DEFESA DO RÉU – CONSIDERAÇÕES GERAIS 1

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8.1
8
DEFESA DO RÉU
DEFESA DO RÉU – CONSIDERAÇÕES GERAIS
No Capítulo 4 desta obra, anotamos que, não obstante o CPC considere proposta a
ação quando a petição inicial for protocolada, só podemos considerar aperfeiçoada a
relação processual a partir da citação do réu, já que esse ato é pressuposto de constituição
do processo, de modo que o seu aperfeiçoamento produz efeitos em relação ao réu,
relacionados no art. 240 da lei processual (induz litispendência, torna litigiosa a coisa e
constitui em mora o devedor).
O exercício do direito de ação evidencia a formulação de uma pretensão contra
pessoa determinada ou (no mínimo e excepcionalmente) determinável, como
observamos em algumas ações possessórias, parte da doutrina admitindo que sejam
propostas contra réus identificados de modo incompleto.
Aperfeiçoada a citação do réu, ocorre a angularização do processo, estabelecendo
uma relação entre o autor, o juiz (numa posição soberana) e o réu, autorizando a
prolação da sentença, após a prática de vários atos, como a designação das audiências, a
produção das provas etc.
Pensamos que a citação é um dos atos mais importantes do processo, visto que antes
do seu aperfeiçoamento não podemos afirmar a existência do processo, no seu sentido
estrito, já que o magistrado não pode proferir sentença sem conceder ao réu o direito de
apresentar a defesa, exceto quando indefere a petição inicial ou aplica o art. 332 da lei
processual, julgando liminarmente improcedente o pedido.
Excetuadas as situações indicadas em linhas anteriores, o encerramento do processo
sem o aperfeiçoamento da citação do réu evidencia a inexistência da sentença,
considerando que não há processo sem a citação, não podendo ser sustentada a
existência de processo com uma pessoa só. Atuando desse modo, o magistrado infringe
os princípios do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal, da isonomia
8.2
processual, dentre outros.
O assunto é tão importante que a lei processual prevê a possibilidade de a matéria ser
suscitada na fase de cumprimento da sentença (leia-se: depois de a sentença ser
proferida), através da oposição da impugnação, conforme verificamos através da simples
leitura do inciso I do § 1º do art. 525.
A preocupação em torno da regularidade da citação do réu justifica-se pelo
desassossego – ainda maior – de garantir o direito de defesa, como primado
constitucional; como suporte da própria existência da relação processual.
O réu não está obrigado a se defender. A apresentação da defesa representa uma
faculdade, de modo que a omissão do réu faz presumir que não tem interesse pelo
processo. A imperfeição processual decorre não da ausência de resposta, mas de não ter
sido assegurada ao réu a oportunidade para a apresentação da defesa.
Quando falamos a respeito da defesa do réu, imediatamente a associamos à
contestação, como a principal modalidade de resposta. Esta não é, contudo, a única
possível, permitindo ainda a lei que o réu apresente a reconvenção (que tem natureza
jurídica controvertida, conforme verificamos em passagem seguinte).
A contestação é a modalidade principal pelo só fato de ser a única que tem o condão
de acarretar a revelia, se não for apresentada, que é extremamente desfavorável ao réu.
Com as atenções voltadas para o novo CPC, percebemos que a impugnação ao valor
da causa e a alegação de incompetência relativa passam a ser preliminares da contestação,
e que a reconvenção deve ser proposta na contestação, técnica que evita a proliferação
de defesas, contribuindo para o encerramento do processo em espaço de tempo menor,
assuntos que estudamos em outras seções deste capítulo.
DEFESAS DIRETAS E DEFESAS INDIRETAS
A defesa do réu é abrangente, incluindo alegações de mérito e outras de natureza
meramente processual, as primeiras denominadas defesa direta, sendo as demais
consideradas defesas indiretas. O acolhimento de uma alegação de mérito (como a
alegação de que o réu teria sido culpado pelo acidente de trânsito; de que teria
descumprido deveres matrimoniais, por exemplo) acarreta a extinção do processo com a
resolução do mérito, através de sentença, que produz coisa julgada material (efeitos
endo/extraprocessuais), ou seja, se a sentença em exame não for reformada ou
modificada, torna-se imutável, retirando a possibilidade de propositura de qualquer ação
fundada nos mesmos elementos (partes, causa de pedir e pedido).1
No que toca à defesa indireta, ou de natureza processual (ou formal), o acolhimento
da alegação suscitada pelo réu pode acarretar a extinção do processo sem a resolução do
mérito, o que não impede o ajuizamento de outra ação fundada nos mesmos elementos
(partes, causa de pedir e pedido), desde que seja possível eliminar o problema que
acarretou a extinção do processo em que a preliminar foi acolhida.
Em outras situações, a defesa indireta pode acarretar consequência diferente da
extinção do processo, como na situação em que o magistrado acolhe a preliminar de
incompetência relativa ou absoluta do juízo, em decorrência da qual determina o
encaminhamento do processo ao juízo competente. Em seções seguintes, estudamos
cada uma das defesas indiretas alinhadas no art. 337, facilitando a compreensão da
diferença entre a defesa indireta que acarreta a extinção do processo sem a resolução do
mérito da defesa indireta que acarreta consequência diferente da extinção.
Na dinâmica processual, intitulamos cada uma das defesas indiretas de preliminares,
por serem examinadas antes do mérito, em vista da sua prejudicialidade (prejudicialidade
interna), já que, por conta do seu acolhimento, o magistrado pode não avançar na
análise da questão de fundo, vale dizer, de mérito (para examinar quem foi o culpado
pela colisão de trânsito, pelo desfazimento do vínculo matrimonial, pela rescisão do
contrato etc.).
O fato de o processo ter sido extinto sem a resolução do mérito por conta do
acolhimento de uma preliminar causa frustração ao autor, que pretendia obter uma
resposta de mérito à sua pretensão.
Contudo, devemos compreender que essa resposta apenas não foi dada em
decorrência da inobservância, pelo próprio autor, de uma formalidade essencial, que não
pode ser desprestigiada nem com a aplicação do princípio da finalidade, por ser nodal em
relação à validade da ação e/ou do processo, maculando a sua existência ou o seu
desenvolvimento válido e regular.
Num exemplo ilustrativo, que estabelece a distinção entre a defesa direta e a de
natureza processual (defesa indireta), perceba a situação de atropelamento ocorrido na
via pública, e que origina a propositura de ação de indenização por perdas e danos, na
qual o réu contesta o pedido, afirmando que não teria sido o culpado pelo acidente
(defesa direta), e que o autor não poderia ter proposto a ação por ser menor de idade,
praticando atos sem estar representado pelos seus genitores (defesa indireta), suscitando
8.3
a incapacidade processual, que é de exercício.
Com essa alegação, o réu não tratou de qualquer assunto relacionado com o
acidente, suscitando defesa de natureza meramente processual, perseguindo a extinção
do processo sem a resolução do mérito, o que impede o magistrado de se aprofundar na
análise da culpa pela ocorrência do acidente; dos danos supostamente suportados pelo
autor, da sua extensão e de várias outras questões de fato e de direito conjugadas em
torno dos aspectos de mérito da controvérsia.
PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA DEFESA
Antes de examinarmos as questões relacionadas ao prazo para a apresentação da
defesa, é necessário revisarmos alguns conceitos relativos aos prazos de modo geral, que
são aproveitados nesta seção.
Nesse particular, sobreleva a importância do domínio da regra de que ao juiz é
vedado reduzir prazos peremptórios sem anuência das partes. Embora o assunto
tenha sido estudado no Capítulo 5 (Atos processuais), lembramos que o prazo para o
oferecimentoda contestação é peremptório, com a ressalva de que, versando o processo
sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular
mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os
seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo (art. 190,
caput), e de que, de comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática
dos atos processuais, quando for o caso (art. 191).
Conforme é do conhecimento geral, o CPC/73 estabelecia a regra de que, nas ações
de rito comum ordinário, o prazo para a apresentação da defesa começava a fluir a partir
da juntada do aviso de recebimento ou da carta de citação aos autos, ressalvada a
situação em que a citação fosse aperfeiçoada mediante a publicação de edital, quando
então o prazo para prática do mesmo ato começava a ser contado a partir da primeira
publicação.
O novo CPC modificou essas regras, o que se explica pela nova dinâmica do
processo, que não se inicia mediante a apresentação da petição inicial, o
aperfeiçoamento da citação e a apresentação da defesa, mas com a distribuição da
petição inicial, a designação de dia e hora para realização da audiência de tentativa de
conciliação ou da sessão de mediação e a apresentação da contestação, como
modalidade única de defesa.
Vejamos a nova norma processual:
“Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo
termo inicial será a data: I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de
conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver
autocomposição; II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de
mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4.º, inciso I; III – prevista
no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos. § 1.º No caso de
litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6.º, o termo inicial previsto no inciso II
será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da
audiência. § 2.º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4.º, inciso II, havendo litisconsórcio
passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta
correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.”
