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Legislação Social. Prof. João Alves de Almeida Neto PLANO DE AULAS Aulas 01, 02, 03, 04, 05, 06 (06/07/2013) Informações gerais sobre o curso; Direito do Trabalho: natureza jurídica; Fontes do Direito do Trabalho; Princípios do Direito do Trabalho;Flexibilização dos Direitos Trabalhistas Relação de Trabalho e Relação de Emprego; Sujeitos da relação de emprego: Empregado e do Empregador; Terceirização no Direito do Trabalho, trabalho temporário e cooperativas 1. DIREITO DO TRABALHO 1.1 CONCEITO a) Definições objetivas: enfatizam o objeto do contrato de trabalho→ a prestação do trabalho subordinado (Messias Donato).[1: “conjunto de princípios e normas jurídicas que regem a prestação de trabalho subordinado ou a ele similar, bem como as relações e os riscos que dela se originam”] Crítica: enfraquece a característica protetora desse ramo especializado. b) Definições subjetivas: enfocam os sujeitos das relações trabalhistas (Cesarino Júnior) Crítica: não observa o caráter expansionista do Direito do Trabalho c) Definições mistas: conjuga as anteriores complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativas especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviço, em especial através de suas associações coletivas.[2: DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 52.] d) Sua definição: natureza jurídica / elementos / função 1.2 DENOMINAÇÃO Denominações ultrapassadas Direito industrial → Origem: Indústria; → Crítica: amplo: outros ramos / restritivo: outros setores. Direito operário → Origem: Trabalhadores da indústria (operários) → Crítica: restritivo: outros setores / enfoque em um dos sujeitos. Não enfoca a relação jurídica. Direito corporativo → Modelo de normatização estatal; facismo. → Crítica: não representa o segmento jurídico (Direito do Trabalho) → Há Direito do Trabalho onde não é adotado o sistema corporativista Denominações ainda existentes Direito Sindical Realça um dos sujeitos coletivos pela sua importância: sindicato Restringe o conteúdo do Direito do Trabalho; Não regula apenas atos praticados por sindicatos. Nos modelos mais autoritários de gestão trabalhista existe o Direito do Trabalho. Direito Social Cesarino Júnior Amplitude→ Norma jurídica: conteúdo social; Diversos ramos jurídicos. Não serve para singularizar o Direito do Trabalho Ramo com superior conteúdo social: Previdenciário Direito do Trabalho Superação do debate Mais adequado. Críticas no início. Tendência expansionista Adotada pela doutrina, jurisprudência, legislação e universidades do Brasil e de outros países. DIVISÃO INTERNA Direito Material do Trabalho e Direito Processual do Trabalho Direito Individual do Trabalho - Direito Material do Trabalho Direito Coletivo do Trabalho - Os demais sub-ramos → influências dos demais ramos jurídicos. O Direito Individual do Trabalho é constituído de normas, princípios e institutos que regulam a relações de trabalho subordinado e as previstas na legislação trabalhista. Pressupõe uma relação entre sujeitos de direito, considerando os interesses concretos de indivíduos determinados. Já o Direito Coletivo é composto de normas, princípios e institutos jurídicos referentes à organização e atuação dos entes coletivos, bem como as relações de interesse coletivo estabelecidas através delas. Este segmento pressupõe uma relação entre sujeitos de direito, considerando os interesses abstratos do grupo. A participação do indivíduo nestas relações é considerada como a de um membro da coletividade. 1.4 AUTONOMIA 1.4.1 Autonomia (do grego auto, próprio, e nome, regra). Maturidade 1.4.2 Estágios da autonomia: científica, legislativa e didática. Fase da autonomia científica. gestação dentro de um ramo já existente princípios, doutrina específica, institutos próprios com densidade suficiente para serem identificados Fase da autonomia legislativa Direito positivo reflete a realidade. Mudanças sociais e econômicas + doutrina especializada → normas trabalhistas Convenções internacionais da OIT (internacional); CF/88 (constitucional); CLT (infraconstitucional) Fase da autonomia didática Autonomia científica → legislativa → didática. Objeto de estudo sistemático nos cursos de Direito Autonomia científica ≠ autonomia didática. Autonomia científica → preocupada com a criação de normas, teorias, institutos e doutrinas específicas do Direito do Trabalho. Autonomia didática → se ocupa em difundir e estudar o que já foi criado na fase da autonomia científica Autonomia judiciária Justiça especializa e autônoma é indispensável para configurar a autonomia do Direito do Trabalho? 1.4 NATUREZA JURÍDCA: Direito Público, Direito Privado, Direito Misto, Direito Social, Direito Unitário a)Direito Público normas de natureza administrativa de fiscalização normas protetivas, imperativas, de ordem pública que atribuem aos trabalhadores direitos irrenunciáveis. empresa = instituição → relações com seus empregados de natureza pública, equiparando-as às normas de natureza administrativa, como as que regem o Estado-administração e os funcionários públicos. Contra argumentos: normas de fiscalização são meramente instrumentais. normas imperativas trabalhistas não se diferem das demais normas cogentes dos outros ramos do direito privado. Direito Privado. origem do Direito Civil (Direito Privado) contrato de trabalho → locação de serviço. sujeitos do contrato de trabalho e os interesses contidos no mesmo → são de ordem privada. Direito Misto normas de direito público e normas de direito privado Crítica: Ser e não ser ao mesmo tempo. Algo e o seu oposto - Deve ser analisado seu conjunto: interesses e sujeitos predominantes. d) Direito Social → terceiro gênero (tertium genus) Cesarino Júnior. ampara os hipossuficientes, os economicamente desprotegidos na relação de trabalho (os empregados) predomina o interesse social. Crítica: Todo Direito é social. Não caracteriza o Direito do Trabalho. Todo ramo jurídico é social e) Direito Unitário → ser unitário / fusão do Direito Público e Direito Privado → formando um todo orgânico, uma substância nova. Teoria do Direito Misto→ normas de Direitos Privado e Público não se fundem, coexistem. Teoria do Direito Unitário→ fusão das normas de Direitos Público e Privado Crítica: Somatório das críticas feitas à ao Direito Misto e Direito Social. Maioria da doutrina e jurisprudência trabalhista / Concurso Público: Direito Privado. 2. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 2.1 SENTIDO COMUM→ manancial, origem das normas jurídicas. 2.2 DIVERSAS CLASSIFICAÇÕES→ dificuldade em sistematizar e expor o tema. 2.2.1 Mais utilizada (MGD): fontes formais e materiais. fontes materiais: conjunto fatores políticos, sociais, filosóficos e econômicos [3: As fontes materiais do Direito do Trabalho podem ser vistas sob a perspectiva econômica (ex: as relacionadas: à evolução do sistema capitalista; à Revolução Industrial; à relação trabalho e capital); sob o aspecto sociológico (ex: crescente urbanização, a criação de grandes unidades empresariais, influenciando no surgimento das ações organizativas, reuniões e debates por parte dos trabalhadores); sob o ponto de vista político [guarda estreita relação com o fenômeno sociológico (ex: movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, como o movimento sindical, com forte influencia no segmento das fontes formais autônomas; políticas de responsabilidade social)]; e ainda o aspecto filosófico (ex: corrente de pensamentos que contribuíram para formação e mudança do Direito do Trabalho, como as idéias antiliberais, a corrente socialista, a inserção de constituições democráticas e o neoliberalismo] fontes formais: mecanismos exteriorização do Direito2.2.1.1 Centros de positivação Teoria Monista (Hans Kelsen): um único centro de positivação, o Estado. Teoria Pluralista: existência de distintos centros de positivação jurídica (costumes, instrumentos jurídicos da negociação coletiva). 