[Direito] Doutrinas Essenciais Responsabilidade Civil [Volume VI]

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RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA Aspectos do direito brasileiro positivo
vigente: Art. 37, § 6.º, da CF/1988 e Art. 15, do
CC/1916
RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ASPECTOS DO
DIREITO BRASILEIRO POSITIVO VIGENTE: ART. 37, § 6.º, DA CF/1988 E
ART. 15, DO CC/1916
Revista de Direito Privado | vol. 1 | p. 29 | Jan / 2000
Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil | vol. 6 | p. 25 | Out / 2011DTR\2000\74
Nelson Nery Junior
 
Área do Direito: Civil
 
 
Sumário:
 
- 1.Introdução. Responsabilidade subjetiva (art. 15, do CC/1916) versus responsabilidade objetiva
(art. 37, § 6.º, da CF/1988) - 2.Regime jurídico da responsabilidade civil objetiva da administração
pública. Conduta comissiva e omissiva do agente ou servidor. Responsabilidade sempre objetiva,
pelo risco, com regime jurídico único, previsto pela art. 37, § 6.º, da CF/1988. Requisitos para que
haja o dever de a administração indenizar
 
Resumo: O autor faz breve apanhado histórico mostrando a evolução legislativa da
responsabilidade civil da administração pública no direito brasileiro. Discorre sobre o regime jurídico
dessa responsabilidade, no sistema do direito constitucional positivo brasileiro, sustentando haver
sistema único, fundado no art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3), não se aplicando mais o art.
15, do CC/1916 (LGL\1916\1), não recepcionado desde que o art. 194, da Constituição Federal de
1946 introduziu a responsabilidade objetiva pelo risco.
Defende o entendimento de que qualquer que seja a conduta, lícita ou ilícita, comissiva ou
omissiva, dos agentes ou servidores que, nessa qualidade, causarem danos aos administrados,
desde que demonstrado o nexo de causalidade entre essa conduta e o dano, há o dever de a
administração indenizar.
Como há apenas o regime da responsabilidade objetiva pelo risco, é impertinente a discussão do
dever de a administração indenizar, por responsabilidade subjetiva pela culpa administrativa, ou
falta de serviço. O que a doutrina e jurisprudência dominantes denominam de "responsabilidade
subjetiva da administração por conduta omissiva", é, na verdade, discussão sobre a existência ou
não do nexo de causalidade entre a omissão e o dano. A tese que afirma existir a responsabilidade
subjetiva, pela incidência do não recepcionado art. 15, do CC/1916 (LGL\1916\1) ou pela
aplicação do princípio do estado de direito, é desnecessária e não encontra respaldo no sistema
constitucional brasileiro. Entende que as impropriamente denominadas "causas de exclusão da
responsabilidade civil da administração" (culpa exclusiva da vítima e força maior) são, na verdade,
circunstâncias que excluem o nexo de causalidade entre conduta e dano.
A propósito disso o autor discute duas recentes decisões divergentes do Supremo Tribunal Federal
sobre o tema.
Discorre sobre a responsabilidade subjetiva do agente ou servidor, com o conseqüente direito de
regresso da administração. Entende que o direito de regresso deve ser exercido em ação
autônoma, vedada a denunciação da lide (art. 70, do CPC (LGL\1973\5)) na ação em que o
particular aciona a administração por responsabilidade objetiva. Trata, ainda, da sentença penal
condenatória como título executivo judicial e da ação de improbidade administrativa, esta última
como forma de a administração buscar do servidor ímprobo a recomposição do patrimônio público e
social.
Por derradeiro o autor trata do dano indenizável. Sustenta que tanto o dano patrimonial como o
moral, cumulativamente, são indenizáveis pela administração. As condutas que causem dano, que
ensejam indenização, podem advir de atos administrativos do Poder Executivo, atos legislativos e
atos jurisdicionais.
1. Introdução. Responsabilidade subjetiva (art. 15, do CC/1916) versus responsabilidade
objetiva (art. 37, § 6.º, da CF/1988)
O art. 15, do CC/1916 (LGL\1916\1) estabelecia a responsabilidade civil da administração pública,
sob o regime da responsabilidade subjetiva, nos casos em que enumerava. As Constituições
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Federais de 1934 (art. 171) e de 1937 (art. 158) reafirmavam essa tese. Mesmo nessa fase, de
configuração normativa expressa de responsabilidade subjetiva da administração, já havia
doutrinadores que sustentavam a existência da responsabilidade objetiva da administração.
Com o advento da Constituição Federal de 1946 (art. 194), foi instituída no direito constitucional
positivo brasileiro a responsabilidade objetiva da administração pública, com base no risco
administrativo. Como o art. 15, do CC/1916 (LGL\1916\1), que previa responsabilidade subjetiva
do poder público, era incompatível com o novo sistema da responsabilidade objetiva, a norma do
Código Civil (LGL\2002\400) não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1946. Deixou de ter
eficácia.
Nos textos constitucionais que se seguiram (Constituição Federal de 1967, art. 105 e Constituição
Federal de 1969, art. 107), bem como no art. 37, 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3) , permaneceu
íntegra a consagração da responsabilidade objetiva pelo risco, impondo à administração pública o
dever de indenizar os danos causados por conduta comissiva ou omissiva de agente ou servidor,
que aja nessa qualidade. Portanto, já não vigora entre nós, desde 1946, o art. 15, do CC/1916
(LGL\1916\1).
Esse breve retrospecto histórico tem por objetivo situar o leitor dentro da sistemática normativa
da responsabilidade civil da administração pública.
2. Regime jurídico da responsabilidade civil objetiva da administração pública. Conduta
comissiva e omissiva do agente ou servidor. Responsabilidade sempre objetiva, pelo
risco, com regime jurídico único, previsto pela art. 37, § 6.º, da CF/1988. Requisitos para
que haja o dever de a administração indenizar
O art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3) estabelece a responsabilidade da administração pública
- pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos - por
atos que seus agentes ou servidores, nessa qualidade, causarem a terceiros, ressalvado o direito
de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa.
Trata-se de responsabilidade civil pelo risco, sendo a administração pública responsável
objetivamente pela indenização dos danos sofridos pelo administrado, por fato do serviço. 2A
responsabilidade objetiva da administração pública, independentemente de dolo ou culpa, ocorre
quando houver ato comissivo, vale dizer, de atitudes positivas de agentes ou servidores, lesivas
de direitos dos administrados. 3Nesse caso basta a existência do dano e o nexo de causalidade
entre o ato comissivo da administração pública e esse dano, para que haja o dever de indenizar.
Quando tratar-se de conduta omissiva da administração pública, doutrina e jurisprudência
majoritárias apregoam fundar-se o dever de indenizar na responsabilidade subjetiva da
administração, pela falta de serviço, falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service), razão
pela qual o administrado, para ter direito à indenização, deverá provar a culpa da administração,
ou seja, que o dano ocorreu pela omissão ilegal da administração pública. 4Os exemplos são
vários: atos de depredação por multidões, 5danos decorrentes de enchentes ou vendavais
extraordinários. 6
Invocando a teoria do risco, que fundamenta a responsabilidade objetiva do art. 37, § 6.º, da CF/
1988 (LGL\1988\3) Hely Lopes Meirelles sustenta a incidência da responsabilidade objetiva,
independentemente de conduta comissiva ou omissiva da administração, dizendo que, quando
houver "falta anônima do serviço", responde a administração objetivamente. O exemplo que
menciona é o da existência do dever da administração, de velar pela integridade física da pessoa
(alunos da rede oficial de ensino, pessoas internadas em hospitaispúblicos, etc.), razão pela qual
"caso sofram algum dano quando estejam sob a guarda imediata do Poder Público, têm direito à
indenização, salvo se ficar comprovada a ocorrência de alguma causa excludente daquela
responsabilidade estatal (STF, RT 733/130)". 7Na decisão do STF, mencionada pelo ilustre jurista,
o relator, Min. Celso de Mello, afirmou a incidência da responsabilidade objetiva da administração,
"independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de
falta do serviço público". 8O caso decidido pelo STF era de dano sofrido por um aluno (perda de
olho), causado no recinto de escola pública por outro aluno, que portava agulha e seringa de
injeção.
Em caso recente, o STF, citando Celso Antônio e Hely, 9afirmou tese diferente, entendendo que,
em se tratando de conduta omissiva da administração pública, por dano causado por ato de
terceiro, a responsabilidade é subjetiva, exigindo-se a prova da culpa ou dolo da administração
para caracterizar-se o dever de indenizar. 10A hipótese era de homicídio de preso, sob a custódia
do Estado, perpetrado por outro presidiário, dentro da cadeia. O caso, portanto, é, em tudo e por
tudo, assemelhado ao do aluno da escola pertencente à rede oficial de ensino, que tem o direito
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de ver protegida sua integridade física e psíquica pelo Estado, enquanto estiver sob a guarda
imediata da administração. O relator do acórdão, Min. Carlos Velloso, entendeu que o caso era de
falta do serviço, ou seja, de fato praticado por terceiro e não por ato direto de agente ou servidor
público. Como o art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3) fala da responsabilidade objetiva da
administração por dano causado por seus agentes, envolveria apenas os casos de conduta
comissiva. Havendo conduta omissiva da administração, impor-se-ia o sistema da responsabilidade
subjetiva, exigindo-se a culpa da administração, vale dizer, a prova da falta do serviço.
O fato de o estudante haver sofrido dano causado por colega, dentro do recinto da escola, por
falta de vigilância da administração, caracteriza conduta omissiva do agente do poder público,
porque a administração tinha o dever legal de preservar a incolumidade física e psíquica das
pessoas que se encontrem sob sua guarda direta, como é o caso dos alunos de escola pública
enquanto se encontrarem no recinto da escola. O dever de vigilância e de preservação da
incolumidade foi desatendido. O STF, corretamente, determinou a responsabilidade objetiva e o
dever de a administração indenizar (RT 733/130).
O fato de o preso assassinar seu companheiro de cela, dentro do presídio, caracteriza igualmente
conduta omissiva da administração, vale dizer, falha do serviço, infringindo-se o dever de
vigilância e de preservação da incolumidade física e psíquica do preso. O STF, corretamente,
determinou a responsabilidade da administração e o dever de indenizar, mas fundamentou sua
decisão na responsabilidade subjetiva da administração, entendendo, portanto, haver ela agido
com culpa (RT 753/156).
Ambas as soluções dadas pela STF a casos idênticos de conduta omissiva da administração estão
justas. A divergência está na fundamentação do dever de a administração indenizar.
