Austin entre normas e mandados.
Kelsen recorre aos casos de leis estabelecidas por parlamentares e dos costumes em que não se identifica uma vontade real, do testamento que só produz efeitos após a morte do testador. Em razão desses pontos Kelsen sustenta que a analogia entre normas e mandados é apenas parcial, mas que na verdade a norma é um mandado despicologizado.
Kelsen sustenta que para se considerar a norma como mandado ou ordem seria preciso identificar a vontade de quem a formulou. A vontade que conta não é a que interveio em sua formulação e sim a vontade daqueles que estão dispostos a fazê-las cumprir.
Para Kelsen a vontade que é característica dos mandados, das ordens pode ser substituída por outra propriedade que as normas têm e que as diferencia dos mandados e das ordens.
Essa propriedade é a validade. Segundo Kelsen a validade é a existência própria das normas e constitui a sua força obrigatória, qualidade que as ordens não têm.
Para Kelsen, as normas são juízos objetivos de dever ser, ou seja, que expressam o sentido objetivo de um ato de vontade, enquanto as ordens são a expressão da mera intenção subjetiva de quem as formula.
Para que um juízo de dever ser torne-se uma norma válida é preciso que quem o formule esteja autorizado a fazer isso por outra norma, igualmente válida.
O conceito de validade kelseniano provocou profundas controvérsias e intensas críticas muitas delas plenamente justificadas e que serão analisadas respeitosamente a seguir.
 
A ESTRUTURA DAS NORMAS JURÍDICAS
As normas jurídicas são técnicas de motivação social, ou seja, instrumentos para induzir os homens a se comportar de determinado modo.
Kelsen distingue duas técnicas diferentes de motivação que servem de base para o agrupamento das normas em diferentes tipos.
De um lado está a técnica da motivação direta, caracteriza-se pelo fato de as normas indicarem diretamente a conduta desejável e de pretender motivar as pessoas apenas pela autoridade ou racionalidade da norma, são exemplos dessas normas as normas morais, por exemplo ao dizer “é um dever não matar”. O não cumprimento das normas morais pode acarretar uma sanção, o desprezo social, ou o cumprimento um prêmio, mas as sanções ou prêmios não estão sistematicamente previstos e organizados nas próprias normas.
De outro lado, está a técnica de motivação indireta que pretende motivar as pessoas sem indicar diretamente a conduta desejável, mas estabelecendo uma sanção para a conduta indesejável e um prêmio para a conduta desejável.
Ex. As normas religiosas são casos de motivações indiretas como quando se refere a que Deus destruirá as colheitas dos povos ímpios.
As normas jurídicas referem-se a sanções aplicáveis por seres humanos.
A sanção jurídica segundo Kelsen constitui um ato coercitivo de força real ou potencial que consiste na privação de algum bem, por exemplo, a vida, a propriedade, a liberdade, a honra, executado por um individuo autorizado para tal, em decorrência de determinada conduta. De acordo com essa definição o homicídio distingue-se da pena de morte porque embora ambos sejam atos coercitivos consistentes na privação da vida só o segundo ato é exercido por um individuo autorizado. 
Obs. Internações de doentes mentais, quarentena de pacientes, diferenciam-se da pena privativa de liberdade, os primeiros são conseqüência de um estado do indivíduo enquanto o ultimo é consequência de uma conduta.
Kelsen entende que o dever ser é uma expressão que satisfaz tanto as situações em que um ato é permitido ou autorizado, ou seja, seria uma expressão para se referir genericamente aos caracteres obrigatório, permitido proíbe. Para Kelsen uma norma jurídica é uma norma que tem como conteúdo um ato coercitivo que é classificado como devido.
TIPOS DE NORMAS JURÍDICAS
Para Kelsen utilizando-se o critério das condições de aplicação: as normas jurídicas são categóricas e hipotéticas, conforme a execução do ato coercitivo esteja ou não submetida a alguma condição.
Um exemplo da norma categórica é o seguinte: Tércio deve ser condenado a oito anos de prisão. Normas categóricas são as sentenças.
Normas hipotéticas são expressas assim: se alguém matar deve ser punido com prisão de 8 a 20 anos. As leis são normas hipotéticas.
Kelsen também classifica as normas jurídicas em gerais e particulares. Gerais são aquelas que se referem a indivíduos e fatos indeterminados e abstratos, enquanto as normas individuais ou particulares a alguns indivíduos e ocasiões determinados. As normas teriam como destinatário os agentes estatais responsáveis pela aplicação das sanções.
Kelsen distingue as normas jurídicas em primárias e secundárias. Primárias sancionadoras e secundárias são meras referencias derivadas lógicas das normas sancionadoras. 
O CASO DAS NORMAS QUE NÃO ESTABELECEM SANÇÕES
Do estudo das normas secundárias decorre que uma norma com caráter de dever e cujo conteúdo não seja um ato coercitivo só é uma norma jurídica se constituir uma norma secundária que derive de alguma norma primária.
