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1 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo Jurisdição Jurisdição é o poder que toca ao Estado, entre as sua atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica. (Liebman, Manuale di Diritto Procesuale Civile, ristampa da 2a. ed., 1968, 1968, v. I, no. 1, p.3) JURISDIÇÃO - Poder de Dizer o Direito. Dirigido ao sujeito da relação jurídica. A função jurisdicional só atua diante de casos concretos de conflitos de interesses (lide ou litígio) e sempre na dependência da invocação dos interessados, por que são devedores primários destes à ordem jurídica e a aplicação voluntária de suas normas nos negócios jurídicos praticados.1 O conceito de lide, portanto, é fundamental para compreensão da atividade jurisdicional e, conseqüentemente, do processo e da ação.2 Na clássica lição de Carnelutti – a existência de lide ou litígio é necessário que ocorra “um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”. Vedação da Autotutela - Jurisdição como Poder e Função do Estado. Processo: Na lição de Humberto Theodoro Junior, Processo é o método específico de compor lítigios através da soberania estatal. Procedimento: Maneira de estipular os atos processuais necessários. Estabelece o iter a ser percorrido pelos litigantes e pelo juiz ao longo do desenrolar da relação processual. Nesta linha, a jurisdição necessita ser ‘provocada’ é a aplicação do ‘Princípio da Demanda/Princípio Dispositivo’ que informa que é do cidadão, e não do juiz, a iniciativa de movimentar ou não movimentar o Poder Judiciário. Importante que a composição (acordo) entre as partes poderá ocorrer sem a provocação do poder judiciário, fato próprio das relações contratuais e negócios jurídicos. Igualmente, provocado o poder judiciário, estabelecida a demanda, poderá ocorrer a chama “autocomposição - transação” no curso do processo, sendo causa de sentença com resolução do mérito nos termos do art. 269, III do CPC. Art. 269. Haverá resolução de mérito: (...) III - quando as partes transigirem; CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO - INÉRCIA A jurisdição é inerte e necessita ser provocada. A prestação jurisdicional é efetiva somente quando solicitada. 1 Citação de Humberto Theodor Junior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Editora Forense, p. 39 2 Citação de Humberto Theodor Junior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Editora Forense, p.39. 2 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo “A jurisdição, diz-se, é uma função inerte que só se põe em movimento quando ativada por aquele que invoca a proteção jurisdicional do Estado”. (Ovídio Baptista, Teoria Geral do Processo Civil). Nesta linha, a jurisdição necessita ser ‘provocada’ é a aplicação do ‘Princípio da Demanda’ que informa que é do cidadão, e não do juiz, a iniciativa de movimentar ou não movimentar o Poder Judiciário. Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. (Princípio Demanda/Princípio Dispositivo/Princípio Inquisitório) Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. A atuação do juiz fica limitada pela iniciativa da parte – aos pedidos formulados pela parte. Importante que a composição entre as partes poderá ocorrer sem a provocação do poder judiciário, fato próprio das relações contratuais e negócios jurídicos. Igualmente, provocado o poder judiciário, estabelecida a demanda, poderá ocorrer a chamada “transação” no curso do processo, sendo causa de sentença com resolução do mérito nos termos do art. 269, III do CPC. Art. 269. Haverá resolução de mérito: (...) III - quando as partes transigirem; Assim, por ser inerte, ao provocar a jurisdição o Autor “empurra e limita a jurisdição”. Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado. Exceção: Exceção a esta regra reside no art. 989 do CPC: Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal. Neste caso não haverá petição inicial, mas portaria. Outra exceção é vislumbrada no art. 461 do CPC: 3 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Resultado prático equivalente, diverso daquele que requerido inicialmente, mas que atende a causa de pedir. - SECUNDÁRIA/SUBSTITUTIVA O Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente, originariamente, exercida de maneira pacífica e espontânea. A atividade jurisdicional estaria substituindo a atividade alheia, substituindo a própria atividade das partes. “Parece-nos que o que é característico da função jurisdicional seja a substituição por uma atividade pública de uma atividade privada de outrem.” – Chiovenda. Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. - INDECLINÁVEL/ INDELEGÁVEL/INEVITÁVEL Constitucionalmente, ficam proibidos os Tribunais ou Juízos de exceção, sendo a jurisdição exercida somente pelo Estado-juiz, pelo Juiz Natural, por aquele investido no poder de julgar. Não poderá o juiz se eximir de julgar, salvo no caso de impedimento, suspeição, incompetência, tampouco delegar suas atribuições de julgamento. Somente o juiz exerce a jurisdição, juiz leigo não é juiz e não exerce jurisdição. Arbitragem não é jurisdição é um ‘equivalente de jurisdição’. Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Nelson Neri Jr afirma que “Embora seja atividade típica do Poder Judiciário a jurisdição pode, excepcionalmente, ser exercida pelo Poder Legislativo”, nos termos do art. 52, I e II da CF, quando da competência do Senado Federal para o julgamento do Presidente e do Vice-Presidente nos crimes de responsabilidade. É a excepcional função jurisdicional afeta ao Poder Legislativo. - DECLARATIVA OU DECLARATÓRIA DE DIREITOS 4 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo Poder e juízo que se preste a reafirmar e restabelecer o império do direito, declarando qual seja a regra do caso concreto, quer aplicando as ulteriores medidas de reparação ou de sanção previstas pelo direito. A jurisdição reconhece direitos preexistentes. O direito subjetivo preexiste à sentença. Não há criação, mas reconhecimento de direitos. Jurisdição atua direitos preexistentes. - DESINTERESSADA/IMPARCIAL Põe em prática vontades concretas da lei que não se dirigem ao órgão jurisdicional, mas aos sujeitosda relação jurídica substancial deduzida em juízo. Imparcialidade do juiz, terceiro imparcial investido na condição de juiz que exerce a jurisdição. ___________________________________________________________________________________ JURISDIÇÃO CONTENCIOSA X JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece. Não figurando no conceito de jurisdição penal e nas jurisdições especiais, será enquadrado na chamada jurisdição civil que divide-se em ‘voluntária’ e ‘contenciosa’. A Jurisdição Contenciosa é a jurisdição por excelência. Existência de lide, de pretensão resistida, conflito entre as partes. Surge o Estado-Juiz, diretor do processo, objetivando resolver o conflito, pacificando e compondo conflitos. Na Jurisdição Voluntária o juiz realiza a gestão pública de interesses privados. Não há lide, mas negócio jurídico processual que necessita a chancela do Estado por meio de sua jurisdição. Torna eficaz o negócio desejado pelos interessados. Ex.: nomeação de tutores, nas alienações de bens de incapazes, entres outros.3 Mas ao Poder Judiciário são, também, atribuídas certas funções em que predomina o caráter administrativo e que são desempenhadas sem o pressuposto do litígio. (Humberto Theodoro Júnior) Nelson Nery Júnior assim refere na obra Código de Processo Civil Comentado: “Também denominada pela doutrina majoritária de jurisdição graciosa ou, ainda, de “administração pública de interesses privados”, a jurisdição voluntária vem regulada no CPC 1103 a 1210. É jurisdição somente na forma. Não é jurisdição pura porque o juiz não diz o direito substituindo a vontade das partes, mas pratica atividade integrativa do negócio jurídico privado administrado pelo Poder Judiciário.” Ação 3 Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Editora Forense. 5 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo Do monopólio da justiça decorrem: a) obrigação de prestar a tutela jurídica aos cidadãos;4 b) um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao Estado-juiz – direito à jurisdição. Direito de Ação – natureza pública – refere-se a atividade oficial do Estado. “A ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional” (Liebman) A ação provoca a prestação jurisdicional, provoca uma atividade do órgão judicial. O exercício da ação não fica vinculado ao resultado do processo. Direito de ação é autônomo porque consiste em ser ele outro direito, distinto do direito material disputado entre os litigantes. “A ação é um direito abstrato (direito à composição do litígio), que atua independentemente da existência ou inexistência do direito substancial que se pretende fazer reconhecido e executado”. (Liebman) Portanto, direito de ação: - direito público subjetivo; - direito autônomo; - direito abstrato. Condições da Ação Art. 3o Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. Lide deduzida em juízo com a observância de alguns requisitos básicos. As condições da ação operam no plano da eficácia da