O legislador infraconstitucional optou por modificar a primeira fase do processo,
apostando na conciliação e na mediação como técnicas que podem permitir o seu
encerramento no início da relação processual, o que faz evidenciar a importância da
audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação, no espaço de tempo que
medeia o recebimento da petição inicial (quando for considerada apta) e a apresentação
da contestação.
Essa inovação processual impacta na fixação do início do prazo para o oferecimento
da contestação pelo réu, que (como regra) não é mais contado a partir da juntada do
mandado de citação ou do aviso de recebimento aos autos, tendo como parâmetro a
realização ou não da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação,
repita-se, no início do processo.
O prazo só é contado a partir da juntada do mandado ou do aviso de recebimento
aos autos se a audiência de conciliação ou a sessão de mediação não for realizada, ou
seja, se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição
consensual ou quando não se admitir a autocomposição (incisos I e II do § 4º do art. 334
do novo CPC).
O prazo para apresentação da defesa é de 15 dias úteis, mantida a regra de exclusão
do dia de início e da inclusão do dia do término da contagem do citado prazo (art. 224).
Se a ação for proposta contra o Ministério Público, a União, Estado, Distrito Federal,
município, autarquia ou fundação de direito público, ou o intitulado pobre na forma da
lei, desde que representado pela defensoria pública, o prazo para a apresentação da
contestação é contado em dobro (arts. 180, 183 e 186 da nova lei processual).
8.4
Se a ação é proposta contra mais de um réu (litisconsórcio passivo), desde que
estejam representados por procuradores distintos, e desde que esses procuradores não
integrem o mesmo escritório de advocacia, o prazo para apresentação da contestação é
igualmente contado em dobro, prevendo a nova lei que cessa a contagem do prazo em
dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus é oferecida defesa por apenas um deles (§ 1.º do art.
229).
Essa regra de contagem do prazo em dobro não se aplica se o processo tramitar em
autos eletrônicos. Essas são as regras gerais. Contudo, se o réu protocolar petição até dez
dias antes da data designada para a realização da audiência de tentativa de conciliação ou
da sessão de mediação, afirmando que não tem interesse na autocomposição, o prazo
para a apresentação da contestação começa a ser contado a partir do protocolo dessa
petição.
Assim, o prazo para apresentação da defesa é contado a partir da data do
encerramento da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação ou a
partir do protocolo da petição através da qual o réu manifesta desinteresse na
autocomposição, regras que privilegiam os princípios da razoável duração do processo e
da celeridade.
Se a audiência não for designada, o prazo para a apresentação da contestação é
contado de acordo com as regras dispostas nos arts. 230 e 231. Na ação de curso pelo
procedimento sumário, orientada pelos princípios da concentração e da celeridade, a
defesa deve ser apresentada na audiência de tentativa de conciliação (art. 278 do
CPC/73), exigindo a lei que o mandado de intimação/citação seja juntado aos autos no
mínimo 10 dias antes da audiência, para que o réu disponha de prazo razoável para a
elaboração da sua defesa, com a ressalva de que o § 1º do art. 1.046 da nova lei processual
estabelece a regra de que as disposições da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao
procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às
ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.
No procedimento sumaríssimo, a defesa deve ser apresentada na audiência una ou
na audiência de instrução e julgamento,2 na sua forma escrita ou oral, não se aplicando
as regras gerais do CPC no que atine, por exemplo, à contagem do prazo em dobro, em
respeito ao princípio da especialidade (lei especial afastando a aplicação da lei geral, como
ressaltado inúmeras vezes no curso desta obra).
FORMA DA APRESENTAÇÃO DA DEFESA
a)
b)
A forma da defesa do réu depende do procedimento, lembrando que o CPC prevê
dois procedimentos:
comum; e
especial.
A regra é a de que a defesa do réu seja apresentada por escrito, apenas admitindo-se
a defesa oral em situações excepcionais, exclusivamente em procedimentos diferentes do
comum ordinário. Nesse rito, a defesa só pode ser apresentada por escrito, sendo
procedimento marcado pela formalidade dos atos processuais, acarretando o (natural)
retardo na entrega da prestação jurisdicional.
No procedimento sumário, subespécie do comum, é admitida a apresentação da
defesa escrita e/ou da defesa oral. A utilização associada das conjunções aditiva (e) e
alternativa (ou) é proposital, para demonstrar que a defesa pode ser mista, parte escrita e
parte oral.
Nada obsta, no nosso entendimento, que o réu apresente a defesa por escrito na
audiência de tentativa de conciliação da ação de rito (ou procedimento) sumário,
solicitando autorização ao magistrado para complementá-la oralmente, no curso da
audiência em análise.
Embora o novo CPC tenha suprimido o rito sumário, o que significa dizer que o
autor não pode mais ajuizar ações por esse rito a partir da vigência da nova lei processual,
o § 1º do seu art. 1.046 ressalva que as disposições da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
relativas ao procedimento sumárioe aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-
se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código, o que
justifica a manutenção de comentários sobre o citado rito, pois é possível que vários e
vários réus não tenham ainda apresentado defesa no início da vigência do novo CPC, em
ações de rito sumário propostas antes desse momento, submetendo-se às regras que o
disciplinavam no CPC/73.
No procedimento sumaríssimo, orientado pela preocupação com o formalismo
exagerado, a defesa também pode ser apresentada sob a forma escrita e/ou oral.
O novo CPC estabelece que incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de
defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e
especificando as provas que pretende produzir (art. 336), optando pela apresentação de
uma única modalidade de defesa (contestação), na qual o réu pode suscitar as
8.5
a)
preliminares relacionadas no art. 337 (incluindo a incompetência relativa, a incorreção do
valor da causa e a indevida concessão dos benefícios da justiça gratuita) e oferecer
reconvenção, na própria contestação, o que valoriza os princípios da concentração dos
atos processuais e da razoável duração do processo.
Essa técnica de concentração da defesa em torno de uma única modalidade
(contestação), adotada pelo legislador responsável pela elaboração do novo CPC, parece
ter se inspirado na Lei nº 9.099/95, aplicável no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis,
prevendo o art. 30 da citada lei que as espécies de defesa devem estar contidas numa só
peça processual, como tal na contestação, sendo as exceções e os incidentes processuais
meras preliminares.
A adoção dessa regra evita a prática de atos dispersos e a formação de incidentes
processuais e de várias decisões.
A simplificação da defesa e a sua concentração nas ações que têm curso pelos
Juizados Especiais Cíveis obrigam o magistrado a conhecer das alegações igualmente de
forma concentrada, gerando a interposição de apenas um recurso, como tal o inominado,
previsto na lei, que corresponde ao recurso de apelação, no qual o recorrente deve
impugnar o pronunciamento que julgou não apenas a relação principal, como também
as questões acessórias (impugnação ao valor da causa e arguição de incompetência
relativa, de impedimento ou de suspeição).
ESPÉCIES DE DEFESA
A expressão defesa do réu é utilizada no gênero, com as espécies da contestação e da
reconvenção, com a ressalva de que o novo CPC estabelece a regra de que a
incompetência relativa, a impugnação ao valor da causa (denominada incorreção do valor
da causa, pela nova lei processual) e a indevida concessão dos benefícios da justiça
gratuita passam a ser preliminares da contestação, não mais incidentes processuais.
As espécies de defesa são autônomas, de modo que a não apresentação da
contestação pelo réu não lhe retira o direito de opor reconvenção (§ 6º do art. 343 do
novo CPC).
Embora a apresentação da defesa seja facultativa, a sua não apresentação acarreta
consequências, que são:
no caso da contestação, a decretação da revelia do réu, que pode resultar na
b)
8.5.1
presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, na fluência de prazos
independentemente de intimações cartorárias e na autorização para o
julgamento antecipado do mérito;
no caso da reconvenção, a perda do direito do réu de contra-atacar o autor
no mesmo processo, sem prejudicar o direito material de que se afirma titular
(de ser indenizado em decorrência de uma colisão de trânsito, por exemplo), que
pode ter o seu reconhecimento solicitado através da propositura de ação judicial
autônoma.
Se o réu oferece a reconvenção, por exemplo, deixando de oferecer a contestação,
não pode requerer que o magistrado receba a manifestação como se contestação fosse,
não se admitindo a possibilidade de substituição das espécies, por não serem bivalentes.3
Como destacamos em passagem anterior, embora o CPC/73 previsse que a defesa do
réu era ampla, sendo representada por até quatro espécies, cada qual representada por
petições autônomas (contestação, reconvenção, impugnação ao valor da causa e
exceção, principalmente a de incompetência relativa), o novo CPC revolucionou a
matéria, estabelecendo que a defesa é única, sendo representada pela contestação,
admitindo que o réu suscite a incompetência relativa e a incorreção do valor da causa
como preliminares, além de propor a reconvenção na própria contestação, técnica que
privilegia o princípio da razoável duração do processo.
