AULA 3 MÓDULO DE PROCESSO TRIBUTÁRIO CEJ 17.08.2011

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MÓDULO DE PROCESSO TRIBUTÁRIO – CEJ – 17.08.2011 (PROFESSORA ANDREIA VELOSO)
CONTINUAÇÃO SOBRE EMBARGOS
Art. 16, p. 2 – prevalece nos Embargos o princípio da Concentração da Defesa ou Eventualidade (trazer toda a matéria útil à defesa).
Há doutrina que diz que ocorreria preclusão quanto às matérias não alegadas nos embargos -> Mauro Lopes. Essa é a idéia da contestação. Salvo a matéria conhecível de ofício a qualquer tempo.
Só que esse não é o entendimento do STJ que diz que só há preclusão se o juiz efetivamente analisar aquela questão. Se por acaso deixar de oferecer embargos ou deixou de trazer todas as matérias, o STJ admite que após o prazo para embargos, a parte possa propor uma ação anulatória, em função dos princípios da ampla defesa e contraditório, trazendo as questões que entender cabíveis. Porque como não foi objeto de decisão do juiz, a matéria não estaria preclusa, desconsiderando o p. 2 do art. 16, temperando.
Ação Anulatória tem prazo para ser proposta. Não se pode, portanto, argüir qualquer matéria a qualquer tempo. (para os autores que pensam que os embargos se valem pelo princípio da concentração da defesa, deve-se alegar tudo nos embargos. Para quem pensa diferente, como o STJ, poderia sim ajuizar a anulatória até mesmo no prazo de embargos para escapar da garantia do juízo e até mesmo admite fungibilidade de ações, aceitando a anulatória no lugar dos embargos – recebe uma ação pela outra).
STJ também admite que se for matéria conhecível de ofício, que se possa depois propor a exceção de pré executividade, mesmo após o prazo de embargos, desde que seja matéria conhecível de ofício. 
Embargos 30 para oferecer. Se admitir que se pode propor uma anulatória após esse prazo, o Fisco já imaginando que poderia ingressar na fase expropriatória após esse prazo, é surpreendido com uma anulatória. Para a professora, esse entendimento do STJ que admite a anulatória durante os embargos e até mesmo depois do prazo gera muita insegurança.
. Art. 16, p. 3 não será admitida a reconvenção
Reconvenção só cabe quando se tem uma contestação e embargos são uma ação que visa a desconstituir o título e por isso não caberia reconvenção. Embargos deve observar todos os requisitos de uma petição inicial, inclusive o valor da causa.
Não caberá compensação pela literalidade do artigo, não se pode alegar compensação tributária em embargos. A maior parte da discussão se refere aos tributos. 
STJ tem temperado essa regra, admitindo em alguns casos alegações de compensações tributárias TEM QUE HAVER UMA LEI DO ENTE TRIBUTANTE PREVENDO A COMPENSAÇÃO (FEDERAL, ESTADUAL, MUNICIPAL). Sem lei, não haverá a compensação – art. 170 CTN. + O CRÉDITO TEM QUE SER LÍQUIDO E CERTO (não vai usar os embargos para discutir ou constituir um direito, a idéia é que o crédito esteja líquido e certo e só vai mesmo se utilizar da compensação nos embargos.). + art. 170-A CTN – TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO QUE ESTEJA DISCUTINDO A COMPENSAÇÃO SE HOUVER ESSA AÇÃO (só aí que se pode utilizar o crédito que se deseja compensar). Tendo tudo isso, aí poderá alegar compensação em sede de embargos.
STJ vem entendendo que os pedidos de compensação tributária formulados administrativamente suspendem a exigibilidade do crédito tributário. Porque há algumas leis que exigem o requerimento administrativo para compensar. STJ entende que entende que esse pedido já suspende a exigibilidade do crédito e, portanto, o curso da execução. O art. 151 do CTN – esses pedidos de compensação, embora não sejam reclamação ou recurso, estão na mesma idéia – interpretação feita do art. 151 do CTN para suspender a exigibilidade do crédito tributário.
Art. 16, p. 3 EXCEÇÕES DE SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO E INCOMPETÊNCIA RELATIVA – são apresentadas em apartado. 
Se a incompetência for absoluta, deve ser suscitada como preliminar nos embargos. Em apartado, somente será oferecida a incompetência relativa. 
Após ofertados os embargos, a Fazenda será intimada para, querendo, impugná-lo. Cuidado, porque a Fazenda não é citada! art. 17 da LEF.
Essa intimação tem que ser pessoal, a Fazenda tem esse privilégio de ser intimada pessoalmente na execução fiscal para oferecer impugnação art. 25 da LEF.
Prazo da impugnação é de 30 dias (mesmo prazo para oferecimento dos embargos).
Embargos seguem o rito ordinário -> apresentação de provas, sentença. (rito ordinário do CPC). 
Se a Fazenda não impugnar os embargos, não há que se falar em revelia. Aqui não há aplicação do art. 320 do CPC porque o crédito fazendário (tributário ou não) é indisponível e isso está expresso – art. 320, II do CPC. 
