ponto 8 - conceito de hermeneutica

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Prof. GIOVANNE SCHIAVON, Dr.		 ghbs2002@yahoo.com.br
- Ponto 08 -
Fundamentação e Aplicação do Direito:�
Estudo sobre seus métodos
SUMÁRIO. 1 Introdução. 2 Conceito de hermenêutica. 3 Teorias da interpretação jurídica.
1 INTRODUÇÃO
As aulas anteriores trataram do conceito do direito e suas fontes. Tais questões podem ser associadas ao tópico da “justificação” do direito, da definição conceitual das suas formas e matérias. Agora, outro problema vai ser considerado, tratar-se-á das questões que envolvem a “aplicação” do direito. Nesse passo, a teoria geral do direito foi estruturada neste curso a partir de dois problemas tópicos: “justificação” e “aplicação”.
Desta sorte, o problema da justificação passa pelo esclarecimento da técnica, dos conceitos abstratos sem referência ao real contexto de vida. Então, enquanto o problema da justificação, nas palavras de Herbert Hart, é estabelecido na perspectiva de um “observador”, o problema da aplicação revela a perspectiva de “participante”, pois, esse trata os conceitos técnicos do direito por referência à subjetividade e da capacidade humana de estabelecer relações. 
Segundo Jürgen Habermas o estudo da filosofia do direito revela que a partir da modernidade a esfera da prática social passa a ser compreendida exclusivamente por referência à técnica ou interesses estratégico-instrumentais, não havendo, nem em tese, a possibilidade do agir espontâneo ou desinteressado. Daí a querela de Habermas contra todos os modelos decisionistas que reduzem o conhecimento à convenções acadêmicas, por seu ocultamento deliberado de uma racionalidade técnico-instrumental sob uma pretensa neutralidade científica. 
Em síntese, o desafio não é de superação da perspectiva técnica, mas da pretensão de universalização e redução da prática à técnica. O aprendizado técnico-instrumental produz artesãos, técnicos, engenheiros, médicos, advogados, profissionais liberais competentes e capazes de resolver problemas diversos da vida cotidiana. Todavia, somente com a redefinição do conhecimento em termos da assimilação das distintas perspectivas é que se possibilitará tratar os problemas normativos referentes aos sentimentos e juízos morais sobre questões de vida e de morte, na observância de regras jurídicas e políticas. A teoria contemplativa e a técnica do dia-a-dia devem dar lugar a concepções de ciência fundamentadas.
Nesse ponto, para tratar da aplicação do direito, parte-se do pressuposto que, se de um lado, a aplicação das normas pode ser orientada para o estabelecimento da segurança na medida em que possibilita a previsibilidade de condutas, seja dos particulares, seja das autoridades públicas, garantida em termos da aplicação forçada, da coerção. De outro, a percepção da existência de distintas perspectivas históricas, culturas ou éticas estabelecem o desafio de ter de dar conta das variações interpretativas presente em sociedades complexas.
Assim, uma teoria geral do direito formada no contexto da “aplicação”, não pode reduzir o estudo do direito ao afirmado sistema de regras identificado pela teoria desenvolvida somente no âmbito da perspectiva de “justificação”. Em outras palavras, o desafio final da teoria geral do direito é situar o direito para além da imagem de um sistema de dominação.
Pergunta-se, então, como se pode justificar (ou conferir) conteúdo para o direito no contexto de sociedades complexas? Os estudos sobre hermenêutica jurídica existem exatamente para responder a essa questão. Nesse ponto estuda-se o conceito de interpretação e de hermenêutica (2), sua metodologia (3), alguns de seus procedimentos (4) e uma proposta de classificação desses (5).
2 CONCEITO DE HERMENÊUTICA
A metodologia do direito é o estudo sobre os métodos do trabalho jurídico: da criação (processo legislativo) e da aplicação (processo jurisdicional). Sobre a criação da norma, o estudo das fontes do direito esclarece que, no seu aspecto formal, uma norma pode ser encontrada em algumas estruturas socialmente reconhecidas: lei, costume, jurisprudência e contrato. As quais são originadas: do processo legislativo, do convívio social, da jurisdição e do poder negocial. Contudo, como se obtém o significado da lei? Do costume? Da jurisprudência? Do contrato? Se uma fonte formal do direito contém uma norma (nas suas espécies: regras ou princípios) faz-se necessário esclarecer como os intérpretes atuam (ou devem atuar) quando da determinação de seu significado.