Com a devida venia, entendemos que o art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3) consagra, sim, a
responsabilidade objetiva da administração pública, pela teoria do risco, quer se trate de conduta
comissiva ou omissiva dos agentes ou servidores do poder público. Os requisitos constitucionais
para que a administração pública tenha o dever de indenizar, bem como o administrado o direito
de receber a indenização, são apenas dois: a) a existência do dano, patrimonial e/ou moral; b) o
nexo de causalidade entre a conduta (omissiva ou comissiva) da administração e o dano. Como
veremos em seguida, as denominadas impropriamente pela doutrina e jurisprudência de "causas de
exclusão" da responsabilidade da administração pública (culpa exclusiva da vítima e força maior),
são, na verdade, circunstâncias que excluem o nexo de causalidade entre o dano e a conduta da
administração.
O fundamento dessa responsabilidade objetiva é o risco administrativo, ou seja, o risco da
atividade do Estado, que foi criado para servir a comunidade e não para causar-lhe problemas.
Caso a atividade estatal crie problemas e cause danos ao particular, este tem direito de ver-se
ressarcido pelos prejuízos que sofreu e de ser indenizado pelo dano moral quando isto verificar-se.
Da mesma forma, outro ângulo do mesmo fenômeno, quer dizer, o dever de a administração
indenizar é também fundado no princípio da boa fé objetiva, pois o administrado crê, com boa fé
objetiva, que o Estado tem de exercer os seus misteres para o benefício da população, sendo
certo que não foi idealizado para provocar e causar danos.
Na verdade, há situações que exigem do autor da pretensão indenizatória deduzida contra a
administração pública demonstração do nexo de causalidade entre a omissão administrativa e o
dano por ele sofrido. O problema, portanto, não se encontra no sistema de responsabilização da
administração, nem no fundamento da responsabilidade, que é sempre o risco. A questão é
relativa ao nexo de causalidade entre omissão e dano. Dos dois casos resolvidos pelo STF, citados
acima, depreende-se que a Suprema Corte entendeu que, enquanto o preso estiver sob a guarda
do Estado e os alunos sob a guarda da escola pública, há o dever de a administração preservar
sua integridade física e psíquica. Qualquer dano daí decorrente caracteriza o desatendimento
daquele dever de vigilância e guarda. Não há o que discutir. É irrelevante perquirir-se da conduta
dolosa ou culposa do agente ou servidor, que não cuidou de preservar a integridade do preso ou
do aluno. O dano ocorreu dentro do estabelecimento público, sendo absolutamente correta a
solução e o fundamento dado pelo relator do acórdão do STF inserto na RT 733/130, Min. Celso de
Mello, no sentido de que mesmo a falta do serviço é ensejadora da responsabilidade objetiva. O
esforço de raciocínio existente naqueloutro acórdão do STF, relatado pelo Min. Carlos Velloso, de
que a administração deve responder porque foi negligente, não colocando o preso em cela segura,
no intuito de demonstrar a incidência da teoria da culpa administrativa (faute de service),
comprova a tese oposta e caracteriza, a nosso ver, a demonstração de que houve nexo de
causalidade entre a omissão (não colocação do preso em cela segura) e o dano (morte do preso).
Admitir-se que o sistema constitucional brasileiro tratou da responsabilidade da administração
pública com duplo fundamento, é fazer tábua rasa do que dispõe o art. 37, § 6.º, da CF/1988
(LGL\1988\3). Tanto isso é verdade que Celso Antônio Bandeira de Mello fundamenta seu
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entendimento no princípio do estado de direito, concitando o intérprete a abandonar o texto do
direito constitucional positivo nessa matéria, 11bem como entende haver casos de conduta
omissiva que caracterizariam culpa presumida da administração, 12o que equivale praticamente à
responsabilização objetiva e, ainda, afirma que a responsabilidade objetiva da administração
pública só é elidida pela ausência de nexo de causalidade, refutando a tese de que culpa exclusiva
da vítima, força maior e caso fortuito seriam causas de exclusão dessa responsabilidade. 13Há, por
conseguinte, evidente insegurança nesses raciocínios, de que existiria, em nosso sistema jurídico,
responsabilidade subjetiva da administração pública.
Ao contrário, o fenômeno é explicável à luz, mesma, do direito constitucional positivo. A teoria da
culpa administrativa - falta do serviço, surgida no início do século na França, não mais atende à
realidade hodierna do direito administrativo, de modo que tem deser abandonada. Mais coerente,
portanto, é sustentar a incidência da teoria do risco, ensejando a responsabilidade objetiva da
administração, com os temperamentos que a matéria merece, inclusive no que tange às
denominadas causas excludentes dessa mesma responsabilidade.
A responsabilidade da administração, no direito constitucional positivo brasileiro, é sempre
objetiva, porque decorre do sistema do art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3). O art. 15, do CC/
1916 (LGL\1916\1), que previa a responsabilidade apenas das "pessoas jurídicas de direito
público", por atos de seus representantes que, nessa qualidade, procedessem de modo contrário
ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, causassem danos a terceiros, não foi recepcionado
pela Constituição Federal de 1946 (art. 194), que institui no Brasil a responsabilidade objetiva da
administração, fundada no risco. De sorte que não se pode ter um sistema híbrido de
responsabilidade do Estado, ora regulado pela Constituição Federal (LGL\1988\3), ora pelo Código
Civil (LGL\2002\400). O fundamento é um só e reside no texto constitucional.
Daí a importância de afirmar-se que, ocorrendo conduta omissiva ensejadora de dano ao
administrado, é preciso que se demonstre o nexo de causalidade entre a omissão e o dano para
que haja o dever de indenizar. Não há necessidade de provar-se a culpa do agente, porque o
sistema prescinde da culpa, pois é fundado na responsabilidade objetiva pelo risco onde a
investigação da conduta do agente é irrelevante. De conseqüência, quando ocorre um assalto em
via pública, o administrado pode ter direito de indenização contra a administração, desde que
reste evidenciado o nexo de causalidade entre a omissão do poder público e o dano. O nexo de
causalidade existiria, por exemplo, se ficasse caracterizado que havia policial presenciando o
assalto e nada fez para impedir o evento danoso.
Na Argentina, a responsabilidade da administração funda-se no risco, quer se trate de conduta
comissiva ou omissiva. 14O direito positivo é expresso, pois o art. 1.112, do CC argentino diz que
"os fatos e as omissões" dos funcionários públicos no exercício de suas funções, por não
cumprirem - ou o fizerem irregularmente - obrigações legais que lhe são impostas, acarretam o
dever de o Estado indenizar. 15
3. Responsabilidade por atos administrativos, legislativos e judiciais. Dever de indenizar, ainda que
se trate de conduta lícita da administração. Responsabilidade subjetiva (dolo ou culpa) do agente
ou servidor (art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3)). Direito-dever de regresso da administração
contra o agente ou servidor. Ação autônoma. Inadmissibilidade de denunciação da lide pela
administração ao servidor (art. 70, do CPC (LGL\1973\5)). Ação penal contra o causador do dano.
Sentença penal condenatória transitada em julgado como título executivo judicial (art. 584, II, do
CPC (LGL\1973\5)). Ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
As condutas ensejadoras da responsabilidade civil da administração pública podem advir de
quaisquer dos órgãos do Estado ou de seus agentes ou servidores. Atos administrativos,
legislativos e judiciários, desde que causem dano ao administrado. O ato legistivo típico (lei em
sentido lato) é geral e se dirige a toda a comunidade, de modo que se afigura difícil possa causar
prejuízo concreto a alguém. Mas, em se tratando, por exemplo, de lei de efeito concreto, pode ser
que cause dano a alguém, razão por que pode ensejar indenização. Não basta o prejuízo, sendo
necessário que se reconheça a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa para que a
administração responda pelos prejuízos que, concretamente, tenha causado ao administrado.
Quanto aos atos judiciais típicos (sentenças), em tese podem causar prejuízo, devendo a
administração pública por eles responder. É o caso, por exemplo, do erro judiciário e da prisão
além do tempo fixado na sentença. Nesses dois casos o art. 5.º, LXXV, da CF/1988 (LGL\1988\3)
estabelece o dever de o Estado indenizar o prejudicado. O art. 133, do CPC (LGL\1973\5) fixa
caso de responsabilidade civil subjetiva do juiz, enquanto pessoa física, o que não inibe o
prejudicado de acionar diretamente a administração pública, que responde objetivamente,
enquanto o juiz responde subjetivamente.
A responsabilidade da administração existirá, ainda que sua conduta tenha sido lícita: se dela
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decorreu dano ao administrado, há o dever de indenizar.
Qualquer que seja a responsabilidade imputável à administração, bem como à natureza da conduta
comissiva ou omissiva (se de gestão ou império, se decorrente de ato administrativo ou não);
qualquer que seja a natureza do dano, a responsabilidade civil da administração rege-se sempre
pelo art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3). Dizemos isto porque há sistemas jurídicos que
distinguem essas situações, prevendo indenização pelo direito público e pelo direito civil, conforme
o caso. Assim ocorre, por exemplo, na Alemanha, 16na Argentina, 17na França. 18
Enquanto a responsabilidade civil da administração é sempre objetiva (art. 37, § 6.º, da CF/1988
(LGL\1988\3)), o direito de regresso que a administração tem contra o verdadeiro causador do
dano (agente ou servidor -art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3)), de reaver dele aquilo que
desembolsou para pagar o dano experimentado pelo administrado, é fundado na responsabilidade
subjetiva. A administração tem de provar que o agente ou servidor agiu com dolo ou culpa.
Inexistente o dolo ou a culpa do agente, não há o direito de regresso da administração. O direito
de regresso só pode ser exercido em ação autônoma, vedada a denunciação da lide (art. 70, do
CPC (LGL\1973\5)) pela administração ré, ao agente ou servidor, pois na ação principal discute-se
a responsabilidade objetiva da administração e na ação de denunciação da lide se discutiria a
mesma responsabilidade a título de culpa, introduzindo-se fundamento novo na demanda
secundária, o que é vedado pelo sistema processual. O administrado tem direito de pronta e rápida
indenização, não podendo ficar à mercê do retardamento do procedimento, com a discussão e a
prova da culpa do agente ou servidor, elemento estranho ao seu direito de indenização pela
responsabilidade objetiva. 19A administração, em verdade, tem o dever de promover a ação de
regresso contra o causador do dano, pois a parte final do art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3)
