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PROF. DANIELA 2017/2 HELENA FABRÍCIO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO I • E-mail: danielacopetticravo@hotmail.com • Bibliografia recomendada: Curdo de Direito Internacional Público, Valério Mazzudi; Direito Internacional Público e Privado, Portela. • P1 = 11/10 P2 = 13/12 (parciais) REC = 24/01 AULA 1 1) Teoria Geral de Direito Internacional Público • Noção Geral Inicialmente, o direito internacional era utilizado para organizar as relações interestatais. Houve, porém, a emergência de novos sujeitos, como organizações (públicas) e empresas (privadas). Atualmente, podemos dizer que inclusive os indivíduos são capazes de atuar, por si só, no âmbito internacional (a exemplo dos pedidos de refúgio e asilo). A corte interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, pode ser motivada por um indivíduo, que relata seu caso a uma comissão. • Sociedade Internacional vs Comunidade Internacional Devemos, ainda na teoria geral, ressaltar que sociedade e comunidade internacional são conceitos diferentes. A sociedade internacional é a união de Estados, Organizações internacionais e indivíduos, baseada em interesses. Já a comunidade é um vínculo moral, e não jurídico, que se forma entre as pessoas, pois elas compartilham de valores que fazem com que atuem conjuntamente. Basicamente, a ideia de comunidade trata de “todos juntos”, enquanto sociedade trata dos indivíduos. O cenário de análise do DIP é a sociedade internacional. Somos uma sociedade internacional heterogênea. Essa heterogeneidade sempre existiu, seja em termos de poder, território, dentre outros. O DIP, então, serve mais para aqueles países sem muitos poderes, sem capacidade de barganha – já que os mais poderosos não temem o descumprimento de regras. Essa sociedade também é descentralizada, sendo vários os criadores e os destinatários do direito internacional, não havendo hierarquia. Não há, então, um ente controlador. Concluímos, então, que a sociedade internacional é horizontal e coordenada. • Função do Direito Internacional Público A globalização fez com que houvesse uma expansão no Direito Internacional Público. Antigamente, ele servia apenas para limitar a soberania dos Estados nacionais, evitando anarquias. No entanto, hoje ele serve mais para cooperação internacional e concretização de direitos. PROF. DANIELA 2017/2 HELENA FABRÍCIO Hoje, então, o DIP relaciona-se às garantias fundamentais. Entende-se que é o dever de cada estado garantir tais direitos, mas as entidades internacionais atuam em casos em que a concretização de tais direitos não ocorre. O DIP também pode auxiliar na formação de acordos e tratados, pois possui mecanismos específicos para isso. • Por que os Estados têm o dever de cumprir as normas de Direito Internacional Público? São três as grandes teorias que explicam por que os Estados cumprem as normas de direito internacional. Cabe analisar cada uma delas: 1) Voluntarista: O Estado voluntariamente adere a essas normas: ele escolhe participar da comunidade internacional. São críticas a essa teoria: o fato de que, quando um estado surge, ele se submete a alguns ideais sem vontade voluntaria; se fosse assim, um estado poderia deixar de se comprometer a qualquer momento, caso mudassem seus interesses; e o fato de existirem normas que independem da vontade do Estado. 2) Objetivista: As normas de direito internacional simplesmente existem, independendo da vontade e do subjetivismo. Os estados deveriam, então, simplesmente respeitar as normas. A crítica a essa teoria é a dúvida sobre qual seria o motivo que levaria um estado a se submeter sem nenhuma vontade – o que nos leva a um critério subjetivo, a moral. 