Além dos embargos, o executado pode oferecer também EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. É outro meio de defesa. É uma criação da doutrina e da jurisprudência e por isso não está prevista na LEF.
EXCEÇÃO DE PRE EXECUTIVIDADE quando o CPC acabou com a obrigatoriedade da garantia, na execução civil a exceção perdeu muito da sua relevância, mas como a LEF ainda exige a garantia, a exceção ainda é muito utilizada nas execuções fiscais, porque a vantagem é não ter que garantir o juízo. É uma petição juntada aos autos da execução. É admitida em casos muito específicos:
1 – Cabível quando estiver alegando matéria conhecível de ofício, uma questão de ordem pública. O juiz pode conhecer de ofício aquela matéria e se pode, por isso, alegar via exceção: legitimidade da parte, condições da ação de modo geral (interesse de agir), algum pressuposto processual.
Mesmo em relação a essas matérias só vai caber exceção se não houver necessidade de dilação probatória. Súmula 393 do STJ. 
Ex.: Caso que envolve legitimidade em matéria tributária porque vai precisar de dilação probatória questão do sócio gerente, se violou lei ou não e na maioria dos casos vai precisar produzir prova e nesse caso não vai caber exceção de pré executividade, pois vai precisar fazer perícia, analisar documentos e não é compatível com a exceção e vai ter que garantir o juízo para embargar. Em relação ao sócio, há o RESP 1110925 (recurso repetitivo).
2 – Para alegação de vício formal do título, da CDA. 
CDA tem que preencher alguns requisitos, sem algum desses requisitos, isso vai acarretar uma nulidade que pode ser sanada e pode ser argüida via exceção e não precisa garantir o juízo para embargar.
3 – Alegação de prescrição e decadência. Mesmo quando a prescrição não era conhecível de ofício, o STJ já admitia a alegação de prescrição na exceção. Hoje em dia, com a reforma do CPC, nem se discute mais isso, desde que não necessite de dilação probatória.
4 – Litispendência, Coisa Julgada.
5 – Prova inequívoca de pagamento. Não precisa embargar para alegar pagamento. Se a prova for questionável, contudo, aí somente por embargos. 
6 – Discutir inconstitucionalidade de tributos. STJ entendeu que se não houver necessidade de dilação probatória, se for uma inconstitucionalidade que possa ser aferida do ponto de vista meramente formal, sem prova, o STJ admite que possa ser argüida pela via da exceção. STJ não condiciona essa discussão à existência de precedente de controle de constitucionalidade difuso ou concentrado de constitucionalidade do tributo. Geralmente os juízes rejeitam a exceção quando não há o precedente, quando a discussão está muito no início. Ocorre que no STJ, quando a questão chega até lá, já há sim precedentes de controle de constitucionalidade e gera uma proximidade como sendo algo quase que conhecível de ofício. Mas como nunca chegou uma discussão ainda inicial, a professora disse que o STJ não se manifestou nesse caso nem como rejeição nem como admissão.
- Ofertada a exceção, é aberta a vista para a Fazenda. Não há prazo para ofertá-la nem para a manifestação da Fazenda. Se o juiz rejeitar a exceção, essa decisão pode ser impugnada por Agravo de Instrumento por ser algo urgente e por se tratar de decisão interlocutória. Se a exceção for acolhida, para extinguir a exceção será prolatada uma sentença que pode ser impugnada por Apelação.
OBS.: no caso de execuções de alçadas – de pequeno valor– não vai caber apelação.
FASE EXPROPRIATÓRIA
Art. 19 da LEF – maior parte das lacunas está aqui nessa fase em que será aplicado o CPC de forma subsidiária.
O art. 19 trata de garantia prestada por terceiros. Duas hipóteses: fiança bancária ou quando a Fazenda aceitou bem oferecido por terceiro.
Art. 19, I – remir o bem se a garantia for real.
Havendo a garantia oferecida pelo terceiro, esse terceiro será intimado para pagar, para satisfazer o crédito. Se ele não pagar, ele passará a ser o executado. Será intimado sob pena de contra ele seguir a execução nos próprios autos. 
Art. 20 trata de CARTA PRECATÓRIA. Hipóteses em que haverá citação, penhora, avaliação por carta precatória -> todas as hipóteses estão no art. 20. 
Mesma regra do CPC -> oferece os embargos – quem julga os embargos é ser, em regra, o juízo deprecante. Único caso em que serão julgados pelo deprecado quando a questão se referir exclusivamente ao ato praticado lá no juízo deprecado (quando a única matéria alegada nos embargos for sobre a penhora ou citação ou avaliação – atos realizados no juízo deprecado). Se os embargos forem mistos, abordando matérias praticadas no juízo deprecante e no juízo deprecado, os embargos voltarão ao juízo deprecante para serem julgados por ele. - Súmula 46 do STJ.
Casos de cabimento do precatório são os mesmos do CPC.