é comando imperativo e não mera faculdade do poder público.
Caso tenha havido ação penal proposta contra o agente ou servidor, essa circunstância não
impede que o administrado mova ação de indenização contra a administração pública. Tendo em
vista que a responsabilidade civil é independente da criminal (art. 1.525, do CC/1916
(LGL\1916\1)), o servidor pode ser absolvido no crime e condenado no cível, mas a recíproca não
é verdadeira, pois condenado no crime é certa sua obrigação de indenizar no cível (art. 91, I, do
CP (LGL\1940\2)).
O administrado pode acionar a administração pública, mesmo que o servidor tenha sido absolvido
na ação penal, porque a administração responde objetivamente, sendo irrelevante a conduta
dolosa ou culposa de seu servidor, para que tenha de indenizar o dano por ele causado. A
absolvição do servidor na esfera criminal, entretanto, não o libera de indenizar o dano decorrente
de sua conduta, diretamente ou mediante ação regressiva, salvo se comprovada a inexistência do
fato ou a circunstância de que ele não tenha sido o autor do fato (art. 1.525, do CC/1916
(LGL\1916\1)).
Condenado o agente ou servidor na esfera criminal, essa condenação torna certa a obrigação de
indenizar no cível (art. 91, I, do CP (LGL\1940\2)). A sentença penal condenatória é título
executivo judicial (art. 584, II, do CPC (LGL\1973\5)), ensejador do ajuizamento de ação de
execução diretamente contra o servidor, condenadono crime. A execução da sentença penal
condenatória transitada em julgado pode ser promovida tanto pelo administrado como pela
administração pública, mas sempre e somente contra o servidor, condenado no crime. Essa
execução só será possível se a sentença penal condenatória estipular o valor do prejuízo causado
pelo agente ou servidor. Quando não houver essa circunstância na sentença, antes de executá-la
é preciso ajuizar-se ação de liquidação de sentença, que deverá ser processada e julgada no juízo
cível competente, na forma do art. 603, do CPC (LGL\1973\5). 20
Ao revés, se o administrado quiser responsabilizar diretamente a administração pública, por força
do art. 7, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3), não poderá mover a ação de execução com base na
sentença condenatória, pois essa só vincula quem consta do título como obrigado, que é o
servidor. Mesmo depois de sentença penal condenatória transitada em julgado, o administrado tem
de mover ação de conhecimento contra a administração, para obter dela a indenização dos
prejuízos que sofreu em decorrência de crime perpetrado por agente ou servidor.
O agente ou servidor pode responder, ainda, por improbidade administrativa (Lei 8.429, de
02.06.1992). Não se trata de ação regressiva, mas de ação direta do poder público contra o
servidor ímprobo que causou prejuízo ao patrimônio público e social.
4. Danos indenizáveis. Nexo de causalidade entre conduta e dano. Culpa exclusiva da vítima e
força maior
Os danos indenizáveis são os patrimoniais e os morais. O art. 5.º, V e X, da CF/1988 (LGL\1988\3)
estipula a indenizabilidade do dano moral, na modalidade de responsabilidade objetiva, já que não
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menciona a conduta do causador do dano como condição para que se caracterize o dever de
indenizar. São bens jurídicos protegidos por essa norma constitucional a intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas. Caso seja violado um desses bens jurídicos por alguém que, na
qualidade de agente ou servidor, por conduta positiva ou omissiva, causando dano patrimonial ou
moral, há o dever de a administração pública indenizar. 21Ocorrendo, pelo mesmo fato, dano
patrimonial e moral, são ambos indenizáveis cumulativamente, consoante iterativa jurisprudência
do STJ (Súm. 37). 22
Mesmo pela teoria do risco há situações que desobrigam a administração do dever de indenizar. A
doutrina e jurisprudência denominam de causas de exclusão da responsabilidade civil determinadas
circunstâncias que, se presentes e comprovadas, excluiriam o dever de o poder público indenizar.
A administração pública não será responsável pela indenização quando houver culpa exclusiva da
vítima. A doutrina e jurisprudência dominantes costumam incluir, além da culpa exclusiva da vítima,
a força maior como causa de exclusão da responsabilidade civil da administração pública. 23
Força maior é o acontecimento invencível provocado por acidentes da natureza: enchentes,
vendavais, furacões. O caso fortuito é o imprevisível, mas por ação ou omissão do homem, que
ocorre mesmo havendo sido tomadas todas as cautelas para evitar-se o fato. É exemplo de caso
fortuito a explosão de usina nuclear por ação do tempo (reação química, superaquecimento, etc.).
Do ponto de vista técnico essas denominadas causas de exclusão da responsabilidade civil são
acontecimentos que excluem, na verdade, o nexo de causalidade entre conduta e dano. 24Se a
culpa pelo acidente foi exclusiva da vítima foi porque a conduta da administração, comissiva ou
omissiva, não deu causa ao dano; se o dano se verificou pelo só acontecimento invencível da
natureza (força maior), é porque não há relação entre a conduta da administração e o mesmo
dano.
As denominadas causas de exclusão (caso fortuito e força maior) na verdade excluem o nexo de
causalidade quando se imputa culpa ao devedor: a) a mora, no caso de inadimplemento
contratual; e b) a culpa em sentido estrito, no caso de responsabilidade extracontratual, como é
o da responsabilidade da administração pública. Como essa responsabilidade é objetiva,
prescindindo do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para verificar-se o dever de indenizar, é
irrelevante saber se houve força maior ou caso fortuito, porque essas causas não excluem a
responsabilidade objetiva da administração pública. 25
Correto é falar-se, portanto, na existência de apenas responsabilidade objetiva da administração
pública, pelo risco (art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3)), sendo impertinente argumentar-se
com responsabilidade subjetiva com culpa administrativa pela falta do serviço, bem como é correto
falar-se que são requisitos para haver o dever de a administração indenizar: a) dano; b) nexo de
causalidade entre conduta (omissiva ou comissiva) da administração e o dano, sendo também
impertinente falar-se em "culpa exclusiva da vítima" ou em "força maior" como causas excludentes
da responsabilidade civil do poder público.
Bibliografia
ALCÂNTARA, Maria Emília Mendes. Responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais.
São Paulo : RT, 1988.
ARAÚJO, Edmir Netto de. Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional. São Paulo : RT, 1981.
BONK, Heinz Joachim. Grundgesetz Kommentar, coordenado por Michael Sachs. 2. ed. München :
Beck, 1999, comentário ao art. 34 GG, p. 1.047/1.085.
BONK, Heinz Joachim & SCHÄFER, Alfred. Kommentar zum Staatshaftungsgesetz (StHG). München
: Beck, 1982.
BONVICINI, Eugenio. La responsabilità civile. Milano : Giuffrè, 1971, v. II.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2. ed. São Paulo : Malheiros, 1995.
CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade civil do Estado. 2. ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1957, 2 t.
(atualizada por José de Aguiar Dias).
CRETELLA Júnior, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro : Forense, 1999.
-. O Estado e a obrigação de indenizar. São Paulo : Saraiva, 1980.
DEMOGUE, René. Traité des obligations en général. Paris : Librairie Arthur Rousseau, 1925, t. V.
DERGINT, Augusto do Amaral. Responsabilidade do Estado por atos judiciais. São Paulo : RT, 1994.
DREIER, Horst (coord.). Kommentar zum Grundgesetz. Tübingen : Mohr Siebeck, 1998, v. II.
18/04/13 Envio | Revista dos Tribunais
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 7/10
DINIZ, Maria Helena. Código Civil (LGL\2002\400) anotado. 5. ed. São Paulo : Saraiva, 1999.
DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor: conceito e extensão. São Paulo :
RT, 1994.
FEDERIGHI, Wanderley José. Responsabilidade civil do Estado nos tribunais. São Paulo : LEUD,
1994.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo : Malheiros, 1998.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo : Saraiva, 1995.
GORDILLO, Augustín. Tratado de derecho administrativo. 3. ed. Buenos Aires : Fundación de
Derecho Administrativo, 1998, t. 2 (La defensa del usuario y del administrado).
GRECO Filho, Vicente. A denunciação da lide: sua obrigatoriedade e extensão. Justitia 94/9-17,
1976.
HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito administrativo e judiciário. São Paulo : LEUD, 1998.
LAUBADÈRE, André de. Traité de droit administratif. 3. ed. Paris, 1963, v. 2.
LAZZARINI, Álvaro. Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos de seus agentes. RJTJSP
117/8-26.
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. 5. ed. Buenos Aires : Abeledo-Perrot,
1992, t. IV.
MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos. Coimbra :
Almedina, 1992.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo : Malheiros, 1999, p.
585 (atualização de Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle
Filho).
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo : Malheiros,
1998.
NERY Junior, Nelson & NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil (LGL\1973\5)comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4. ed. São Paulo : RT, 1999.
OSSENBÜHL, Fritz. Staatshaftungsrecht. 3. ed. München : Beck, 1983; JACOBS, Rainer.
Staatshaftungsrecht. München : Beck, 1982.
PALANDT, Otto. Bürgerliches Gesetzbuch. 58. ed. München : Beck, 1999.
PAPIER, Hans-Jürgen. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Direito das
obrigações, Parte Especial. Coord. Kurt Rebmann, Franz Jürgen Säcker e Roland Rixecker, redator
Peter Ulmer. 3. ed. München : Beck, 1997, t. III, comentários 1 a 382 ao § 839 do BGB, p. 1851-
1994. v. 5.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo : Atlas, 1999.
SACHS, Michael (coord.). Grundgesetz Kommentar. 2. ed. München : Beck, 1999.
SCHÄFER, Alfred & BONK, Heinz Joachim. Kommentar zum Staatshaftungsgesetz (StHG). München
: Beck, 1982.
SÉ, João Sento. Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais. São Paulo : Bushatsky, 1976.
STERMAN, Sônia. Responsabilidade do Estado: movimentos multitudinários, saques, depredações,
fatos de guerra, revoluções, atos terroristas. São Paulo : RT, 1992.
TÁCITO, Caio. Responsabilidade do Estado por dano moral. In: Temas de direito público: estudos
e pareceres. Rio de Janeiro : Renovar, 1997, 1.º v., n. 42, p. 569-579.
THOMAS, Heinz. In: PALANDT, Otto. Bürgerliches Gesetzbuch. 58. ed. München : Beck, 1999,
comentários 1 a 163 ao § 839 do BGB, p. 1.007-1.029.
VARGAS, Jorge de Oliveira. Responsabilidade civil do Estado pela demora na prestação da tutela
jurisdicional. Curitiba : Juruá, 1999.
WALINE, Marcel. Droit administratif. 9. ed. Paris, 1963.
WIELAND, Joachim. In: DREIER, Horst (coord.). Kommentar zum Grundgesetz. Tübingen : Mohr
Siebeck, 1998, v. II.
ZANCANER Brunini, Weida. Responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo :
18/04/13 Envio | Revista dos Tribunais
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 8/10
RT, 1981.
 
