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1 Caderno do Armstrong UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS FACULDADE DE DIREITO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO I Conteúdo resultante da transcrição integral de todas as aulas da disciplina Direito Internacional Privado I (IUP482) da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. Prof.º Dr.º : Marcos Vinícius Torres Pereira RIO DE JANEIRO 2013 2 Caderno do Armstrong SUMÁRIO BIBLIOGRAFIA: .................................................................................... 5 OBJETOS DA DISCIPLINA .................................................................. 5 CONCEITOS INICIAIS .......................................................................... 5 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS ...................................................... 12 1. Quanto à Natureza ............................................................................ 12 1.1 Normas Diretas ou Substanciais.................................................. 12 1.2 Normas Indiretas ou Conflituais ................................................. 12 1.3 Normas Qualificadoras ou Conceituais ....................................... 12 2. Quanto à Estrutura ............................................................................ 13 2.1 Normas Unilaterais ..................................................................... 13 2.2 Normas Bilaterais ou Multilaterais ............................................. 13 FONTES DO DIPRI............................................................................... 15 1. Doutrina ........................................................................................... 15 2. Jurisprudência................................................................................... 16 3. Lei .................................................................................................... 17 4. Conflito de Fontes no Direito Brasileiro ........................................... 20 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ............................................................................................... 22 1. Civilizações Antigas ......................................................................... 22 2. Civilização Grega ............................................................................. 22 3. Civilização Romana.......................................................................... 23 4. Idade Média ...................................................................................... 24 5. Moderna Doutrina do DIPRI ............................................................ 27 6. História do DIPRI no Brasil.............................................................. 28 REGRAS DE CONEXÃO ..................................................................... 30 REGRAS DE CONEXÃO NO DIPRI BRASILEIRO ......................... 35 3 Caderno do Armstrong 1. ESTATUTO PESSOAL: ART.7º ..................................................... 35 2. ESTATUTO REAL: ART.8º ............................................................ 41 3. ESTATUTO DAS OBRIGAÇÕES: ART.9º LINDB ........................ 42 4. ESTATUTO SUCESSÓRIO: ART.10 LINDB ................................. 45 5. ESTATUTO DE PESSOAS JURÍDICAS NO PLANO INTERNACIONAL: ART.11 LINDB .................................................. 51 APLICAÇÃO, INTERPRETAÇÃO E PROVA DO DIREITO ESTRANGEIRO – ART. 13 LINDB ..................................................... 56 CÓDIGO BUSTAMANTE (1928) ......................................................... 58 DISPOSIÇÕES GERAES SOBRE A PROVA ..................................... 60 REGRAS ESPECIAES SOBRE A PROVA DE LEIS ESTRANGEIRAS ............................................................................................................. 62 CONFLITO DE LEIS NO DIPRI BRASILEIRO ................................ 64 1. Reenvio: ART. 16 LINDB ................................................................ 64 2. Ordem Pública – ART.17 LINDB .................................................... 64 3. Fraude à Lei...................................................................................... 66 4. Questão Prévia ou Subsidiária .......................................................... 66 5. Qualificação ..................................................................................... 67 6. Direitos Adquiridos .......................................................................... 67 7. Instituição Desconhecida .................................................................. 