A determinação do significado da norma é resultado da “interpretação” e o ato de interpretar é objeto de estudo da “hermenêutica”. Vale esclarecer que o vocábulo hermenêutica origina-se do latim "hermeneuticus" o qual é associado ao termo grego "hermeneuein". Tal palavra está vinculada à mitologia, especificamente ao semi-deus Hermes. Isso porque o mensageiro dos deuses do Olimpo ouvia a mensagem dos deuses e repetia com as suas palavras aos homens, o que resultava em alguma dificuldade de sentido�. Nesse passo, a palavra hermenêutica é utilizada em dois sentidos: amplo e estrito. Em sentido amplo, hermenêutica é a parte da ciência jurídica que estuda os processos de interpretação da lei. Em sentido estrito é uma das escolas da filosofia, ao lado do positivismo, jusnatualismo... Assim, dos textos da doutrina jurídica observa-se que hermenêutica indica o estudo da interpretação enquanto que para a filosofia, hermenêutica designa um modo de interpretar�.
Quanto ao conceito de interpretação, cumpre indicar que essa palavra tem origem na expressão latina “interpres”, que designava aquele que descobria o futuro nas entranhas das vítimas. Popularmente, desentranhar é extrair o sentido de algo�. Afirma-se que interpretar é descobrir o significado, o sentido, das coisas. 
Da interpretação também se fala em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido estrito, a interpretação consiste em determinar a significação da lei e desenvolver seu conteúdo em todas as direções. Em sentido amplo, a interpretação compreende também a analogia, isto é, a incorporação de normas de casos similares para casos não contemplados�. Em complemento a essa explicação, o jurista alemão Peter Häberle, argumenta que em sentido estrito a interpretação usa os procedimentos tradicionais e a interpretação em sentido amplo é a que oferece um largo terreno ao debate e à renovação, tendo sido habitualmente ignorada ou desprezada pelos preconceitos do jurista técnico, de visão formalista�. Bonavides, por sua vez, afirma que essa última modalidade acaba absorvendo a primeira ou “dissolvendo a normatividade e eficácia jurídica da norma constitucional” �. 
De sorte que, o ato de interpretar corresponde a uma atividade de conhecimento, na qual o sujeito participa do fenômeno jurídico, desentranhando o sentido da norma jurídica, visando sua aplicação. Por isso os indivíduos constituíram o Estado, o qual tem por objetivo o bem comum, para alcançar uma suposta felicidade coletiva, política, social, ou econômica. Nesse sentido o direito é um instrumento estatal, possuindo duas finalidades básicas:
- segurança: estabiliza as relações sociais de modo obrigatório, confere previsibilidade às condutas;
- justiça: legitimação do poder social exercido pelo Estado.
Daí porque Franco Montoro na obra: “Introdução à ciência do direito”, identifica a presença de duas concepções, ou modos de se entender o direito: a primeira entende (ou reforça) seu caráter de estabilização social e lhe confere um caráter de manter as instituições na situação em que se encontram, constituindo-se em instrumento formal de dominação. A segunda concepção, não compartilha do primeiro entendimento, afirma que o direito é um instrumento de estabilização social sim, mas com pretensão de realizar a justiça; essa segunda concepção chama para si a responsabilidade de determinar, o que seria a tal justiça. Nas palavras de Montoro�:
Para os que defendem a função conservadora do direito, a concepção mais adequada a essa missão é a identificação do direitocom a LEI, e por extensão, ao CONTRATO, como a lei entre as partes... Nos textos clássicos de ARISTÓTELES, ULPIANO, CÍCERO, S. TOMÁS e outros, encontramos formulada a doutrina básica da justiça, mas adaptada a uma realidade profundamente diferente da atual. Encontram-se aí as sementes para a elaboração ulterior de um pensamento jurídico-filosófico, que precisa ser desenvolvido e aplicado às novas condições da sociedade e ao direito moderno.