 
 
(2) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo : Malheiros, 1999,
p. 585 (atualização de Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle
Filho).
 
(3) Nesse sentido, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10. ed. São
Paulo : Malheiros, 1998, p. 621, cap. XVII, n. 45; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo. 11. ed. São Paulo : Atlas, 1999, p. 505 et seq., n. 15.3.
 
(4) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso, cit., p. 624 et seq., cap. XVII, n. 53 et seq.;
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo : Malheiros, 1998, p.
231; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit., p. 507-508, n. 15.4. Na
jurisprudência: RTJ 70/704, 47/378; RDA 38/328. Contra, entendendo que o poder público
responde também objetivamente quanto às condutas omissivas de seus agentes: LAZZARINI,
Álvaro. Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos de seus agentes. RJTJSP 117/8-26.
 
(5) RDA 297/301, 259/148, 255/328. A doutrina dominante entende fundar-se essa
responsabilidade da administração no art. 15 do CC c/c o art. 159 do mesmo diploma: DINIZ, Maria
Helena. Código Civil (LGL\2002\400) anotado. 5. ed. São Paulo : Saraiva, 1999, comentário ao art.
15, p. 30-32; STERMAN, Sônia. Responsabilidade do Estado. São Paulo : RT, 1992, p. 91. n. 5.5.
 
(6) RT 275/319.
 
(7) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 590.
 
(8) STF- RT 733/130. Esse exemplo de dano por fato ocorrido no recinto de escola, provocado por
aluno ou sofrido por aluno ou terceiro, típico de conduta omissiva, é dado pela doutrina como
sendo caso de responsabilidade objetiva: CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro.
Rio de Janeiro : Forense, 1999, p. 626-627, n. 475; LAUBADÈRE, André de. Traité de droit
administratif. 3. ed. Paris, 1963, v. 2, p. 648; WALINE, Marcel. Droit administratif. 9. ed. Paris,
1963, p. 814.
 
(9) Num primeiro momento o ilustre jurista pátrio diz, acertadamente, que havendo falta anônima
do serviço a responsabilidade da administração é objetiva, "porque esta falta está, precisamente,
na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins" ( op. cit., p.
589). Para tanto cita o excelente e bem fundamentado acórdão do STF, inserto na RT 733/130,
cuja hipótese era de perda do globo ocular por aluno que se encontrava no estabelecimento
escolar, provocada por colega que portava agulha de injeção. Num segundo momento diz que, se
o dano for causado por terceiro (que é exatamente o caso da RT 733/130), deve-se provar a
culpa da administração, citando o acórdão do STF inserto na RT 753/156 ( op. cit., p. 590).
Parece que há divergência entre uma e outra afirmação do nobre jurista, sendo que preferimos
subscrever a primeira, de que a responsabilidade objetiva existe sempre, quer se trate de conduta
comissiva, quer omissiva. O mais é discussão sobre o nexo de causalidade, nada tendo a ver com
o fundamento da responsabilidade da administração pública.
 
(10) STF- RT 753/156.
 
(11) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, cit., p. 621, cap. XVII, n.
45.
 
(12) Idem, ibidem, p. 626, n. 60.
 
(13) Idem, ibidem, p. 633-635, n. 77-82. A tese que defende, de que poderia existir
responsabilidade subjetiva da administração, quando tratar-se de conduta omissiva, parece não
estar de acordo com o conjunto de outros pensamentos do insígne jurista expostos na mesma
obra. É correto o pensamento de Celso Antônio, quando afirma que culpa exclusiva da vítima e
força maior, antes de serem causas de exclusão da responsabilidade civil da administração,
excluem, isto sim, o nexo de causalidade entre conduta e dano. Da mesma forma, a administração
só responderá pelos danos causados por conduta omissiva se comprovada a existência do nexo de
causalidade entre a omissão e o dano, nada tendo a ver com culpa, concessa maxima venia.
 
(14) Nesse sentido: GORDILLO, Augustín. Tratado de derecho administrativo ( La defensa del
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usuario y del administrado). 3. ed. Buenos Aires : Fundación de Derecho Administrativo, 1998, t.
2, p. XVIII-15 et seq.
 
(15) A doutrina admite, ainda, a responsabilidade da administração decorrente de atos e de fatos
a ela imputáveis. Ver, por todos, MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. 5.
ed. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1992, t. IV, p. 695, n. 1.652.
 