67 NACIONALIDADE ............................................................................... 69 1. Aquisição ......................................................................................... 70 2. Perda ................................................................................................ 75 3. Reaquisição ...................................................................................... 77 4. Naturalização .................................................................................... 78 5. Processo de Naturalização ................................................................ 82 6. Efeitos da Naturalização ................................................................... 87 7. Direito Convencional sobre Nacionalidade ....................................... 88 4 Caderno do Armstrong CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO ................................... 90 1. Direitos dos Estrangeiros .................................................................. 91 1.1 Entrada ....................................................................................... 91 1.2 Permanência ............................................................................... 98 2. Situações Especiais de Proteção ..................................................... 101 2.1 Asilados .................................................................................... 101 2.2 Refugiados ................................................................................ 102 3. Saída............................................................................................... 102 3.1 Repatriamento .......................................................................... 103 3.2 Banimento ................................................................................ 103 3.3 Deportação ............................................................................... 103 3.4 Expulsão ................................................................................... 106 3.5 Extradição ................................................................................ 109 QUESTIONÁRIO ................................................................................ 113 5 Caderno do Armstrong BIBLIOGRAFIA: TEORIA E PRÁTICA do DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO; Nádia de Araújo (Profª. da PUC); Editora Renovar/Editora Forense Universitário; DIPRI – TEORIA E PRÁTICA; Beat Walter Rechsteiner; Editora Saraiva; DIPRI – PARTE GERAL; Jacob Dolinger (Prof. da UERJ); EditoraRenovar/Editora Forense Universitária (edição atual). OBJETOS DA DISCIPLINA Nacionalidade Condição Jurídica do Estrangeiro Conflito entre as leis Conflito de Jurisdição (regras de competência internacional, HSE 1 e cartas rogatórias passivas) CONCEITOS INICIAIS No Direito Internacional Público tanto os sujeitos quanto os interesses perseguidos orbitam a “esfera mundial” de direitos públicos. Todas as normas visam solucionar lides envolvendo integrantes da alcunhada “sociedade internacional”: estados, organizações intergovernamentais (ex.: ONU, UNICEF) ou ainda entidades que, por razões históricas ou peculiaridades intrínsecas, detêm personalidade jurídica reconhecida no âmbito internacional (ex.: Ordem de Malta 2 , Santa Sé, Comitê Internacional da Cruz Vermelha, 1 Homologação de Sentença Estrangeira; 2 A Ordem de Malta (oficialmente Ordem Soberana e Militar Hospitalária de São João de Jerusalém, de Rodes e de Malta, também conhecida por Ordem do Hospital, Ordem de S. João de Jerusalém, Ordem de S. João de Rodes, etc.), é uma organização internacional católica que começou como uma Ordem Beneditina fundada no século XI na Terra Santa, durante as Cruzadas, mas que rapidamente se tornaria numa Ordem militar cristã, uma congregação de regra própria, encarregada de assistir e proteger os peregrinos àquela terra. Face às derrotas e consequente perda pelos cruzados dos territórios na Palestina, a Ordem passou a operar a partir da ilha de Rodes, onde era soberana, e mais tarde desde Malta, como estado vassalo do Reino da Sicília. Atualmente, a Ordem de Malta é uma organização humanitária soberana internacional, reconhecida como entidade de direito internacional. A Ordem dirige hospitais e centros de reabilitação. Possui 12.500 membros, 80.000 voluntários permanentes e 20.000 profissionais da saúde associados, incluindo médicos, enfermeiros, auxiliares e paramédicos. Seu objetivo é auxiliar os idosos, os deficientes, os refugiados, as crianças, os Conteúdo de DIPRI I Conteúdo de DIPRI II 6 