Por conseguinte, pode-se agrupar em três posições as doutrinas que discutem a relação entre “direito e justiça”.
a) concepção dogmática (prioriza a segurança jurídica);
b) concepção ética (prioriza a justiça);
c) concepção sociológica (prioriza o poder).
Veja o exemplo: suponha que uma propriedade rural foi invadida pelo “Movimento Sem Terra”, nessa situação, como deve julgar o judiciário? Bem, pelo menos três possibilidades se apresentam: a) o julgador pode aplicar a lei que corresponde aos ensinamentos dos manuais de direito, que reproduz as decisões que rotineiramente são prolatadas pelo Poder Judiciário, sem maiores considerações quanto às repercussões da sua decisão; ou, b) sensibilizado com o problema econômico presente na questão, pode buscar na Constituição Federal argumentos de justiça social que possibilitem decidir pela defesa da propriedade ou pela manutenção dos “sem terra” na propriedade invadida; ou, c) considerando os grupos sociais envolvidos pode decidir em prol dos proprietários, optar por proteger a propriedade e ordenar que essa seja respeitada com a conseqüente ordem para a devolução da posse ao proprietário, ou, ainda, o magistrado pode se identificar com o grupo dos sem terra e julgar contra a “propriedade privada”. 
Importante destacar que, nos exemplos citados a lei é sempre o fundamento da decisão. Porém, no primeiro exemplo aplica-se a lei de modo dogmático (acrítico), no segundo o magistrado guiado por ideais de transformação social busca elementos de convicção que lhe permitam decidir conforme ao que considera justo, enquanto que no terceiro exemplo, o julgador se identifica com algum dos grupos e atua para preservar o modo de vida que identifica como facticamente vivido. Consoante a isso, o que caracteriza a concepção dogmática é a convicção de cumprir a lei, no segundo se observa a convicção de utilizar a lei para fazer a vontade social e no terceiro o judiciário atua para manter o equilíbrio de forças já consolidado na sociedade. Na terceira hipótese o que prevalece é o conceito de grupo, enquanto que no julgamento ético a noção de justiça.
Vale desenvolver, a dogmática jurídica aceita que os conceitos de regra e norma não se confundem (a norma é revelada quando da interpretação da regra). Nesse particular, uma lei é fonte do direito que depois de enunciada possui um conteúdo cujo significado independe da vontade de quem a escreveu. Esse conteúdo, a norma, deve ser revelado pelo trabalho de interpretação. Considera que a interpretação da lei pode resultar em variados conteúdos, mas somente um é adequado à técnica jurídica. Entender uma lei não é afirmar de modo mecânico o sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal.
As perspectivas ética e sociológica aparecem com a reflexão a respeito da origem e repercussões da interpretação. Na filosofia, Hegel chamou a atenção para o problema da aplicação do direito. Como explica Volpato Dutra, o direito para Hegel se caracteriza pela forma de ser posto [Form des Gesetzseins], ou seja, através do seu conhecimento tem potência da realidade efetiva�. Portanto:
... o fato de que haja conflitos na aplicação das leis, na qual o entendimento do juiz tem o seu lugar, é inteiramente necessário, porque, do contrário, a execução, precisamente, seria algo de inteiramente mecânico. Mas quando se chegou a ponto de querer abolir os conflitos, abandonando muitas coisas ao parecer dos juízes, então tal saída é muito pior, porque o conflito pertence ainda ao pensamento, à consciência pensante e à sua dialética, enquanto que a mera decisão pelo juiz seria arbítrio�.
Assim, para o estudo sobre a aplicação do direito apresenta-se, de modo breve, a análise dos métodos da interpretação (3), para depois estudar a questão da determinação (4) e aplicação do direito por meio dos procedimentos interpretativos (5).
3 TEORIAS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA: objetiva, subjetiva e intersubjetiva
Há várias classificações para as escolas hermenêuticas�, nesse curso prefere-se destacar que quanto ao método, essas escolas, reproduzem certo dualismo: por um lado, há aqueles que afirmam o sentido do direito resulta de um dado da natureza ou da técnica. Neste caso, cabe ao intérprete descobri-lo e aplicá-lo às situações de modo objetivo�. De outro lado, há aqueles que afirmam que o direito é instrumento para a obtenção de certos fins, devendo o intérprete descobrir seu conteúdo a partir da sua subjetividade�.