2.2.1.2 Fontes Formais Autônomas: caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas. (o costume, o contrato coletivo, a convenção ou acordo coletivo de trabalho). Heterônomas: caracteriza-se pela NÃO participação imediata dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. (Constituição, as leis, medidas provisórias, decretos, sentença normativa, tratados e convenções internacionais) 2.3 HIERARQUIA DAS FONTES 2.3.1 Ordem com base em um critério 2.3.2 Critério na norma mais benéfica 2.3.3 Hierarquia flexível 2.3.4 Prevalência da norma mais benéfica, salvo se a norma menos benéfica for proibitiva 2.3.5 Teorias para encontrar a norma mais benéfica a)Teoria da acumulação: implica em extrair de cada uma das fontes, objeto de comparação, as disposições mais favoráveis ao empregado. b)Teoria do conglobamento: segundo a qual deve-se comparar as fontes e aplicar a que, no seu conjunto, for mais favorável ao empregado, excluindo-se as demais. (Alonso Olea, Antônio Ojeda Ovilés, Campos Ruiz) c) Teoria do conglobamento por instituto, denominada também de conglobamento orgânico ou mitigado: segundo a qual se extrai do complexo de normas que se referem a um mesmo instituto (regime de férias; despedida) os dispositivos que são mais benéficos de cada lei. Esta teoria foi adotada pelo art. 9º da Lei de Contrato da Argentina. O Brasil adotou esta teoria, pelo que se depreende do art. 3º, II, da Lei 7.064/82, ao dispor que: “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”. Princípio e Norma Direito: Norma-Regra e Norma-Princípio Diferença entre norma e princípio Norma (gênero) Norma-regra e Norma-princípio (espécies) Semelhança: Ambos são espécies do mesmo gênero, com normatividade e com caráter perceptivo. Diferenças: As regras estabelecem mandados, proibições, ou permissões de atuação em situações concretas previstas nas mesmas (permitindo assim uma aplicação mecânica); os princípios proporcionam critérios para tomar posição ante situações concretas indeterminadas. No conflito de regras, uma é derrogada, já no conflito de princípios, ocorre a ponderação, prevalecendo a aplicação de um deles no caso concreto. 3.1.1.Funções Informativa (informa o legislador na produção da norma) Interpretativa (orienta o juiz na aplicação e na interpretação da norma ao caso concreto) Normativa (atua como meio de integração, servindo de norma nas hipóteses de lacuna jurídica) 3.2 Direito do Trabalho→ normas-regras e normas-princípios. 3.2.1 Princípios Princípios gerais do direito, Princípios constitucionais trabalhistas Princípios peculiares ao Direito do Trabalho 3.2.2 Princípios Gerais do Direito Tendem a incorporar às diretrizes centrais da própria noção de Direito ou dos sistemas jurídicos contemporâneos. Princípios Gerais do Direito no Direito do Trabalho → compatibilização com os princípios e regras peculiares trabalhistas inalterabilidade dos contratos de trabalho (pacta sunta servanda); lealdade; boa-fé; não alegação da própria torpeza, vedação do abuso do direito; razoabilidade; dignidade da pessoa humana; proporcionalidade; não discriminação; igualdade; justiça. Princípios gerais do direito → positivados na CF/88 → também são princípios constitucionais trabalhistas. 3.2.3 Princípios constitucionais Síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica. Classificados: princípios fundamentais (visto que contem decisões políticas estruturais do Estado); princípios gerais ( os princípios gerais que foram constitucionalizados) princípios constitucionais setoriais (vinculados a certos ramos jurídicos). Princípios constitucionais trabalhistas: dignidade do trabalhador (art.1, III) valores sociais do Trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV e art.170) busca do pleno emprego (art.170, VIII) redução dos riscos a saúde (art. XXVI) liberdade individual isonomia entre os empregados (art. 5 caput) Não-discriminação (art. 5, XXX) proteção contra a não contratação e dispensa arbitrárias ou sem justa causa reconhecimento das convenções e acordos coletivos. 3.2.4 Princípios peculiares do Direito do Trabalho linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentação das relações de trabalho, conforme critérios distintos dos que podem encontrar-se em outros ramos do direito 3.2.5 Dificuldade de Classificação Não uniformidade sobre quantos e quais sejam os princípios específicos Américo Plá Rodrigues: Princípio da proteção; Princípio da irrenunciabilidade; Princípio da continuidade; Princípio da primazia da realidade; Princípio razoabilidade; Princípio da boa-fé. Os quatro primeiros são peculiares ao Direito do Trabalho. Princípio protetor pedra de toque do ramo Trabalhista fundamento: Igualdade (desigualdade fática e jurídica) regras in dúbio pro misero ou pro operarum (interpretação) norma mais favorável (aplicação) condição mais benéfica. (aplicação) regra in dúbio pro misero interpretação da norma mais de uma interpretação possível→dúvida→ escolher aquela que for favorecer o hipossuficiente. Adaptação da regra do in dubio pro reu Direito processual → não aplica no campo probatório → Ônus da Prova (333 CPC e 818 CLT) regra da aplicação da norma mais favorável aplicação da norma. mais de uma norma regulando o caso em sentido diverso→ adotar a que favoreça o empregado. Critério da hierarquia flexível trabalhista Inconstitucionalidade ou ilegalidade: quando a norma inferior excluir direitos sociais previstos na norma superior. regra de observância da condição mais benéfica aplicação da norma existindo uma situação já concretamente estabelecida pela norma preexistente, deve prevalecer sobre a que vier a ser criada pela nova norma, desde que a situação anterior já tenha sido reconhecida e se mostre mais favorável ao hipossuficiente. Condição anterior → Condição posterior: prevalece a mais benéfica Principio da continuidade da relação de emprego Não possui natureza efêmera /resistir ao tempo. De trato sucessivo. Presumi-se→ contratos de duração indeterminada Contrato de trabalho: fonte de subsistência individual e familiar do empregado (estabilidade). A durabilidade do vínculo empregatício é do interesse social – portanto do Estado -, gerando estabilidade nas relações produtivas, implicando em maior harmonia social. Teoricamente, a durabilidade do contrato de trabalho interessa ao Estado, ao Trabalhador e até ao empregador. [...] Tanto o empregado como o empregador deveriam satisfazer-se com uma pactuação demorada, incidindo maior fidúcia, intimidade, produtividade, enfim, acarretando vantagens recíprocas às partes. [4: DUARTE NETO, Bento Herculano. Manual de Direito do Trabalho. Estudos em Homenagem a Cássio Mesquita Barros Júnior (Coord), São Paulo, LTr, 1988, p. 134.] Mitigação: Contratos por prazo determinados (casos especificados em lei / forma escrita- validade) / FGTS Presunção jurisprudencial: Súmula 212 do TST (Despedida, ônus da Prova) Princípio da primazia da realidade. Consensual: não necessita de qualquer formalidade, bastando o consentimento das partes. Solenidade: só é exigida nos contratos especiais onde a lei exige. Havendo divergência entre as condições ajustadas para a relação de emprego e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos. Prevalência dos fatos sobre o formalizado: necessita de prova / Não serve a simples alegação. Aplicado em qualquer fase da relação de emprego. Súmula 12 do TST (anotações da carteirade trabalho) Princípio da irrenunciabilidade inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato. Direitos Trabalhistas indisponíveis Atenuado pela negociação coletiva (art. 7, inc VI, XIII, XVI da CF/88) Indisponibilidade inata aos direitos Trabalhistas: Atenuar a desigualdade / limitação da liberdade / preservação dos direitos Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Renuncia e Transação Presunção de coação Princípio da função social (não é elencado por Américo Plá Rodrigues) Princípio Geral do Direito / Não exclusivo do Direito do Trabalho. Princípio informador da teoria geral dos contratos. Aplicação da função social do contrato Críticas dos demais ramos pela sua aplicação/ Flexibilização. Função do Contrato de Trabalho: a) empregado e empregadores b) sociedade c) Estado. Observar o interesse geral não pode reivindicar o seu cumprimento. Fornecer coerência ao sistema jurídico trabalhista Limite