(16) A Constituição Federal (LGL\1988\3) alemã ( Grundgesetz - GG) regula a responsabilidade da
administração no art. 34, ao passo que o Código Civil (LGL\2002\400) alemão ( Bürgerliches
Gesetzbuch - BGB) regula a mesma responsabilidade no § 839. A doutrina interpreta esse
complexo sistema no sentido de que o BGB 839 estabelece a forma de concretização do direito de
obter a indenização, ao passo que a GG 34 regula o próprio direito à indenização. Nesse sentido:
WIELAND, Joachim. In: DREIER, Horst (coord.). Kommentar zum Grundgesetz. Tübingen : Mohr
Siebeck, 1998, v. II, p. 741, comentário 25 à GG 34. Esse mesmo autor noticia evolução da
doutrina quanto a entendimento anterior, mais conservador, de que no BGB 839 residiria a fonte
do direito de indenização, enquanto que na GG 34 existiria apenas situação de imputação. Em
outras palavras, a doutrina alemã anterior dizia que a GG 34 não seria norma criadora de direito de
indenização para o administrado ( Anspruchsnorm), mas apenas estipularia regra de imputabilidade
( Zurechnungsnorm), ou seja, diria quem deve pagar a indenização. Para maior aprofundamento
do tema, consultar: THOMAS, Heinz. In: PALANDT, Otto. Bürgerliches Gesetzbuch. 58. ed.
München : Beck, 1999, p. 1.007-1.029, comentários 1 a 163 ao § 839 do BGB; PAPIER, Hans-
Jürgen. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Direito das Obrigações, Parte
Especial. Coord. Kurt Rebmann, Franz Jürgen Säckere Roland Rixecker, redator Peter Ulmer. 3. ed.
München : Beck, 1997, t. III, v. 5, p. 1.851-1.994, comentários 1 a 382 ao § 839 do BGB; BONK,
Heinz Joachim. Grundgesetz Kommentar. Coord. Michael Sachs. 2. ed. München : Beck, 1999, p.
1.047-1.085, comentário ao Art. 34 GG; SCHÄFER, Alfred e BONK, Heinz Joachim. Kommentar zum
Staatshaftungsgesetz (StHG). München : Beck, 1982; OSSENBÜHL, Fritz. Staatshaftungsrecht. 3.
ed. München : Beck, 1983; JACOBS, Rainer. Staatshaftungsrecht. München : Beck, 1982.
 
(17) Ver, por todos, MARIENHOFF, Miguel S. Tratado, cit., t. 5, p. 686-688, n. 1.648.
 
(18) Ver, por todos, DEMOGUE, René. Traité des obligations en général. Paris : Librairie Arthur
Rousseau, 1925, t. V, p. 603-604, n. 1.279.
 
(19) Ver, nesse sentido: NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo
Civil (LGL\1973\5) . 4. ed. São Paulo : RT, 1999, p. 503, comentário 15 (casuística) ao CPC
(LGL\1973\5) 70, verbete "responsabilidade do Estado"; GRECO FILHO, Vicente. A denunciação da
lide: sua obrigatoriedade e extensão. Justitia 94/9-17; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso, cit., p.
236; ZANCANER, Weida. Responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo :
RT, 1981, p. 65; RTJ 100/352; RT 576/265. Em sentido contrário, admitindo a denunciação da lide
pela administração ao servidor: RT 667/172, 611/128; RJTJSP 101/333.
 
(20) NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. CPC (LGL\1973\5) comentado, cit., p.
1.093, comentário 4 ao CPC (LGL\1973\5) 584 II.
 
(21) No mesmo sentido, entendendo ser indenizável, pela administração pública, também o dano
moral: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso, cit., p. 632, cap. XVII, n. 72; FIGUEIREDO, Lúcia
Valle. Curso, cit., p. 237 et seq.; TÁCITO, Caio. Responsabilidade do Estado por dano moral. In:
Temas de direito público: estudos e pareceres. Rio de Janeiro : Renovar, 1997, v. 1, p. 569-579,
n. 42; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 594. Na jurisprudência,
admitindo a indenização do dano moral pela administração pública: STF- RT 753/156.
 
(22) Súm. 37 do STJ: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato".
 
(23) Nesse sentido: STF- RT 733/130.
 
(24) Correto, no particular, o entendimento de MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso, cit., p.
633-635, cap. XVII, n. 77-82.
 
(25) BONVICINI, Eugenio. La responsabilità civile. Milano : Giuffrè, 1971, v. II, p. 691, § 303; NERY
JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. CPC (LGL\1973\5) comentado, cit., p. 1.813-1.814,
comentário 4 (casuística) ao CDC (LGL\1990\40) 14. No mesmo sentido: RTJ 122/1.181, acórdão
relatado pelo Min. Moreira Alves, a propósito da responsabilidade das estradas de ferro (art. 17, I,
do Dec. 2.681, de 1912); TJSP- RT 745/223; TJSP- BolAASP 2.051/539; GONÇALVES, Carlos
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Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo : Saraiva, 1995, p. 224-228, n. 46.2; Maria
DONATO, Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor: conceito e extensão. São Paulo : RT,
1994, p. 224.
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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: alguns
aspectos
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: ALGUNS ASPECTOS
Revista de Direito Privado | vol. 17 | p. 123 | Jan / 2004
Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil | vol. 6 | p. 43 | Out / 2011DTR\2004\65
Honildo Amaral de Mello Castro
 
Área do Direito: Administrativo
 
 
Sumário:
 
1.Breves considerações sobre a origem e evolução histórica - 2.O sistema jurídico brasileiro e a
Constituição de 1988 - 3.Pressupostos ao exercício do direito de ação - 4.Cláusulas excludentes
da responsabilidade do Estado - 5.O art. 37, § 6.º, da CF/1988 - 6.A prescrição qüinqüenal -
7.Alguns aspectos da vida forense
 