ARREMATAÇÃO – ART. 22
Art. 22, p. 2 – representante judicial da Fazenda será intimado pessoalmente com antecedência de 10 dias da realização do leilão. LEF só faz referência à intimação da Fazenda, mas aqui vai ser aplicado subsidiariamente o CPC: serão também intimados pessoalmente o executado (art. 687, p. 5 do CPC + Súmula 121 STJ) e o credor hipotecário (porque ele vai perder a garantia já que o imóvel será levado a leilão – art. 698 CPC c/c art. 1501 do CC)
A regra é que se não houver falência, que o credor hipotecário tem a preferência. Pode sobrar recurso no preço da arrematação e ele poderá se sub-rogar naquele preço. Por isso que o credor hipotecário deve ser intimado e por isso é fundamental a sua intimação sob pena de nulidade, porque ele pode se sub-rogar no que sobrar de recurso no preço.
Art. 23 – alienação de bem penhorado será feito em leilão público em lugar designado pelo juiz. 
Controvérsia grande se seria aplicado à LEF o art. 685-C do CPC que é uma figura nova trazida pela reforma que é a chamada ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR. Ou seja, não se faz um leilão público, podendo-se contratar terceiro para alienar o bem.
Há discussão grande se poderia usar essa sistemática na LEF, já que o art. 23 da LEF só faz referência ao leilão público. Discute-se se existe lacuna ou se a LEF só tem uma regra diferenciada. Alienação particular é incompatível com a LEF? Há duas correntes:
. entende que não se aplica o CPC porque não é uma lacuna, na verdade a LEF tem um tratamento diferenciado, ela só quer o leilão público que dá mais publicidade ao ato do que uma alienação particular. Trata-se de um silêncio eloqüente. 
. entende que se deve aplicar sim o CPC porque não há uma incompatibilidade, mas sim uma novidade trazida pela reforma (mesma idéia da penhora online) e teria que disponibilizar isso para a Fazenda pois, do contrário, o credor particular teria mais vantagens do que o fazendário – aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes como norma mais benéfica, para dar coerência ao sistema no sentido de que o credor fazendário deve ser privilegiado. É algo a mais que o particular tem e que deve ser dado à Fazenda também.
No município do RJ, a PGM entendeu que haveria essa compatibilidade. Essa é a posição também da Fazenda Nacional porque é uma forma a mais para satisfazer o crédito fazendário. Essa é a tendência das fazendas. Mas é uma discussão que ainda não chegou aos tribunais.
Em relação ao leilão, não há regra específica no art. 23 da LEF e por isso vai aplicar o CPC para demais discussões, por ex.: SEGUNDO LEILÃO aplicação subsidiária do CPC (art. 686, VI CPC + Súmula 128 STJ). Pode levar para segundo leilão o preço abaixo da avaliação.
Prevalece a idéia de que não pode ser preço vil, embora seja preço abaixo da avaliação. Art. 692 do CPC. 
ADJUDICAÇÃO – ART. 24
Quando a Fazenda pode adjudicar o bem ofertado. 
A Fazenda poderá adjudicar os bens penhorados:
1 – Antes do Leilão – pelo preço da avaliação
2 – Depois do leilão:
2.1 – se não houver licitante, no caso de leilão negativo, pelo preço da avaliação
2.2 – havendo licitante, no caso de leilão positivo, Fazenda terá preferência, em igualdade de condições, com a melhor oferta. Mas aqui a Fazenda tem um prazo de 30 dias para exercer a preferência. 
OBS.: é difícil a Fazenda adjudicar. Só o fará quando tem interesse no bem ou quando não há licitante. É muito difícil ela optar pela adjudicação porque a Fazenda quer dinheiro.
Art. 24, p. único – se o preço da avaliação ou da melhor oferta for superior ao crédito da Fazenda vai adjudicar, como qualquer credor, oferecer seu crédito, mas nesse caso, se o bem valer mais do que seu crédito, a Fazenda só poderá adjudicar se depositar a diferença. 
OBS.: Não esquecer que a Fazenda é credora preferencial, mas há credores que são preferenciais em relação à Fazenda que é o credor trabalhista, cuidado, portanto, para não burlar a ordem de preferência. Fazenda, portanto, tem que depositar em dinheiro a parte do credor trabalhista quando for ela quem adjudicar o bem. Sempre que quiser utilizar seu crédito, adjudicando o bem, mas se houver um credor ainda mais preferencial, deve depositar o valor daquele -> art. 186 CTN: na ordem de preferência é primeiro o trabalhista e depois o tributário em um concurso de credores. Atenção: quando não for ordem de credores na falência, havendo concurso de credores, o crédito tributário vem em segundo lugar, pois primeiro vem o credor trabalhista e sem qualquer limitação (só na falência que há limite de valor). SOMENTE NA FALÊNCIA QUE A FALÊNCIA O CRÉDITO TRIBUTÁRIO VIRÁ EM TERCEIRO LUGAR: Primeiro crédito trabalhista (com limite de valor julgado constitucional pelo STF – até 150 salários mínimos), depois o crédito com garantia real (até o limite do valor da garantia) e depois o tributário. 
Art. 24 não faz referência ao preço vil e isso não é lacuna. Adjudicação segue a regra do art. 24 da LEF. 