à autonomia da vontade de contratar Art. 5 da LICC (na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum). Art 8 da CLT (prevalência do interesse público sobre o interesse particular ou de classe). Principio da boa-fé Princípio Geral do Direito / Não é exclusivo do Direito do Trabalho. Epicentro da eticidade. Regula as obrigações / Decorre da máxima neminem leadere (intenção de não lesar ninguém) Art.422 do NCC Classificação a) objetiva (comportamento leal, uma atitude de efetiva colaboração com o direito do outro / uma atitude pró-ativa, zelando pela relação do direito alheio, afim de que tudo quanto programado na fase pré-contratual seja efetivamente atingido). b) subjetiva (intenção de não prejudicar, intenção de agir com lisura). Todas as fases Expressamente nas negociações preliminares (Portugal, Itália) Competência da Justiça do Trabalho Princípio da razoabilidade. Princípio Geral do Direito / Não é exclusivo do Direito do Trabalho Razão / Bom senso Não há delimitação rígida desse princípio / Abstrato, sem conteúdo concreto. v.g: Ponto Britânico Renúncia e Transação Íntima relação com o princípio da proteção Princípio da Indisponibilidade > Princípio da irrenunciabilidade Será que o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas veda totalmente a renúncia e transação dos mesmos? Renúncia: É o ato unilateral da parte, através do qual ele se despoja de um direito que é titular (não há dúvida acerca do direito), sem correspondente concessão pela parte beneficiada pela renúncia. A lei prevê os casos em que o Direito é irrenunciável. Decorre dos princípios que regula o sistema (princípio protetor) Transação: É ato bilateral (ou plurilateral), pelo qual se acertam direitos e obrigações entre as partes acordantes, mediante concessões recíprocas (despojamento recíproco), envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas. Normas trabalhistas: imperativas, cogentes, limitativa da autonomia da vontade → proteger o economicamente mais fraco da coação. Renúncia (definitiva) ≠ mera falta de exercício (não extingue o direito / salvo atingido pela prescrição). Classificação da indisponibilidade Direitos imantados da indisponibilidade absoluta Patamar civilizatório mínimo Normas de saúde Direitos imantados por uma indisponibilidade relativa. Direito que traduza o interesse individual ou bilateral simples, que não caracterize um padrão civilizatório geral mínimo. Indisponibilidade relativa → presunção relativa da coação. (disponibilidade relativa do objeto / validade do ato jurídico-manifestação da vontade do empregado) Transação: Judicial (acordos) Extrajudicial (CCP) RELAÇÃO JURÍDICA RELAÇÃO JURÍDICA DE EMPREGO DIFERENÇA ENTRE RELAÇÃO DE TRABALHO E DE EMPREGO Relação de gênero espécie Tendência expansionista→ confusão dos termos relação de emprego, relação de trabalho, contrato empregatício, contrato de trabalho. CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO Contexto da sociedade industrial (livre e subordinado). Locatio operis (contratação do resultado (obra)/ autonomia / risco da atividade (trabalhador)→empreitada). Locatio operarum (contratação dos serviços / autonomia / risco do resultado (tomador do serviço) → locação de serviços. Relação fática → Direito absorveu (art. 3 e 2 da CLT) 4.3.1 ELEMENTOS: PONDS Pessoa Física (?) Pessoalidade Não eventualidade Subordinação Onerosidade. Pessoalidade Pessoa física ≠ Pessoalidade Pessoa física Pólo do empregado = pessoa física Pólo do empregador = pessoa física ou jurídica → CLT = empresa. Tentativa de simulação→ roupagem da pessoa jurídica (primazia da realidade) Pessoalidade Infungibilidade do empregado. Intuito persona → empregado / Contrata o empregado pelas suas características pessoais e de seus serviços Exceções→Substituição temporária do empregado Consentida pelo empregador (período curto); Permissão normativa = (e.g. férias, licença-gestante, etc) / suspensão ou interrupção do contrato de trabalho. Empregado substituto da mesma empresa→vantagens inerentes ao cargo ocupado (art. 450 da CLT, Súmula 159 do TST). Trabalhador recrutado externamente→ contrato por prazo certo (art. 433 da CLT) regime do trabalho temporário (Lei 6.019/74). Pessoalidade → não incide sobre a figura do empregador (despersonalização da figura do empregador /sucessão trabalhista – art. 10 e 448 da CLT). Não-Eventualidade Duração do contrato de trabalho ≠ Não eventualidade do prestação do serviço Duração do Contrato de Trabalho Princípio da Continuidade Regra: Contrato por prazo indeterminado Não eventualidade Trabalho prestado em caráter de permanência (não excepcional / esporádico) = Habitual Continuidade (trabalho doméstico/art. 1° da Lei 5.859/72) ≠ Não eventual (art. 2° da CLT) Teorias da não eventualidade Teoria da Descontinuidade Trabalho ininterrupto em relação um tomador Aplicado à empregada doméstica Não aplicado à diarista = eventual para esta teoria Teoria do Evento (Mozart Victor Russomano) Trabalho eventual realizado em função de um determinado fato, acontecimento, evento (acontecimento incerto, casual). Os fatos revelarão se a atividade do trabalhador é eventual ou permanente Teoria dos fins da empresa (Délio Maranhão) Trabalho eventual é aquele que não está inserido nas atividades normais da empresa (esporádicas e pequena duração). Teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços (Amauri Mascaro N.) Trabalhador eventual é aquele que não se fixa a uma fonte de trabalho Fixação jurídica Cumulações das 3 teorias → verificar se é eventual. (não se aplica a teoria da descontinuidade. Só para os domésticos). Portanto, o trabalho não-eventual é aquele prestado nas atividades fins da empresa, que não decorre um fato ou evento esporádico, com fixação jurídica a um ou mais empregadores. Onerosidade Contraprestação pela energia gasta Pecúnia Utilidades Planos da Onerosidade Objetivo: manifesta-se pelo pagamento da retribuição (pecúnia e utilidades) Subjetivo: intuito oneroso / animus contrahendi / intenção de contraprestação Trabalho escravo / Trabalho voluntário / Trabalho religioso Subordinação Principal elemento caracterizador. Viabiliza a sua diferenciação entre as figuras assemelhadas. Conceito: Etimológico: Sub (baixo) e ordinare (ordenar): estado de obediência. Jurídico trabalhista: antítese do poder de direção Viés objetivo: direção do modo da prestação do serviço. Não há direção quanto ao resultado Viés Subjetivo: estado de sujeição do empregado (pessoa) = dependência CLT: dependência→ quer dizer subordinação pelo viés objetivo Natureza juridical: economica, técnica, moral e hierárquica, jurídica, social e parassubordinação Econômica: necessidade da remuneração, para a sua subsistência do empregado e família. Altos salários / Mais de um emprego / Participaçãoda Família no orçamento Técnica: dependência do conhecimento técnico do empregador Crescimento da empresa / desenvolvimento tecnológico / gestão econômica pelo empregador Dependência técnica do empregador em relação ao empregado Moral: dependência moral decorrente da assunção de obrigações Não caracteriza a relação de emprego. Também está presente na relação familiar Hierárquica: decorre do fato do empregado está inserido em uma escala hierárquica na empresa Há empregados que não possuem superiores / processo de despersonalização da figura do empregador Jurídica: Fenômeno jurídico, derivado do contrato de trabalho, onde o trabalhador coloca-se ao direcionamento do empregador a forma de realização do trabalho. Adotada pela doutrina e jurisprudência Social: Orlando Gomes → jurídica + econômica = amalgama Parassubordinação 1.3.2 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO EMPREGO: a) Contratualista: tradicional e moderna; b) Acontratualista: da instituição e da relação de emprego. Teoria Contratualista: considera a relação entre empregado e empregador um contrato. A vontade das partes é a causa única que pode constituir o vínculo jurídico. (Barassi, Ramirez Gronda, Ventura). Tradicional: Primeira corrente a tentar explicar a natureza da relação de emprego Vinculada à ótica civil→ contratos civis tradicionais Teoria do arrendamento→ contrato de locação ou de arrendamento. (Garcia Oviedo) Crítica: não se separa → trabalhador (sujeito) e prestação de trabalho (objeto) separa → locador (sujeito) e coisa locada (objeto) Teoria da Compra e Venda→ venderia a força de trabalho, em contrapartida, se pagaria um preço (retribuição) (Pothier) Crítica: não há separação entre o objeto alienado (trabalho) e seu vendedor (trabalhador) relação de emprego é continuativa e não instantânea como na compra e venda Obrigação principal é de fazer (prestar trabalho) e não de dar (compra e venda) Não há uma contraprestação rigorosa → férias, repousos, etc. Teoria do Mandato→ o empregado atuaria como mandatário de seu empregador / caráter fiduciário.