1. Breves considerações sobre a origem e evolução histórica
Tratar desse tema complexo e amplo é tarefa impossível, razão pela qual apenas tecerei algumas
considerações sobre seus aspectos fundamentais e alguns aspectos que se mostram mais comuns
na vida diária de um advogado.*
Deve-se compreender a responsabilidade civil do Estado como sendo o dever-obrigação legal de
recompor prejuízos causados a terceiras pessoas, jurídicas ou privadas, por suas atividades.
Nem sempre foi assim.
A história registra que vigia até certa época a teoria da irresponsabilidade do Estado,
estratificada na expressão "the king can do no wrong" (o rei nunca erra), ou "o que agradou ao
príncipe tem força de lei" ("quod principi placuit haber legis vigorem"), ou, ainda, "l'État c'est moi"
(o Estado sou eu), períodos esses de um absolutismo em que a cidadania não tinha conteúdo de
validade.
Pode-se situar, louvando-se em Bielsa e Duez, citados por Yussef Said Cahali,1a evolução da
teoria da responsabilidade em três fases, sendo mais precisos os ensinamentos expostos por Duez
de onde se extraem:
"a) numa primeira fase, a questão inexistia. A irresponsabilidade aparece como axioma, e a
existência de uma responsabilidade pecuniária da Administração é considerada como entrave
perigoso à execução dos seus serviços; na ordem patrimonial, os administrados têm à sua
disposição apenas uma ação de responsabilidade civil contra o funcionário;
b) numa segunda fase, a questão se põe parcialmente no plano civilístico: para a dedução da
responsabilidade pecuniária do Poder Público, faz-se apelo às teorias do Código Civil
(LGL\2002\400), relativas aos atos dos prepostos e mandatários;
c) numa terceira fase, a questão se desabrocha e se desenvolve no plano próprio do direito
público; uma concepção original, desapegada do direito civil, forma-se progressivamente no
quadro jurídico da faute e do risco administrativo".
A teoria da irresponsabilidade,não mais acolhida, partira ou firmara-se em três postulados: a) na
soberania do Estado, que negava sua igualdade ao súdito em qualquer nível de relação; b)
representando o Estado soberano, o direito organizado não poderia aparecer como violador desse
mesmo direito; c) daí, como corolário, os atos contrários à lei praticados por funcionários jamais
poderiam ser considerados atos do Estado, devendo ser atribuídos pessoalmente àqueles, como
praticados não em representação do ente público, mas nomine proprio.
Considerando esses enunciados, nessa época inexistia a responsabilidade, mas aparece a
irresponsabilidade como um axioma, contra ela se voltando os juristas, o que levou o Ministro do
STF Pedro Lessa a afirmar "que a doutrina da irresponsabilidade do Poder Público é hoje repudiada
pelos juristas e vai sendo pouco a pouco desprezada pelos legisladores".2
Essa teoria começou a ser combatida por sua evidente injustiça, segundo o entendimento de que
se o Estado deve tutelar o direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão
causar danos a terceiros, pois, como pessoa jurídica, é titular de direito, mas também de
obrigações.
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Os Estados Unidos da América do Norte e a Inglaterra, nos ensina Cahali, que defendiam esses
postulados de irresponsabilidade, acabaram por abandoná-los por meio do Federal Tort Claims Act,
de 1946, e Crown Proceeding Act, de 1947, respectivamente. No direito norte-americano, o
terceiro pode acionar diretamente o funcionário, admitindo-se em alguns casos, a responsabilidade
direta do Estado desde que haja culpa apurada tão amplamente como a dos particulares. Na
Inglaterra, o Estado passou a responder pelos atos de seus funcionários ou agentes, desde que
haja infração àqueles deveres de todo patrão em relação aos seus prepostos.
Essa teoria da irresponsabilidade passou a ser negada pela teoria civilista da responsabilidade civil
do Estadoa partir do século XIX, adotando inicialmente os princípiosdo direito civil, apoiado na
idéia de culpa.
Numa primeira fase, objetivava uma responsabilidade pecuniária do Poder Público, fazendo-se
remissões aos princípios da responsabilidade por fato de terceiro (patrão, amo ou comitente/
preponente, representado, mandante), buscando distinguir ato de império e atos de gestão.
Quanto ao ato de império, continuava a teoria da irresponsabilidade, porque agia o Estado no
exercício da sua soberania, com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos
unilateral e coercitivamente ao particular, razão por que estaria incólume a qualquer julgamento.
Todavia, na prática dos atos de gestão, equiparar-se-ia ao particular porque os praticava em
igualdade de situação, podendo a sua responsabilidade ser reconhecida como qualquer empresa
privada, pois que sua atividade não diferia da atividade do particular. Estaria em um mesmo plano.
Aplicava-se à Administração e ao particular, nos atos de gestão, o direito comum.
Esse posicionamento, embora viesse abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por
prejuízos causados a terceiros, passou a não ser acatado diante do pensamento de que era
arbitrária a distinção entre ato de império (jure imperii) e ato de gestão (jure gestionis), porque
praticando um ou outro o Estado era sempre o Estado. Inaceitável o entendimento, porque ao
praticar o ato de uma ou outra espécie, age como Poder Público e a negativa de indenização
consistiria em subtrair-se o Poder Público à sua função específica, qual seja a tutela de direitos,
como na condição de guardião do Direito deixar indene o cidadão que sofreu prejuízo pelo próprio
Estado.
Ainda na evolução histórica, chegou-se à fase da publicização da culpa, ou seja, a era das
chamadas teorias publicistas, também denominada teoria da culpa administrativa ou da faute du
service (falta do serviço) dos franceses, não diferenciado atos de gestão e atos de império, mas
da correta ou incorreta atuação do serviço público. A falta do serviço público não dependia da
falta do agente, mas do funcionamento defeituoso, insatisfatório, ou como se admite hoje, de uma
deficiência no funcionamento normal do serviço, mas não imputável ao servidor a título pessoal.
A guisa de história, o primeiro passo nesse sentido surgiu na França no famoso Caso Blanco em
1873, em decorrência do atropelamento de uma menor, Agnés, por uma vagonete, o que levou o
seu pai a ajuizar uma ação de indenização civil com base no princípio de que o Estado é
responsável pelos prejuízos causados a terceiro por ação danosa de seus agentes.
A partir de então, a evolução fez surgir a teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa e
teoria do risco.É importante registrar que a culpa do serviço, ou culpa administrativa, procurou
desvincular a responsabilidade do Estado da idéia de culpa do funcionário, passando a se falar em
culpa do serviço público.
Sem abandonar essa teoria, o Conselho de Estado Francêspassou a adotar, em algumas situações,
a teoria do risco que veio de servir de fundamento à responsabilidade objetiva do Estado.
Pela teoria da responsabilidade objetiva do Estado, o dano sofrido pelo indivíduo deve ser
visualizado como conseqüência do funcionamento do serviço público, não importando se esse
funcionamento foi bom ou mau. Para essa teoria, importa a relação de causalidade entre o dano e
o ato do agente.
É chamada teoria da responsabilidade objetiva, porque prescinde da apreciação dos elementos
subjetivos culpa ou dolo, e também é chamada de teoria do risco, porque parte da idéia de que a
atuação estatal envolve um risco de dano, inerente à sua atividade.
Essas teorias sofreram mutações, como nos ensina Hely Lopes Meirelles:
"Pela atual teoria da responsabilidade objetiva, não há mais fundamento para esta sibilina
distinção. Todo ato ou omissão de agente administrativo, desde que lesivo e injusto, é reparável
pela Fazenda Pública, sem se indagar se provém dos jus imperii ou do jus gestionis, uma vez que
ambos são formas da atuação administrativa" (TFR, RDA 42/253; TJSP, RT 202/163, 203/299, 227/
273).
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Em síntese, podemos nos fixar nos ensinamentos da Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro,3que
esquematiza, com muitíssima propriedade, as diversas teorias, agrupando-as em três espécies,
segundo a evolução sofrida:
1. teoria da irresponsabilidade;
2. teorias civilistas: teoria dos atos de império e de gestão e teoria da culpa civil ou da
responsabilidade subjetiva;
3. teorias publicistas: teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço público e teoria do risco
integral ou administrativo ou teoria da responsabilidade objetiva.
Assim, na delimitação do tema cuja teoria da responsabilidade objetiva é adotada pelo nosso
Ordenamento Constitucional, é preciso que se distinga, também, que a responsabilidade civil é
extracontratual, porque a responsabilidade contratual se rege por princípios próprios.
Além do mais, enquanto a responsabilidade patrimonial pode decorrer de atos jurídicos, de atos
ilícitos, de comportamentos materiais ou de omissão do Poder Público, no direito privado a
responsabilidade exige, sempre, que haja um ato ilícito - contrário à lei -, certo, também, que no
direito administrativo ela também decorre de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem
a pessoas determinadas maior ônus do que o imposto aos demais membros da coletividade.
2. O sistema jurídico brasileiro e a Constituição de 1988
A nossa Constituição de 1891, elaborada com conceitos trazidos pela genialidade de Rui Barbosa,
estabelecera no art. 82 que "os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelas obras e
omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou
negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos".
Posteriormente, a Lei 221, de 20.11.1984, estabeleceu que "os juízes e Tribunais Federais
processarão e julgarão as causas que se fundarem na lesão de direitos individuais por atos ou
decisões das autoridades administrativas da União",até que foi tornada explícita no art. 15, do CC/
1916 (LGL\1916\1), no art. 171, da Constituição de 1934, no art. 194, da Constituição de 1946,
no art. 105, da Constituição de 1967, até que se manteve os mesmos princípios no art. 37, § 6.º,
da CF/1988 (LGL\1988\3).
Pode-se assim afirmar, com Di Pietro, que a partir da Constituição de 1946 ficou consagrada a
teoria da responsabilidade objetiva do Estado.
Agora, o novo Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro a prevê, também, no art. 43, verbis:
"As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".
Com efeito, a Constituição Federal de 1988 adotou a chamada teoria do risco administrativo,
estendendo os seus efeitos às pessoas jurídicas de direito privado, empresas públicas, sociedades
de economia mista, empresas permissionárias e concessionárias de serviços públicos, também
consagrada pelo Excelso STF como se infere do julgamento relatado pelo eminente Min. Celso de
Mello:
"Essa concepção teórica que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do
Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever
de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização
de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público" (STF, 1.ª T., RE
109.615-2-RJ, DJ 02.08.1996, p. 25.785).
3. Pressupostos ao exercício do direito de ação
Sãorequisitos ou pressupostos à configuração da responsabilidade civil do Estado, segundo a
teoria do risco administrativo, a ocorrência de dano, ação ou omissão administrativa, existência de
nexo causal entre o dano e a ação ou omissãoadministrativa e ausência de causa excludente da
responsabilidade estatal.
É imprescindível o evento danoso e a lesão, pouco importando a sua natureza de dolo ou de culpa.
Só a existência de uma ilegalidade ou irregularidade no ato, mas que se verifique sem gerar dano a
terceiros, não pode produzir nenhuma responsabilidade, mas, apenas e quando for o caso, a sua
invalidade.
É fundamental que se registre que com relação às pessoas jurídicas de direito privado, empresas
públicas, sociedades de economia mista, empresas permissionárias ou concessionárias de serviços
públicos, estarão submetidas à regra constitucional desde que prestem serviços públicos. Dessa
forma, se as entidades da administração indireta executarem atividades econômicas de natureza
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privada, a responsabilidade será disciplinada pelas normas de direito privado, de direito comum.
Esse tema, requisitos ou pressupostos à configuração da responsabilidade civil do Estado, é muito
vasto e complexo diante das inúmeras situações possíveis.
Entretanto, vejo como imprescindível que se destaque as suas características para danos
provenientes de atividades lícitas e os provenientes de atividades ilícitas.
Danos provenientes de atividades ilícitas, segundo Weida Zancaner, por serem sempre
antijurídicos, necessitam reunir apenas duas características: 1) ser certos e não eventuais,
podendo ser atuais ou futuros; 2) atingir situação jurídica legítima, suscetível de configurar um
direito, ou, quando menos, um interesse legítimo. Em se tratando de atividades lícitas, ensina a
mestre que é necessário acrescentar àquelas duas relativas às atividades ilícitas, mais duas
outras que explicitam o dano como anormal e especial, portanto injusto: 3) ser anormal, exceder
os incômodos provenientes da vida societária; 4) ser especial, isto é, relativo a uma pessoa ou
grupo de pessoas.4
Em outros termos, é preciso que haja um dano, pouco importa se por culpa ou dolo, de deficiência
ou falha do serviço, de culpa anônima da Administração, da chamada faute de service -
deficiência, negligência, má qualidade etc. - para que surja o direito à pretensão ressarcitória, que
deve compreender os danos certos e não eventuais, atuais ou futuros, sendo a mais completa
possível como assimilasse a responsabilidade civil do direito comum.
Não se deve ignorar que a atividade pública, pelo seu interesse coletivo, sobrepõe-se ao interesse
individual, ao interesse privado, razão pela qual para que o dano dê lugar ao direito indenizatório é
necessário que o prejuízo seja especial ou singular, e não universal, isto é, somente ocorre
quando certa ou certas pessoas forem prejudicadas pela atividade administrativa, enquanto a
generalidade foi poupada.
Assevera o Prof. Cahali que "(...) o dano deve ser anormal, excepcional, individualizado, que
ultrapassa, por sua natureza e expressividade, os incômodos e sacrifícios toleráveis ou exigíveis
em razão do interesse comum da vida em sociedade. Pois só assim qualifica-se como dano injusto,
na medida em que 'rompe o princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais'". 5
Sem que o dano seja especial ou singular, plenamente identificável, não há que se falar em
indenização, pois, na hipótese, a atividade do Estado seria juridicamente perfeita, significando
forma regular de restrição administrativa ao direito do particular.
Um exemplo clássico para demonstrar esse pressuposto especial ou singular, ou mesmo de um
grupo de pessoas, pode ser extraído do remanejamento de uma via pública como, por exemplo, a
construção de um elevado que possa prejudicar aos proprietários dos imóveis confinantes, sejam
eles presentes ou que venham a construir futuramente.
É célebre a situação da construção do Elevado Costa e Silva, conhecido como "minhocão", em São
Paulo, que embora viesse melhorar o sistema viário da cidade, causou danos específicos a
terceiros (TJSP, 4.ª Câm. Civ., maioria, RT 469-71 e RJTJSP 30/62).
O Excelso STF reformou o entendimento do TJSP de que, em síntese, considerara a construção um