O enfoque objetivo é encontrado naqueles autores que, a exemplo de Hans Kelsen, entendem que o dado marcante do direito é ser composto por proposições reconhecidas socialmente (normas) derivadas da “norma fundamental” (um procedimento racional de origem e validade). Por proposição se entende o significado do juízo realizado a partir de um conjunto de palavras. Desse modo o positivismo pôde distinguir proposição de enunciado. Um enunciado é a forma gramatical e lingüística pela qual um determinado significado é expresso�. Então, a mensagem descritiva expressa pela linguagem remete a um conteúdo pré-estabelecido antes da comunicação (ao sentido das palavras).
A aplicação do direito, conforme os ensinamentos desta escola, é desenvolvida de modo simples: por subsunção. Desta forma, a função do intérprete é adaptar o fato à lei. Exemplo dessa perspectiva pode ser encontrado no positivismo jurídico, o qual deriva do positivismo filosófico, cujos pressupostos fundamentais podem ser assim expressos�:
a) a ciência é o único conhecimento verdadeiro, depurado de indagações teológicas ou metafísica, que especulam acerca de causas e princípios abstratos, insuscetíveis de demonstração;
b) o conhecimento científico é objetivo. Funda-se na distinção entre sujeito e objeto e no método descritivo, para que seja preservado de opiniões, preferências e preconceitos;
c) o método científico empregado nas ciências naturais, baseado na observação e na experimentação, deve ser estendido a todos os campos de conhecimento, inclusive às ciências sociais.
Correndo o risco das simplificações redutoras, é possível apontar alguns argumentos freqüentes do positivismo jurídico:
a) a afirmação de que as leis são ordens de seres humanos;
b) a afirmação de que não existe conexão necessária entre o direito e a moral, ou entre o direito que é e o direito que deve ser;
c) a afirmação de que a análise (ou estudo do significado) dos conceitos jurídicos é: a) algo que vale fazer, e b) algo que deve ser diferenciado das indagações históricas sobre as causas ou origens das normas, das indagações sociológicas sobre a relação entre o direito e os outros fenômenos sociais, e da crítica ou avaliação do direito, seja em termos da moral, objetivos sociais, “funções” ou outros.
d) a afirmação de que um sistema jurídico é um “sistema lógicamente fechado” no qual as decisões jurídicas corretas podem ser deduzidas por meios lógicos de normas jurídicas predeterminadas, sem referência a propósitos sociais, linhas de orientação, standards morais.
e) a afirmação de que os juízos morais não podem ser estabelecidos ou defendidos, como os juízos de fato, por argumentos, provas ou demonstrações racionais.
No século XIX John Austin, por exemplo, associava o direito a um hábito de obediência do súdito para com o soberano. Então, o direito era explicado como ordem e a imperatividade era a característica essencial e específica do direito. Um imperativo, nessa linha, é uma expressão por parte de uma pessoa do desejo de que outra faça ou se abstenha de fazer algo, acompanhada por uma ameaça de que adesobediência será provavelmente seguida de um castigo. As ordens são normas jurídicas se forem gerais e emanarem de uma pessoa ou grupo de pessoas que recebem obediência habitual da maioria dos componentes da sociedade e que, por sua vez, não devem obediência a outros. Estas pessoas são seus soberanos. Assim, segundo a concepção imperativa, o direito é a ordem dos que ordenam sem receber ordens na sociedade, a criação da vontade juridicamente não limitada ao soberano, que está, por definição fora do direito�.
De outra classe, o enfoque subjetivo aparece nas denominadas “teorias da argumentação jurídica”, as quais tratam da questão semântica, elegem como tema central de sua pesquisa o sentido das normas jurídicas, entendido como a relação entre a norma e seu significado�. Conforme Robert Alexy o ponto de partida de uma teoria geral da argumentação jurídica é reconhecer que na fundamentação do direito sempre se trata de questões práticas. Vale dizer, do quê está ordenado, proibido e permitido. Por isso, o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. Enquanto tal está caracterizado pelo fato de que a argumentação jurídica acontece sob uma série de condições restritivas que brevemente podem ser sintetizadas como sendo: vinculação à lei, ao precedente judicial e à dogmática�.
