4. Poder Constituinte

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Poder Constituinte
Cap 7 – Uadi Lammego Bulos
Cap 4 – Pedro Lenza 
Cap 2 - Moraes
Esquema Geral
Significado
UADI – “Poder constituinte é a potência que faz a constituição, e, ao mesmo tempo, a competência que a modifica”
LENZA – “O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário).”
Titular do Poder Constituinte
A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo . Apesar disso, lembramos que seu grande teórico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, por meio do panfleto denominado “¿Que é o terceiro Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”), apontava como titular a nação. ( Obs .: para as provas, adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès.) Nesse sentido, seguindo a tendência moderna, o parágrafo único do art. 1.º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo. E quem compõe o povo? Os integrantes do povo, para Temer, são aqueles catalogados no art. 12 da CF/88.
HIATO CONSTITUCIONAL
Definição - O hiato constitucional , também chamado de revolução , verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado ) e a realidade social ou sociedade .
A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social, poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e, assim, diante da manifestação do poder constituinte originário , a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social. Ainda, diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta, qual seja, o instituto, já desenvolvido no item 3.1 , da mutação constitucional , pelo qual a “letra fria” do texto é mantida, mas se atribui um novo sentido interpretativo, nos exatos termos da realidade social evolutiva. Em outro sentido, o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de reforma , por meio das emendas constitucionais, fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador . Finalmente, a quebra poderá dar espaço para a ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo com que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritário , que persistirá mesmo diante da edição de textos (ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o AI-5, textos que buscam suprir o hiato constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato autoritário .
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PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O poder constituinte originário (também denominado inicial , inaugural , genuíno ou de 1.º grau ) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. 
O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado , diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
(subdivisão)
Formal: é o ato de criação propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional a um “complexo normativo”
Material: é o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade do constituinte originário formal que, por sua vez, será o responsável pela “roupagem” constitucional. 
OBS:O material diz o que é constitucional; o formal materializa e sedimenta como constituição. O material precede o formal, estando ambos interligados.
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
(subdivisão)
Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. 
Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
(características)
a) inicial , pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior; 
b) autônomo , visto que a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário; 
c) ilimitado juridicamente , no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior, com as ressalvas a seguir indicadas e que passam a ser uma tendência para os concursos públicos;
d) incondicionado e soberano na tomada de suas decisões , porque não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação;
e) poder de fato e poder político , podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela; 
f) permanente , já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana , em verdadeira ideia de subsistência .
Lembramos, contudo, a corrente jusnaturalista, para a qual o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural. Como o Brasil adotou a corrente positivista , o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico, reforce-se), apresentando natureza pré-jurídica , uma energia ou força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele. Assim, para o Brasil e os positivistas, nem mesmo o direito natural limitaria a atuação do poder constituinte originário
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PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
(Formas de expressão)
■ outorga: caracteriza-se pela declaração unilateral do agente revolucionário (movimento revolucionário — exemplo: Constituições de 1824, 1937, 1967 e EC n. 1/69, lembrando que a Constituição de 1946 já havia sido suplantada pelo Golpe Militar de 1964 — AI 1, de 09.04.1964). Conforme vimos, embora a Constituição de 1946 continuasse existindo formalmente, o País passou a ser governado pelos Atos Institucionais e Complementares, com o objetivo de consolidar a “Revolução Vitoriosa”, que buscava combater e “drenar o bolsão comunista” que assolava o Brasil; 
■ assembleia nacional constituinte ou convenção: por seu turno, nasce da deliberação da representação popular, destacando-se os seguintes exemplos: CF de 1891, 1934, 1946 e 1988.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO
O poder constituinte derivado é também denominado instituído , constituído , secundário , de segundo grau , remanescente . 
Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário. Assim, ao contrário de seu “criador”, que é, do ponto de vista jurídico, ilimitado, incondicionado, inicial, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário , sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos.
Lembramos, contudo, a corrente jusnaturalista, para a qual o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural. Como o Brasil adotou a corrente positivista , o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico, reforce-se), apresentando natureza pré-jurídica , uma energia ou força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele. Assim, para o Brasil e os positivistas, nem mesmo o direito natural limitaria a atuação do poder constituinte originário
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO
(REFORMADOR)
O poder constituinte derivado reformador , chamado por alguns de competência reformadora , tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de umprocedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução . 
O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica , ao contrário do originário, que é um poder de fato , um poder político , ou, segundo alguns, uma força ou energia social 
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO
(manifestação)
A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais (arts. 59, I, e 60 da CF/88), que abordaremos melhor quando tratarmos das espécies normativas
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO
(limitações)
O originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos alguns limites como: 
quorum qualificado de 3/5, em cada Casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas (art. 60, § 2.º); 
proibição de alteração da Constituição na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (art. 60, § 1.º), 
um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4.º, da CF/88 etc. 
limitações expressas ou explícitas ( formais ou procedimentais — art. 60, I, II, III e §§ 2.º, 3.º e 5.º; circunstanciais — art. 60, § 1.º; e materiais — art. 60, § 4.º)
A doutrina identifica, também, as limitações implícitas (como impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário e o titular do poder constituinte derivado reformador , bem como a proibição de se violar as limitações expressas.
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO
(DECORRENTE)
Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-membros. 
Tal competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário. 