bem social, quando assim se posicionou: "O viaduto, cuja construção se fez por exigência do
interesse público, afetou o grupo de pessoas ou grupo de imóveis situados em frente ao mesmo
viaduto. E, conforme sustentam, com propriedade, os recorrentes, mesmo que tivesse, a título de
argumentação, afetado todo o bairro, não deixaria de ter afetado apenas um grupo de pessoas"
(STF, 2.ª T., 18.02.1992, rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 140/636. Ver Jurídica Mineira 95/64).
Outra hipótese bastante comum, e inúmeros são os precedentes jurisprudenciais, ocorre quando
haja o rebaixamento do nível de uma rua, deixando prédio construído em nível muito superior.
O que é fundamental que se apreenda, é que o direito à indenização decorrerá de um nexo de
causalidade material. Assim, o prejuízo que se queixa o particular tem de ser conseqüência da
atividade ou omissão administrativa, ou como já decidiu o TJSP: "a responsabilidade da
Administração Pública, desvinculada de qualquer fator subjetivo, pode, por isso, ser afirmada
independentemente de demonstração de culpa, mas está sempre submetida, como é óbvio, à
demonstração de que foi o serviço público que causou o dano sofrido pelo autor" (TJSP, 2.ª Câm.
Cív., j. 09.09.1980, RJTJSP 68/145).
Existem várias doutrinas a respeito da relação de causalidade tais como a "teoria da equivalência
das condições", a "teoria da causa próxima e da causa direta", a "teoria da causalidade eficiente";
a "teoria negativa de Mayer"; a "teoria da causalidade típica"; a "teoria da causalidade adequada",
todas exigindo uma reflexão bastante acentuada dos seus princípios.
Para essas reflexões, penso ser suficiente demonstrar-lhes que o Excelso STF na vigência da
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Constituição de 1967 manifestou-se no sentido de que a teoria adotada é a "teoria do dano direto
e imediato", também denominada "teoria da interrupção do nexo causal", ao estabelecer o
enunciado de que "a responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no art.
107, da Emenda Constitucional 1/69 não dispensa, obviamente, requisito, também objetivo, do
nexo de causalidade entre a ação ou omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a
terceiros".
A vigente Constituição adota esse mesmo entendimento, embora mais abrangente, como afirmei,
pois que ao adotar a teoria do risco administrativo estendeu os seus efeitos às pessoas jurídicas
de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas permissionárias e
concessionárias de serviços públicos.
4. Cláusulas excludentes da responsabilidade do Estado
A responsabilidade civil do Estado consagrada na Constituição brasileira, apesar de objetiva,
permite abrandamentos em face da adoção da teoria do risco administrativo.
A responsabilidade pode ser afastada no caso de força maior, caso fortuito, ou, ainda, se
comprovada a culpa exclusiva da vítima, pois nessas hipóteses estará afastado um dos requisitos
indispensáveis exigido pelo art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3): nexo causal entre a ação ou
omissão do Poder Público e o dano causado.
Caso fortuito ou de força maior, segundo dispõe o art. 1.058, par. ún., do CC/1916 (LGL\1916\1) "
(...) verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir", princípio esse
que é repetido no art. 393, do CC/2002 (LGL\2002\400).
Pode também ser visto como aquele fato imprevisível e inevitável, estranho e independente da
vontade das partes, como por exemplo, um terremoto, um raio, razão por que o C. STJ já decidiu
pela exclusão da responsabilidade civil do Estado ao entender que "a força maior exclui a
responsabilidade civil do Estado, quando descaracteriza o nexo de causalidade entre o evento
danoso e o serviço público" (STJ, 2.ª T., REsp135.259-0-SP, rel. Min. Ari Pargendler, RSTJ 105/
190).
Falta ao caso fortuito e à força maior, ou culpabilidade exclusiva da vítima, nexo de causalidade
entre o dano e o comportamento da Administração.
Caso fortuito, ocorrerá quando o dano for causado por ato humano em conduta culposa ou dolosa
de terceiro, de falha da Administração, igualmente independente da vontade das partes.
Sem que haja nexo de causalidade entre o ato e o dano, não há que se falar em indenização,
embora o rompimento de uma adutora por má conservação, as enchentes por entupimento de
"bocas de lobo", por falta de drenagem de córregos, leva à falha omissiva da Administração,
gerando a indenização.
Por último, a culpa exclusiva da vítima afasta a responsabilidade do Estado, mesmo sendo essa
objetiva. Casos muito freqüentes se manifestam nos acidentes automobilísticos. Na culpa
exclusiva, o Estado não responde. Na culpa concorrente, atenua-se a sua responsabilidade, que
se reparte com a vítima (RTJ 55/50; RT 447/82 e 518/99).
5. O art. 37, § 6.º, da CF/1988
Esse dispositivo Constitucional assegura às pessoas jurídicas de direito público e às de direito
privado prestadoras de serviços públicos o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa.
Surge na doutrina e na jurisprudência, discussão acerca da possibilidade da denunciação à lide
pelo Poder Público, quando identificado o responsável pelo dano, nos termos do art. 70, III, do
CPC (LGL\1973\5) que prevê a hipótese de ser obrigada a denunciação da lide na hipótese de o
denunciado estar obrigado pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do
que perder a demanda.
Divide-se a doutrina.
Alexandre de Moraes entende não haver a obrigatoriedade, argumentando que a teoria do risco
administrativo adotada pela nossa Constituição Federal (LGL\1988\3), não exige a demonstração
de dolo ou de culpa por parte do agente, sendo incabível e processualmente inadequado, em face
da celeridade processual, discutir-se sua responsabilidade subjetiva que, em verdade, não excluirá
a do Estado.
Sempre defendi também esse posicionamento, não apenas pelos ensinamentos do mestre, mas
também pela incompatibilidade de ritos procedimentais da ação principal - dano objetivo - e da
secundária nascida pela denunciação - dano subjetivo -, baseada na culpa.
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Assim, a ausência de denunciação da lide, não excluirá a possibilidade de eventual discussão sobre
dolo ou culpa do agente público a ser realizada em sede de ação de regresso, para fins de
ressarcimento do Erário.
O Prof. Humberto Theodoro Júnior, nos ensinamentos de Alexandre de Moraes, relativiza a
denunciação da lide, sustentando a sua não obrigatoriedade para que o Estado possa agir
regressivamente, e afirma que, se houver a denunciação, o juiz não poderá recusá-la.
Pessoalmente não comungo com esse pensamento, na parte em que afirma que o juiz não poderá
recusá-la, diante da diversidade de procedimento que nem sempre é o ordinário para todas as
causas, bem como pela dificuldade de se estabelecer uma dualidade de provas: objetiva na ação
principal e subjetiva na lide secundária.
A Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro divide o seu entendimento em duas vertentes: a primeira, se
se trata de ação fundada em culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva
decorrente do risco, a denunciação não cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo
fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não argüida pelo autor. A segunda, quando a
ação fundar-se na responsabilidade objetiva do Estado, mas com argüição de culpa do agente
público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com
citação da pessoa jurídica e de seu agente), ou a propositura da ação diretamente contra o
agente público.
O Prof. Alexandre de Moraes informa que o STJ entende ser admissível e conveniente a
denunciação da lide nessa hipótese (STJ, 1.ª T., REsp 37.215-1-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo,
Ementário STJ 70/628).
Ademais, aquele C. STJ decidiu ser recomendável que o agente público responsável pelos danos
integre a ação (STJ, 1.ª T., REsp 594-RS, Min. Garcia Vieira, RSTJ 14/440. No mesmo sentido, 2.ª
T., REsp 15.614-0-SP, rel. Min. José de Jesus Filho, RSTJ 62/216).
No entanto, em outro julgado, afirmou o C. STJ que: a) se torna obrigatória a denunciação da lide
na hipótese de perda do direito de regresso prevista no art. 70, I e II, do CPC (LGL\1973\5); b)
não se faz presente na hipótese do inc. III do mesmo dispositivo, onde tal direito permanece
íntegro (2.ª T., REsp 38.972-SP, rel. Min. Peçanha Martins, Ementário STJ 18/282).
Assim, à guisa de ensinamentos, é preferível que se faça a denunciação da lide, sustentando-se a
orientação jurisprudencial nesse sentido.
6. A prescrição qüinqüenal
A responsabilidade civil do Estado sujeita-se à prescrição no prazo qüinqüenal em face do art.
178, § 10, VI, do CC/1916 (LGL\1916\1) e do Dec. 20.910/32 que estabelece no art. 1.º que "as
dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou
ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem
em 5 anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem", que se aplica, por força do
Dec.-lei 4.597/42, às dívidas das autarquias e entidades ou órgãos paraestatais
7. Alguns aspectos da vida forense
A incidência do instituto da responsabilidade civil do Estado se manifesta quase quotidianamente
na vida do advogado, diante da multivariedade de hipóteses nascidas da vida em sociedade.
Selecionei, para essa reflexão, breves considerações sobre três situações: a responsabilidade civil
do Estado por erro judiciário e excesso de prisão; a responsabilidade do Estado por atos
legislativos e a indenização em acidente de trânsito por pontes malconservadas e sem segurança.
7.1 Responsabilidade por erro judiciário
Dispõe o art. 5.º, LXXV, da CF/1988 (LGL\1988\3), que "o Estado indenizará o condenado por erro
judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença".
Traz o dispositivo duas hipóteses: a primeira de erro judiciário; a segunda, da prisão além do
tempo fixado.
Preleciona Alexandre de Moraes, que em sede de direito penal, o Estado só responde pelos erros
dos órgãos do Poder Judiciário na hipótese prevista no art. 630, do CPP (LGL\1941\8), que a
exclui, dizendo não devida a indenização, em duas situações: a) se o erro ou a injustiça da
condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou
ocultação de prova em seu poder; b) se a acusação houver sido meramente privada.
A Loman, Lei Orgânica da Magistratura, por sua vez no art. 49, dispõe: "Responderá por perdas e
danos o magistrado quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II -
recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a
requerimento das partes. Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no
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inciso II, somente depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao magistrado que
determine a providência, e este não lhe atender o pedido dentro de dez dias".
Para as hipóteses de erro judiciário, a revisão criminal e a ação própria no juízo cível são os
instrumentos cabíveis para o seu reconhecimento e conseqüente fixação da indenização, não
sendo o habeas corpus meio idôneo para a sua apuração, porque demanda o exame de prova não
admissível nesta ação constitucional, conforme já decidiu o Excelso STF (STF, 1.ª T., HC 70.766-
RS, rel. Min. Moreira Alves, DJU 11.03.1994, p. 4.096).
Por outro lado, o acórdão que em sede de revisão criminal ou a sentença civil que reconhecem o
direito à indenização porerro judiciário consistem em um título judicial executório ilíquido, devendo
ser liquidado no juízo cível.
Na hipótese de o preso ficar retido além do tempo fixado na sentença, abrangendo todas as
espécies de prisão, sejam processuais, penais, administrativas, civis ou disciplinares, deverá
pleitear seu direito à indenização em ação própria no juízo cível, devendo a legitimação ativa ser
exercida pelo interessado, ou na hipótese de seu falecimento, pelos seus beneficiários, mas
cabendo-lhe o ônus da prova.
É importante salientar que os juízes estão sujeitos à ação regressiva movida pelo Estado que
indenizar o condenado ou o preso, somente quando houver dolo ou má-fé, como dispõe o art.
133, I, do CPC (LGL\1973\5), verbis: "(...) responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no
exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude: II - recusar, omitir ou retardar, sem justo
motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte".
Esse dispositivo, bem como o seu parágrafo único, repetem a norma inserida no art. 49, da Loman.
A indenização decorrente dessas violações importará em indenização por danos materiais -
emergentes e lucros cessantes -, devendo recompor a situação anterior do prejudicado e também
por danos morais, porque são óbvios seus efeitos em face do frontal ferimento do direito à
liberdade e à honra.
7.2 Responsabilidade do Estado por atos legislativos
A regra que prevalece em relação a atos legislativos é da irresponsabilidade, sustentando os seus
defensores o dizer de Di Pietro6que:
a) o Poder Legislativo atua no exercício da soberania, podendo alterar, revogar, criar ou extinguir
situações sem qualquer limitação que não decorra da própria Constituição;
b) o Poder Legislativo edita normas gerais e abstratas dirigidas a toda a coletividade, e os ônus
são iguais para todos que se encontram em uma mesma situação, não quebrando o princípio da
igualdade;
c) os cidadãos não podem responsabilizar o Estado por atos de parlamentares por eles mesmos
eleitos.
Os que combatem esses pensamentos aduzem que:
a) mesmo exercendo parcela de soberania, o Legislativo tem que se submeter à Constituição, de
modo que acarreta responsabilidade do Estado quando edita leis inconstitucionais;
b) nem sempre a lei produz efeitos gerais e abstratos, de modo que o Estado deve responder por
danos causados por leis que atinjam pessoas determinadas, mesmo que se trate de normas
constitucionais;
c) no terceiro argumento, responde-se que a eleição do parlamentar implica delegação para fazer
leis constitucionais.
A Profa. Di Pietro informa que aceitam a tese da responsabilidade do Estado os professores Amaro
Cavalcanti, Guimarães Menegale, Cretella Júnior, Diógenes Gasparini, Juary C. Silva, sustentando
esse último ser aplicável aos três Poderes, com fundamento no princípio do Estado de Direito, ou
seja, a submissão de toda a atividade estatal ao direito, concebendo esse como criado pelo
Estado, senão como algo que se coloca acima do próprio Estado.
É estudada, como uma dessas hipóteses, a lei estadual que criou a Reserva Florestal do Vale do
Paraíba, afetando totalmente o direito de propriedade de um particular. Nesse julgamento, ficou
precisa a diferença entre limitação administrativa e o sacrifício que decorre da lei para pessoas
determinadas. Na limitação administrativa, o princípio da solidariedade determina que todos os
componentes do grupo social têm o dever de suportar um sacrifício gratuito em benefício da
coletividade. No direito do particular, o sacrifício passa a ser delimitado, surgindo, por
conseqüência, o direito à indenização.
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7.3 Acidente de trânsito, pontes malconservadas e sem segurança
Os mesmos princípios que informam a responsabilidade civil da Administração pelos danos que
resultam de acidentes de veículos nas ruas mal sinalizadas, com sinais deficientes, aplicam-se às
pontes malconservadas.
A responsabilidade será delimitada em face do responsável pela conservação, seja do Município,
do Estado ou da União, dependendo da característica da estrada, ou que esteja no perímetro
urbano, porque a uma dessas entidades compete o dever de sinalizar.
 