DESISTÊNCIA DA EXECUÇÃO FISCAL – ART. 26 LEF
Se antes da decisão de primeira instância, a inscrição da dívida ativa for por qualquer motivo cancelada, a execução fiscal será extinta sem qualquer ônus para as partes.
Esse art. 26 não é aplicado na sua literalidade pelo STJ porque se já tiverem sido oferecidos embargos, vai sim caber a condenação em honorários da Fazenda na execução fiscal. Isso porque se já ofereceu os embargos, isso não será tecnicamente desistência, porque no fundo a Fazenda está reconhecendo o pedido nos embargos e pede a desistência e por isso ela será condenada sim em ônus de sucumbência/honorários – Sumula 153 STJ.
Só não haverá condenação em honorários se a Fazenda desistir antes da citação porque aí já foi constituído advogado para defender a parte. 
STJ também já decidiu no caso de exceção de pré executividade – jurisprudência pacífica do STJ: se a exceção for acolhida, ainda que em parte, para extinguir a execução fiscal, cabem honorários, porque a exceção não é ação, mas há sim advogado e se for acolhida e mesmo que isso gere uma extinção em parte, caberão honorários sim. 
Se a exceção for rejeitada, ninguém é condenada em honorários. Professora critica isso porque dá margem a oferecer exceção protelatória porque enquanto não julgada a exceção, a execução está parada. Raciocínio do STJ é de que se for rejeitada a exceção é praticamente certo que a parte ofereça os embargos e aí a parte seria condenada nos embargos (STJ admite a dupla condenação de honorários: execução + embargos) e aí, por isso, ele diz que não caberiam os honorários no caso de rejeição da exceção, porque a Fazenda já ganharia os honorários no caso dos embargos. 
Pelo CPC, os embargos podem tratar de matéria referenteao título (CDA) como também de matéria de fundo, de mérito. E a ação de embargos de execução tem natureza declaratória, mas não somente isso, pois sua idéia é desconstituir o título. Quem embargou pode ter interesse em prosseguir com os embargos para ver declarado que tem direito a imunidade ou para declarar que o tributo é inconstitucional, que são questões de mérito. A Fazenda, ao cancelar a inscrição em dívida ativa, se estiver ainda no prazo, poderá depois inscrever novamente. Pergunta-se: os embargos, ao tratarem de matéria de direito, de fundo, não poderiam seguir independentemente da desistência da execução? O juiz deve extinguir também os embargos por ser ação conexa com a execução? Deveria o juiz intimar o devedor nesse caso? A extinção dos embargos será automática? 
Posicionamento que não é pacífico, porém prevalente, é de que na verdade os embargos serão extintos sim, pois a finalidade dos embargos é desconstituir o título, a CDA e com a desistência da execução e cancelamento da CDA, a maioria entende que os embargos serão extintos também pois não faria sentido prosseguir, mas isso não quer dizer que a parte não possa depois propor uma ação anulatória ou declaratória. Mas como os embargos estão vinculados à execução, serão extintos sim. Há autores que pensam, contudo, que o devedor deve ser intimado para saber se há interesse no prosseguimento dos embargos. Há juízes que aceitam os embargos, nesse caso, como sendo uma Ação Anulatória pela fungibilidade das ações (economicidade, ampla defesa, contraditório). Mas, para a maioria, os embargos serão extintos sim.
 
EXECUÇÃO FISCAL POR FALÊNCIA – ART. 29 LEF
Art. 29, p. único da LEF CONCURSO DE PREFERÊNCIA ENVOLVENDO FAZENDAS: somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público na seguinte ordem:
- União e suas autarquias
- Estados e suas autarquias
- Municípios e suas autarquias
Essa regra está no art. 187, p. único do CTN que também trata do concurso de preferência entre as Fazendas e foram esses artigos tratados como constitucionais pela Fazenda. Houve discussão se essa ordem não feria a isonomia formal entre os entes, porque o artigo estaria fixando uma hierarquia. STF entendeu ser constitucional por não fixar uma hierarquia. Vai pagar primeiro a União porque ela defende um interesse público nacional fixada ordem em função do interesse público quando não se tem como pagar todo mundo. Súmula 563 STF.
Esse p. único é aplicado em qualquer concurso de credores, na falência ou em se tratando de devedor solvente. 
- União e suas Autarquias: Existe pagamento pro rata entre o ente e a sua autarquia? Ou existe preferência entre o ente e a sua autarquia? Entendimento do STJ é de que existe uma prioridade do ente em relação à sua autarquia. Só há divisão pro rata entre entes da mesma natureza. 
Ex.: sujeito deve ICMS a vários Estados e nesse caso poderá haver divisão pro rata entre os Estados. 
OBS.: INSS recebe antes do Estado? INSS é autarquia federal e como está no inciso I vai receber antes do Estado que é ente federativo (isso é muito criticado). Para, contudo, o INSS ter preferência sobre o Estado, isso só vai acontecer se houver pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem e não importa quem penhorou em primeiro lugar. Se o ente ou a autarquia não penhorou o bem, o STJ entende que ele não poderá invadir execução alheia, não poderá depois exigir sua preferência. A preferência só será exercida se houver concurso de credores e pluralidade de penhora. PARA EXERCER A PREFERÊNCIA, TODOS TÊM QUE TER PENHORADO!! Isso vale até mesmo para uma execução particular, não podendo depois a União exigir sua preferência se não participou da execução nem penhorou o bem. 