Caderno do Armstrong etc.). As disputas legais 3 sempre envolvem tais pessoas jurídicas ou até mesmo indivíduos em questões de direitos humanos, justamente daí o caráter público da aduzida disciplina. Contrario sensu será a “direção” dos temas a serem minudenciados na disciplina que ora adentramos. Na prática, o direito internacional privado trata de lides comuns, similares às que pululam no dia-a-dia das varas cíveis brasileiras. Durante décadas este ramo das ciências jurídicas carregou a pecha de “aristocrático”, haja vista a maioria dos casos dizer respeito a divórcio, guarda de filhos, herança ou contratos internacionais cujos envolvidos eram pessoas naturais ou jurídicas integrantes da elite mundial (ex.: milionários, famílias reais, grandes empresas etc.). Por óbvio, a disciplina ainda é perfeitamente aplicável aos conflitos entre ricos e celebridades; no entanto, o perfil vem se popularizando e se democratizando de forma acelerada, principalmente a partir do final da 2ª GM com as questões jurídicas internacionais em direito de família (órfãos do holocausto – motivo de ensejo à criação da UNICEF4). A própria denominação – Direito Internacional Privado – é motivo de inúmeras críticas uma vez que NÃO EXISTE, propriamente, um direito que seja ao mesmo tempo INTERNACIONAL e PRIVADO, ou seja, normas que regulem todas as relações internacionais de âmbito privado da mesma maneira como se entende o Direito Internacional Público com seus tratados e convenções válidas igualmente a todos os estados signatários. Em suas origens medievais, inexistia a alcunha; apenas no séc. XIX se padroniza a terminologia Private International Law, em oposição à ideia do direito internacional público. O grande destaque em relação a tal nomenclatura é Joseph Story 5 – juiz da suprema corte norte-americana e prof.º de Harvard – o qual, junto à Friedrich Karl von Savigny, destacou-se como um dos maiores teóricos da disciplina ao sistematizar preceitos afetos aos temas de conflito de leis. Umas das críticas à denominação aborda a relação do DIPRI com outros ramos do direito. Ora, como se utilizar da expressão direito internacional privado para uma disciplina que envolve temas que não são de direito privado, mas sim do público? sem-teto e aqueles com doença terminal e hanseníase, atuando em cinco continentes do mundo, sem distinção de raça ou religião; 3 Ex.: limites de fronteira, relações diplomáticas, espaço marítimo, comércio internacional, etc. 4 El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia o Unicef fue creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946 para ayudar a los niños de Europa después de la Segunda Guerra Mundial. Primero fue conocido como Unicef, acrónimo de United Nations International Children's Emergency Fund o en español, Fondo Internacional de Emergencia de las Naciones Unidas para la Infancia. En 1953, Unicef se convierte en organismo permanente dentro del sistema de Naciones Unidas, encargado de ayudar a los niños y proteger sus derechos. Su nombre fue reducido a Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (United Nations Children's Fund), pero se mantuvo el acrónimo Unicef por el que es conocido hasta ahora; 5 La expresión "Derecho Internacional Privado" fue acuñada por Joseph Story (1779-1845). Story usó esta expresión por primera vez en su obra clásica "Comentarios sobre el conflicto de leyes, extranjeras e internas" (Boston, 1834). En la sección 9 de sus "Comentarios" describió al Derecho Internacional Privado como una parte del derecho público, tal como sigue: "Esta rama del derecho público puede ser convenientemente denominada Derecho Internacional Privado, desde que su aplicación es mayormente vista y sentida en los asuntos comunes de las personas privadas y rara vez alcanza la dignidad de las negociaciones o controversias nacionales". El término "conflictus legum" fue usado primero por Ulrich Huber (1636-1694), quien tituló una parte de su obra "Praelectiones iuris civilis" (1687-1690) como "De conflictu legum diversarum in diversis imperiis”; 7 Caderno do Armstrong Direito Internacional Público / Direito Constitucional: nacionalidade; jurisdição; herança (art.5º, XXXI CRFB); condição jurídica do estrangeiro; HSE, etc.; Direito Empresarial / Comercial: direito do consumidor; falência internacional; aquisição de valores mobiliários nacionais por empresas estrangeiras; títulos de créditos oriundos de praças não locais, etc.; Direito Tributário / Fiscal: estrangeiros detentores de patrimônio no Brasil (ex.: imóveis; aplicações financeiras, etc.), mas que não fixam domicílio por