Então, pode-se afirmar preliminarmente a existência de duas perspectivas para o estudo das escolas interpretativas, quais sejam, as que propõem uma interpretação objetiva (valorizando o aspecto formal do direito) e as que propõem uma interpretação subjetiva (tal valorizando o aspecto da justiça do direito ou qual da sociologia do direito). Desta sorte, Alexy identifica a existência de duas posturas hermenêuticas dominantes, às quais denomina de legalista e de constitucionalista�. 
O juiz legalista representa o modelo tradicional que reinou absoluto até 1930. Para este, o ponto central do Estado de Direito é a igualdade de todos perante a lei. O que resulta na previsibilidade dos julgamentos, de antemão todos sabem qual é o seu espaço de ação e exigem um mínimo de interferência estatal. Neste momento identifica que o ponto central do direito tradicional é a igualdade formal de todos perante a lei. O espaço para a atividade interpretativa do juiz restringe-se à análise de adequação sistêmica. Ou mais exatamente, o limite para interpretação é que uma norma não deve negar outra norma. O controle da coerência entre as normas é formal, vale dizer, não pode haver duas normas específicas para o caso, a contradição implica na revogação de uma dessas (ou de ambas, se foram contemporâneas)�. 
Deve-se destacar que a vinculação do sentido da norma com o enunciado da lei possibilita a previsibilidade do julgamento. O que reforça a segurança jurídica, uma vez que, de antemão todos sabem qual é o seu espaço de ação e exigem um mínimo de interferência estatal. Embora reconheça a existência de uma lei constitucional essa não condiciona a interpretação da legislação ordinária. Esse modelo não resistiu às críticas da sociologia, uma vez que, com a percepção de que a igualdade formal pode conviver com a desigualdade material (época do surgimento do Estado do bem estar social "wellfare state") a sociedade passou exigir que a atuação estatal fosse no sentido de equilibrar as desigualdades sociais, o que implica na interferência do Estado nas liberdades individuais.
Nesse momento, surge uma nova postura de aplicação do direito, o juiz hermeneuta. Esse novo juiz tem consciência de que a lei não é clara nem precisa, de sorte que sua aplicação depende de interpretação. A lei é escrita em linguagem ordinária� e por isso o juiz precisa interpretá-la caso a caso (ponderação). Sem esquecer de que o direito incorpora programas políticos, projetos econômicos, o que termina por vincular seu conteúdo. Nesse contexto é sugerido que a norma constitucional deve guiar a interpretação da norma ordinária. Explica Ferrara que há necessidade da interpretação porque o texto da lei não é mais do que um complexo de palavras escritas que servem para uma manifestação de vontade sobre a conduta social. Lembra que o texto da lei não é o mesmo que norma, esta é apenas um meio de sua comunicação: as palavras da lei são símbolos e portadores de um comando normativo, mas podem ser defeituosas por não expressá-la corretamente�.
As teorias de matiz subjetivo, em oposição a todo formalismo jurídico, afirma que o sentido das normas deve ser obtido de acordo com a justiça de seus fins ou resultados, como também a perspectiva sociológica. Para os adeptos deste modelo jurídico, o direito é um instrumento a serviço do homem e, sendo assim, ela não pode ser um obstáculo, mas um meio para o alcance de seus fins. Barroso recorda que, ao menos no domínio das ciências humanas, e especialmente no campo do direito, a realização plena da neutralidade e da objetividade é impossível. A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questão a ser apreciada, pressupõe um operador jurídico isento não somente das complexidades da subjetividade pessoal, mas também das influências sociais. Isto é: sem história, sem memória, sem desejos. Uma ficção. Sustenta o citado doutrinador fluminense que, o que é possível e desejável é produzir um intérprete consciente de suas circunstâncias: que tenha percepção da sua postura ideológica (auto-crítica) e, na medida do possível, de suas neuroses e frustrações (auto-conhecimento). E, assim, sua atuação não consistirá na manutenção inconsciente da distribuição de poder e riquezas na sociedade nem na projeção narcísica de seus desejos ocultos, complexos e culpas. A objetividade se realizaria na existência de princípios, regras e conceitos de validade geral, independentemente do ponto de observação e da vontade do observador�.