( Duraton e Troplong) Crítica: Alta fidúcia que caracteriza o contrato de mandato → só tem nos cargos de confiança e nos altos empregados A fidúcia existente no contrato de trabalho não transfere poderes de direção ao empregado, pelo contrário, acentua a subordinação do obreiro. Teoria da sociedade→ empregado e empregador seriam sócios, com interesse comum em direção da produção. (Chatelain) Crítica: Affectio societatis e subordinação se excluem Não há comunhão de poderes e de responsabilidades Moderna Defende a natureza contratual, assim como a teoria contratualista tradicional, todavia, não tenta enquadrar a relação de emprego entre os contratos civil clássicos, uma vez, que esta relação possui características sui generis. É contratual, pois se forma pela simples vontade das partes (empregado e empregador), no entanto, se diferencia das demais relações que possuem como objeto a prestação de fazer (prestar trabalho), pelo modo como ela é realizada. Portanto, é um contrato cujo objeto é uma obrigação de fazer de modo subordinado, pessoal, de forma onerosa e não eventual. Para Orlando Gomes é um contrato de adesão, no qual, a ser admitido, o empregado adere às cláusulas contratuais. Teoria Acontratualista: nega a natureza contratual do vínculo entre empregado e empregador. Busca negar qualquer relevância do papel da vontade na formação da relação de emprego. Teoria da relação de emprego Nasceu na Alemanha. Defensor: Mario de La Cueva Nega a interferência da vontade na formação da relação de emprego Basta a prática de atos materiais laborais para constituir a relação de emprego (teoria do contrato realidade) Relação de emprego é uma situação jurídica objetiva. Sustenta que a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção. Não se harmoniza com a CLT: tempo colocado à disposição. Influencia em parte a CLT (art. 442). Teoria Institucionalista Origem na Itália e na França Sustenta que a empresa é uma instituição. Há uma situação estatutária e não contratual. O estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade do empregador, que é detentor do poder disciplinar. O vínculo jurídico inicia-se pelo engajamento do trabalhador na empresa e não por uma livre discussão de cláusulas contratuais (ausência de liberdade e vontade). Influencia a CLT (empregador = empresa) Natureza jurídica da relação de emprego: contratual CLT→ adota a teoria contratualista moderna e a teorias acontratualistas. RELAÇÃO DE TRABALHO LATO SENSO EXCLUDENTES Possui todos os elementos da relação de emprego Excepcionado pela Lei ou CF/88 Vinculação Administrativa Excludente absoluta da configuração da relação de emprego Excepcionada pela CF/88 Relação de natureza pública Padrão normativo diferenciado da CLT. Estatutários ≠ Celetistas Estágio Excludente relativa / Presunção de ausência de vínculo de emprego Excepcionado pela Lei do Estágio (Lei 6.494/ 77 c/c Dec. 87.497/82) Objetivo: incentivar o aperfeiçoamento e complementação da formação acadêmico-profissional do estudante Elementos Formais e Materiais Cooperativa Natureza jurídica: sociedade de pessoas Regulado pela CC/2002 → art.1.094 / Lei 5.764/71 Tipos: de produção, mão de obra, de consumo, de crédito, mista. Exclusão relativa→ art. 442 da CLT, parágrafo único (incluso pela Lei 8.949/94) → inexistência de vínculo entre os cooperativados; cooperativados x tomador de serviço. Pode ter empregados (art. 91 da Lei 5.764/71) Requisitos: Adesão voluntária e livre Gestão democrática Participação econômica dos membros Autonomia e independência Princípios: Da dupla qualidade: pessoa filiada tem que ser, ao mesmo tempo, cooperativado e cliente. Cooperativa prestar serviço para o tomador do serviço Cooperativa prestar serviço para ao cooperativado (art. 7 da Lei 8.949/94). Da retribuição pessoal diferenciada Retribuição pelo serviço superior àquela que receberia se trabalhasse de forma autônoma. (e.g. maior remuneração, ampliação do mercado, possibilidade de linhas de financiamento [...]). Ausência dos requisitos + elementos da relação de emprego = vínculo de emprego com tomador de serviço ou com a fraudocooperativa. Não está sujeita à falência (recuperação judicial) 5.2 RELAÇÕES DE TRABALHO ASSEMELHADAS À DE EMPREGO Falta algum dos elementos da relação de emprego Trabalho autônomo Quem executa o trabalho autônomo pode ser pessoa física ou jurídica. Falta do elemento subordinação. Sem pessoalidade (Contratação de um transporte escolar, não pelas características do empregado. Pode se fazer substituir). Com pessoalidade (Serviços especializados, pelo conhecimento e habilidade dos prestadores do serviço) Exemplos de trabalhos autônomos Contrato de prestação de serviço Locatio operarum Contrata o trabalho e não a obra Não há subordinação na forma de executar o trabalho Não há, em regra, pessoalidade, salvo disposição no contrato civil. Contrato de empreitada Locatio operis Contrata a obra e não a prestação do trabalho Não há subordinação na forma de executar a obra Não há, em regra, pessoalidade, salvo disposição no contrato civil. Pequeno empreiteiro: pessoa física, com no máximo 1 ajudante / valor econômico não elevado / Competência da Justiça do Trabalho Trabalho Eventual Aquele que não é habitual. Habitualidade depende da teoria adotada Em regra, o trabalho eventual é pessoal, oneroso e com subordinação. Trabalho temporário Será estudado no tópico “espécies de contratos”. Trabalho Avulso Espécie de trabalhador eventual Trabalho por períodos curtos e para distintos operadores (teoria da fixação ao tomador) Ausência de pessoalidade Tipos de avulso: Os regidos pela lei 8.212/91: trabalhadores urbanos e rurais, salvo os avulsos portuários. Intermediado pelo Sindicato da categoria. Chapas → avulsosque efetuam descargas de transporte terrestres Os regidos pela lei 8.630/93: Trabalhador portuário Especificidade: Mercado específico (setor portuário) Intermediação pelos sindicatos da categoria ou OGMO Avulsos: Trabalhadores da orla marítima e portuária, como operadores de carga e descarga, conferentes e conservadores de carga e descarga, arrumadores, ensacadores de mercadorias e armadores. Equiparação dos direitos trabalhistas (art.7°, XXXIV da CF/88). Competência da Justiça do Trabalho. OGMO→ Apesar de direitos análogos ao do empregador (e.g. aplicar sanções). Não há relação de emprego entre a OGMO e o avulso (art. 20 da Lei 8.630/93) Contrato de trabalho por Equipe Será estudado no próximo ponto EMPREGADO CONCEITO: Toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação (MGD).