relação processual. “Vale dizer: a existência da ação depende de alguns requisitos constitutivos que se chamam ‘condições da ação’, cuja ausência, de qualquer um deles, leva à ‘carência de ação’, e cujo exame deve ser feito, em cada caso concreto, preliminarmente à apreciação do mérito, em caráter prejudicial”. (Humberto Theodoro Júnior) “Incumbe ao juiz, ante de entrar no exame do mérito, verificar se a relação processual que se instaurou desenvolveu-se regularmente (pressupostos processuais) e se o direito de ação pode ser validamente exercido, no caso concreto (condições da ação)”. (Ada Pellegrini Grinover) Condições da Ação: a) Possibilidade Jurídica do Pedido; b) Interesse de Agir; c) Legitimidade da Parte. 4 Arruda Alvim, Código de Processo Civil Comentado, 1a. ed., 1975, v. I. 6 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; Possibilidade Jurídica do Pedido: Consiste na prévia verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a validade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. Exame abstrato e ideal perante o ordenamento jurídico. Art. 295. A petição inicial será indeferida: I - quando for inepta; Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: III - o pedido for juridicamente impossível; Interesse de Agir: Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade. (Humberto Theodoro Júnior) Falta interesse processual “porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção argüida na inicial. Haverá, pois, falta de interesse processual se, descrita determinada situação jurídica, a providência pleiteada não for adequada a essa situação” 5 Exemplos: Mandado de Segurança por quem não dispõe prova pré-constituída, locador intentar a recuperação da posse do imóvel, perante o locatário, por meio de ação possessória, pois a Lei do Inquilinato prevê que, seja qual for o fundamento do término da locação, a ação para reaver o prédio é a de despejo (Lei 8.245/91).6 Legitimidade da Parte: Legitimatio ad causam. Caracteriza-se por ser a legitimidade ativa e passiva da ação. Necessidade de partes legítimas. “A legitimidade não pode ser senão a titularidade da ação” (Ada Pellegrini Grinover) Legitimação extraordinária, consiste em permitir-se, em determinadas circunstâncias, que a parte demande em nome próprio, mas na defesa de interesse alheio. Antonio Carlos de Araújo Cintra afirma em sua obra Teoria Geral do Processo: “Os casos excepcionais, previstos na parte final do art.6º do Código de Processo Civil, caracterizam a chamada legitimação extraordinária, ou substituição processual. Há certas situações em que o direito permite a uma pessoa o ingresso em juízo, em nome próprio (e, 5 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 11a ed., Ed. Saraiva. 6 Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Editora Forense. 7 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo portanto, não como mero representante, pois este age em nome do representado, na defesa de direito alheio. É o caso, por exemplo, da ação popular, em que o cidadão, em nome próprio, defende o interesse da Administração Pública; ou da ação penal privada, em que o ofendido pode postular a condenação criminal do agente criminoso, ou seja, pode postular o reconhecimento de um ius punitionis que não é seu, mas do Estado.” Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; Vl - quandonão concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; § 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. Conforme Antonio Carlos de Araújo Cintra em sua obra Teoria Geral do Processo, “É dever do juiz a verificação da presença das condições da ação o mais cedo possível no procedimento, e de ofício, para evitar que o processo caminhe inutilmente, com dispêndio de tempo e recursos, quando já se pode antever a inadmissibilidade do julgamento do mérito.” Nelson Nery Júnior assim refere na obra Código de Processo Civil Comentado: Momento em que devem estar preenchidas as condições da ação. “Não só para propor ou contestar ação, mas também para ter direito a obter sentença de mérito (favorável ou desfavorável) é necessária a presença das condições da ação (legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido – CPC 267 VI) no momento da prolação da sentença. Se faltantes quando da propositura, mas contempladas no curso do processo, o juiz deve proferir sentença de mérito; presentes quando do ajuizamento mas ausentes posteriormente, dá-se a carência (CPC 301 x), devendo o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito. Caso não existam elementos no processo para que o juiz