aqui; bitributação internacional – mais afeta às empresas multinacionais; Direito do Trabalho: contratos de trabalho transnacionais (estrangeiros no Brasil e brasileiros no exterior); Direito Administrativo: licitações internacionais; Direito Penal: mecanismos de cooperação jurídica internacional sobre extradição de criminosos; rogatórias em âmbito penal; transferência de presos para execução de penas no país de origem do condenado (viés de direitos humanos); Direito Processual Civile Penal; regras de competência internacional; de homologação de sentença estrangeira; de cartas rogatórias; produção de provas e cautelares; Segundo o autor Raul Pederneiras, a nomenclatura ideal da disciplina seria Nomantologia – logos (estudo) + ante (confronto) + nomos (leis). Entretanto, malgrado toda a amplitude supracitada, a doutrina majoritária consagra a terminologia direito internacional privado pelo entendimento de que sua essência ainda se concentra em questões de âmbito privado, prevalecendo estas sobre os interesses de âmbito público, mais ligadas aos sujeitos de direito internacional. O substrato da disciplina em comento são normas indicativas (critérios), isto é, apontam qual o direito material e de que país será aplicado na solução do conflito. Este ramo jurídico está sempre em “diálogo” com outras fontes do direito: fontes externas (tratados e convenções internacionais versando sobre temas privados; ex.: arbitragem, adoção, seqüestro de menores, famílias transnacionais, etc.) ou fontes internas (legislações dos países) – diz respeito ao âmbito (nacional ou estrangeiro) em que se dá a gênese normativa. De fato, a regra de cada nação é quem resolverá as lides, isto é, ao final, estar-se-á diante de normas de abrangência interna 6 . Em qualquer caso, deverão ser respeitadas a soberania e a ordem pública. Valores e conceitos culturais estipuladores de normas em determinada nação podem ser completos absurdos em outra (ex.: no mundo árabe e muçulmano, admite-se a poligamia). Definição do Direito Internacional Privado por Haroldo Valladão: 6 Daí o direito internacional privado ser denominado “sobredireito” (direito “sobre” direito) – a maioria das normas não resolve o caso concreto, mas sim e apenas “indica o caminho”; 8 Caderno do Armstrong O objeto cerne da disciplina são atos e fatos da esfera privada, mas com repercussão internacional, ou seja, apresentam elementos de estraneidade 7 . Diante dessas situações, pergunta-se qual a norma a ser utilizada na solução da lide – conflito de leis – e onde deve ser proposta a ação – conflito de jurisdição. Em inúmeras ocasiões nos deparamos com a questão da litispendência internacional ou ainda da denegação de justiça em função de ausência de jurisdição “alienígena” sobre outro estado soberano. Por curioso que seja, no ordenamento pátrio não há óbice à utilização de leis estrangeiras em processos em tramitação em varas de justiça no Brasil: Art. 337 CPC: A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro 8 ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. Do exposto, infere-se que não só é permitido mais também obrigatório o uso do direito estrangeiro em casos concretos que envolvam elementos de estraneidade. As normas indicativas ou preceitos – critérios de solução de antinomias9;10 – do direito internacional privado é quem apontará qual a jurisdição competente e qual a legislação a ser aplicada ao deslinde do caso concreto: a nacional ou a estrangeira. A aplicação, interpretação e prova do direito de outro país far-se-á através de parecer jurídico de advogado 11 atuante no país de origem da lide, tradução das leis acompanhada de doutrina e jurisprudência – não se pode aplicar a “legislação seca”12 – ou, ainda, parecer de missão diplomática. Uma das grandes contribuições do direito internacional privado remonta ao período medieval onde os glosadores italianos perceberam que, ao tratar de uma lide, enquanto algumas regras se referem a questões processuais – ordinatorium litis13 (lex fori, lei do foro) –, outras a questões substanciais – decisorium litis (lex causae, lei apropriada ao 7 Segundo o dicionário Houaiss: situação jurídica do indivíduo forâneo no país em que se encontra; possuem conexões com mais de um sistema jurídico, isto é, casos os quais poderiam ser solucionados aplicando-se leis de distintos países; 8 Normas de outros países que não ofendam a soberania pátria ou a ordem pública brasileira; 9 Filosofía: na tradição cética ou em doutrinas influenciadas pelo ceticismo, tal como o kantismo, contradição entre duas proposições filosóficas igualmente