[5: DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 347.] CARACTERIZAÇÃO: arts. 2 e 3 da CLT Art. 3 → pessoa física, onerosidade, não-eventualidade, subordinação / Incompleto → falta pessoalidade. Art. 2→ pessoalidade Obrigação de fazer diferenciada → modo da prestação laborativa (com pessoalidade, onerosa, não-eventual e subordinada). Elementos não essenciais: exclusividade e a continuidade. TRABALHADORES EXCLUIDOS DA CLT: art. 7 da CLT Empregados domésticos Trabalhadores rurais Servidores públicos estatutários TIPOS DE EMPREGADOS Trabalhadores intelectuais Trabalham utilizando o intelecto e não a força braçal Atenua a subordinação, mas não lhe retira. Art 7, inc. XXXII da CF/88: veda distinção de tratamento entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Vedação constitucional → ausência de tratamento legislativo diferenciado aos trabalhadores intelectuais Regulamentação das profissões intelectuais liberais (v.g. advogado, médicos etc) → não fere a isonomia constitucional. Altos empregados Organização interna das empresas → hierarquia entre empregados Altos empregados → Possuem algumas prerrogativas próprias de empregador → Tratamento legislativo diferenciado → Quatro tipos: Empregados ocupantes de cargo ou função de gestão ou confiança (geral/ art. 62 da CLT) Empregados ocupantes de cargo ou função de confiança segmento bancário (art. 224 da CLT) Diretor empregado Sócio empregado Empregados ocupantes de cargo ou função de gestão ou confiança (geral) Fidúcia superior à comum (pessoalidade) existente em todos os contratos de trabalho. Art. 62 da CLT Dois requisitos: Elevado poder de mando e gestão (gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial) → não basta ser denominado de gerente, chefe ou diretor. Distinção remuneratória: 40% a mais que o salário do cargo efetivo Não é mais necessário ter o poder de representação. Efeitos do cargo ou função de confiança: Reversão ao cargo anterior → não se considera rebaixamento nem irregularidade (art. 468, parágrafo único da CLT) / Atenuação da Jurisprudência: OJ 45 SDI do TST → gratificação por mais de 10 anos gera a manutenção do pagamento. Ausência de horas extras (art. 62, inc II, alínea “b” da CLT) → presunção relativa de ausência de fiscalização → existindo controle da jornada, será devido o pagamento das horas extras, sob pena de praticar discriminação não autorizada pela CF/88. Transferência de localidade de serviço sem a anuência do transferido (art. 469, § 1° da CLT) → jurisprudência entende que na ausência de real necessidade, configura-se o abuso de poder (Súmula 43 do TST). Adicional de transferência (art. 469, §3° da CLT) → requisito da transitoriedade (OJ 113 da SDI do TST). Empregados ocupantes de cargo ou função de confiança no segmento bancário (art. 224 da CLT) Art. 224 da CLT Exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou outros cargos de confiança com gratificação de 1/3 do salário do cargo efetivo. Dois requisitos Poderes de mando e gestão (não tão extensos e acentuados como o estabelecido no art. 62 da CLT) e fiscalização (apesar de não serem empregadores) → não basta ser denominado de gerente, chefe ou diretor. Distinção remuneratória→ 1/3 a mais que o salário do cargo efetivo. Efeitos do cargo ou função de confiança: Remunerado as 7° e 8° horas →1/3 de gratificação de função ou cargo de confiança (art. 224 da CLT) / (Súmula 232 do TST). Gerente geral da agência, superintendente regional ou detentor de cargo superior a estes→ Maior poder de mando e gestão → Ausência de horas extras (art. 62, inc II, alínea “b” da CLT) → presunção relativa de ausência de fiscalização → existindo controle da jornada, será devido o pagamento das horas extras, sob pena de praticar discriminação não autorizada pela CF/88. Reversão ao cargo anterior → não se considera rebaixamento nem irregularidade (art. 468, parágrafo único da CLT) / Atenuação da Jurisprudência: OJ 45 SDI do TST → gratificação por mais de 10 anos gera a manutenção do pagamento. Transferência de localidade de serviço sem a anuência do transferido (art. 469, § 1° da CLT) → jurisprudência entende que na ausência de real necessidade, configura-se o abuso de poder (Súmula 43 do TST). Adicional de transferência (art. 469, §3° da CLT) → requisito da transitoriedade (OJ 113 da SDI do TST). Diretor empregado Profissionalização das direções das empresas / Atualmente → poder diretivo desvinculado da figura da propriedade Não basta ser denominado de Diretor Dois tipos de Diretores: Diretor recrutado externamente Duas correntes Corrente Clássica (tradicional) Tendência de negar a relação de emprego entre o diretor e a empresa → incompatibilidade entre o poder de direção e o elemento subordinação Súmula 269 do TST Corrente Moderna (intervencionista) Tendência de aceitar a relação de emprego entre o diretor e a empresa → compatibilidade entre o poder de direção e o elemento subordinação Art. 157, § 1°, “d” da Lei 6.404/76 e outros diplomas → referência ao diretor como empregado. Regulamentação específica: Contrato por prazo determinado (art. 243, III, da Lei 6.404/76 → mandato de 3 anos) Demissão ad nutum (art. 143, caput da Lei 6.404/76. Não aplicação dos art. 479 e 481 da CLT) Empregado eleito Diretor Empregado antigo que alcança a posição de Diretor Quatro correntes: Primeira Corrente → gera a extinção do contrato empregatício (Mozart Victor Russomano) Segunda Corrente → gera a suspensão do contrato de emprego (Súmula 269 do TST / Délio Maranhão) Terceira Corrente → gera a interrupção do contrato de trabalho / computado o período de interrupção como tempo de serviço / não equânime: benefícios trabalhistas (computo do período) e vantagens civis do diretor. Quarta Corrente → continua configurada a relação de emprego, sem interrupção nem suspensão do contrato de emprego. Devido o poder diretivo (mesmo subordinado) é configurado como cargo de confiança, aplicando o art. 62 da CLT com as suas conseqüências (Antero de Carvalho; Otávio Bueno Magano; MGD). Sócio empregado Sócio e Empregado = sócio affectatis, poder de direção x subordinação. Três situações: Incompatibilidade da figura de sócio e empregado. Sociedade em nome coletivo → responsabilidade solidária e ilimitada / art. 1039 a 1044 do CC/2002. (sócio) Sociedade de fato ou irregular → responsabilidade solidária e ilimitada / art. 986 a 990 do CC/2002. (sócio) Sociedade de comandita simples→ sócio comanditado → responsabilidade solidária e ilimitada / art. 1039 a 1044 do CC/2002. (sócio) Sociedade de capital e indústria→ sócio de indústria → verdadeiro empregado (foi extinto pelo CC/02) Compatibilidade da figura de sócio e empregado Existindo tanto o sócio affectatis, como a autonomia e subordinação relativizadas. Sociedade como simulação Art. 9 da CLT Primazia da realidade Configuração da relação de emprego Aprendiz Arts 424 a 433 da CLT Trabalhador idade mínima 16 anos, salvo menor aprendiz.Menor aprendiz de 14 a 24 anos Menor aprendiz deficiente de 14 a 18 anos Aprendiz ≠ Estagiário. Contrato de aprendizagem (art.428 da CLT) Contrato especial de emprego, com anotação da CTPS Escrito, por período máximo de 2 anos. Além da retribuição (garantido o salário mínimo hora), deve proporcionar formação técnica-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. O aprendiz deve estar inscrito em programa de aprendizagem Jornada máxima = 6 horas (vedada prorrogações e compensação de horários) / 8 horas (completado o ensino médio fundamental, se nele for computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica). Extinção do contrato: Quando atinge a idade limite (18 deficiente / 24 sem deficiência) Quando atinge o prazo de 2 anos. Desempenho insuficiente ou inaptidão do aprendiz Falta disciplinar grave Ausência injustificada à escola que implique na perda do ano letivo Pedido de demissão do aprendiz. Empregado Doméstico A CLT não se aplica ao empregado doméstico, salvo o que for expressamente determinado (art. 7 da CLT). Lei 5.859/ 72 regulamentada pelo Dec. 71.885/73 (remete ao capítulo de férias da CLT, no que não for incompatível). Conceito: empregado doméstico é pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinação, serviços de natureza continua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas. Elementos do empregado doméstico Elementos comuns a todos os empregados Subordinação Pessoalidade Onerosidade Elemento distinto do existente nos demais empregados Continuidade Elementos típicos do empregado doméstico Finalidade não lucrativa dos serviços Prestação dos serviços apenas para pessoa física ou família Prestação do serviço em função do âmbito residencial dos tomadores. Conceito legal: art. 1 da Lei 5.859/72 Apenas elenca os elementos inexistentes ou diferentes aos existentes na figura do empregado comum Continuidade Finalidade não lucrativa dos serviços Prestação dos serviços apenas para pessoa física ou família Prestação do serviço em função do âmbito residencial dos tomadores. Continuidade Maioria da Doutrina entende que continuidade é diferente de