Ocorre que se observarmos o conteúdo de qualquer sistema jurídico encontraremos uma série de enunciados normativos cujos conteúdos não são atos coercitivos, nem podem derivar de enunciados normativos que mencionam atos coercitivos. Vejam a Constituição em que grande parte das normas são direitos e garantias, procedimento para eleger os integrantes dos poderes, no CC casamento, contratos em geral, adquirir propriedade. Perante essas situações a resposta de Kelsen é que todos esses enunciados não são normas, mas partes de normas genuínas. Assim, a maioria dos enunciados que encontramos integrando um sistema jurídico formaria o antecedente de autênticas normas, em cujo consequente deve figurar sempre uma sanção.
Um exemplo completo de norma segundo a teoria de Kelsen: “Se a maioria simples de um corpo integrado pelos representantes eleitos do município estabeleceu um enunciado que diz aquele que matar será punido com prisão de 6 a 20 anos (art. 121 do CP), se outro corpo integrado pelos representantes dos estados formulou um enunciado semelhante, se um funcionário do legislativo eleito pelo corpo de eleitores o promulgoue tornou público, se alguém matou, se um funcionário da justiça o acusou perante outro designado pelo poder executivo com acordo do Senado com a função de resolver este tipo de assunto, se o acusado prestou declarações indagatórias perante um funcionário e um advogado que ele escolheu o defende, foi apresentada defesa , produzida prova e o acusado foi condenado pelo juiz a cumpri 8 a 20 anos de prisão.
Assim sendo, segundo Kelsen um sistema jurídico efetivamente seria integrado apenas por tantas normas quantas sanções forem previstas , sendo cada norma muito complexa, visto que seu antecedente seria composto de uma série de enunciados. Isso também implica que uma norma seja composta de enunciados legislativos editados em épocas diferentes por pessoas distintas, pois os enunciados que integram o antecedente não precisam ser formulados na mesma época e pela mesma autoridade.
Segundo Kelsen as únicas normas que constituem normas autônomas, exceto as penais são algumas normas civis cujo conteúdo é um ato de execução forçosa de bens as normas que prescrevem o seqüestro e a arrematação de bens, constatado o não pagamento da dívida pelo devedor.
CRÍTICAS À CONCEPÇÃO DE KELSEN SOBRE A ESTRUTURA DAS NORMAS JURÍDICAS
São muitas críticas que serão analisadas, algumas corretas e outra injustas.
Falar sobre a vendetta e castigos corporais a filhos e alunos. Crítica de Joseph Raz.
Crítica de Herbert Hart 
Normas que outorgam poderes – autorizações. As normas jurídicas se referem à forma para celebrar contratos, casamentos, testamentos, essas normas não impõem obrigações, confere poderes para criar, em certas condições direitos e obrigações dentro de âmbito coercitivo. Se as regras de edição de um testamento não se pode dizer que alguma norma foi infringida, mas não terá se concretizado o propósito de se fazer um testamento, p. exemplo. Normas que outorga poderes. As normas que outorgam poderes constituem regras para criação das normas que impõem deveres.
Para Hart o ordenamento jurídico é formado por normas primárias que prescrevem aos indivíduos a prática de certos atos queiram ou não, destinam-se aos servidores do Estado e às pessoas em geral. Regras de direito penal. São normas secundárias são aquelas que não tratam diretamente do que os indivíduos devem ou não fazer. 1) Normas de reconhecimento são aquelas que estabelecem quais normas fazem parte de determinado sistema jurídico. O problema da validade. 2) Normas de mudança outorgam poderes aos servidores da justiça e aos particulares para criar normas primárias. Estabelecer códigos. 3) Normas de adjudicação conferem competência aos indivíduos para determinar se foi ou não infringida certa norma primária.
Essa idéia de Hart permite identificar um critério para distinguir as normas jurídicas de outros tipos de normas sendo jurídicas aquelas que pertence a um sistema jurídico e não por sua estrutura ou conteúdo.
SOBRE A EXISTÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS
As normas jurídicas não são observáveis e não significa as leis. Para Alf Ross (Sobre o Direito e a Justiça) a norma jurídica existe quando se pode dizer que os juízes provavelmente a usarão como fundamento de suas resoluções, decisões, sentenças. Essa é uma concepção realista. Para Kelsen uma norma jurídica existe quando é válida e a norma jurídica será válida quando tem força obrigatória, isto é, ela se fundamenta em outra norma que se fundamenta na Constituição e esta na Norma Fundamental Hipotética. Quer dizer só se pode dizer que uma norma é jurídica quando ela pertence a um sistema jurídico. 
 
Segundo Kelsen ela tem que ser positiva, isto é, que determinados indivíduos ou conjuntos de indivíduos empíricos, em determinadas condições devem ter formulado uma oração cujo sentido seja a norma em questão. Além disso, que o estado de coisas que a norma prescreve seja possível fisicamente ou empiricamente possível. E que seja válida.