Contestação
Assim como a petição inicial é o principal ato praticado pelo autor no processo,
fixando os seus elementos objetivos (o que se pede e a razão de pedir) e subjetivos (quem
pede e em face de quem o pedido é formulado, limitando os efeitos da coisa julgada), a
contestação é a principal manifestação processual do réu, na qual impugna os termos
constantes da petição oferecida pelo seu adversário processual.
O processo é orientado pelo princípio da isonomia, de modo que aquilo que foi
conferido a uma das partes também deve ser conferido à parte contrária, desde que
esteja inserida na mesma situação fática do seu opositor. Queremos demonstrar que o só
fato de ao autor ter sido conferido o direito de interpor o recurso de apelação contra a
sentença não atribui, necessariamente, o mesmo direito ao réu, já que o conhecimento
do recurso é condicionado à demonstração de que a parte foi vencida.
Se apenas o autor sofreu prejuízo com a prolação da sentença, somente a ele é
conferido o direito de interpor o recurso. Eventual interposição da espécie pelo réu
obsta a sua tramitação (o que chamamos não conhecimento do recurso), em decorrência
da ausência do interesse recursal, que é um dos requisitos de admissibilidade dos
recursos, não se podendo afirmar, no exemplo apresentado, que o tratamento
desigualmente conferido às partes infringe o princípio da isonomia processual.
Transpondo as premissas para a contestação, não poderíamos admitir a validade de
uma sentença sem que tenha sido oportunizado ao réu o direito de se defender (exceto
no que toca à sentença através da qual o magistrado indefere a petição inicial ou que
julga liminarmente improcedente o pedido – arts. 330 e 332), o que apenas o faz, em
termos de mérito, através da contestação.
A reconvenção não tem força suficiente para evitar a procedência da ação (ou do
pedido, como preferem alguns), sendo manifestação de contra-ataque, não de defesa.
Contudo, diferentemente da petição inicial, a contestação é de elaboração livre, não
estando sujeita ao preenchimento de requisitos, a ponto de determinar a sua rejeição
quando não tenham sido observados pelo réu.
A petição inicial que não apresenta pedido ou causa de pedir, por exemplo, pode – e
deve – ser indeferida, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 330. Diferentemente, a
contestação que apresenta pretensões absurdas e manifestamente despropositadas não
segue o mesmo destino processual, sendo apenas desconsiderada, nesse particular,
quando da prolação da sentença.
A aparente flexibilidade da contestação cede diante da constatação de que a ela se
aplicam dois primados básicos. Não sendo respeitados, incidem consequências
desconfortáveis sobre o réu, inclusive determinando a procedência da ação, com
consequente julgamento do processo em favor do autor.
Os primados referem-se à obrigação do réu de se defender de forma detalhada e
específica, reputando-se como verdadeiros os fatos que não tenham sido
especificamente impugnados, e à obrigação de suscitar toda a matéria de defesa, não se
admitindo a contestação por etapas, em respeito ao princípio da eventualidade, assuntos
estudados no decorrer deste capítulo.
Por último, destacamos – como afirmado anteriormente – que a defesa do réu pode
ser de mérito (e tão somente de mérito) e/ou formal, a última intitulada defesa indireta,
apontando umvício processual de grande importância, que impede o seguimento do
processo, autorizando a sua extinção sem a resolução do mérito, ou que acarreta outra
consequência diferente da extinção.
8.5.1.1
Contudo, por mais robusto que seja o argumento que subsidia a defesa indireta,
como a demonstração ilustrativa de o autor estar pleiteando a condenação do réu ao
pagamento de dívida de jogo (art. 814 do CC),4 o réu não pode descuidar da
apresentação da defesa por completo, deixando de incluir os argumentos de mérito, já
que, em regra, não pode aditar a defesa depois de apresentada, salvo nas hipóteses
elencadas no art. 342, tema estudado em linhas seguintes.
Princípio da eventualidade
Diferentemente da petição inicial, cuja redação submete-se ao preenchimento dos
requisitos do art. 319, a contestação é de redação livre, o que significa dizer que a lei não
estipulou requisitos que deveriam ser preenchidos pelo réu quando da sua elaboração,
conferindo-lhe liberdade em termos de forma.
Não obstante o fato, a contestação é orientada pelo princípio da eventualidade,5
obrigando o réu a suscitar todas as alegações de defesa quando a apresenta, tanto a
direta quanto a indireta. Por conta desse princípio, o réu é obrigado a tratar de todos os
temas relacionados à causa de pedir, refutando parcial ou integralmente os pedidos,
considerando a possibilidade de a sua principal tese de defesa não ser acolhida, como a
ausência de culpa em acidente automobilístico, apenas para exemplificar.
Poder-se-ia afirmar que a adoção dessa técnica enfraqueceria a defesa, e que
representaria reconhecimento do direito do autor, o que não é verdadeiro, em
decorrência do princípio da eventualidade.
Apenas para exemplificar, pensemos em acidente automobilístico que gera a
propositura de ação de indenização por perdas e danos, na qual o autor solicita a
condenação do réu ao pagamento de indenização pelos danos identificados na petição
inicial, com valores predeterminados.
O principal argumento do réu é o da ausência de culpa no acidente. Contudo, em
respeito ao princípio indicado, terá de solicitar que, na remota possibilidade de ser
condenado, que o seja em quantia inferior à solicitada pelo autor, em face do abuso da
postulação, demonstrando que o valor do prejuízo é inferior ao pedido indenizatório.
Após a apresentação da contestação, só se admite que o réu complemente a defesa,
suscitando novos argumentos que lhe beneficiam, quando relativos a direito ou a fato
superveniente;6 quando o juiz puder conhecê-los de ofício (questões de ordem
pública); ou quando evidenciarem matérias cujo conhecimento possa ocorrer a qualquer
8.5.1.2
tempo e grau de jurisdição, não se sujeitando à preclusão consumativa.
Apresentamos como exemplos de questões de ordem pública, que podem ser
conhecidas de ofício pelo magistrado, independentemente de terem ou não sido
incluídas na contestação, as dispostas no art. 337, com exceção da incompetência relativa
e da convenção de arbitragem (§ 5º do art. 337).
A justificativa que permite que as matérias sejam conhecidas de ofício pelo
magistrado fundamenta-se na constatação de que são do interesse do Estado,
representado pelo Poder Judiciário, versando sobre as condições mínimas para que a
sentença de mérito seja proferida.
Exemplificativamente, constatada a ausência de legitimidade, conclui-se pela ausência
de um requisito mínimo relacionado ao próprio exercício do direito de ação, impedindo
o Estado de prestar a jurisdição no caso concreto, pelo menos em termos de mérito. Não
houvesse essa preocupação, o Estado estaria obrigado a realizar a Justiça sem qualquer
preocupação e cuidado com as regras formais, os pressupostos de constituição e de
validade da relação jurídico-processual.
Em complemento, para que se reforce a importância de uma matéria de ordem
pública, pensemos na situação que envolve a inexistência da citação. Se o magistrado
fosse proibido de reconhecer esse problema de ofício, teríamos de admitir a validade de
uma sentença proferida nos autos de processo nem sequer existente, considerando que a
citação é um dos pressupostos de constituição da relação processual, segundo pensamos,
embora o art. 239 do novo CPC preveja que é pressuposto de validade do processo em
relação ao réu.
Em relação às matérias que podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de
jurisdição, excetuando a regra de que todas as alegações devem ser suscitadas na
contestação, referimo-nos ao exemplo da prescrição, que pode ser declarada pelo
magistrado mesmo não tendo sido suscitada pelo réu na defesa.
Ônus da impugnação especificada
Complementando as reflexões feitas até esta passagem, anotamos que o réu não
pode apresentar a denominada contestação genérica, limitando-se a afirmar que as
pretensões do autor não merecem amparo, requerendo a improcedência dos pedidos
formulados na petição inicial, sem pormenorizar as razões que subsidiam essa conclusão.
Num exemplo ilustrativo, pensemos em autor que propõe ação de indenização por
8.5.1.3
perdas e danos contra o réu, alegando que teria sido atropelado na via pública por
automóvel dirigido pelo demandado. Este, sendo citado, não pode (simplesmente)
requerer que a ação seja julgada improcedente, afirmando que os argumentos aduzidos
pelo autor não seriam verdadeiros.7 Diferentemente, terá de atacar cada alegação,
enfrentando as questões relacionadas à dinâmica do acidente, aos valores indenizatórios
pleiteados etc.
Não realizada a impugnação especificada, como determinado pelo CPC, há
presunção de veracidade dos fatos não rebatidos, autorizando o magistrado a julgar a
lide de forma antecipada, em vista da desídia do réu, apegando-se – para a formação do
seu convencimento – na constatação de que os argumentos expostos pelo autor
tornaram-se incontroversos pela desídia do demandado.8
O ônus da impugnação especificada não se aplica ao Ministério Público, ao
advogado dativo, ao defensor público e ao curador especial (parágrafo único do art. 341
do novo CPC), em decorrência do interesse público evidenciado nas ações que envolvem
essas pessoas e instituições.