aprecie as condições da ação na fase de saneamento do processo, poderá faze-lo quando da prolação da sentença, pois se trata de matéria de ordem pública (RJTJSP 139/181), não se sujeita à preclusão.” Tipifica a teoria da asserção a possibilidade jurídica de se perquirir quanto à existência das condições da ação em momento posterior à propositura desta, a depender da incidência de circunstâncias supervenientes, de modo que o juiz, na sentença, poderá ter por satisfeitos tais requisitos, ou, caso contrário, reconhecer a carência do direito de ação do autor. Pressupostos Processuais Os pressupostos processuais são requisitos jurídicos para a validade da relação processual. Os pressupostos, portanto, são dados reclamados para análise de viabilidade do exercício do direito de ação sob o ponto de vista estritamente processual. Já as condições da ação importam o cotejo do direito de ação concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretensão de direito material. Pressupostos Subjetivos: 8 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo Referente ao juiz e as partes. a) a competência do juiz para a causa; b) a capacidade civil das partes; c) a sua representação por advogado. Pressupostos Objetivos: a) a observância da forma processual adequada à pretensão; b) a existência nos autos do instrumento de mandato conferido ao advogado; c) a inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso, ou de inépcia da petição inicial; d) a inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual. ATOS PROCESSUAIS DO TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS Do Tempo O CPC utiliza determinações de tempo para a prática dos atos processuais sob dois ângulos: a) o do momento adequado ou útil para a atividade processual; b) o do prazo fixado para a prática do ato. Art. 172. Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) Assim, via de regra, entende-se por dias úteis aqueles em que há expediente forense. Ocorre que, uma interpretação sistemática revela que o domingo é considerado feriado forense. (art. 175 CPC). Portanto, Sábado não é feriado, razão pela qual podem ser praticados atos processuais. Para efeito de contagem de prazo, entretanto, o sábado é considerado dia não útil, porque nele não há expediente forense. CITAÇÃO. ATO REALIZADO NUM SABADO. VALIDADE. PARA A REALIZAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS EXTERNOS, O SABADO E CONSIDERADO DIA UTIL. APENAS E TIDO COMO DIA NÃO- UTIL PARA EFEITO DE CONTAGEM DE PRAZO, UMA VEZ QUE NELE, NORMALMENTE, NÃO HA EXPEDIENTE FORENSE. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. REsp 122025 / PE § 1o Serão, todavia, concluídos depois das 20 (vinte) horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) Quando o ato tiver sido iniciado antes das vinte horas, a lei permite sua continuação se o adiamento puder causar grave dano ou puder prejudicar diligência. § 2o A citação e a penhora poderão, em casos excepcionais, e mediante autorização expressa do juiz, realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias úteis, fora do horário estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5o, inciso Xl, da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) 9 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo O ingresso de oficial de justiça na residência de alguém para efetuar citação, penhora, ou outro ato processual, somente pode ser feito fora do horário legal (6h às 20h), bem como nos domingos e feriados, em situações excepcionais, mediante autorização expressa do juiz, sob pena de ferir direitos e garantias individuais. § 3o Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição, esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de expediente, nos termos da lei de organização judiciária local. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994) Apesar do Código estabelecer horários limites para a prática de atos processuais em geral, o horário de expediente do órgão judiciário e do funcionamento de seu protocolo deve ser regulamentado por lei de organização judiciária local respeitando os preceitos do CPC. Não necessita respeitar obrigatoriamente o horário das 6h às 20h. O horário de expediente de cada localidade deverá ser respeitado na contagem dos prazos processuais. A interposição de recurso é ato processual, sendo, pois, intempestivo recurso protocolado às 18h19min do último dia do prazo, mesmo que o protocolo ainda esteja funcionando (RSTJ 24/51) Conforme dispõe o CPC 172, §3o, as petições deverão ser apresentadas no protocolo durante o horário de expediente