não-eventualidade. (análise literal, sistemática e teleológica) Contínuo → sem interrupção Todo trabalho contínuo é não eventual, mas nem todo trabalho não eventual é contínuo. Adoção da teoria da descontinuidade pela Lei 5.859/72. Finalidade não lucrativa dos serviços Análise pelo viés do empregador, pois pelo viés do empregado todo trabalho é oneroso. Atividade sem interesse comercial ou industrial. Atividade de interesse pessoal do tomador ou da família. Não→ ganho pecuniário ou ausência de despesa. Aumento patrimonial. Natureza do serviço: Trabalho intelectual, manual, etc. O tipo do serviço é irrelevante à caracterização do empregado doméstico. Prestação do labor à pessoa física ou à família Família ou pessoa física Grupo assemelhado à família: dois amigos, república estudantil (≠ pensionato). Impossibilidade de prestação de trabalho doméstico para pessoa jurídica Entes despersonalizados (massa falida, espólio, condomínio) não podem ser empregadores domésticos. Pessoalidade na figura do empregador doméstico. Dificuldade da aplicação das regras da sucessão trabalhista Possibilidade da extinção do contrato com a morte do empregador doméstico Prestação do serviço em função do âmbito residencial dos tomadores. Prestação para o âmbito residencial e não apenas no âmbito residencial (v.g. motorista). Residência, moradia, etc. Labor doméstico entre familiares. Regra: não é empregado doméstico. A esposa não pode ser considerada empregada doméstica. Ausência de animus contrahendi (onerosidade), ausência de subordinação (sociedade de fato). Familiares: deve observar se tem o intuito oneroso ou ânimo benevolente de trabalho tipicamente familiar. Direitos dos empregados domésticos Salário mínimo; irredutibilidade de salário; 13° salário; Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; Repouso remunerado nos feriados; gozo de férias remuneradas + 1/3, aplicando o capítulo de férias da CLT no que não for incompatível (art. 2 do Decreto 71.885/73); licença gestante (120 dias) e licença paternidade (5 dias); Estabilidade gestante; aviso prévio de no mínimo 30 dias; aposentadoria; integração a previdência social, anotação da CTPS; opção (do empregador doméstico) do FGTS, seguro desemprego (salário mínimo; 3 parcelas) Não tem direito a horas extras; férias proporcionais e em dobro; não tem direito a salário família. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Poderão ser descontadas as despesas com moradia quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. Trabalhador em domicílio Empregado típico ≠ Empregado doméstico (empregado atípico) Trabalho prestado pelo trabalhador no seu domicilio ou em outro local que não seja na estrutura da empresa (art. 83 da CLT). Empregado em domicílio = empregado comum (art. 6 da CLT) Em regra há uma dificuldade de fiscalização, do exercício do poder diretivo pelo empregador (subordinação), todavia, existindo meio de controle e fiscalização do labor do empregado em seu próprio domicílio, não haverá óbice para configurar a relação de emprego e atribuir ao mesmo todos os direitos trabalhistas. Pessoalidade mitigada = ajuda dos familiares. Empregado Rural Regulado pela Lei 5.889/73 regulamentada pelo Decreto 73.626/74. Conceito: empregado rural é pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinação, serviços de natureza não-eventual ao tomador rural, realizando tais serviços em imóvel rural ou prédio rústico. Critério de caracterização: CLT (art. 7°, “b”) x Lei do Trabalhador rural (art. 2° da Lei 5.889/73). CLT (art. 7°, “b”) métodos de trabalho e dos fins da atividade. Lei do Trabalhador rural (art. 2° da Lei 5.889/73) segmento da atividade do empregador c/c local da prestação laborativa. Prevalece o critério da Lei do Trabalhador rural (art. 2° da Lei 5.889/73) Elementos do empregado rural Elementos comuns a todos os empregados Subordinação Pessoalidade Onerosidade Não-eventualidade Elementos típicos do empregado rural Enquadramento rurícola do empregador Imóvel rural ou prédio rústico Enquadramento rurícola do empregador Não importa o tipo, o método e fins do trabalho realizado pelo obreiro (CLT) Vincular-se a um empregador rural, laborando no respectivo espaço rural. Exceção: Trabalhadores que realizam labor tipicamente rural, em imóvel rural, mas para empregador enquadrado como urbano (empresas de florestamento e reflorestamento, tidas como industriais) / adoção do critério celetista / OJ 38 da SDI do TST. Empregador rural: → Pessoa física ou jurídica; → Proprietário ou não; → Atividade agroeconômica ou execução habitual e profissional de serviços de natureza agrária. → Caráter permanente ou temporário → Diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados Atividade agroeconômica: funções e tarefas agrícolas e pecuárias; exploração industrial em estabelecimento agrário (art.3°, § 1° da Lei 5.889/73) tratamento do produto agrícola sem transformação da sua natureza (art. 2°,§ 4 e 5 do Decreto 73.626/74). Imóvel rural ou prédio rústico Imóvel rural aquele situado em zona geográfica rural (campo), as que não são consideradas áreas de urbanização. Prédio rústico imóvel situado geograficamente na zona urbana, porém envolvido, do ponto de vista econômico e laborativo, com atividades agropastoris. Direitos dos trabalhadores rurais Mesmo direitos dos trabalhadores urbanos (CF/88) Prescrição Ec 28/2000 2 (após a extinção do contrato) e 5 anos (para trás). Horário noturno / adicional de hora noturna Intervalo intrajornada combases nos costumes. Empregado Público Servidor Público lato senso: servidor público stricto senso (funcionário público) e empregado público. Conceito: empregado público é o trabalhador que presta serviços para a administração pública regido pela CLT Admissão Necessidade de aprovação em concurso público (art. 37, II da CF/88). Direitos trabalhistas do empregado público → os mesmo atribuídos aos empregados da iniciativa privada É possível a sindicalização, mas não é possível o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas (?) → direitos (só por lei) / quando não for estabelecer direito (?). Estabilidade: estágio probatório (3 anos) x FGTS Jurisprudência: Súmula 390 do TST Empregado público da ADM Pública direta; autárquica e fundacional→ estabilidade prevista no art. 41 da CF/88. Empregado público da ADM Pública indireta, sociedade de economia mista e empresa pública → ausência da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88. Mãe-social Lei 7.644/87 Casas-lares: entidades sem finalidade lucrativa (filantrópicas) que têm como atividade a assistência ao menor abandonado. Menores abandonados: em situação irregular (morte ou abandono dos pais, ou incapacidade destes) limite de 10 menores. São considerados dependentes previdenciários da mãe–social. Mãe-social: é uma espécie de empregada responsável pelos menores moradores da casas-lares, possuindo como atribuições: Propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando e assistindo os menores colocados aos seus cuidados. Administrar o lar, realizando e organizando tarefas a ele pertinentes. Dedicar-se, com exclusividade, aos menores e à casa-lar que lhes forem confiadas. Deve residir na casa-lar Condições para admissão Idade mínima de 25 anos Boa sanidade física e mental Curso de primeiro grau, ou equivalente. Ter sido aprovada em treinamento e estágio exigidos pela lei da Mãe-Social. Boa conduta social Aprovação em teste psicológico específico. Direitos trabalhistas da Mãe-Social: Salário mínimo; Anotação da CTPS; Repouso semanal remunerado; Férias de 30 dias + 1/3 constitucional; 13° salário; FGTS; Benefícios previdenciários na qualidade de segurado obrigatório. Sujeita a poderes diretivos e a penalidades (advertência, suspensão e demissão). Demissão → desocupação da casa-lar Trabalho do Índio CC/16 → silvícola (pessoa que vive na selva) → absolutamente incapaz CC/02 → remete a legislação especial (Lei 6.001/73 – Estatuto do Ìndio). Não integrado com a comunidade nacional (tutelado pela FUNAI) → absolutamente incapaz. → contrato nulo pela incapacidade absoluta do indígena. Em vias de efetivar a integração com a comunidade nacional → autorização da FUNAI para celebrar contrato de trabalho.