Defesa indireta do réu
A defesa indireta do réu, sem incluir as questões de mérito (a culpa das partes em
relação a acidente automobilístico, as razões do desfazimento do vínculo matrimonial, o
comportamento das partes após a celebração de contrato etc.), apoiando-se em aspectos
meramente processuais, é intitulada na dinâmica forense de preliminares, no gênero,
apresentando as preliminares peremptórias e as preliminares dilatórias como espécies. A
doutrina, de forma esclarecedora, aponta a diferença existente entre elas:
“Essas defesas processuais dizem-se peremptórias, quando, uma vez acolhidas, põem fim ao
processo, e dilatórias, quando apenas suspendem ou dilatam o curso do processo, porém não o
extinguem, de modo que, saneado o vício ou satisfeito o requisito que faltava, a relação
processual seguirá seu curso normal.”9
Na defesa indireta, o mérito da causa não é examinado, mas questões processuais,
algum vício verificado na petição inicial, no exercício do direito de ação ou na própria
existência ou no desenvolvimento válido e regular do processo.
O ideal é que a matéria seja suscitada quando da apresentação da contestação, pelo
réu, sendo tratada como questão prejudicial ao conhecimento do mérito. Contudo, mesmo
8.5.1.3.1
que o réu não tenha agido dessa forma, a lei permite que a matéria seja suscitada
posteriormente, a qualquer tempo e grau de jurisdição, com exceção das preliminares de
incompetência relativa e de convenção de arbitragem, não se submetendo, assim, à
preclusão processual, por ser de ordem pública, do interesse do Estado, não apenas das
partes.
Mas quando afirmamos que a matéria pode ser arguida e conhecida a qualquer
tempo e grau de jurisdição, cabe-nos limitar essa possibilidade. Ela perdura até o último
recurso de competênciado 2º grau de jurisdição, já que a matéria não pode ser suscitada
pela primeira vez em recurso especial e/ou em recurso extraordinário, por lhe faltar o
requisito do prequestionamento,10 próprio dos recursos extremos, como requisito
específico de admissibilidade desses recursos.
Exemplificando, observe o caso de uma ação de divórcio (de competência da Vara de
Família) que foi distribuída para uma Vara Cível (incompetência absoluta em razão da
matéria, que acarreta, como consequência, a remessa do processo ao juízo competente).
Ao contestar, o réu não suscita a questão, impugnando o pedido apenas nos seus
aspectos de mérito, sem arguir defesa indireta.
Poderá fazê-lo durante a instrução do processo, e mesmo quando interpõe o recurso
de apelação. Não poderá fazê-lo pela primeira vez em recurso especial e/ou em recurso
extraordinário, porque nesses recursos verifica-se (em juízo de admissibilidade) se a
matéria (no caso, a incompetência absoluta) foi discutida e decidida na instância
ordinária, vale dizer, perante o juízo do 1º grau e/ou pelo tribunal que lhe é
imediatamente superior em termos hierárquicos.
Além de não se submeterem à preclusão processual, por serem do interesse do
Estado, as preliminares podem (e devem) ser conhecidas de ofício pelo magistrado,
segundo observamos da simples leitura do § 5º do art. 337. Nesse caso, posicionando-se
sobre a questão, o magistrado não estará prolatando decisão de mérito.
Como a matéria é de ordem pública, do interesse do Estado, confere-se ao
magistrado a prerrogativa de se posicionar no processo, com ou sem requerimento da
parte que deveria ter suscitado a questão como preliminar da contestação.
Inexistência ou nulidade da citação
A inexistência da citação representa a ausência de pressuposto de constituição da
relação processual, como estudamos no Capítulo 4 (Do processo), em cujo
8.5.1.3.2
compartimento demonstramos que não existe processo com um só protagonista (o
autor), exigindo-se a citação do réu para que a relação seja angularizada, com as ressalvas
de que o art. 239 da nova lei processual considera a citação pressuposto de validade do
processo em relação ao réu ou ao executado.
A nulidade da citação, contudo, denota a ausência de pressuposto de
desenvolvimento válido e regular do processo, sendo que nas duas situações o
magistrado pode reconhecer os vícios de ofício, acarretando, como consequência, a
invalidação de todos os atos processuais (decisões interlocutórias, como a que concede a
tutela provisória em favor do autor, por exemplo, e a própria sentença, se proferida),
permitindo que a relação possa progredir.
A preliminar em análise é, portanto, dilatória, não acarretando a extinção do processo
sem a resolução do mérito, quando acolhida.
Ao réu é conferida a prerrogativa de apresentar a contestação, suscitando a
inexistência ou a nulidade da citação como matéria preliminar. Sendo reconhecida, a
contestação é aproveitada, passando o magistrado a administrar as questões de mérito.
Diferentemente, se o magistrado mantém a decretação da revelia do réu, este pode
suscitar a matéria como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo
recurso (§ 1º do art. 1.009 do CPC), já que a nova lei processual suprimiu o recurso de
agravo retido, reservando o de instrumento para o ataque aos pronunciamentos que
versam sobre as questões relacionadas no seu art. 1.015, dentre as quais não encontramos
a que estudamos nesta seção.
Incompetência relativa e incompetência absoluta
A incompetência relativa decorre do território ou do valor da causa, enquanto a
absoluta decorre da matéria ou da hierarquia, naquele compartimento tendo sido
detalhadas as situações, restando-nos anotar que a questão também é de ordem pública,
do interesse do Estado, justificando a possibilidade de ser conhecida de ofício pelo juiz,
independentemente de requerimento do réu, ressalva exclusiva para a incompetência
absoluta, já que a relativa deve ser suscitada como preliminar da contestação, sob pena
de prorrogação da competência (art. 65 do novo CPC).
As partes não podem modificar a competência absoluta através da estipulação do
foro de eleição em contratos particulares, considerando que não há disponibilidade sobre
o assunto, a permitir a adoção do procedimento em análise. Além disso, para que se
a)
b)
ressalte a importância da matéria, registramos que a incompetência absoluta do juízo
pode fundamentar a propositura da ação rescisória, como percebemos através da leitura
do inciso II do art. 966 do novo CPC.
A preliminar em análise é dilatória. O seu acolhimento acarreta a remessa do processo
ao juízo competente, nos termos do § 3º do art. 64, com a ressalva de que o § 4º do
mesmo dispositivo legal estabelece que, salvo decisão judicial em sentido contrário,
conservar-se-ão os efeitos da decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja
proferida, se for o caso, pelo juízo competente.
Embora a nova lei processual tenha equiparado a incompetência relativa à absoluta,
no aspecto de prever que deve ser suscitada como preliminar da contestação, manteve a
mesma regra do CPC/73, no que se refere à ressalva de que a incompetência relativa só
pode ser suscitada no prazo preclusivo da defesa (na contestação), e de que não pode ser
reconhecida de ofício pelo magistrado, regras que não são extensivas para a
incompetência absoluta.
Quando o réu suscitar a incompetência relativa ou absoluta, pode protocolar a sua
contestação no foro do seu domicílio, com fundamento no art. 340 da nova lei
processual, com a seguinte redação:
“Art. 340. Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser
protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da
causa, preferencialmente por meio eletrônico. § 1.º A contestação será submetida a livre
distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa
carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa. § 2.º Reconhecida a competência
do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória
será considerado prevento. § 3.º Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a
realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada. § 4.º Definida a
competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de
mediação.”
O novo CPC confere um conforto ao réu, que pode protocolar a contestação no
foro do seu domicílio, quando suscitar a incompetência relativa ou absoluta. Duas
situações podem ocorrer:
se o réu foi citado através de carta precatória, a contestação é juntada aos autos
da carta;
se o réu foi citado de outra forma, a contestação é distribuída no foro do seu
8.5.1.3.3
8.5.1.3.4
domicílio, o que não acarreta a formação de um novo processo, e que, segundo
pensamos, não depende do recolhimento de custas (embora a lei tenha usado a
palavra distribuição), pois não estamos diante de uma nova ação, mas de mero
protocolo de petição.
Em qualquer dos casos, a preliminar de incompetência relativa ou absoluta não é
enfrentada pelo juízo do foro de domicílio do réu, mas pelo juízo perante o qual a
ação foi distribuída. Aquele deve encaminhar a carta precatória (com a contestação no
seu interior) ou a contestação a este, para que enfrente a matéria.
Incorreção do valor da causa
Em respeito ao princípio da concentração dos atos processuais, e para evitar a
proliferação de incidentes no início do processo, o novo CPC prevê que a incorreção do
valor da causa pode ser suscitada como preliminar da contestação, técnica que substitui a
oposição da impugnação ao valor da causa, no prazo da defesa, como previsto no art.
261 do CPC/73.
A não arguição da matéria como preliminar da contestação acarreta a sua preclusão,
com a consequente manutenção do valor da causaatribuído pelo autor na petição
inicial, com a ressalva de que o § 3.º do art. 292 estabelece que o juiz corrigirá, de ofício e
por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo
econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas
correspondentes.