críveis, lógicas ou coerentes, mas que chegam a conclusões diametralmente opostas, demonstrando os limites cognitivos ou as contradições inerentes ao intelecto humano; Termo jurídico: contradição real ou aparente entre leis, ou entre disposições de uma mesma lei, o que dificulta sua interpretação; 10 A maior parte expressos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) – decreto-lei 4.657/42 – entre os arts. 7º e 11; 11 É obrigatório anexar certidão do órgão de classe a que pertence o profissional, ou seja, o equivalente a OAB no país de origem do especialista (ex: EUA: American Bar Association; Espanha: Consejo General de La Abogacia Española; Alemanha: Deutscher Anwaltverein; Itália: Consiglio Dell´ÓRDINE degli Avvocati e Procuratori di Roma, etc.) 12 Não se pode dar forma distinta ao direito estrangeiro daquela que ele apresenta no país de origem; 13 Por questão de lógica, as regras do procedimento, rito, prazo – lex fori – serão as do código de processo civil brasileiro uma vez que o juiz, para impulsionar o processo, necessita trabalhar com lei nacional; “RAMO DA CIÊNCIA JURÍDICA QUE RESOLVE OS CONFLITOS DE LEIS NO ESPAÇO, DISCIPLINANDO OS FATOS EM CONEXÃO COM LEIS DIVERGENTES E AUTÔNOMAS” 9 Caderno do Armstrong caso). Didaticamente, faz-se a divisão entre conflito de leis e conflito de jurisdição; na prática, os casos em concreto envolvem as duas questões simultaneamente. Ab initio, há de se determinar qual o foro competente; dependendo deste, aplicar-se-á uma ou outra regra do DIPRI, ou seja, critérios a serem utilizados aos conflitos de leis do país onde a lide será julgada (ex.: no Brasil, a LINDB). Do exposto infere-se que é possível se empregar mais de uma legislação forânea num mesmo caso, cada uma açambarcando uma questão diferente 14 . Entretanto, importante ressaltar que, mesmo que a solução da antinomia “beba” de “fontes” de direito “alienígena”, nem sempre será aplicada em virtude da proteção primeira à ordem pública – cerne do conteúdo do direito de um determinado grupo social15. Em DIPRI, trabalha-se com temas abarcados pelos dois tipos de jurisdições com previsão no ordenamento pátrio: i. Jurisdição direta (art. 88 CPC – competência cumulativa, ou concorrente – c/c 89 CPC – competência exclusiva): critérios que permitem ao país exercer jurisdição para o caso em análise, uma vez que envolvem casos que admitem o princípio da submissão ou da autonomia da vontade – às partes é facultado o estabelecimento de uma cláusula de eleição de foro internacional. Os incisos do art.88 CPC representam hipóteses em que é competente a autoridade judiciária brasileira para o julgamento do ocorrido, apesar do país aceitar que outro país também o julgue, dando ensejo à homologação de provimento judicial estrangeiro por parte do STJ (art. 105, I, i, CRFB) – jurisdição indireta; daí a previsão da carta rogatória para produção de provas ou fornecimento de dados em geral. Em contrapartida, nos incisos do art.89 CPC, o Brasil não aceita que outro país emita decisão por questão de soberania, efetividade no cumprimento da sentença e garantia de arrecadação tributária; ii. Jurisdição indireta: por questões de direito internacional público, uma decisão de mérito só produzefeitos naquele território cujo estado originalmente a prolatara – cada ordem jurídica é plenamente soberana. Hodiernamente, todavia, é freqüente a extensão do provimento a outra jurisdição através do reconhecimento – dar validade – e execução – implementar seus efeitos – de sentença estrangeira 16 – HSE (homologação de sentença estrangeira). Se o STJ (art.105, I, i, CRFB) entender, mediante realização de atos processuais 17 incitados via carta rogatória passiva 18 expedida por uma autoridade judiciária estrangeira, pelo reconhecimento, a decisão produzirá efeitos também no Brasil 14 A título de exemplo, a parte extrínseca – formalidades (forma) – de um testamento obedecerá às regras do país em que fora realizado o ato (locus regit actum – art.9º §1º, parte final, LINDB), ao passo que a parte intrínseca – disposições de última vontade (conteúdo) – seguirá as normas do país em que o de cujus era domiciliado (lex domicilii – art.10 LINDB); 15 A lex fori, ou seja a lei brasileira sempre será subsidiária. Reconhecem-se direitos validamente adquiridos na dimensão internacional desde que não entrem em choque com a ordem pública brasileira (art.17 LINDB); 16 Recognition & Enforcement of Foreign Decisions, nomenclatura internacional para a homologação de sentença estrangeira; 17 Citar alguém, coleta ou produção de material probatório, enfim, cumprimento de