→ relativamente incapaz. Integrado com a comunidade nacional → não há qualquer problema na formalização do contrato→ capaz Condições de Trabalho Não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores É permitido adaptação das condições de trabalho aos usos e costumes indígenas. Será estimulada a realização de contratos por equipe, ou a domicílio, sob a orientação do órgão competente, de modo a favorecer a continuidade da via comunitária. EMPREGADOR CONCEITO LEGAL: Art. 2° caput e § 1°. Art. 2°-Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica (alteridade), admite, assalaria (onerosidade) e dirige (subordinação) a prestação pessoal (pessoalidade) de serviço. §1° Equiparam-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados. Empregadores por equiparação → tenta consertar o equivoco da utilização do termo empresa, termo ligado à finalidade lucrativa. → acrescenta os entes sem finalidade lucrativa Ausência de qualidade especial para que uma entidade seja considerada empregadora → basta admitir trabalhadores como empregados → pessoa física, pessoa jurídica e entes despersonalizados. DOUTRINÁRIO: Pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado que contrata uma pessoa física para prestar serviços de forma pessoal, onerosa, não-eventual e sob sua subordinação. CARACTERIZAÇÃO Pessoa física, jurídica (até ente estatal) ou ente despersonalizado. Ente estatal: sociedade de economia mista e empresa pública que explorem atividade econômica desde que haja interesse coletivo ou por imperativo de segurança nacional (art. 173 da CF/88) / Administração direta e autarquia e fundação pública → apenas quando contratar empregados pelo regime celetista (empregados públicos), neste caso serão empregadores por equiparação (não pratica atividade econômica). Admite empregado (pessoa física que presta serviço com pessoalidade, onerosa, de forma não eventual e subordinada). Godinho: ausência de elementos constitutivos típicos da figura empregador. A existência da figura “Empregador” gera efeitos jurídicos: despersonalização da figura do empregador assunção dos riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado. GRUPO ECONÔMICO CONCEITO: Doutrinário: Figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica. (MGD) Grupo econômico é a reunião de duas ou mais empresas, todas com personalidade jurídica própria, que exercendo atividade econômica, estão sob a direção, controle ou administração de uma delas. (Rodolfo Pamplona e JARP). Legal: Art. 2°, § 2 da CLT e Art. 3°, §2 da Lei 5.889/73 (Lei do Trabalhador rural). OBJETIVOS TRABALHISTAS DO GRUPO ECONÔMICO Ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista, impondo responsabilidade solidária e ilimitada das empresas componentes do grupo econômico pelos créditos trabalhistas. Estender a todos os entes integrantes do grupo econômico as prerrogativas de se valerem do mesmo trabalho contratado, sem que tal prerrogativa importe, necessariamente, na pactuação de novo ou novos contratos de emprego. CARACTERIZAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA Nexo relacional interempresas: Duas correntes Com hierarquia→ direção hierárquica (Otávio Bueno Magano) Análise literal do art. 2°, §2° da CLT → “direção, controle ou administração de outras” Controle pode ser feito por pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado. Sem hierarquia → coordenação (AMN) Informalidade do Direito do Trabalho. Aumento dos resultados pretendidos (objetivos) pelo Grupo Econômico Trabalhista. Análise literal do art. 3°, §2° da Lei 5.889/73 (Lei do Trabalhador rural). SOLIDARIEDADE RESULTANTE DO GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA. Duas Correntes Solidariedade Passiva → todos os componentes do grupo econômico trabalhista são responsáveis solidariamente e ilimitadamente pelos créditos trabalhistas. Art. 3°, §2° da Lei 5.889/73 (Lei do Trabalhador rural). Orlando Gomes, Cesarino Júnior, Amauri Mascaro Nascimento. Solidariedade Dual → Solidariedade passiva e ativa Além da solidariedade passiva (não questionamento doutrinário, nem jurisprudencial), há solidariedade ativa dos entes componentes do grupo econômico, ou seja, todos teriam direitos e prerrogativas de empregadores. Todos os componentes, ao mesmo tempo, possuem poderes de empregador. Art. 2°, §2° da CLT Adoção da tese do empregador único→ súmula 129 do TST. Cancelamento da Súmula 205 do TST. Súmula 93 do TST. Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão dentre outros. Efeitos da adoção da tese do Empregador Único accessio temporis → contagem do tempo de serviço prestado de forma sucessivamente às diversas empresas do grupo econômico Equiparação salarial Pagamento de um único salário por serviços prestados para diversas empresasDentre outras. CONSÓRCIO DE EMPREGADORES Origem: necessidade socialmente sentida → campo Dispositivo legal → Circular 56/99 do Ministério da Previdência e Assistência Social→ Portaria 1.964/99 do Ministro do Estado e do Emprego→ Lei 10.256/2001 alterou a Lei 8.212/91 acrescentando o art. 25-A e seus parágrafos Conceito: Consórcio de empregadores é um negócio jurídico (ajuste de vontades) celebrado entre diversos entes - pessoa física, pessoa jurídica e entes despersonalizados - com a finalidade única de contratar empregados para prestarem serviços aos componentes deste consórcio. Espécies: Urbano e Rura Tipos de consórcio de empregadores Consórcios indivisíveis Consórcios divisíveis Grupo econômico Residual (responsabilidade decorrente de lei em sentido amplo) SUCESSÃO DE EMPREGADORES DEFINIÇÃO Instituto trabalhista em virtude do qual se opera no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos. DENOMINAÇÕES Sucessão de empregadores Sucessão trabalhista Alteração subjetiva do contrato CARACTERIZAÇÃO Regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Influencia do termo empresa e do efeito da despersonalização do empregador Qualquer alteração na propriedade ou na estrutura da sociedade. Não afetará os contratos de trabalho REQUISITOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA Alice Monteiro de Barros: Mudança na estrutura (fusão, incorporação cisão ou no tipo societário) ou na propriedade da empresa (compra e venda, arrendamento e etc.) Continuidade do ramo de negócio Continuidade dos contratos de trabalho (elemento não essencial) FUNDAMENTOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA Doutrinário: 3 princípios informadores do Direito do Trabalho Intangibilidade objetiva do contrato de trabalho Apesar da alteração subjetiva no contrato de trabalho, as obrigações continuam intactas (imutabilidade objetiva) Princípio da despersonalização da figura do empregador Princípio da continuidade do contrato de trabalho Legal: art. 10 e art. 448 da CLT. Empregados urbanos e rurais Exceção→ empregados domésticos Fundamentos: Exclusão da aplicação dos dispositivos CLT aos empregados domésticos (art. 7, “a” da CLT) Art. 10 e art. 448 da CLT → adotam o termo empresa (atividade econômica) → empregador doméstico não possui finalidade lucrativa na atividade da doméstica Pessoalidade (empregador doméstico) → não adoção da despersonalização da figura do empregador (pessoa física ou família / não pode ser pessoa jurídica e ente despersonalizado) → fundamento da sucessão trabalhista. Obs. Não há sucessão trabalhista quando a empregada trabalhar por períodos distintos para pessoa diferentes da mesma família, em unidades residenciais diferenciadas. EFEITOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA Sucessor Imediata e automática transferência de direitos e obrigações trabalhistas (ativos e passivos trabalhistas) Cláusula de não-responsabilidade→ art 10 e art. 448 da CLT → normas imperativas → ineficácia das referidas cláusulas no plano trabalhista → eficaz no plano civil e empresarial; e facilita na ação de regresso contra o sucedido. Sucedido Regra: inexistência de responsabilidade subsidiária ou solidária Jurisprudência: responsabilidade subsidiária Sucessões precárias (a titulo provisório) → v.g arrendamento → responsabilidade subsidiária. Empregado Pode o