Inépcia da petição inicial
Essa preliminar, de natureza peremptória, remete-nos à análise do § 1º do art. 330 da
nova lei processual,11 disciplinando as hipóteses de inépcia da petição inicial, que é uma
irregularidade substancial. Como podemos verificar com facilidade, a inépcia quase
sempre decorre de algum problema relacionado com o pedido formulado na petição
inicial.
A consequência do acolhimento da preliminar é a extinção do processo sem a
resolução do mérito. Embora o autor possa interpor o recurso de apelação contra a
decisão terminativa, pode também (opção sua) propor nova ação fundada nos mesmos
elementos do processo extinto (partes, causa de pedir e pedido), corrigindo a
8.5.1.3.5
8.5.1.3.6
imperfeição que gerou a extinção.
Sendo alterado o pedido, como a primeira sentença não produziu coisa julgada
material, a petição inicial da segunda ação será processada, seguindo o processo até a
prolação da sentença de mérito, desde que coexistam as condições da ação e os
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.
A jurisprudência consolidada na vigência do CPC/73, na situação específica do inciso
III do § 1º do art. 330, que prevê a inépcia da petição inicial quando “da narração dos
fatos não decorrer logicamente a conclusão”, de tudo tem feito para aceitar o
prosseguimento do processo, não obstante o vício, desde que haja condição para avaliar
o pedido formulado, valorizando a aplicação do princípio da finalidade. A confusão na
redação da petição inicial, por si só, não é causa para o reconhecimento da sua inépcia.12
Perempção
O § 3.º do art. 486 estabelece que, se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença
fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo
objeto, ficando-lhe reservada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
Como percebemos, a perempção consiste na arguição de que o autor propôs três
ações idênticas (com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido),
sucessivamente, sendo as três extintas pela mesma razão, qual seja, o abandono
processual.
A perempção é suscitada na última das ações propostas pelo autor, sendo preliminar
peremptória, cujo acolhimento acarreta a extinção do processo sem a resolução do
mérito, com uma agravante: o autor não mais poderá ajuizar ação fundada no mesmo
objeto, nem reconvenção.
Em outras palavras, o autor não poderá solicitar o reconhecimento do direito
material nessa condição (de autor) ou de reconvinte.
A extinção dos processos anteriores, por abandono, deve ser antecedida da
intimação pessoal do autor, não sendo suficiente a intimação do seu advogado, para dar
andamento ao processo no prazo de cinco dias (§ 1º do art. 485 do novo CPC), sendo de
logo advertido da possibilidade de extinção caso não adote a providência, configurando-
se a preliminar como peremptória.
Litispendência
8.5.1.3.7
A litispendência decorre da coexistência de duas ações idênticas, vale dizer, fundadas
nos mesmos elementos (partes, causa de pedir e pedido), segundo o § 1º do art. 337.13
Apresentamos como exemplo, embora não seja pacífico na jurisprudência,14 um
desentendimento estabelecido entre um casal, com ambos os cônjuges propondo ações
de divórcio, um imputando ao outro a culpa pelo desfazimento do vínculo matrimonial.
A divergência da jurisprudência, no exemplo oferecido, refere-se à eventual existência
de causas de pedir distintas, como, por exemplo, quando o marido propõe a ação de
divórcio alegando que teria sido traído pela esposa, enquanto esta formula o mesmo
pedido em outra ação, fundada em causa de pedir distinta, como a falta de assistência
material da esposa e dos filhos.
Porque não se pode permitir a manutenção de duas ações idênticas em curso, um
dos processos deve ser extinto sem a resolução do mérito. Quando falamos na extinção
de um dos processos, não nos referimos, necessariamente, ao segundo. A questão é
resolvida com a aplicação do art. 59, acarretando a extinção da ação em que mais
tardiamente ocorreu o registro ou a distribuição da petição inicial.
A consequência do acolhimento da preliminar é a extinção do processo sem a
resolução do mérito (o mérito não pode ser apreciado porque será enfrentado no outro
processo, que permanece em curso), sendo preliminar peremptória.
Não obstante a extinção ocorra sem a resolução do mérito, a propositura de nova
ação depende da eliminação do vício que acarretou essa extinção (§ 1º do art. 486).
Coisa julgada
Semelhante à situação abordada na seção anterior, a coisa julgada ocorre quando o
autor reproduz ação idêntica (fundada nos mesmos elementos), tendo sido a primeira
encerrada por sentença, contra a qual não cabe mais recurso, seja porque o
pronunciamento não foi combatido ou porque o recurso interposto foi julgado pelas
instâncias superiores, não havendo mais oportunidade para novo combate.
São estendidas à coisa julgada as mesmas considerações feitas em relação à
litispendência, no que toca à identidade das ações, marcadas pela coincidência das
partes, das causas de pedir e dos pedidos. Sobreleva ressaltar que não há mais
possibilidade de interposição de qualquer recurso contra a sentença proferida no
primeiro processo, tendo o pronunciamento resolvido o conflito de interesses com a
apreciação do meritum causae. Se essa possibilidade existir, tendo sido exercitada, não há
8.5.1.3.8
a)
b)
a)
b)
c)
d)
coisa julgada, mas litispendência entre os processos.
A consequência do acolhimento da preliminar é a extinção do segundo processo sem
a resolução do mérito (do processo em que a sentença eventualmente proferida não
acobertada pela coisa julgada), sendo preliminar peremptória.
Conexão
Reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a
causa de pedir (art. 55 do novo CPC).
Apenas ilustrativamente (e, em alguns casos, eliminando divergências
jurisprudenciais), o novo CPC considera conexas (§ 2º do art. 55):
a ação de execução de título extrajudicial e a ação de conhecimento relativa ao
mesmo negócio jurídico;
as execuções fundadas no mesmo título.
São ações que se originam de um tronco em comum, de um mesmo fato ou ato
jurídico. Constatada a conexão, a reunião dos processos é recomendada, para evitar a
prolação de decisões contraditórias. Na conexão, ambos os juízos são competentes para
a apreciação dos processos (competência relativa),15 um deles resolvendo “abrir mão” da
sua competência em favor do outro (prevento), para evitar a contradição.
Para ilustração da matéria, listamos outros exemplos de ações conexas:
ação de usucapião – proposta pelo possuidor – e ação reivindicatória –
proposta pelo proprietário –, tendo por objeto o mesmo imóvel disputado pelas
partes nas duas ações;
ação de manutenção de posse – proposta pelo possuidor – e ação
reivindicatória – proposta pelo proprietário da coisa –, tendo por objeto o
mesmo imóvel disputado pelas partes;
ação de consignação em pagamento – proposta pelo locatário – e ação de
despejo por falta de pagamento – proposta pelo locador, na primeira
ofertando-se os aluguéis, na segunda pleiteando-se a rescisão do contrato pela
suposta falta de pagamento dos mesmos aluguéis;16
ação revisional de alimentos proposta pelo filho, pretendendo a majoração do
e)
f)
8.5.1.3.9
valor da pensão, e ação de exoneração de alimentos proposta pelo pai, com
pedido de afastamento do dever de prestar a verba alimentar;
ação anulatória de débito fiscal e ação de execução fiscal;
ação de rescisão de compromissode compra e venda e ação consignatória das
prestações correspondentes.17
Sendo citado, o réu pleiteará que o processo seja reunido ao outro processo conexo.
A definição do juízo prevento é feita com base no art. 59, textual em estabelecer que o
registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo. A regra é aplicável tanto
no caso de as ações conexas terem curso pela mesma comarca como no caso em que
tramitam por comarcas distintas.
Não se determina a reunião dos processos se um deles já houver sido sentenciado,
conforme a orientação da Súmula 235 do STJ18 e o § 1º do art. 55 do novo CPC, não se
justificando, nessa hipótese, a arguição da preliminar por parte do réu.
A consequência do acolhimento da preliminar é a reunião dos processos em torno de
um só juízo, evitando a prolação de sentenças contraditórias, geradas pelo fato de cada
uma das ações terem curso por juízos distintos, qualificando-se a preliminar como
dilatória.
Inovando na matéria, o § 3º do art. 55 da nova lei processual civil estabelece a
seguinte regra:
“§ 3 .º S erão reunidos para julgam ento conjunto os processos que possam
gerar risco de prolação de decisões confl itantes ou contraditórias caso
decididas separadam ente, m esm o sem conexão entre eles.”
Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização
As matérias em análise evidenciam pressupostos de desenvolvimento válido e regular
do processo, que autorizam, quando não sanados, a extinção do processo sem a
resolução do mérito, produzindo coisa julgada formal (efeito endoprocessual). A
preliminar é peremptória.
A extinção em referência, contudo, não é automática, devendo ser antes
oportunizada à parte a prerrogativa de sanar o defeito processual, no prazo fixado pelo
magistrado, geralmente de cinco a 10 dias, durante o qual o processo fica suspenso.
8.5.1.3.10
Não sendo o vício processual eliminado no prazo fixado pelo magistrado, o processo
deve ser extinto sem a resolução do mérito (inciso I do § 1º do art. 76 do novo CPC).