EXECUÇÃO DE ALÇADA – ART. 34
Aqui não há Apelação, não há Segunda Instância decorrente de Apelação. O recurso que será interposto serão Embargos Infringentes.
Execução de pequeno valor -> até 50 OTNs. Só que OTN não existe no Brasil há alguns anos.
RESP 1168625 que é repetitivo, STJ firmou entendimento de que o valor de alçada hoje é R$328,27 e esse valor foi fixado em janeiro de 2001 quando foi extinta a OTN. Desde de janeiro de 2001, esse valor é corrigido pelo IPCAE que é índice de preços do consumidor. Tem que verificar se na data de ajuizamento da execução se o valor corresponde a isso.
Na área federal, para a União, que só ajuíza acima de R$10mil, não há execução de alçada. Mas esse limite de R$10mil não se aplica para as autarquias federais, como os conselhos de profissão, que poderão sim ajuizar uma execução de alçada.
Essa execução é muito comum na seara municipal.
Esses embargos infringentes são um pedido de reconsideração e serão examinados pelo próprio juiz. Não cabe apelação. Como não cabe apelação, também não se fala em Reexame Necessário. O raciocínio é que se fique na Primeira Instância.
Caberia Agravo de Instrumento? Somente em um caso: sobre a decisão que reconheceu que aquela é uma execução de alçada porque tem a ver com o rito. Para outras matérias não cabe agravo porque a idéia é que se tenha uma instância única. Ideia parecida com os juizados para se evitar recursos.
Cabe RESP da sentença de alçada? Não!! Só cabe RESP de acórdão!
Quanto ao RE, caberá de sentença sim! RE pode ser proposto de sentença – Súmula 640 do STF. 
Enquanto estiver sendo examinado esse pedido de reconsideração dos embargos infringentes, a execução vai seguir? Execução de Alçada que foi embargada -> sentença de embargos não terá apelação porque é execução de alçada -> pedido de reconsideração dessa sentença -> poderá seguir ou não a execução nesse caso? Se os embargos forem recebidos com efeito suspensivo, a execução não vai seguir, se não forem recebidos com o efeito suspensivo, aí seguirá a execução (isso é o que mais importa, hoje, para a professora -> verificar os efeitos em que os embargos forem recebidos). 
ART. 38 LEF: DEPÓSITO PREPARATÓRIO PARA AÇÃO ANULATÓRIA QUE NÃO MAIS SUBSISTE.
Esse depósito preparatório como condição para ajuizar ação anulatória não foi recepcionado – Súmula Vinculante n. 28 do STF. Diante do contraditório, ampla defesa, acesso à Justiça, não é mais exigido o depósito preparatório.
Art. 38, p. único LEF – propositura dessas ação implica em renúncia em recorrer na instância administrativa. Não se pode ter concomitantemente as duas esferas, a administrativa e a judicial. No momento em que se propõe a ação judicial, automaticamente termina a fase administrativa, importando em renúncia ao direito de impugnar ou desistência da impugnação proposta.
Não quer dizer isso, contudo, que primeiro deve ingressar na fase administrativa para depois ir para a judicial, não tem que esgotar primeiro a administrativa para ir para a judicial. O que o artigo diz é que não pode haver as duas fases ao mesmo. Mas deve-se estar atento ao fato de que o objeto de discussão das duas esferas deve ser o mesmo. Se forem distintos os objetos, sem identidade da causa de pedir e pedido, as duas esferas vão persistir. 
Esse p. único do art. 38 da LEF foi considerado constitucional pelo STF recentemente por ter que a parte abrir mão de uma das fases. STF entendeu que é constitucional porque não impede que se acesse ao Judiciário, mas sim está fixando regra de concentração de instância. Se ingressou em juízo, automaticamente abriu mão da fase administrativa sobre aquela discussão que foi ingressada em juízo e por isso é constitucional. RE 233582.
A fase administrativa tem uma vantagem: as pessoas optam por ingressar na fase administrativa mesmo sabendo que não vai ganhar porque desde o momento em que se ingressa até o final, a decisão última, será causa de suspensão da exigibilidade do crédito e a Fazenda não poderá executar. No momento em que ingressa com ação judicial, como a anulatória, por ex., a fase administrativa termina automaticamente e não estará mais suspensa a exigibilidade e a Fazenda poderá sim ajuizar a execução fiscal desde que não haja outra causa de suspensão. 
ART. 40 DA LEF: PRESCRIÇÃO
Regra envolvendo prescrição. 
LEF tem dois artigosque trazem causas de suspensão do prazo prescricional não previstos no CTN, específicos da LEF: art. 40 e art. 2, p. 3
Art. 40 estabelece que se não encontrar o devedor ou bens à penhora, a execução e a prescrição ficarão suspensas por 1 ano.