3) Pacta sunt servanda: Quem se compromete em cumprir, deve fazê-lo a fim de honrar sua palavra. Também seria baseada na moral. • Relação Ordenamento interno vs Ordenamento Internacional São duas as grandes doutrinas que tratam da relação entre o ordenamento interno e o internacional. A primeira delas é a doutrina dualista, que vê dois ordenamentos e aborda a internalização do direito internacional. Já a doutrina monista entende que o ordenamento é um só, ou seja, o internacional e o interno constituem apenas um ordenamento. Esses podem entrar em conflito e, por isso, surgem duas subdoutrinas a fim de resolver o problema: a internacionalista e a nacional. A internacionalista determina que o direito internacional se sobrepõe a qualquer norma de direito interno, enquanto a nacional determina que a constituição interna de um país se sobrepõe às normas internacionais. *CASO PAQUETE HABANA (EUA): Barcos espanhóis com tripulantes residentes de Cuba foram sequestrados. EUA os fez prisioneiros de guerra. A corte americana fez prevalecer a lei internacional, libertando os espanhóis, que não estavam praticando atos de guerra. Isso não significa, porém, que os EUA adotem a doutrina dualista internacionalista. No Brasil adotamos a teoria dualista. Fica claro que diferenciamos os ordenamentos, inclusive pela ideia de aprovação para internalização de leis e tratados internacionais. Os tratados internalizados viram leis ordinárias, e não precisam PROF. DANIELA 2017/2 HELENA FABRÍCIO necessariamente prevalecer sobre o ordenamento nacional. Já os tratados de direitos humanos, quando aprovados pelo rito de emenda, têm efeitos de emendas constitucionais. Quando não aprovados, são considerados supralegais – abaixo da CF, mas acima das demais leis. O Brasil, então, não é nem internacionalista nem nacionalista. Dependerá do caso específico e de sua internalização. Essa questão ainda é bastante polêmica: o caso da anistia, porém, que é considerada constitucional pelo STF, mas vai que vai contra o entendimento da Corte Internacional de Direitos Humanos. AULA 2 1) Teoria Dualista A teoria dualista, como vimos brevemente, é aquela que entende que existem dois sistemas: o internacional e o interno. Desse modo, um indivíduo não pode invocar normas internacionais que não tenham sido internalizadas. A grande peculiaridade, porém, é que quando uma norma internacional é internalizada, ela passa a valer como norma interna. Em caso de conflito, então, utiliza- se a teoria geral do direito para resolver. São duas as grandes correntes do dualismo: 1) Moderado: entende que a norma pode ser internalizada por um processo mais simples do que o de criação de leis. No Brasil, por exemplo, deve ser submetida ao Congresso, mas muitas vezes não como lei, e sim como decreto/convenção após a aprovação do presidente. 2) Radical: dificulta mais a internalização de normas. Exige que tal procedimento seja equivalente ao de uma lei nacional. 2) Teoria Monista Os monistas são aqueles que acreditam que não é possível separar totalmente o direito internacional do interno, porque eles se comunicam. Aqui não há necessidade de internalização formal das normas. Apesar disso, o conflito entre elas pode gerar problemas, e por isso existem algumas correntes: 1) Internacionalista: acreditam que as normas internacionais fazem parte do sistema e estão acima das nacionais em casos de conflito. Os radicais dizem que essa prevalência é absoluta, ou seja, em todos os casos. Há, também, uma ideia mais moderada, que alega que o direito internacional prevalece, mas nem sempre invalidará o nacional. 2) Nacionalista: acredita que o direito nacional prevalece sobre as regras internacionais. PROF. DANIELA 2017/2 HELENA FABRÍCIO 3) O Direito Internacional O direito internacional é mais adepto à teoria monista internacionalista. A convenção de Viena, por exemplo, reconhece esse monismo. Além disso, a CorteInternacional de Justiça adota como o princípio o fato de que o reconhecimento de normas dos contratantes jamais prevalecerá sobre contratos e tratados internacionais. 