Entendemos que o magistrado deve reconhecer a nulidade dos atos processuais
anteriormente praticados, como uma tutela provisória, por exemplo, como consequência
da extinção do processo sem a resolução do mérito, em decorrência do acolhimento da
preliminar, que é peremptória.
Convenção de arbitragem
A arbitragem é forma alternativa de prestação jurisdicional, criada pelo direito
estrangeiro como forma de solucionar mais rapidamente determinados conflitos de
interesses,19 sem que a questão seja levada ao conhecimento do Poder Judiciário,
reduzindo a função quase monopolista que o Estado assumiu, como tal a de pacificar os
conflitos de interesses.
As partes de um contrato particular, sendo capazes e desde que o instrumento verse
sobre direitos disponíveis ou patrimoniais,20 têm a prerrogativa de estabelecer que
problemas decorrentes da interpretação ou do descumprimento de cláusulas serão
levados ao conhecimento de um árbitro, que pode ser de logo designado pelos
contratantes ou escolhido posteriormente.
Essa previsão é incluída em cláusula específica, que recebe a denominação cláusula
compromissória, inserida em contrato ou em documento apartado, não sendo exigido que
o árbitro seja escolhido no ato da contratação. Havendo conflito de interesses, de
acordo com as previsões da Lei nº 9.307/96, modificada pela Lei nº 13.129, de 2015, a
arbitragem é instituída, permitindo a prolação da chamada sentença arbitral, sendo
espécie de título executivo judicial (inciso VII do art. 515).
Pois bem. Se o conflito de interesses for instalado, e a parte que se considera inocente
ingressar com a ação judicial, desrespeitando a estipulação contratual que previa a
competência do árbitro para a solução do litígio, o réu pode arguir a matéria como
preliminar da contestação.
Se a preliminar for acolhida, o processo é extinto sem a resolução do mérito, sendo
preliminar peremptória, forçando a parte que se julga prejudicada a recorrer a um árbitro.
O Poder Judiciário, no caso em análise, não tem competência para dirimir o conflito de
interesses, sendo a competência atribuída ao árbitro.
A incompetência relativa e a existência de convenção de arbitragem não podem ser
8.5.1.3.11
reconhecidas de ofício pelo magistrado, acarretando a preclusão se não forem alegadas
no prazo de defesa, porque são matérias do interesse exclusivo das partes. Se estas
aceitam que o conflito de interesses seja eliminado pelo Poder Judiciário, desprezando o
que haviam deliberado anteriormente (o autor por ter proposto a ação na Justiça; o réu
por não ter alegado a matéria como preliminar), ao Estado-juiz não cabe interferir na
decisão.
Ausência de legitimidade ou de interesse processual
O CPC/73 se referia à carência de ação como matéria preliminar, decorrente da
ilegitimidade das partes, da ausência do interesse de agir e/ou da impossibilidade jurídica
do pedido. Considerando que o novo CPC suprimiu a impossibilidade jurídica do rol das
condições da ação (segundo alguns pensam), rebatizou a preliminar, que agora é
nominada ausência de legitimidade ou de interesse processual.
Ao mesmo tempo em que encaminhamos o leitor para o Capítulo 3, no qual
estudamos as condições da ação, registramos que a consequência do acolhimento da
preliminar é a extinção do processo sem a resolução do mérito, qualificando-se como
peremptória.
Mais uma vez atentos ao novo CPC, reproduzimos os seus arts. 338 e 339, que
apresentam a seguinte redação:
“Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo
prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para
substituição do réu. Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e
pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por
cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8.º.”
“Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação
jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais
e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. § 1.º O autor, ao aceitar a
indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a
substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338. § 2.º No prazo de 15
(quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte
passivo, o sujeito indicado pelo réu.”
Como é do conhecimento geral, no regime do CPC/73, a tentativa de correção da
postulação era feita por meio da nomeação à autoria, como modalidade interventiva,
a)
b)
disciplinada pelos arts. 62 ss daquele Código, através da qual, no prazo da defesa, o réu
requeria a nomeação de terceiro (proprietário ou possuidor), demonstrando que detinha
a posse de determinada coisa em nome alheio, tendo sido demandado em nome próprio.
A nomeação à autoria representava modalidade interventiva burocrática, marcada
pela necessidade de apresentação de outra petição, além da contestação, acarretando a
suspensão do processo, permitindo que o autor fosse ouvido no prazo de cinco dias,
admitida a recusa à nomeação, o que a tornava sem efeito.
Simplificando a técnica, e privilegiando o princípio da concentração dos atos
processuais, o novo CPC estabelece que a tentativa de correção da postulação se dá
através da simples arguição da preliminar de ausência de legitimidade, preferencialmente
acompanhada da indicação da pessoa que o réu entende deter legitimidade (rectius: que,
segundo entende, deveria ter integrado o polo passivo desde o momento da formação
do processo).
Preferencialmente, pois o réu pode se limitar a arguir a ausência de legitimidade, sem
indicar o terceiro, facultando-se ao autor, da mesma forma,corrigir o erro de postulação
no prazo preclusivo de 15 dias (leia-se: quando apresentar a réplica). Se o autor aditar a
petição inicial e aceitar a nomeação, o processo é extinto sem a resolução do mérito em
relação ao réu primitivo, prosseguindo em relação ao novo réu.
Complementando o art. 339, o seguinte estabelece a dinâmica resultante da aceitação
ou não da indicação, pelo réu primitivo, da pessoa que entende deva ocupar o polo
passivo da relação processual.
Quatro situações podem ocorrer:
o réu suscita a preliminar de ausência de legitimidade e indica a pessoa que
entende deva atuar como réu, ato seguido da ouvida do autor, que aceita a
indicação, permitindo a extinção do processo em relação ao réu primitivo, a
condenação do autor ao reembolso das despesas e ao pagamento dos
honorários advocatícios em favor do advogado daquele, além da determinação
do aperfeiçoamento da citação do novo réu e da designação de data para a
realização da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação;
o réu suscita a preliminar de ausência de legitimidade e não indica o sujeito
passivo da relação jurídica discutida, ato seguido da ouvida do autor, que altera a
petição inicial e requer a substituição do réu, permitindo a extinção do processo
em relação ao réu primitivo, a condenação do autor ao reembolso das despesas e
c)
d)
8.5.1.3.12
ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do advogado daquele, além
da determinação do aperfeiçoamento da citação do novo réu e da designação de
data para a realização da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de
mediação;
o réu suscita a preliminar de ausência de legitimidade, indicando ou não o sujeito
passivo da relação jurídica discutida, ato seguido da ouvida do autor, que não
concorda com a preliminar, o que acarreta o prosseguimento do processo em
relação ao réu primitivo, sem prejuízo do posterior acolhimento da preliminar e
da consequente extinção do processo sem a resolução do mérito, em face do
reconhecimento da ausência de legitimidade do réu;
o réu suscita a preliminar de ausência de legitimidade e indica o sujeito passivo da
relação jurídica discutida, ato seguido da ouvida do autor, que concorda
parcialmente com a preliminar, solicitando a permanência do réu primitivo no
processo e o aperfeiçoamento da citação do sujeito indicado por este,
acarretando a formação do litisconsórcio passivo.
Falta de caução ou de outra prestação exigida pela lei
Quando se fala da prestação de caução, a lei não pretendeu referir-se àquelas
situações em que se exige do autor a prestação de garantia (real ou fidejussória) como
condição para a concessão da tutela provisória, como prevê o § 1º do art. 300 da nova lei
processual.
A caução, que envolve a possibilidade de arguição de preliminar na contestação, não
é exigida para garantir a concessão da tutela de urgência, mas condição para a própria
sobrevivência do processo. Na tutela provisória, quando a liminar é concedida de forma
condicionada, a não prestação da caução não acarreta a extinção do processo como
consequência, mas tão somente a revogação da liminar, prosseguindo-se o feito com a
citação do réu. Como preliminar, não sendo a caução prestada, o processo é extinto sem
a resolução do mérito.
A matéria é disciplinada pelo art. 83 da nova lei processual, que tem a seguinte
redação:
“Art. 83. O autor, brasileiro ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou deixar de residir no país
ao longo da tramitação de processo prestará caução suficiente ao pagamento das custas e dos
honorários de advogado da parte contrária nas ações que propuser, se não tiver no Brasil bens
a)
b)
8.5.1.3.13
imóveis que lhes assegurem o pagamento. § 1.º Não se exigirá a caução de que trata o caput: I –
quando houver dispensa prevista em acordo ou tratado internacional de que o Brasil faz parte; II
– na execução fundada em título extrajudicial e no cumprimento de sentença; III – na
reconvenção. § 2.º Verificando-se no trâmite do processo que se desfalcou a garantia, poderá o
interessado exigir reforço da caução, justificando seu pedido com a indicação da depreciação do
bem dado em garantia e a importância do reforço que pretende obter.”
A caução deve coincidir com o valor das custas e dos honorários advocatícios, não se
vinculando ao valor do bem disputado pelas partes.21
Isso porque seria muito fácil para o autor estrangeiro evadir-se do nosso território,
após tomar ciência dos termos de sentença que lhe foi desfavorável, com elevada
condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, no
mínimo dificultando a execução da verba em questão, que teria de ser exigida através da
expedição de carta rogatória, com todos os entraves burocráticos e financeiros
envolvidos.