Sem embargo, a jurisdição existe nos limites das disposições normativas do regime jurídico. Isto é por um conjunto de regras e princípios específicos da argumentação jurídica. Nessa ordem de idéias, Konrad Hesse propõe que através da interpretação deve-se:
(...) encontrar o resultado constitucionalmente “correto” através de um procedimento racional e controlável, ou/e fundamentar este resultado, de modo igualmente racional e controlável, criando, deste modo, certeza e previsibilidade jurídicas, e não, incerteza, o da simples decisão pela decisão�.
Então, para possibilitar que a interpretação cumpra essa missão, é necessário fixar seus contornos. Tome-se a advertência do magistrado alemão Konrad Hesse de que quando se busca o mero cumprimento das normas constitucionais, sem a consciência dos resultados almejados no ato de execução, não se vislumbra interpretação, mas sim “atualização”. Gomes Canotilho acrescenta que:
(...) realizar a constituição significa tornar juridicamente eficazes as normas constitucionais. Qualquer constituição só é juridicamente eficaz (pretensão de eficácia) através de sua realização. Esta realização é uma tarefa de todos os órgãos constitucionais que, na atividade legiferante, administrativa e judicial, aplicam as normas da constituição. Nesta "tarefa realizadora" participam ainda todos os cidadãos "pluralismo de intérpretes" que fundamentam na constituição, de forma direta e imediata, os seus direitos e deveres�.
Assim, se os gregos inventaram a idéia ocidental de razão como um ajuste entre o pensamento e os princípios e regras de valor universal. Pode-se afirmar que a identificação da racionalidade do grupo serve para desnudar como opera o trabalho interpretativo. A racionalidade é o traço distintivo da condição humana, juntamente com a capacidade de acumular conhecimento e transmiti-lo pela linguagem. Nas palavras de Barroso a identificação da racionalidade:
Traz em si a superação dos mitos, dos preconceitos, das aparências, das opiniões sem fundamento. Representa, também, a percepção do outro, do próximo, em sua humanidade e direitos. Idealmente, a razão é o caminho da justiça, o domínio da inteligência sobre os instintos, interesses e paixões�.A interpretação do direito não é apenas um ato de conhecimento – revelação do sentido de uma norma preexistente - mas também um ato de vontade – escolha de uma possibilidade dentre as diversas que se apresentam. Os tribunais devem operar por meio da materialização do texto constitucional nas normas infraconstitucionais. Nesse sentido decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). O STF, por maioria, julgou improcedente pedido de ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro contra o art. 369 — renumerado como art. 368 pela EC 4/91 — da Constituição fluminense�. Entendeu que o dispositivo não inova a ordem jurídica, isto é, não dispõe sobre a interpretação e integração de leis, decretos e outros atos normativos de forma diversa da prevista na Lei de Introdução ao Código Civil, razão por que não afronta nem o pacto federativo nem a independência e harmonia entre os Poderes�.
Nos casos difíceis, são requeridas valorações que não podem ser tomados externamente ao material dado. A racionalidade do discurso jurídico depende de se determinar em que medida estas valorações adicionais são racionalmente controláveis�. Isso porque, segundo essa explicação o sentido do direito vincula-se à experiência social, a qual varia conforme a cultura ou a história grupo. Entretanto, ainda que possam ser identificadas diferenças entre os grupos sociais, suas relações são pautadas pelas mesmas normas jurídicas. Miguel Reale, por exemplo, afirma que a equação “fato, valor e norma” é o elemento constitutivo do direito. Por isso: “é natural que nela se encontrem a natureza objetiva ou heterônoma do direito e a exigibilidade ou obrigatoriedade daquilo que ela enuncia”�. 
De sorte que, por meio da interpretação deve-se aplicar a lei de modo correto, ainda que o critério de correção não esteja objetivamente indicado. Qualquer conhecimento está sujeito à interpretação. Isso é especialmente válido para o direito, cuja matéria prima é feita de normas, palavras, significantes e significados. Toma proveito da teoria da linguagem, uma vez que essa demonstrou que as palavras não possuem sempre um único sentido, apto a possibilitar uma única solução adequada para cada caso. Para uma teoria jurídica subjetiva, as normas são:
a) compostas por regras e valores;
b) aplicadas por ponderação;
c) há submissão do direito ordinário ao constitucional;
d) há autonomia do Tribunal Constitucional frente ao poder legislativo.