Aos Estados-membros foi atribuída autonomia , manifestada pela capacidade de:
 auto-organização (art. 25, caput ); 
autogoverno (arts. 27, 28 e 125, que estabelecem regras para a estruturação dos “ Poderes ” Legislativo: Assembleia Legislativa ; Executivo: Governador do Estado ; e Judiciário: Tribunais e juízes)
autoadministração (arts. 18 e 25 a 28 — regras de competência legislativas e não legislativas, que serão oportunamente estudadas).
 IMPORTANTE: Não basta, portanto, ser componente da federação, sendo necessário que o poder de auto-organização decorra diretamente do poder constituinte originário. Assim, o poder constituinte decorrente , conferido aos Estados-membros e ao Distrito Federal, não se faz na órbita dos Municípios . Por essa razão, ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade , e não de constitucionalidade”
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO
(REVISOR)
O poder constituinte derivado revisor , assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado . É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico.
O art. 3.º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral .
O procedimento da revisão foi disciplinado na Resolução n. 1-RCF , do Congresso Nacional, de 18.11.1993 (alterada pela Res. n. 2, de 1993-RCF , e pela Res. n. 1, de 1994-RCF ), que dispôs sobre o funcionamento dos trabalhos de revisão constitucional . 
O art. 3.º do ADCT introduziu verdadeira competência de revisão para “atualizar” e adequar a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias, não estando a aludida revisão vinculada ao resultado do plebiscito do art. 2.º do ADCT (que admitia a volta à monarquia e ao parlamentarismo). 
Como o próprio texto constitucional prescreve, após cinco anos, contados de 05.10.1988, seria realizada uma revisão na Constituição. Desde já observamos que referida revisão constitucional deveria dar-se após, pelo menos, 5 anos, podendo ser 6, 7, 8... e apenas uma única vez , sendo impossível uma segunda produção de efeitos
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PODER CONSTITUINTE DIFUSO
O poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio das mutações constitucionais .
Se por um lado a mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo poder constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo , como verdadeiro poder de fato , e que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. 
Trata-se de processo informal de mudança da Constituição , alterando-se o seu sentido interpretativo , e não o seu texto , que permanece intacto e com a mesma literalidade
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PODER CONSTITUINTE TRANSNACIONAL
Agindo de fora para dentro, o poder constituinte supranacional busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima: “faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional”
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NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
o que acontece com as normas que foram produzidas na vigência da Constituição anterior com o advento de uma nova Constituição, um novo Estado. Elas são revogadas? Perdem a validade? Devem ser novamente editadas?
NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
(Recepção)
Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas , por ausência de recepção . Vale dizer, a contrario sensu , a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada , podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”.
Nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção 
Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional — Lei n. 5.172/66), que, embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. 146, I, II e III, da CF só poderão ser alterados por lei complementar.
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NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
(Recepção)
Podemos concluir, portanto, que para uma lei ser recebida ela precisa preencher os seguintes requisitos: 
 estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;
 não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior
ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior); 
ter compatibilidade somente material , pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição
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NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
(Repristinação)
Vejamos a situação: uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois incompatível com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46 (que fora revogada — não recepcionada — pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, visto que totalmente compatível com ela, poderia então haver a repristinação. 
Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação , salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar
NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
(Desconstitucionalização)
Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional.
No Brasil esse fenômeno não é verificado, no entanto, poderá ser percebido se uma nova Constituição, expressamente , assim o requerer,tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o faça, como visto, de maneira inequívoca e expressa. 
NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
(Recepção Mat. N. Constitucionais)
Persistência de normas constitucionais anteriores que guardam, se bem que a título secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais.
o art. 34, caput , e seu § 1.º, do ADCT da CF/88, que asseguram, expressamente, a continuidade da vigência de artigos da Constituição anterior, com o caráter de norma constitucional, no novo ordenamento jurídico instaurado.
o fenômeno da recepção material só será admitido se houver expressa manifestação da nova Constituição ; caso contrário, as normas da Constituição anterior, como visto, serão revogadas 
PODER CONSTITUINTE E DIREITO ADQUIRIDO
retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se “quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados”. Como exemplo, lembramos o art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937, que permitia ao Parlamento rever a decisão do STF que declarara a inconstitucionalidade de uma lei; 
■ retroatividade média: “a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela.” Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. Como exemplo o autor cita uma “lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos” (prestação vencida mas ainda não adimplida); 
■ retroatividade mínima, temperada ou mitigada: “... a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor.” Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.
PODER CONSTITUINTE E DIREITO ADQUIRIDO
O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm, por regra geral, retroatividade mínima , ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados. 
Podemos mencionar o art. 7.º, IV, que, ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas).
PODER CONSTITUINTE E DIREITO ADQUIRIDO
a) as normas constitucionais , por regra, têm retroatividade mínima , aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado — ex.: art. 7.º, IV; 
b) é possível a retroatividade máxima e média da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão , como é o caso do art. 51 do ADCT da CF/88. Nesse sentido doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito adquirido contra a Constituição ; 
c) por outro lado, as Constituições Estaduais ( poder constituinte derivado decorrente — limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais , bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador , também limitado juridicamente), estão sujeitos à observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei ( retroatividade mínima ) (art. 5.º, XXXVI — “lei” em sentido amplo), com pequenas exceções, como a regra da lei penal nova que beneficia o réu (nesse sentido, cf. AI 292.979-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.12.2002)