As consequências do acolhimento da preliminar são:
a intimação do autor para que preste a caução;
a extinção do processo sem a resolução do mérito, caso a determinação judicial
não seja observada, qualificando-se como preliminar peremptória.
Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça
Inspirado no princípio da concentração dos atos processuais, evitando a formação
de diversos incidentes no início da relação processual, o legislador infraconstitucional
acresceu o inciso XIII ao rol das preliminares, modificando a sistemática da Lei n.º
1.060/50, que previa a necessidade de arguição da indevida concessão do benefício da
gratuidade de justiça pela oposição de incidente processual (outra petição, além da
contestação).
A arguição da matéria, como preliminar da contestação, só ocorre quando a
concessão do benefício é solicitada pelo autor na petição inicial. Quando requerida
supervenientemente, o réu poderá oferecer impugnação por petição simples, a ser
apresentada no prazo de 15 dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu
curso (art. 101).
O acolhimento da preliminar acarreta a revogação do benefício, além do
8.5.2
8.5.2.1
cancelamento da distribuição do feito, se a parte, intimada na pessoa de seu advogado,
não realizar o pagamento das custas e despesas de ingresso no prazo de 15 dias (art. 290).
Exceções processuais
Ao lado da espécie clássica de defesa (contestação) e da de ataque (reconvenção), a
lei disciplina incidente processual que possibilita a resolução de determinada questão
pendente, sem acarretar a extinção da fase de conhecimento com ou sem a resolução do
mérito.
As exceções processuais foram pensadas exatamente com esse propósito, qual seja,
evitar a atuação de magistrado impedido ou suspeito, preservando a imparcialidade que
deve nortear a prática dos atos pelo representante do Estado.
Em qualquer das espécies (impedimento ou suspeição), apresenta a natureza jurídica
de incidente processual, dando ensejo à formação de procedimento em apartado aos
autos da ação principal, não sendo ação judicial, razão pela qual, não obstante se exija a
fundamentação da arguição feita pela parte e a formulação de pedido, não se submete
ao preenchimento dos requisitos da petição inicial, alocados no art. 319.
É que as exceções não acarretam a formação de outro processo, a ponto de
estabelecer o surgimento de relação processual paralela. Menos do que isso, apenas têm a
intenção de que os autos da ação principal sejam retirados da esfera de poder do
magistrado que conduz o processo, e de que sejam remetidos ao juiz substituto.
Não sendo ação judicial, a parte vencida no julgamento do incidente não é
condenada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do seu
adversário processual, o que não afasta a sua responsabilidade pelo pagamento das custas
e das despesas processuais.
Como incidente, a exceção de impedimento ou de suspeição é julgada por decisão
monocrática do relator, contra a qual é cabível a interposição do recurso de agravo
interno (art. 1.021), ou por decisão colegiada, que pode ser atacada pela interposiçãodo
recurso especial e/ou do recurso extraordinário.
Exceções de impedimento e de suspeição
As duas modalidades de exceção são marcadas não pela incompetência do
magistrado, mas pela sua parcialidade, porque ligado à causa em decorrência de uma
pessoa próxima, por ter atuado numa outra condição processual etc. Não se está nesses
casos duvidando da competência processual e/ou intelectual do magistrado. A pretensão
de que seja afastado do processo decorre, repita-se, da sua maior ou menor parcialidade,
não tendo como conduzir e sentenciar o processo com a esperada isenção de ânimo.
A inexistência de impedimento ou de suspeição do magistrado representa pressuposto
de desenvolvimento válido e regular do processo, fixando-se essa premissa como um dos
pilares do princípio do juiz natural.22
As hipóteses de impedimento, elencadas no art. 144 do CPC,23 são de ordem
absoluta, não se sujeitando à preclusão.
Desprezando a maioria das situações, porque óbvias, pensamos que os incisos II, VI e
VII do artigo comentado merecem interpretação extensiva, para marcar o impedimento
do magistrado.
No que se refere ao inciso II, a lei textualiza a regra de que o magistrado não pode
atuar no processo, em outra instância, quando proferiu decisão, sob pena de nulidade
do pronunciamento, como entende a jurisprudência.24
O novo CPC ampliou o inciso III do art. 134 do CPC/73, para estabelecer a regra de
que o magistrado está impedido para exercer suas funções no processo de que conheceu
em outro grau de jurisdição, não apenas no que conheceu em primeiro grau de jurisdição.
A novidade processual é digna de aplausos, impedindo a atuação de ministros que
tenham conhecido da causa enquanto desembargadores, de ministros que tenham
conhecido da causa enquanto ministros de outro tribunal, logicamente, desde que
tenham proferido decisão.
Por decisão, devemos entender a concessão ou o indeferimento de tutelas provisórias,
a prolação de sentenças, pronunciamentos que causam prejuízo a uma das partes, nas
quais o magistrado realizou juízo de valor sobre questões importantes do processo, não
incluindo na previsão da lei a situação que envolve a atuação do magistrado na
condução de audiências e a prolação de despacho.
Parte da jurisprudência consolidada na vigência do CPC/73, à qual não anuímos,
entende que há impedimento do juiz que atua na segunda instância, por ter proferido
decisão de saneamento do processo quando atuava no 1º grau de jurisdição.25
Entendemos que essa decisão, por si só, não pode fundamentar a arguição de
impedimento, já que o magistrado não prolata decisão que verse sobre o mérito, nem
antecipa o seu convencimento, dependendo da produção das provas, que nem sequer
foram ainda colhidas por ocasião da decisão de saneamento.
Quanto à situação identificada no inciso VI, que prevê a possibilidade de arguição do
impedimento do magistrado quando for herdeiro presuntivo, donatário ou
empregador de qualquer das partes, registramos que, na vigência do CPC/73, essa
hipótese era causa de arguição de suspeição, passando a ser de impedimento, com a nova
lei processual.
No que toca à situação prevista no inciso VII, que legitima o réu (como também o
autor) a arguir o impedimento do magistrado quando figurar como parte instituição
de ensino com a qual aquele tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de
prestação de serviços, a inclusão do inciso em exame no rol das situações que permitem
a arguição do impedimento é digna de aplausos.
Com as atenções voltadas para a dinâmica das relações profissionais dos operadores
do direito, percebemos ser comum a atuação do magistrado como professor ou como
ocupante de cargo congênere em instituições de ensino, o que torna nebulosa a sua
atuação profissional quando a ação envolver a pessoa jurídica para a qual labora.
Inaugurando a análise das situações que dão margem à arguição da suspeição do juiz,
verificamos que estas são de natureza relativa, de modo que, se a exceção não for
suscitada pela parte interessada, no prazo de 15 dias, a contar da ciência do fato, ocorre a
preclusão temporal, retirando-lhe o direito de arguir a questão posteriormente.
Diferentemente dos casos de impedimento, que podem ser ratificados através de
prova objetiva (o fato de o magistrado ser cônjuge de uma das partes, por exemplo), as
hipóteses de suspeição não são de apuração tão singela, visto que fundadas em fatos
subjetivos (amizade íntima do magistrado com uma das partes do processo, por
exemplo).
Quando estudamos as hipóteses de suspeição das testemunhas, no Capítulo 11, Das
provas, referimo-nos a algumas situações que se aproximam de causas de parcialidade do
magistrado, com destaque para a amizade íntima ou inimizade da testemunha com uma
das partes do processo, bem como o seu interesse no litígio.
A simples amizade ou animosidade do magistrado com uma das partes ou com o seu
advogado não representa suspeição, pelo fato de a norma se referir à amizade íntima e à
inimizade, provadas, por exemplo, pelo fato de o magistrado ser padrinho de batismo do
filho da parte ou do seu advogado, ou padrinho de casamento da parte; de frequentar a
residência desta com assiduidade, bem assim de ser inimigo processual da parte ou do seu
advogado em determinado processo; de ter se divorciado da parte ou do seu advogado
através de processo litigioso, com imputações de adultério, de agressões físicas; de ter
integrado sociedade comercial com a parte ou com o seu advogado, na condição de
sócio, desfeita através de processo litigioso etc.
O novo CPC incluiu o advogado da parte na previsão legal, acompanhando
orientação doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria.
Continuando a analisar o art. 145 da nova lei processual, percebemos que a arguição
da suspeição do magistrado também pode se fundamentar na tese de que este recebeu
presentes de pessoas que tenham interesse na causa antes ou depois de iniciado o
processo, que aconselhou alguma das partes acerca do objeto da causa ou que
subministrou meios para atender às despesas do litígio.
Por aconselhamento, devemos entender o contato de qualquer natureza havido
entre o magistrado e a parte (de forma direta ou indireta), no qual aquele fez referências
à possibilidade do ajuizamento da ação judicial, estimulando a parte nesse aspecto,
comentando as probabilidades de êxito. O aconselhamento não ocorre quando o
magistrado estimula o encerramento do processo na audiência de tentativa de
conciliação, demonstrando às partes como o caso vem sendo julgado pelas instâncias
superiores.