Mas, como mostram tanto a experiência histórica como as reflexões conceituais, os procedimentos legislativos não são aptos a estabelecer de antemão para cada caso exatamente uma solução. Isto fundamenta a necessidade de um procedimento de deliberação social sobre o discurso jurídico. Dentre os vários métodos, no final do século XX, parece prevalecer a noção de que o direito é compatível com o procedimento argumentativo, o qual deriva do método dialético. Daí porque vários autores passam a considerar o direito como uma linguagem e elaboram estudos sobre as teorias discursivas do direito. Nos anos 80 surgiu a concepção do discurso racional, ou filosofia do discurso, a qual pretende resgatar a possibilidade de justificação racional do direito.
Recorde-se de que a proposta jusnaturalista, ao apelar para um conjunto de idéias metafísicas, padece de dificuldades até agora não solucionadas. Na modernidade não existem mais modelos de justiça universalmente válidos. Nesta, os modelos cognitivo-voluntaristas do direito prosperaram. Contudo, a proposta do positivismo analítico (de se considerar como requisito da norma jurídica unicamente a imperatividade) termina por vincular o conceito de norma à exclusiva atuação estatal. O que, na prática, resultou na defesa da legalidade em detrimento da legitimidade do direito. Por outro lado, a crítica hermenêutica, ao afirmar que a existência da norma decorre da sua correta aplicação, trouxe consigo a dificuldade da determinação desta. Face às dificuldades apontadas, teorias sociológicas, como o realismo jurídico terminaram por confundir direito com força. Para os realistas a decisão jurídica (norma) é resultado da ideologia adotada pelo juiz.
Questões para estudo:
1.- Conceitue hermenêutica. O que é interpretar? 
2.- Os objetivos da hermenêutica são diferentes dos objetivos da interpretação?
3.- Como é possível afirmar que os conceitos de regra e norma não se confundem?
4.- Qual a diferença entre “atualização” e interpretação do direito? Quando a interpretação “realiza” a norma?
5.- Explique o dualismo metodológico da interpretação jurídica. Por que se afirmou a superação desse dualismo?
6.- Explique a classificação das escolas de interpretação do positivismo e da interpretação dos valores com as metodologias objetiva e subjetiva.
7.- Sugestão: É lícito o uso de substâncias entorpecentes ilegais se for para atenuar o sofrimento alguém prestes a morrer? Assista ao filme: Invasões bárbaras. 
Para saber mais:
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: A teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. São Paulo: Landy, 2001.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: Teorias da argumentação jurídica, Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy e outros. Trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2000.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 358, p. 91-114, nov./dez. 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Consultado em: 30 set. 2003.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6 ed. Brasília: UnB, 1995.
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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6 ed., Coimbra: Almedina, 1993.
COELHO, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Gustavino. Barcelona: Ariel, 1999.
FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. Trad. Manuel A. Domingues de Andrade. 3 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 1995.
GOMES, Sergio Alves. Hermenêutica jurídica e constituição no Estado de direito democrático. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 28 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da constituição – Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2 v. 
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
� Material elaborado para servir ao estudo complementar. Possui propósitos didáticos e não pode ser comercializado de nenhuma maneira. Sua autoria e origem devem ser citadas em qualquer uso que se faça desse. SCHIAVON. Giovanne H. Bressan Introdução ao estudo do direito II. 2011. Apostila (Curso de Graduação em Direito).
� vd. GOMES, Sérgio Alves. Hermenêutica jurídica e constituição no Estado de direito democrático. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 27-8.
� Provavelmente a confusão do conceito da hermenêutica filosófica com o estudo da interpretação ocorre porque no início do século XX a hermenêutica, a afirmação de que o sentido das coisas deveser encontrado a partir de valores, era a principal vertente filosófica. No mesmo momento o estudo da interpretação recebeu impulso no Brasil. Desde de então os estudiosos brasileiros associam estudo da interpretação com hermenêutica.