4) O Brasil Em um primeiro momento dizemos que o Brasil é dualista, exigindo, normalmente, a internalização de normas. Mas, e depois de internalizada, o que é feito? Um caso polêmico sobre esse tema foi a ADIN 1480, proposta pela Confederação da Indústria. Esse caso é antigo, mas muito importante. Ocorre que uma convenção da OIT abordava temas trabalhistas específicos, como a proibição de demissão por justa causa. A Constituição Federal, porém, já dava garantias, determinando que lei complementar abordaria o tema. A Confederação da Industria, então, entrou com ADIN, pois havia um embate entre a CF e a convenção internacional, uma vez que a Constituição determinava que somente Lei Complementar poderia tratar do assunto. Prevaleceu, então, a CF, tendo sido reconhecida sua superioridade hierárquica em relação à norma internacional. Já o Código Tributário Nacional cria uma hierarquia, ao estabelecer em seu art. 98 que “ Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. ” Além disso, os Tratados de Direitos Humanos, a partir da Emenda Constitucional de 45, passaram a equivaler à emenda constitucional quando aprovados pelo mesmo rito. Percebemos, então, que não há uma prevalência absoluta de uma norma ou outra, dependendo do caso abordado. Podemos, porém, compreender o posicionamento brasileiro conforme a pirâmide abaixo: Constituição Federal + Tratados de Direitos Humanos aprovados pelo rito de Emenda Constitucional Tratados de Direitos Humanos aprovados por rito diverso ao da Emenda + Convenções Internacionais Leis Ordinárias PROF. DANIELA 2017/2 HELENA FABRÍCIO AULA 3 1) Fontes do Direito Internacional Devemos nos perguntar: quando temos um litígio interno, com base em que um juiz julgará? A fonte primária geralmente é a lei, mas no direito internacional não há um órgão legislativo “superior” que edite normas. As fontes, então, são diversas. A Corte Internacional de Justiça (CIJ) foi criada junto a ONU, mas ela não necessariamente resolve todos os problemas internacionais. Ela não tem uma jurisdição compulsória, ou seja, as partes precisam reconhecer a competência dessa corte para se submeterem a ela. Esse reconhecimento deve, ainda, ocorrer caso a caso: se um país reconheceu para julgar caso X, não quer dizer que reconhecerá no caso Y. A CIJ tentou resolver o problema das fontes, e para isso foi feito um estatuto. No art. 38 encontramos algumas fontes gerais do direito internacional. São elas: 1) Convenções Internacionais, como os Tratados; 2) Costume internacional (prática geral); 3) Princípios Gerais de Direito; 4) Decisões Judiciárias e doutrina *subsidiariamente; 5) Equidade (desde que as partes concordem expressamente). Ressalta-se, então, que não há um sistema de precedentes na CIJ, de modo que cada decisão vale para aquelas partes, naquele caso. Além disso, não há hierarquia entre as fontes, ou seja, esse rol não respeita uma ordem. Há, porém, a tendência de reconhecer que algumas normas são imperativas (jus cogens), e elas estão no art. 53 da Convenção de Viena – a exemplo da proibição de escravidão e tortura. Apesar dessas normas, não temos uma corte que obrigue os países a cumpri-las. Há apenas a observação e fiscalização, sendo que a ONU faz “sugestões e apontamentos” àqueles que descumprem. Agora, analisaremos as fontes uma a uma – deixando os Tratados para o final, por se tratar de tema mais complexo. 2) Costumes Eles são muito diferentes dos costumes no direito nacional. Isso porque a dinâmica é diferente, havendo um caráter realmente normativo. É, porém, difícil provar que algo seja realmente um costume – por isso é bastante comum que um costume seja transformado em norma a fim de facilitar a comprovação. Geralmente os costumes baseiam-se em requisitos de ordem objetiva e subjetiva. É, então, favorável, reduzindo a desigualdade, só se aplicando a sujeitos que reconheçam aquele costume (mais democrático). • Caso demarcação da Plataforma Continental – 1969 – Foi levado a CIJ: Holanda e Dinamarca diziam que existia uma forma de demarcação que havia sido PROF. DANIELA 2017/2 HELENA FABRÍCIO ratificada em vários países, alegando que se tratava de um costume (mesmo que a Alemanha não tivesse ratificado). Nesse caso, porém, a Alemanha sairia prejudicada sem haver ratificado tal demarcação: um costume precisa ser uma prática uniforme, e por isso a Plataforma acabou demarcada de modo diverso. • Decisões de armas nucleares Os costumes precisam, então, respeitar dois requisitos: 1) Material: prática, uso daquele costume. É um critério objetivo, também chamado de “usus”. Pode ser uma omissão também. É a continuidade, reiteração e externalização da prática. Pode ser, também, que a CIJ não reconheça como costume, mas a OMC sim, por exemplo. A tendência de reconhecer asilo político na América Latina, por exemplo, é um costume regional (não precisa ser global). • Caso Peru vs Colômbia: Peruano conseguiu asilo político na Colômbia. Peru não quis dar salvo conduto e juntou vários documentos provando que não era costume dar asilo, pois havia questões contraditórias no caso específico. • Caso Scotia: costume internacional foi reconhecido pelo direito americano. Navio americano e inglês bateram. EUA havia descumprido um costume, pois não ligou as luzes do navio. 