O art. 2, p. 3 trata da suspensão da prescrição na inscrição na Dívida Ativa -> suspensa a prescrição por 180 dias. 
O problema desses artigos é que essas causas não estão no CTN e em matéria tributária há grande controvérsia se esses artigos prevaleceriam ou não porque a LEF é lei ordinária e o CTN tem status de lei complementar.
STF e STJ entenderam que prescrição e decadência sobre direito tributário, suas normas gerais devem estar previstas em Lei Complementar – art. 146, III, b da CF/88.
Hipóteses de suspensão, interrupção, prazos prescricionais são normas gerais e devem estar previstos em lei complementar.
LEF é lei ordinária e já na época da sua edição uma lei ordinária não poderia tratar de prescrição e decadência pois a CF antiga não admitia.
Mas, como essa discussão é sobre crédito tributário, esses artigos serão aplicados para créditos não tributários. 
STJ formalmente declarou a inconstitucionalidade parcial sem redução de textos desses artigos. Para a professora, tecnicamente não seria inconstitucionalidade parcial, pois, tendo-se por análise a CF atual, seria caso de não recepção. Seria parcial e sem redução de texto porque esses artigos serão sim aplicados para créditos não tributários – AG 1037765.
Art. 40 – JUIZ SUSPENDERÁ O CURSO DA EXECUÇÃO ENQUANTO NÃO LOCALIZADO O DEVEDOR OU BENS À PENHORA – isso só será aplicado para crédito não tributário.
Decorrido o prazo de 1 ano sem encontrar o devedor ou bens, a execução será arquivada pelo prazo de prescrição -> isso é processual e por isso aplicável para todos os créditos. 
Art. 40, p. 4 -> PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – aqui não se discute a questão de ser lei complementar ou não porque não se trata de prescrição do crédito tributário que deveria ser tratado por lei complementar, mas sim cuida de matéria processual. 
Suspende-s por 1 ano a execução. Não tendo encontrado bens ou o devedor, a execução será arquivada pelo mesmo prazo da prescrição que é de 5 anos que vale para os créditos tributários ou não tributários. Após esses 5 anos, sem localizar o devedor ou bens, o artigo diz que o juiz poderá reconhecer a prescrição intercorrente que vai se consumar no curso da execução mas o artigo exige que se faça uma intimação da Fazenda antes de decretar a prescrição.
Súmula 314 STJ.
Art. 219, p. 5 do CPC – também admite que o juiz reconheça de ofício a prescrição. Só que aqui, no CPC, não há exigência de prévia intimação do credor, ou seja, o juiz pode reconhecer de ofício sem intimar previamente o credor. MAS A LEF EXIGE A INTIMAÇÃO DA FAZENDA PREVIAMENTE.
Súmula 409 do STJ – a regra do CPC se aplica no caso da regra da prescrição para ajuizar a execução, ou seja, a Fazenda tem prazo prescricional de 5 anos para ajuizar a execução e, ajuizada a execução depois disso, o juiz poderá de ofício reconhecer a prescrição sem intimar previamente a Fazenda.
Já no caso do art. 40, p. 4 da LEF, aplica-se somente à prescrição intercorrente e aí, nesse caso, vai ter que intimar previamente a Fazenda antes de reconhecer a prescrição intercorrente. 
- O QUE NÃO SERÁ APLICADO PARA O CRÉDITO TRIBUTÁRIO SERÁ A SUSPENSÃO DE 1 ANO ANTES DE MANDAR ARQUIVAR PELO PRAZO DA PRESCRIÇÃO. ESSA SUSPENSÃO DE 1 ANO SÓ SERÁ APLICADA PARA O CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. JÁ O ARQUIVAMENTO PELO PRAZO DE PRESCRIÇÃO, DE 5 ANOS, SERÁ APLICADO PARA CRÉDITO TRIBUTÁRIOS E NÃO TRIBUTÁRIOS.
- STJ entendeu recentemente que só pode reconhecer a prescrição na execução fiscal se houver desídia do credor (raciocínio que também é aplicado no CPC). Será aplicada à Fazenda a Súmula 106 do STJ: a demora na citação por culpa exclusiva do cartório não pode gerar o reconhecimento da prescrição. Mesmo que o processo fique parado por 6 ou 7 anos, se for por culpa exclusiva do cartório, não será reconhecida a prescrição. Deve haver culpa da Fazenda, desídia da Fazenda. RESP 1102431 – DEPENDE DE ANÁLISE CASUÍSTICA. ESSA SÚMULA ERA BASEADA NO CPC E AGORA FICOU CLARO QUE TAMBÉM SE APLICA À EXECUÇÃO FISCAL. Se a Fazenda não peticionou em 5 anos, não pode dizer que foi culpa do cartório.
PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS NÃO TRIBUTÁRIOS: QUAL O PRAZO QUE A FAZENDA TEM PARA AJUIZAR EXECUÇÃO DE CRÉDITOS NÃO TRIBUTÁRIOS (MULTAS ADMINISTRATIVAS, CONTRATUAIS, FORO, LAUDÊMIO).