� COELHO, Luiz Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
� FERRARA, op. cit., p. 129.
� HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
� BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7 ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 466
� MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 24a. ed., São Paulo, RT, 1997, p. 25.
� VOLPATO DUTRA, Delamar José. Da problemática na aplicação do direito: A recepção habermasiana da teoria do direito de Dworkin. Dissertatio [21], 61-88, inverno de 2005, aqui especialmente p. 62.
� HEGEL, G.W.F. A sociedade civil. Trad. Marcos Lutz Müller. apud VOLPATO DUTRA, Delamar José. Da problemática na aplicação do direito: A recepção habermasiana da teoria do direito de Dworkin. Dissertatio [21], 61-88, inverno de 2005, aqui especialmente p. 64.
� Cita-se como exemplo a classificação de Washington de Barros Monteiro, para quem, são quatro os grupos hermenêuticos: o sistema jurídico tradicional, o teleológico, o histórico-evolutivo e o da livre investigação do Direito (MONTEIRO, Washington de Barros. Da Interpretação das Leis. Revista da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, vol. 57, n. 9, p. 4, 1962). No magistério de Paulo Dourado de Gusmão adota-se três métodos básicos de interpretação: o método dogmático-jurídico (Escola da Exegese), o histórico-evolutivo (Escola Atualizadora do Direito), e o método da livre interpretação (Escola de Direito livre) (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à Ciência do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 134).
� Pode-se incluir nessa perspectiva os autores que sustentam a existência do direito natural, como também o positivismo jurídico. Vale esclarecer, para o jusnaturalismo a norma reflete a justiça que é objetivamente identificada pelo aplicador e para o positivismo a norma reflete um conceito reconhecido objetivamente a partir da “norma fundamental”. Por outro lado, os críticos do jusnaturalismo dirão que este erra por ser subjetivo e os críticos do positivismo dirão que esse permite a subjetividade do juiz.
� Pode-se incluir nessa perspectiva os autores que formularam as teorias da argumentação jurídica no séc. XX, tais como a tópica de Viehweg, a retórica de Perelman, o tridimensionalismo de Reale entre outros. Sobre as teorias da argumentação jurídica: ATIENZA, Manuel. As razões do direito: Teorias da argumentação jurídica, Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy e outros. Trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2000.
� BOBBIO, Teoria da norma ..., p. 73.
� BARROSO, op. cit., p. 102. 
� HART, Herbert L. A. El positivismo juridico y la separación entre derecho y moral.. In. HART. Herbert L. A. Derecho y moral: Contribuciones a su análisis. Trad. Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Depalma, 1962, p. 17-8.
� GALUPPO, Marcelo. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 109. vd. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do direito. 2 ed., São Paulo: Atlas, 1994.
� ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2002.
� ALEXY, Robert. Concepto y validez del derecho. Trad. Jorge Seña. 2 ed., Barcelona: Gedisa, 1997; vd. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I. 
� ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001.
� A linguagem ordinária é a que surge no meio social, sem resultar de construção ordenada, contrapõe-se à linguagem formal, objeto de construção sistemática, como por exemplo a matemática, música, informática, nas quais há um conjunto de símbolos e regras que a ordenam. Na linguagem formal a cada símbolo corresponde um único significado. A linguagem formal é biunívoca, ou seja, é um caminho de vai e volta – no qual a cada símbolo corresponde um significado e vice-versa. 
� FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. Trad. Manuel A. Domingues de Andrade. 3 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1978, p. 128-9. Aplica-se a interpretação a todas as leis, sejam claras ou sejam obscuras, pois não se deve confundir a interpretação com a dificuldade da interpretação.
� BARROSO, op.cit., p. 94-5.
� HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 35.
� CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6a. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 1164.
� BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Forense: Rio de Janeiro, v. 358, nov./dez. 2001, p. 93-4.
� Art. 368. Na aplicação, integração e interpretação das leis, decretos e outros atos normativos estaduais, ressalvada a existência de norma estadual específica, observar-se-ão os princípios vigentes quanto às da Constituição e das leis federais.
� BRASIL. STF. ADI 246/RJ, rel. Min. Eros Grau, 16.12.2004.
� ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 529-30.
� REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 93.