2) Subjetivo: convicção daquele estado de que aquilo é uma norma. “Opinio iuris”. É vinculado, então, à convicção. • Caso Lotus: Julgado pela CIJ. Navio francês vs turco: não é porque normalmente não se julga um réu fora de seu país que é um costume ou convicção. Os costumes se extinguem por desuso, substituição (seja por outro costume ou por aprovação de Tratado). Esse tratado que altera pode ser tanto contrário ou positivando o costume. AULA 4 Aula passada: fontes de direito internacional público. Normal geral – art. 38, CIJ. A primeira fonte é marcada pelas convenções ou tratados internacionais. Depois temos os costumes. Na sequência, entram os princípios de direito e, por fim, em caráter auxiliar, temos a doutrina e a jurisprudência. O estatuto determina também que, se as partes concordarem, o julgamento pode ser feito com base na equidade. 3) Princípios Gerais de Direito Estão no estatuto da CIJ como uma fonte de direito internacional. Isso serve para auxiliar em casos peculiares e complexos, em questões nas quais os tratados e costumes não são capazes de resolver o conflito. Isso evita uma não prestação jurisdicional, permitindo que os juízes consigam analisar os mais diversos tipos de casos. O grande problema é qualificar o que são esses princípios gerais. O estatuto ainda é controverso, dizendo que se utiliza os princípios gerais “das nações civilizadas” – qual o PROF. DANIELA 2017/2 HELENA FABRÍCIO parâmetro para ser civilizada? Essa redação foi feita em outro contexto temporal, e hoje traz problemas. Esses princípios não são necessariamente internacionais, mas sim princípios que são reconhecidos por diversos países em seu direito doméstico. Não precisa ser unânime, mas sim que a grande maioria adote esses princípios. O princípio não é meramente transplantado, o que utiliza-se muitas vezes é a analogia ou a interpretação a luz desses princípios (para preencher lacunas por exemplo). Não é comum utilizar esses princípios na corte internacional. Quando aplica-se, diz- se que os princípios gerais muitas vezesse confundem com os costumes, já que muitas vezes são amplamente utilizados no mundo. A própria justificação para utilização desses princípios gerais é baseada na ideia de costumes. Essa é uma das críticas: a zona cinzenta entre costumes e princípios. Outros, porém, entendem que os princípios gerais de direito são muito mais amplos, pois não necessariamente precisam versam sobre questões de direito internacional. São exemplos de princípios gerais a própria boa-fé, ampla defesa, contraditório, etc. São, então, domésticos e muitas vezes privados, mas aplicados em diversos países. Já como costume internacional temos o asilo e a imunidade política internacional. 4) Fontes Auxiliares Servem de maneira suplementar: a) Doutrina: precisa ser de juristas qualificados, renomados. Ninguém sabe, porém, quem são esses juristas, não havendo rol ou exemplificação. Além disso, a doutrina normalmente atua interpretando decisões e práticas internacionais, tecendo comentários sobre isso – não existindo uma doutrina substancial sobre o direito internacional. Além de juristas também se poderia utilizar materiais de grupos de trabalhos de organizações internacionais ou institutos de direito internacional. A doutrina também serve para auxiliar no esclarecimento da existência das fontes primarias, ou seja, para determinar se um costume efetivamente é costume, e se um princípio geral é amplamente utilizado. De uma maneira geral, ela não é substancialmente utilizada. b) Jurisprudência: Não é um sistema vinculante de precedentes, como na common law. Eles podem servir de base, auxiliando na decisão, mas não vinculam. Via de regra a corte visualiza suas decisões antigas e comparam-nas