empregado insurgir contra a alteração contratual subjetiva? Em regra, não! → normas imperativas (art 10 e art. 448 da CLT) e o princípio da despersonalização da figura do empregador. Exceção: Empresa individual (morte do titular) → pode o empregado rescindir o contrato de trabalho (apenas não terá que pagar o aviso prévio) TERCEIRIZAÇÃO Conceito: Etimologicamente: é o ato de repassar a um terceiro uma atividade que caberia a própria pessoa executar. Direito do Trabalho: “Procedimento adotado pela empresa que transfere a outrem a execução de uma parcela de sua atividade permanente ou esporádica, dentro ou além dos limites de seu estabelecimento, com a intenção de melhorar a sua competitividade, produtividade e capacidade lucrativa”. Contexto: Avanço industrial e tecnológico Novas técnicas de administração e produção Mudança→ tradicionalmente a empresa desenvolvia todas as fases de produtivas em seu estabelecimento. Transpasse de parte de sua atividade produtiva para uma empresa especializada (objeto social → fornecimento de mão-de-obra) Redução dos custos e aumentos dos lucros Direito do Trabalho Início→ não intervenção, pois o empregado estava protegido relação empregatícia que tinha com a empresa terceirizada. Posteriormente → insolvência das empresas terceirizadas → sem patrimônio → criação doutrinária e jurisprudencial de mecanismos de responsabilização do tomador dos serviços pelas dividas trabalhistas contraídas pelas empresas prestadoras de serviços. Fundamentos da responsabilidade: Diversos fundamentos. Os mais importantes: Princípio da despersonalização do empregador / personificação da empresa Empregado da empresa e não da sociedade. Atividade da empresa prestadora do serviço faz parte do conjunto das atividades do cliente. A atividade da prestadora e do cliente faz parte do mesmo processo produtivo, ou seja, da mesma empresa. Responsabilidade indireta Classificação: Responsabilidade por fato próprio Responsabilidade por fato de terceiro Art. 932 do NCC → culpa in vigilando e culpa in eligendo Art. 923 do NCC → empregadores responsáveis pelos atos dos empregados, serviçais e prepostos → empresa terceirizada pode ser considerada “preposto”. Proteção legal e jurisprudencial Inexiste uma lei tratando expressamente sobre a terceirização Decreto-Lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70→ descentralização Administrativa (União) → (art. 3°, § único) atividade relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas [...] = atividades de apoio, instrumentais, atividade-meio. Lei 6.019/74→ Trabalho temporário em empresas urbanas (necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente / necessidade resultante de acréscimo extraordinário se serviços)→ intermediação de mão-de-obra → (art. 16) solidariedade entre as empresa cliente e a empresa de trabalho temporário quanto as obrigações trabalhistas e previdenciárias Lei 7.102/83→ regulamentou a constituição e funcionamento de empresas de serviços de vigilância e de transporte valores Jurisprudência Primeiro Momento → admitir a terceirização apenas nas hipóteses legais: trabalho temporário e serviços de vigilância → demais hipóteses seria terceirização ilícita Segundo Momento → flexibilização do TST → acrescentou a hipótese de serviços de conservação e de limpeza /// e /// terceirização da atividade meio da empresa cliente /// permitiu a terceirização no serviço público, mas vedou o reconhecimento do vínculo direto com a ADM Pública. Terceiro momento → trazendo expressamente a responsabilidade subsidiária da empresa cliente, desde que participe do processo e conste no título executivo judicial. Espécies Terceirização lícita Permitida pelo ordenamento jurídico: Lei 6.019/74→ Trabalho temporário em empresas urbanas Lei 7.102/83→ regulamentou a constituição e funcionamento de empresas de serviços de vigilância e de transporte valores. (ausência de pessoalidade e subordinação direta) Jurisprudência → Súmula 331 do TST As duas hipóteses anteriores + serviços de conservação e limpeza (ausência de pessoalidade e subordinação direta) + Atividade meio (ausência de pessoalidade e subordinação direta) + Adm Pública. Nestas hipóteses, o ordenamento jurídico permite a terceirização trabalhista, no entanto, atribui responsabilidade subsidiária a empresa cliente pelas obrigações trabalhistas Culpa in vigilando e culpa in eligendo Terceirização ilícita Regra é que a terceirização é ilícita, salvo as hipóteses autorizadas pelo ordenamento jurídico trabalhista(Lei 6.019/74; Lei 7.102/83; serviços de conservação e limpeza + Atividade meio + Adm Pública) O que é atividade-fim e atividade-meio de uma empresa? Atividade-fim é aquela que se encontra estreitamente ligada ao objeto social da empresa Atividade-fim: funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. Portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Atividade-meio: funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador, nem compõem a essência de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. Portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Primazia da realidade → importa mais a atividade desenvolvida pela empresa do que está estabelecido no estatuto como objeto social. Critério da indispensabilidade → atividade que é condição indispensável para o funcionamento da empresa (atividade-fim) / atividade que na sua ausência temporária, a empresa continua funcionando, mesmo com dificuldade.(atividade-meio) Responsabilidade solidária por ato ilícito. Terceirização de atividades relacionadas com construção civil OJ 191 da SDI-I Quando a empresa cliente contrata outra prestadora de serviços para a execução de obras de construção civil → não está ligado a sua atividade-fim → ausência de responsabilidade (solidária e subsidiária). Crítica por tratamento diferenciado das demais terceirizações→ deveria responder subsidiariamente. Quando a empresa cliente for construtora civil ou incorporadora→ ligado a sua atividade-fim → responsabilidade (solidária ou subsidiária?) Subsidiária: Ausência de disposição legal ou contratual da responsabilidade solidária Solidária: atividade-fim→ terceirização ilícita → solidariedade por ato ilícito Subempreitada → art. 455 da CLT→ responsabilidade do empreiteiro principal / AMB → subsidiária / outros entendem que é solidária. Terceirização no serviço público Súmula 331 do TST È possível a terceirização Não é possível o reconhecimento do vínculo empregatício com a Administração Pública, haja vista que só é possível mediante concurso público (art. 37, II da CF/88). Responsabilidade objetiva ou responsabilidade subjetiva (culpa in vigilando) Reconhece a responsabilidade subsidiária da Adm. Pública. Art. 71, § 1 da Lei 8.666/93 (Lei de licitações) veda a responsabilidade ou a responsabilidade solidária da Adm. Pública ? ADC-16 – Constitucionalidade do Art. 71, § 1 da Lei 8.666/93. STF entende o referido artigo é constitucional, mas não nega que a Adm. Pública pode ser responsabilidade, desde que demonstre no caso concreto a responsabilidade subjetiva, com fundamento em outros dispositivos legais, pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas. Conclui-se, o art. 71, § 1 da Lei 8.666/93 veda a responsabilidade objetiva, o que não impede que a Adm. Pública seja responsabilizada subjetivamente e de forma subsidiária (Súmula 331, IV do TST). Efeitos da terceirização Na terceirização ilícita → vinculo empregatício com a tomadora do serviço → responsabilidade solidária → possível a equiparação salarial Na terceirização lícita → responsabilidade subsidiária → chamar ao processo ambas as empresas → impossibilidade de equiparação salarial (?). Trabalho temporário → salário eqüitativo (art. 12, “a”) As demais hipóteses de terceirização lícita → parte da doutrina entende que não cabe o salário eqüitativo / outra parte defende a sua aplicação com base nos preceitos constitucionais da vedação de distinção entre as formas de trabalho (art. 7, XXXII), no princípio da isonomia (art. 5 caput e I), aplicação analógica da lei do trabalho temporário, dentre outros fundamentos.
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