alguma diligência judicial; 18 Estudadas no processo civil, as cartas rogatórias ativas são aquelas expedidas por autoridade judiciária brasileira a fim de serem cumpridas no exterior e só então serem devolvidas ao Brasil; 10 Caderno do Armstrong a partir do momento em que o juiz federal de 1ª instância a execute; contrario sensu, ela somente valerá no país de origem. De tudo visto até aqui, observa-se que a nomenclatura indireta se origina da particularidade do Brasil exercer sim a jurisdição – ocupar-se do caso – mas não originariamente. Mister ainda ressaltar que leis podem variar no tempo – normas intertemporais (ex.: vacatio legis; antinomia entre lei antiga e nova) – e no espaço. Daí, o DIPRI, na abrangência do conflito de leis, trabalhar com feixes normativos diversos e com os critérios de prevalência – sempre uma legislação deverá prevalecer. Para exemplificar melhor o assunto, vejamos algumas regras colisionais atemporais: i. Conflitos Interespaciais: normas internacionais; ii. Conflitos Interespaciais (âmbito interno): a. Interestaduais: nos EUA, cada um dos 50 estados da federação norte- americana possui legislação própria em direito comum (ex: casamento, penal, processual, etc.); b. Interprovinciais: verifica-se no Canadá onde, em cada província, existe um sistema jurídico; c. inter-regionais; d. metropolitano-coloniais; e. intercantonais: na Suíça, há mais de 20 cantões19, cada um com regras diversas; f. interzonais. iii. Conflitos Interpessoais (critérios segundo a condição da pessoa): a. normas inter-religiosas: em Israel, algumas matérias que repercutem nas questões interpessoais são reguladas segundo a religião exercida entre os sujeitos (cristã, muçulmana ou judia); b. intertribais: prevalecia em questões de família nos países africanos (o critério de prevalência era o do marido); c. intercastais: não obstante, desde 1972, a Índia ter oficialmente banido o sistema de castas de seu ordenamento jurídico, na prática, a cultura ainda apresenta algumas restrições; 19 A Confederação Helvética (comumente Suíça) é constituída por 26 cantões ou estados (francês: cantons, romanche: cantuns e - na grafia grischun - chantuns, alemão: kantone, italiano: cantoni), dos quais 3 (Appenzell, Basileia e Unterwalden) estão sub-divididos em semi-cantões (francês: demi-cantons, alemão: halb-kantone, italiano: mezzi cantoni). Historicamente, cada cantão era considerado um Estado soberano, com suas próprias fronteiras, exército e moeda, até que a estrutura federal recente foi estabelecida em 1848. O significado suíço da palavra francesa canton não pode ser confundido com o significado que tem na França, onde um canton é um condado de modo semelhante ao sentido americano da palavra inglesa county; 11 Caderno do Armstrong d. interraciais: vigeu na África do Sul até os anos 90 do século XX. O sistema juridicamente legitimado do Apartheid previa regras distintas para brancos e negros; e. interétnicas. 12 Caderno do Armstrong CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS Pela própria natureza peculiar da disciplina 20 as normas de direito internacional privado apresentam classificação especial básica 21 feita de duas formas: 1. Quanto à Natureza Refere-se ao teor, ao conteúdo, ao caráter, à finalidade, utilidade da norma de DIPRI. 1.1 Normas Diretas ou Substanciais Já existe em seu “corpo” a solução da pendência legal (ex.: LINDB / art. 7º, §1º§5º; LINDB / art. 9º, §1º, primeira parte; LINDB / art. 11, §2º 22 §3º; Convenção das Nações Unidas para a Venda Internacional de Bens, assinada em Viena em 11 de abril de 1980 / art. 53: “O comprador deve pagar o preço dos bens e receber os bens na forma determinada pelo contrato e por esta convenção”). O legislador em verdade se preocupa em aplicar regras do próprio país, daí normalmente ser unilaterais. Importante recordar que em função da “redação” desses dispositivos, utiliza-se o “raciocínio” da analogia (ex.: se para o casamento feito no Brasil se emprega a lei nacional – LINDB / art. 7º, §1º – para o realizado em outro país, utilizar-se-á a lei deste); 1.2 Normas Indiretas ou Conflituais Típicas do DIPRI, em realidade “apontam a direção”, sem especificar exatamente a resposta em si, que o operador jurídico deverá seguir a fim de solucionar o caso concreto, ou seja, estabelece-se um critério, uma regra de conexão a ser utilizada ao deslinde do imbróglio jurídico (ex.: LINDB / art. 7º, caput; Convenção de Haia de 1971 sobre a Lei Aplicável em Matéria de Acidentes Rodoviários / art. 3º: “A lei aplicável é a lei interna do Estado sobre o território do qual o acidente