Quanto à arguição de suspeição fundada na alegação de que qualquer das partes é
sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em
linha reta até o terceiro grau, inclusive, é importante destacar que a relação de crédito
e de débito retira a necessária isenção que se espera na atuação do magistrado,
resultando na possibilidade de que penda em favor da parte com a qual mantém a
relação, a fim de que esta, beneficiada pelos termos da sentença, possa solver a obrigação,
ou contemporizar o débito.
Não há necessidade do ajuizamento da ação de cobrança por ou contra o
magistrado, para comprovar a suspeição, sendo suficiente a demonstração da existência
da dívida, e da condição de credor ou de devedor assumida pelo magistrado.
Finalmente, o inciso IV da nova lei processual prevê que a parte pode suscitar a
suspeição do magistrado sob a alegação de que este é interessado no julgamento do
processo em favor de qualquer das partes.
Ilustrativamente, pensemos que o magistrado seja vizinho do autor da ação, que
pretende reaver a posse de bem imóvel (pedido acessório, resultante do acolhimento do
pleito principal), suscitando a nulidade da escritura pública que transferiu o domínio da
8.5.2.1.1
coisa ao réu, a fim de que possa permutar o imóvel por área construída, em projeto de
construção que envolveo imóvel de propriedade do magistrado, por si só insuficiente em
termos de área para permitir a edificação projetada.
Como o réu pretende se manter no imóvel para instalar empreendimento comercial,
frustrando as pretensões imobiliárias do magistrado, a suspeição pode ser suscitada nesse
caso.
Dinâmica das exceções de impedimento e de suspeição
Ocorrido o fato que marca a hipótese de impedimento ou de suspeição do juiz, no
prazo de 15 dias úteis, a parte pode alegá-lo através de petição encaminhada ao próprio
magistrado, indicando o fundamento da recusa, em companhia de documentos e do rol
de testemunhas.
A razão de a lei determinar que a exceção seja dirigida ao próprio magistrado decorre
da regra de que este pode reconhecer o impedimento ou a suspeição, anuindo ao que foi
afirmado pela parte, com a consequente remessa dos autos ao seu substituto legal,
resolvendo o incidente sem os traumas relacionados à remessa ao tribunal, sobressaindo a
suspensão do processo, com evidente retardo na entrega da prestação jurisdicional.
Se o fundamento do incidente não for acolhido pelo magistrado, resistindo à
pretensão de que seja afastado do processo, o excepto (magistrado) remete os autos ao
tribunal competente para conhecer do recurso a ser eventualmente interposto contra a
sentença (Tribunal de Justiça, quando o magistrado exercer as suas funções no âmbito
da Justiça Comum Estadual; TRF, se atuar na Justiça Federal etc.), acompanhados das
suas razões, de documentos e/ou do rol de testemunhas.
Distribuída no tribunal, a exceção de impedimento ou de suspeição pode ser
rejeitada liminarmente pelo relator, quando constatar que é intempestiva, através de
decisão monocrática, que pode ser combatida pela interposição do recurso de agravo
interno, no prazo geral de 15 dias e com fundamento no art. 1.021 da nova lei processual.
Não sendo o caso, e recebido o incidente, o relator deve declarar os efeitos em que é
recebido, sendo que, se recebido sem efeito suspensivo, o processo voltará a tramitar,
enquanto, recebido com efeito suspensivo, o processo permanece suspenso até o
julgamento do incidente (§ 2º do art. 146 do CPC).
Em decorrência da previsão legal, podemos afirmar que a oposição da exceção de
suspeição ou de impedimento suspende o processo num primeiro momento, até que seja
8.5.3
distribuída junto ao tribunal, que, por meio do seu relator (e desde que o incidente seja
recebido), ratifica ou não a atribuição do efeito suspensivo.
Posteriormente, a exceção de suspeição ou de impedimento é julgada por órgão
colegiado do tribunal, que pode rejeitá-la ou acolhê-la, nesse caso, tratando-se de
impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condena o juiz nas custas e remete os
autos ao substituto legal do juiz contra o qual a exceção foi oposta, que é legitimado
para recorrer da decisão, através da interposição do recurso especial e/ou do recurso
extraordinário.
Além da adoção das providências referidas em linhas anteriores, o tribunal fixa o
momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado e decreta a nulidade dos seus
atos, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição.
Reconvenção
Compreendido que a contestação é manifestação tipicamente de defesa, que confere
ao réu a prerrogativa de negar de forma especificada a dinâmica dos fatos expostos pelo
autor, aquele, objetivando contra-atacar, necessita de outro instrumento processual que
conduza essa pretensão em acréscimo.
Queremos demonstrar, de forma preparatória, que a contestação não é em princípio
adequada ao ataque, limitando-se a apresentar a defesa do réu, de modo que não
possibilita a este receber, em termos de prestação jurisdicional, nada além do que a
improcedência da ação ou dos pedidos, além da condenação do autor ao pagamento das
custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios.
Em alguns casos, contudo, o réu pode ter pretensão de ataque contra o autor, o que
justifica o uso de instrumento processual diferente da contestação, que, como já visto, é
manifestação de defesa.
O contra-ataque do réu em face do autor pode ocorrer no âmbito da própria ação
principal (proposta pelo autor contra o réu), na modalidade da reconvenção, sendo
discutível a sua natureza jurídica, parte dos autores entendendo que teria a natureza
jurídica de defesa, outros a qualificando como verdadeira ação judicial, proposta contra
a parte contrária, no interior do mesmo processo.
Pensamos que a reconvenção apresenta a natureza jurídica de ação autônoma, tanto
assim que a petição que a inaugura deve preencher os requisitos do art. 319, próprios da
petição inicial, independentemente do seu rito procedimental, com a ressalva mínima de
8.5.3.1
que a convocação do autor para que apresente a resposta não se dá através do
aperfeiçoamento da citação, mas da intimação (§ 1º do art. 343 do novo CPC),26 o que
não é suficiente para entendê-la como espécie de defesa, devendo ser ainda destacado,
para que se prove a sua autonomia, que a desistência da ação ou a ocorrência de causa
extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento da
reconvenção (§ 2º do art. 343).
Compreendida a sua natureza jurídica – de ação autônoma – e a sua finalidade – a
de permitir o contra-ataque do réu no mesmo processo formado por iniciativa do autor
–, devemos anotar que a sua apresentação é facultativa, razão pela qual, não sendo
oposta, o réu não perde o direito de perseguir o reconhecimento do direito material de
que se afirma titular através do ajuizamento de outra ação.
Sua admissibilidade está atrelada à ideia da economia processual, permitindo a
resolução de dois conflitos de interesses no mesmo processo, que passa a ter duas ações:
uma instaurada por iniciativa do autor em face do réu (ação principal), outra pelo réu em
face do autor (reconvenção).
Se o réu não opuser a reconvenção na contestação, pode contra-atacar o autor
através do ajuizamento de outra ação judicial, distribuída por dependência à ação
principal ou após o seu término.
Podemos assim afirmar que a reconvenção foi idealizada com o propósito de
racionalizar a distribuição da prestação jurisdicional em menor espaço de tempo,
conjugando num só processo duas ações distintas, embora conexas, podendo o
magistrado acolher uma e rejeitar a outra, o que imporia a completa derrota do réu, ou
acolher a ambas as pretensões, numa delas reconhecendo a vitória do autor e na outra a
do réu. Por entendimento sumulado, “é admissível reconvenção em ação declaratória”
(Súmula 258 do STF), bem como “a reconvenção é cabível na ação monitória, após a
conversão do procedimento em ordinário” (Súmula 292 do STJ).
Prazo para o oferecimento da reconvenção
Não obstante a autonomia existente entre as duas ações (ação principal e
reconvenção), percebemos que esta desvinculação não é plena, já que a reconvenção
deve ser proposta na contestação, ou seja, no prazo preclusivo da defesa, geralmente 15
dias úteis, na realidade das ações de conhecimento.
Nesse passo, enquanto o CPC/73 estabelecia que a reconvenção devia ser oposta
8.5.3.2
simultaneamente à contestação (art. 299 daquele Código), o que, em termos
enciclopédicos, significa ao mesmo tempo, o novo CPC prevê que a reconvenção deve ser
proposta na contestação (art. 343, caput), ou seja, na mesma petição pela qual o réu se
defende, o que valoriza os princípios da concentração e da razoável duração do
processo.
Como a lei predefiniu o prazo e a forma de oposição da reconvenção, pensamos que
esta deve ser rejeitada, quando oposta através da apresentação de petição avulsa,
protocolada antes ou após a apresentação da contestação, desde que a contestação seja
apresentada, já que o § 6º do art. 343 prevê que o réu pode propor reconvenção
independentemente de oferecer contestação.
Assim, se o réu apenas apresenta reconvenção, é evidente que pode fazê-lo por
petição avulsa.