Não há uma lei específica tratando dos créditos não tributários. As Fazendas sempre entenderam que se deveria aplicar subsidiariamente o Código Civil. Não vai aplicar o CTN porque não se trata de tributo.
A regra do CC antigo era de 20 anos e o CC novo é de 10 anos.
STJ, em decisão recente, entendeu em precedente do Município do RJ, em recurso repetitivo e por isso está pacificado, que o prazo não é do Código Civil, mas sim do Decreto 20910/32. 
Esse decreto trata do prazo que a pessoa tem para propor ação contra a Fazenda e a regra geral será de 5 anos (desde que não haja nenhuma regra especial).
STJ aplicou o Decreto por analogia. Se tem 5 anos para propor uma ação para discutir uma multa, a Fazenda também só teria 5 anos para executar essa mesma multa e por isonomia os dois têm o mesmo prazo. – RESP 1105442 (ver súmula recente do STJ que usou o mesmo raciocínio de prazo de 5 anos para a Fazenda cobrar em questão ambiental).
O interessante é que em matéria de responsabilidade civil, o STJ aplicou o Código Civil e o prazo de 3 anos. 
AÇÕES TRIBUTÁRIAS:
AÇÃO ANULATÓRIA
Há mais de uma ação anulatória, mas a que será tratada agora será a anulatória de lançamento de tributo.
Pode ter uma anulatória de uma decisão administrativa, por ex.
Qual é o objeto dessa ação anulatória?
O objetivo dessa ação é desconstituir o lançamento efetuado. Os embargos se voltam contra o título, já a anulatória está impugnando o lançamento.
Essa ação tem natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva, ou seja, não é meramente uma ação declaratória. O objetivo aqui é desconstituir o lançamento.
Por isso a doutrina sempre faz menção ao fato de que a anulatória só será cabível após o lançamento. 
Antes do lançamento, o contribuinte poderá propor uma declaratória pura ou pode impetrar um MS preventivo para evitar o lançamento. Após o lançamento, poderá propor a anulatória ou o MS que será repressivo.
 . ANTES DO LANÇAMENTO: Essa declaratória pura é a prevista no CPC que visa a declarar a existência ou inexistência de relação jurídica. Ou impetra MS preventivo para evitar o lançamento.
. DEPOIS DO LANÇAMENTO: ação anulatória ou MS repressivo do lançamento. 
Ocorre que o STJ vem admitindo a fungibilidade de ações e no lugar de uma declaratória ele aceita que seja uma anulatória.
O QUE VAI DISCUTIR EM UMA ANULATÓRIA:
Pode-se alegar uma questão processual, por ex: vício/ausência na notificação do lançamento que por isso seria nulo. 
Também pode alegar na anulatória questões de mérito, como, por ex, a inconstitucionalidade do tributo, direito à imunidade, isenção, remissão concedida por lei, ou que o valor cobrado está maior do que o devido.
- RITO DA AÇÃO ANULATÓRIA: a regra geral é que o rito seja o ordinário, mas não quer dizer que não se possa seguir o rito do processo sumário (art. 275, I do CPC) ou que não seja compatível com o rito dos Juizados Especiais (tem a ver com o valor da discussão).
- LEGITIMIDADE PARA PROPOR ANULATÓRIA: cabe ao sujeito passivo da relação tributária, ou será o contribuinte ou o responsável.
- LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANULATÓRIA: é a Fazenda. 
A dúvida que se tem é quando há delegação de capacidade tributária ativa a terceiros. Ente competente delegou a capacidade tributária ativa a terceiros, a outra pessoa de direito público. E quem será o réu na ação tributária: quem tem a competência ou quem tem a capacidade tributária ativa.
Ex.; União é ente competente para cobrar o ITR, mas delegou a capacidade tributária ativa ao Município que vai arrecadar, fiscalizare ficar com 100% da receita. Contra quem vai ajuizar a anulatória? Posicionamento majoritário, inclusive do STJ, é que o réu é quem tem a capacidade tributária ativa mesmo que a discussão na anulatória seja sobre inconstitucionalidade da lei que institui o tributo ou sobre uma questão de imunidade (a discussão é que aquele que tem capacidade tributária ativa deve seguir a lei e não tem ingerência alguma no caso de concessão de isenção, por ex., e como vai essa pessoa jurídica de direito público defender a constitucionalidade da lei com tanta ênfase como a União que é quem tem a competência tributária?? Para a professora não tem sentido isso de ajuizar contra o Município.). Essa jurisprudência foi formada na época em que o INSS tinha capacidade tributária ativa. 
No caso de IR que foi retido na fonte pelo Estado ou Município dos seus servidores públicos, o STJ tem jurisprudência sobre repetição de indébito que deve ser proposta contra quem fica com o recurso, ou seja, Estado e Município, inclusive no caso de isenção (porque o recurso fica com o ente, não passa pela União, mas a professora acha questionável porque a lei é federal e quem concede a isenção é a União – mas, quando a discussão for só daquela parcela, é assim que pensa o STJ). Já na ação anulatória, os precedentes do STJ não são tão pacificados nesse caso de IR retido na fonte de servidor público municipal ou estadual: ou vai propor contra a União ou contra Estado ou Município e União junto. 