 
 
(*) Palestra proferida no Centro de Ensino Superior do Amapá - Ceap, em outubro de 2002.
 
(1) CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2. ed. São Paulo: Malheiros, p. 16-17.
 
(2) Do Poder Judiciário, 1915, p. 162.
 
(3) Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, [s.d.]. p. 512.
 
(4) Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo: RT, 1981. p. 66-67.
 
(5) CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 78.
 
(6) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 519.
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A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Revista dos Tribunais | vol. 686 | p. 262 | Dez / 1992
Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil | vol. 6 | p. 57 | Out / 2011DTR\1992\378
Luiz Fabião Guasque
Promotor do Justiça-RJ
 
Área do Direito: Geral
 
 
Sumário:
 
1.Fontes e Natureza - 2.A responsabilidade concorrente - 3.A doutrina da faute de service - 4.A
teoria do risco administrativo
 
1. Fontes e Natureza
A responsabilidade civil decorre da lei; do contrato; do quase-contrato, (mandato e gestão de
negócios); do delito, (crimes dolosos); e do quase-delito, (crimes culposos). (De Ruggiero,
Instituições de Direito Civil, III/82 e ss.).
Existe certo dissenso doutrinário sobre as fontes das obrigações, havendo autores que adotam
apenas o contrato; o delito e a lei, e até mesmo os que consideram que a lei é pano de fundo de
toda obrigação, e que apenas o contrato e o delito já seriam suficientes.
Prefiro adotar o desdobramento referido pelo autor italiano, pois considero que há obrigações que
decorrem apenas da lei. São as hipóteses de deveres jurídicos, ou seja, "a necessidade imposta
por lei de fazer (ou omitir) alguma coisa". Hélio Tornaghi, ao referir-se aos tipos de relações
jurídicas, na sua excelente Relação Processual Penal, ensina que "por vezes a lei exige a
prestação independentemente da vontade de quem quer que seja; de outras vezes a obrigação de
fazer corresponde ao direito de exigir de outrem. A todo direito corresponde um dever, mas a
recíproca não é verdadeira: há deveres criados por lei independentemente de exigência de
qualquer pessoa. Assim, p. ex.: o dever de pagar o aluguel corresponde ao direito do locador; mas
o dever do médico de comunicar certas doenças (CP (LGL\1940\2), art. 269) é imposto por lei
independentemente da vontade de quem quer que seja".
Nesta hipótese é que vamos encontrar, a responsabilidade civil do Estado. Nela, a obrigação, ou
melhor, o dever de não causar ou evitar o dano a terceiros decorre da própria CR: "Art. 37, § 6.º:
as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
E a chamada responsabilidade objetiva do Estado, onde apenas a prova do nexo de causalidade
entre o descumprimento do dever jurídico e o dano, determina a obrigação de reparar. Existe
apenas a exigência da causalidade entre o dever de atuação positiva ou negativa do serviço
público e a ocorrência do sinistro.
Note-se, que neste campo de responsabilidade, não se fala em dolo ou culpa, ou melhor, não há
vontade no ato que dá origem ao dever de indenizar.
Nas hipóteses de direitos decorrentes do delito e quase-delito, a responsabilidade tem nexo
subjetivo com o ato de vontade causador do dano. Em qualquer dos dois casos o poder de exigir é
conseqüência do descumprimento, por parte do causador do dano, de um dever correspondente
ao direito