forense, que é regulado pela lei local. No caso, os embargos à execução foram protocolizados às 18h40min, do último dia do prazo. O COJE do Estado de Rondônia prevê o encerramento do expediente forense às 18h. Assim, intempestivos os embargos, rejeitados liminarmente. (STJ, Resp 292022-RO) Para o processo eletrônico, quando implantado pelos Tribunais, a Lei 11.419 institui regra diferente da fixada pelo art. 172, §3o, do CPC: as petições serão consideradas tempestivas quando remetidas por meio eletrônico até as vinte e quatro horas do último dia do prazo (Lei 11.419, arts. 3o, parágrafo único, e 10, §1o). A regra, porém, só será observada quando o sistema de comunicação eletrônica de atos processuais estiver realmente implantado e a remessa da petição eletrônica observar as cautelas dos arts. 1o e 2o da Lei 11.419, relativas à observância da assinatura eletrônica e ao credenciamento prévio no Poder Judiciário. Lei 11.419 - Art. 3o Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico. Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia. Art. 173. Durante as férias e nos feriados não se praticarão atos processuais.Excetuam-se: I - a produção antecipada de provas (art. 846); II - a citação, a fim de evitar o perecimento de direito; e bem assim o arresto, o seqüestro, a penhora, a arrecadação, a busca e apreensão, o depósito, a prisão, a separação de corpos, a abertura de testamento, os embargos de terceiro, a nunciação de obra nova e outros atos análogos. 10 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo Evita a perda do direito ou o prejuízo à parte em razão da superveniência de feriados. Atos de notória urgência onde a parte estaria sujeita a suportar prejuízos irreparáveis, caso tivesse de aguardar o transcurso das férias ou feriados para promovê-los. A expressão, outros atos análogos, indica o rol do inciso II como meramente exemplificativo. Parágrafo único. O prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias. Destarte, iniciado o processo, praticado o ato urgente e feita a citação, o prazo começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias. Impossibilidade de praticar atos processuais nas férias e feriados. O domingo é considerado feriado. Art. 175. São feriados, para efeito forense, os domingos e os dias declarados por lei. As férias forenses, isto é, as férias coletivas que existiam nos juízos e tribunais foram abolidas pela reforma constitucional de 2004 – EC 45/2004. Conforme art. 93, XII da CRFB/1988, a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente, estabelece a regra de que a atividade jurisdicional tem de ser prestada de forma ininterrupta, sendo proibido o estabelecimento de férias coletivas, tanto nos juízes singulares como nos tribunais. Restou revogado o disposto na LOMAN art. 66, §1o., que estabelecia regra de férias coletivas nos tribunais, bem como estão revogadas as disposições de normas de organização judiciária que previam férias coletivas nos juízo singulares e recesso de atividades jurisdicionais em determinados períodos. Os juízes têm férias individuais, mas os órgãos que eles integram (juízos e tribunais) não têm férias coletivas. Entretanto, não será antijurídica a manutenção de recessos em razão de datas específicas do ano (Natal e Ano-Novo). Assim, segue vigorando, em relação ao Poder Judiciário da União, o feriado entre os dias 20 de dezembro e 06 de janeiro (art. 62, I da Lei 5.010/66) e, agora, em relação ao Poder Judiciário dos Estados, tal feriado pode ser estendido por ato do respectivo Tribunal de Justiça (Resolução n. 8 do CNJ, de 29-11-2005). Em ambos os casos, devem ser mantidos serviços de plantão judiciário. Art. 174. Processam-se durante as férias e não se suspendem pela superveniência delas: I - os atos de jurisdição voluntária bem como os necessários à conservação de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento; II - as causas de alimentos provisionais, de dação ou remoção de tutores e curadores, bem como as mencionadas no art. 275; III - todas as causas que a lei federal determinar. A norma restou revogada tacitamente e sem eficácia, em virtude da superveniência da Reforma do Judiciário de 2004, que institui a regra da prestação jurisdicional ininterrupta e proibiu as férias coletivas nos juízos de primeiro grau e nos tribunais. 