a fim de garantir uma estabilidade e coerência. Estabelece-se que, em casos semelhantes, devemos analisar aquele que já foi julgado e determinar porque o presente caso seria julgado de forma diversa. Deve haver, então, bom fundamento para mudar o entendimento. PROF. DANIELA 2017/2 HELENA FABRÍCIO • Caso de troca forcada Grécia vs. Turquia – fizeram acordo para que as pessoas fossem removidas compulsoriamente para cada um dos respectivos países conforme sua religião. Houve, então, um Tratado, que foi levado a CIJ. A corte, aqui, decidiu com base na sua jurisprudência, pois já tinha um caso parecido que tratava da soberania dos Estados e do pacta sunt servanda. Devemos observar as jurisprudências de que tribunais? Como regra, utilizamos as jurisprudências dos tribunais internacionais. Isso, porem, não descarta a utilização de jurisprudências de tribunais domésticos e de âmbito comunitário, que podem funcionar também auxiliando: é exemplo a imunidade dos Estados, imunidade diplomática, extradição * exemplos caso Scotia e Paquete Habana (ambos foram casos em que se aplicou princípio internacional na suprema corte norteamericana, havendo repercussão). c) Equidade: Por fim, o art. 38 estabelece a equidade como fonte de direito, caso haja concordância das partes expressamente. Deve, então, ser acordado. Isso porque quando se aplica a equidade é possível que se afaste um costume ou um tratado, caso se compreenda que naquele caso o resultado obtido pelas fontes primarias não seria justo. É possível, então, contrariar ou ignorar uma norma expressa. A equidade, então, baseia-se nas ideias de justiça e razoabilidade. Exemplo: conflito de pesca entre Reino Unido e Islândia – Islândia ficou prejudicada economicamente, e percebeu que não poderia mais cumprir um tratado estabelecido. As partes submeteram-se a equidade e a CIJ modificou alguns pontos do tratado para deixa-lo mais justo. 5) Outras Fontes Todas essas fontes estão no art. 38 da CIJ, mas podemos, ainda, encontrar outras. São consideradas importantes pela doutrina: a) Atos unilaterais dos Estados: como regra é a reciprocidade que forma as normas, mas entende-se que aqui há uma exceção. Esses atos unilaterais geram obrigação para o estado que age daquela forma. Pode ser uma manifestação/declaração ou uma prática reiterada. Esse Estado precisa assumir publicamente o compromisso ou então negociá-lo em algum âmbito internacional, e assim surge o dever de cumprir baseado na boa-fé. Temos, aqui, um caso muito relevante julgado pela CIJ em 1974: Austrália e Nova Zelândia vs Franca – Franca disse que não realizaria testes nucleares no Pacifico, mas perto dos territórios da Austrália e da nova Zelândia foram encontrados vestígios de que indicavam a realização de tais testes. Ha uma vedação de atitude contraria ao comportamento assumido anteriormente, pois isso gera uma expectativa na sociedade internacional. b) Decisões de Organizações Internacionais ou Resultados das Conferencias: a partir do momento em que os Estados se comprometem, devem agir daquela forma, pautando-se pela boa-fé. Fica claro que busca-se evitar a mera retórica, impedindo que os Estados façam pronunciamentos vazios. PROF. DANIELA 2017/2 HELENA FABRÍCIO • QUESTÕES x RESPOSTAS 1) Estatuto da CIJ não traz as decisões de organizações internacionais como fonte. Não se enquadra em jurisprudência, pois não foi proferida por um Tribunal. Não significa, porém, que não seja uma fonte – a doutrina até entende que sim, mas o Estatuto da CIJ não determina. 2) O costume se extingue pelo desuso (não tem mais pratica), se é adotado outro costume ou se ele é substituído por um tratado (seja ele positivado ou modificado). 3) Doutrina dos juristas qualificados é reconhecida como uma fonte, estando inclusive no estatuto. Eh, porém, uma fonte auxiliar. 4) Equidade não constitui fonte incondicional: é condição a concordância das partes. 5) A pratica reiterada e uniforme (costumeira) não é inferior a normas escritas. Não ha, então, diferença hierárquica entre tratados e direito consuetudinário. 6) Opinio iuris é um dos elementos constitutivos da norma estrangeira internacional.
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