EXECUÇÃO FISCAL X AÇÃO ANULATÓRIA:
1 – Ação Anulatória antes da Execução Fiscal -> o simples ajuizamento da anulatória não impede o Fisco de cobrar seu crédito (art. 585, p. 1 do CPC). O simples fato de ter ajuizado uma anulatória, uma declaratória ou um MS, como nem precisa mais de garantia de juízo para propor essas ações, é claro que não vai impedir o ajuizamento da execução fiscal. Deve haver uma das causas do art. 151 do CTN de suspensão da exigibilidade do crédito tributário para que a Fazenda não possa ajuizar a execução, como por exemplo, fazer o pedido de antecipação de tutela, o depósito integral também vai suspender. Se não houver causa de suspensão, será ajuizada a execução.
Estando em curso a anulatória e a execução fiscal:
. Se as duas ações correrem perante juízos não especializados, com competência meramente territorial, como no caso do RJ em que a Vara da Fazenda Pública pode julgar tanto a anulatória quanto a execução (não há Vara especializada que só julgue uma ou outra ação).
Ex.; Fisco ajuíza execução na capital e o contribuinte ajuíza anulatória no interior STJ: entendimento pacífico é de que se trata de ações conexas que devem ser reunidas para se evitar decisões conflitantes (crítica da professora: como reunir ações que possuem ritos diferentes?). E o juiz que vai julgar será o prevento: o que tiver despachado em primeiro lugar (art. 106 do CPC). 
Como a anulatória é anterior, há mais chance de o cite-se ter sido dado antes na anulatória, mas tem que verificar a regra da prevenção. 
STJ entende que elas devem ser reunidas, mas a execução não será suspensa. Execução só será suspensa se estiver garantida porque, nesse caso, a anulatória fará as vezes de embargos à execução. Se tiver garantia do juízo na execução, a anulatória fará as vezes de embargo (propõe uma anulatória sem qualquer garantia e por isso o crédito ainda pode ser cobrado, não suspendeu a exigibilidade do crédito e por isso o Fisco ajuíza execução, mas na execução é garantido o juízo, com dinheiro, por exemplo e, nesse caso, entende o STJ que a anulatória fará as vezes de embargos à execução).
Contudo, pode acontecer de a execução não estar suspensa nem garantida, daí a execução segue para a fase de penhora e o executado oferece embargos e aí o processo é reunido com a anulatória STJ ENTENDE QUE SE ESSES EMBARGOS TIVEREM O MESMO OBJETO, MESMAS PARTES E MESMA CAUSA DE PEDIR QUE A ANULATÓRIA, AÍ SERÁ CASO DE LITISPENDÊNCIA ENTRE ESSAS AÇÕES. Mas se algum desses for diferente, aí será caso de causas conexas. RESP 1156545.
Anulatória, como é prévia, muitas vezes trata da mesma matéria dos embargos. 
. NA VARA FEDERAL, HÁ VARAS ESPECIALIZADAS QUE SÓ JULGAM EXECUÇÃO FISCAL E NÃO TÊM COMPETÊNCIA PARA AÇÕES TRIBUTÁRIAS -> trata-se de competência absoluta porque a competência é fixada em razão da matéria porque não é competência meramente territorial. As ações tributárias vão à livre distribuição. 
O grande problema aqui é que a conexão só prorroga competência relativa e essa aqui é uma competência absoluta. Tecnicamente, elas não poderiam ser reunidas. Para essa hipótese, há duas correntes:
A – Entende que para se evitar decisões conflitantes, elas devem ser reunidas na Vara Especializada, pois aí vai prorrogar a competência da Vara Especializada, atendendo aos princípios da economicidade e segurança jurídica. Vai reunir os processos na Vara Especializada – posição do Mauro Lopes. Acórdãos mais antigos do STJ nesse sentido.
B – Entende que essas ações não serão reunidas porque a competência é absoluta e não se pode prorrogar a competência por conexão e as ações vão prosseguir, salvo alguma causa de suspensão de exigibilidade do crédito. Essa é a posição atual do STJ. As ações devem ficar, permanecer nos juízos onde se encontram. 
Juízes federais do RJ entendem que há um prejudicialidade entre essas ações para fins de suspensão, para aplicação do art. 265 do CPC que é regra de suspensão formal, entendendo que a anulatória é prejudicial em relação à execução. Não vão reunir as ações, mas suspendem a execução por prejudicialidade. Isso não é reunião de ações por conexão. CUIDADO PORQUE O STJ NÃO APLICA O ART. 265 CPC.
STJ entende que vão prosseguir as duas ações. Só vai suspender a execução quando ela estiver garantida porque nesse caso, havendo garantia do juízo, a anulatória fará as vezes de embargos. Mas essa é uma solução interessante quando as ações estão reunidas. Como vai dizer que uma ação anulatória que tramita em uma Vara vai servir de embargos para uma execução fiscal garantida por dinheiro, por ex, que tramita em Vara de Execução Fiscal?