11 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo Na visão de Humberto Theodor Júnior, a Emenda Constitucional 45/2004, extinguiu as férias coletivas na Justiça, mas não o fez em todos os níveis. Segundo o novo inciso XII incluído no art. 93 da Constituição, a vedação a ditas férias só alcançou os juízes de primeiro grau e os tribunais de segundo grau. Continuam sujeitos, portanto, ao regime de férias coletivas os tribunais superiores, STJ e STF. NULIDADES – VÍCIOS DOS ATOS PROCESSUAIS A nulidade no processo civil brasileiro divide-se em absoluta e relativa. A nulidade absoluta refere-se aos temas de ordem pública, podendo ser declarada a pedido da parte interessada ou mesmo decretada de ofício, sendo insuscetíveis de preclusão. A nulidade relativa, por sua vez, depende sempre de provocação da parte e estão sujeitas à preclusão, caso não argüidas na primeira oportunidade que a parte teria para faze-la no processo, com a conseqüente sanação do vício. A nulidade pode ser ainda, cominada ou não-cominada. Na nulidade cominada há expressa previsão na lei, a nulidade cominada é sempre absoluta. A nulidade não-cominada, depende de ser extraída por meio de interpretação do sistema de direito processual, sendo sempre relativa. Binômio para o entendimento das nulidades: prejuízo / finalidade. Verificação do prejuízo e atingimento da finalidade. A nulidade no processo civil sempre depende de declaração judicial, tanto para a absoluta quanto para a relativa. Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa. A parte que dá causa à nulidade não pode jamais requerer a sua decretação. “Não deve ser declarada nulidade quando a parte a quem possa favorecer para ela contribuiu e se absteve de qualquer impugnação no curso da demanda, relativamente ao devido processo legal” (RSTJ 12/366) Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade. O juiz deve desapegar-se do formalismo, procurando agir de modo a propiciar às partes o atingimento das finalidades do processo. Princípio da instrumentalidade das formas. “Em tema de nulidade no processo civil, o princípio fundamental que norteia o sistema preconiza que para o reconhecimento da nulidade do ato processual é necessário que se demonstrem, de modo objetivo, os prejuízos conseqüentes, com influência no direito material e reflexo na decisão da causa”(STJ, 6a. T. RSTJ 119/621) “O atual CPC prestigia o sistema que se orienta no sentido de aproveitar ao máximo os atos processuais, regularizando sempre que possível as nulidades sanáveis”(STJ – RT 659/183) 12 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Parágrafo único. Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento. O caput do art. 245 aplica-se somente às nulidades relativas, devendo ser argüidas pela parte interessada na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão temporal, perdendo a faculdade processual de promover a anulação. O parágrafo único vai regular as nulidades absolutas, não sendo aplicável a preclusão. Ressalte-se que conforme posicionamento de Nelson Nery Júnior em sua obra Código de Processo Civil Comentado, a nulidades relativas são chamadas de “anulabilidades”, visto que são sanáveis. Assim comenta o art. 245 caput “Embora fale de nulidade, a norma regula as anulabilidades, pois somente estas estão sujeitas à preclusão. Evidentemente a norma se refere às anulabilidades, isto é, invalidades sanáveis, pois as nulidades absolutas, cominadas, não podem ser convalidadas nem são suscetíveis de preclusão.” Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado. Como há independência do MP relativamente ao juiz, que sobre ele não tem poder hierárquico, o magistrado não pode obriga-lo a intervir no feito. Assim, o que enseja a nulidade do ato não é a falta de intervenção do MP, mas a falta de sua intimação. “O que enseja nulidade, nas ações em que há obrigatoriedade de intervenção do MP, é a falta de intimação do seu representante, não a falta de efetiva manifestação deste” (RSTJ 43/227) “A intervenção posterior do MP não convalida o processo (RTJ STF 72/267) Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais. Só serão decretadas se trouxerem prejuízo para a parte que foi citada ou intimada regularmente. Ainda assim, é possível que a citação nula se convalide. (CPC art. 214, §2o). Importar esclarecer que o vício da citação autoriza, inclusive, a parte prejudicada a oferecer impugnação se a atividade cognitiva tramitou à sua revelia art. 475-L, I Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes. 13 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. § 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Exemplo: na eventualidade de a parte ser incapaz e o Ministério Público não ter sido intimado a participar do processo (arts. 84 e 246), o juiz não declarará sua nulidade se a resolução de mérito for favorável ao incapaz (EDREsp 26.898/SP). Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa. O Código adotou o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual o que importa é a finalidade do ato e não ele em si mesmo considerado. Se puder atingir sua finalidade, ainda que irregular na forma, não se deve anula-lo. Erro de forma do processo: procedimento sumário, procedimento ordinário. A medida do art. 250 só é viável em casos como o da conversão de rito ordinário em especial e de sumário em ordinário, mas sempre dentro do mesmo tipo de processo, isto é, prestando à parte a mesma tutela jurisdicional, com mudança apenas de rito, dentro da mesma espécie de processo. Entretanto, se o feito só poderia ser apreciado no processo de conhecimento e o autor lançou mão do processo de execução forçada, é impossível a conversão, porque o juiz estaria alterando o próprio pedido do autor, o que nunca lhe é permitido, dentro da sistemática de nosso direito processual. Questões 01. Marque V ou F ( ) Os atos processuais só podem ser validamente praticados em dias úteis, dentro do horário de expediente, exceto a citação, que pode ser realizada inclusive nos domingos e feriados, das seis às vinte horas. 02. Marque V ou F ( ) Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 às 20 horas. 03. Marque V ou F ( ) O juiz não poderá autorizar que a citação e a penhora se realizem em domingos e feriados. 04. Marque V ou F ( ) Sábado, domingo e dias declarados por lei são considerados feriados. CESPE 14 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo 05. ( ) Se restar comprovada a existência de outra causa igual, ainda que já decidida, mas sem o trânsito em julgado, o processo será extinto, em virtude da ocorrência da litispendência. Sendo essa uma das condições da ação, a pretensão do autor não será resolvida. 06. ( ) Se o réu não alegar a falta de uma das condições da ação na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, muito embora ela possa ser conhecida de ofício, ele responderá pelas custas de retardamento. 07. ( ) Os pressupostos processuais são os requisitos necessários à regularidade e à existência da relação processual e a falta de qualquer desses requisitos acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito, por carência de ação. 08. ( ) A denominada jurisdição voluntária é o conjunto de atribuições administrativas integrativas, confiadas pela lei ao Poder Judiciário. 09. ( ) A autocomposição destaca-se como um meio alternativo válido de solução de conflitos de interesses. Desse modo, pode essa forma alternativa ser utilizada dentro ou fora da relação jurídica de direito processual (endo ou extraprocessual). 10. ( ) As objeções processuais podem e devem ser verificadas de ofício pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição, e não se sujeitam à preclusão. 11. ( ) O Código de Processo Civil brasileiro, Lei n.º 5.869/1973, adotou a teoria da ação como direito autônomo e concreto. 12. ( ) São características da função jurisdicional: imparcialidade, revogação e originalidade. 13. ( ) Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes. 14. ( ) Quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir, não é nulo o processo, tratando-se de mera irregularidade. 15. ( ) Em regra, o erro de forma do processo acarreta a anulação de todos os atos processuais, que serão repetidos ou retificados. 16. Dentre as proposições abaixo indique a que se mostrar correta e mais completa. No direito brasileiro, jurisdição é a função estatal que: a) diz o direito ao caso concreto com definitividade; b) diz o direito ao caso concreto com definitividade e em substituição à vontade das partes; c) diz o direito ao caso concreto com definitividade e em substituição à vontade das partes, só podendo ser exercida por órgão integrante do Poder Judiciário; d) diz o direito ao caso concreto. 15 PROCESSO CIVIL OAB - CESPE Prof. Juliano Colombo 17. ( )Pelo princípio da congruência entre o pedido e a sentença, é defeso ao juiz proferir sentença condenando o réu em objeto diverso do que lhe foi demandado. Deve a sentença ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional. Bibliografia Recomendada e utilizada para a elaboração do material: - Humberto Theodoro Júnior, “Curso de Direito Processual Civil, Volume 1”, Editora Forense; - Theotonio Negrão, “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor”, Editora Saraiva; - Nelson Nery Jr, “Código de Processo Civil Comentado e legislação Extravagante”, Editora RT.
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