ocorre” – lex loci delicti comissi). Contrario sensu ao exposto no nº 1.1.1, aqui o legislador abre um “leque” de opções o qual prevê aplicação tanto da lei local quanto da “alienígena” – normalmente são bilaterais – o que pode vir a implicar resultados diferentes à “equação jurídica” do caso hipotético, dependendo da legislação que for aplicada; 1.3 Normas Qualificadoras ou Conceituais Espécie de norma “bengala”, “auxiliar”; esclarecem o teor de algum instituto 23 ou equiparam-no a, fornecendo subsídios ao aplicador do direito. Em verdade, definem, delimitam aqueles, auxiliando o operador na compreensão dos mesmos para fins de aplicação de normas diante de conflito de leis (LINDB / art. 7º, §7º§8º; Convenção Interamericana sobre o Domicílio de Pessoas Físicas no 20 Ao invés de “dizer” a solução direta do caso, indica-se o “caminho” legal a ser “percorrido” (regras de conexão), razão pela qual prevalecem as normas indiretas e bilaterais; 21 Importante destacar que uma mesma norma apresenta mais de uma classificação, conforme o ponto de vista (natureza ou estrutura) que se estiver referenciando; 22O objetivo da regra é evitar a especulação imobiliária no Brasil por pessoa de direito internacional público não brasileira; 23 termo jurídico: conjunto de regras e princípios jurídicos que regem determinadas entidades ou determinadas situações de direito; 13 Caderno do Armstrong Direito Internacional Privado, aprovada na CIDIP 24 de Montevidéu de 1979 / art. 2º: “O domicílio da pessoa física será determinado pelas circunstâncias discriminadas na seguinte ordem: 1. O local de sua residência habitual; 2. O local de seu principal lugar de negócios; 3. Na ausência dos dois fatores acima, o lugar de sua residência; 4. Na ausência de sua residência, o lugar onde a pessoa se encontrar”). 2. Quanto à Estrutura Se o enquadramento anterior diz respeito ao “papel” a ser “interpretado” pela regra, aqui se destaca a questão do “foco” da mesma, ou seja, se ela apenas direciona sua “luz” ao ordenamento jurídico pátrio (unilateralidade) ou também ao forâneo (bilateralidade). Em síntese metafórica, enquanto no primeiro caso o juiz, para solucionar o litígio, deverá “olhar” só para “um lado” (legislação pátria), no segundo, “para os dois” (legislação nacional e “alienígena”); 2.1 Normas Unilaterais LINDB / art. 7º, §1º; LINDB / art. 9º, §1º, primeira parte; LINDB / art. 10, §1º; Código Napoleônico / art. 3º, alínea 3ª: “As leis concernentes ao estado e à capacidade das pessoas regem os franceses, mesmo residentes em país estrangeiro”25; 2.2 Normas Bilaterais ou Multilaterais LINDB / art. 7º, caput 26 ; LINDB / art. 9º, §1º, segunda parte; Lei de Direito Internacional Privado Italiana de 1995 / art. 20: “A capacidade jurídica da pessoa física é regida por sua lei nacional” – lex patriae27. Outro tópico importante a ser comentado diz respeito à aplicabilidade dos tratados 28 internacionais e convenções 29;30 no direito internacional privado, apesar de serem estes 24 Conferência Interamericana de Direito Internacional Privado: reuniões especializadas, por iniciativa da OEA (Organização dos Estados Americanos), que discutem um determinado assunto colocado em pauta previamente, buscando promover a uniformização e harmonização do direito internacional privado em âmbito sul-americano; 25 Este dispositivo sofre duas críticas: a 1ª afirma ser impossível garantir a aplicação da lei francesa em outro território de país plenamente soberano; a 2ª diz respeito à indefinição do status personae do indivíduo estrangeiro, solucionada através de um mecanismo de analogia conceituado como bilateralização; 26 Regra geral para o estatuto pessoal; 27 Um dentre vários critérios utilizados pelos países; o Brasil adota preferencialmente a lex domicilii. Diante da hipótese de binacionalidade, normalmente na própria lei se insculpe um dispositivo estabelecendo, para fins desse critério (lex patriae), a nacionalidade efetiva, também denominada principal, ou seja, aquela com a qual o indivíduo possui maior ligação. No caso dos apátridas, como regra subsidiária, normalmente o critério será a lei do país do domicílio (lex domicii); 28 Há vários tipos de tratados. Em regra, os de interesse geral e universal são promovidos pela ONU; 29 “Protocolos” assinados por estados soberanos a fim de estabelecer cooperação, união de esforços em âmbito extranacional, visando solucionar pendências jurídicas que ultrapassam fronteiras locais: extradição, seqüestro civil internacional de crianças, tráfico de entorpecentes, delitos de natureza financeira, procurações internacionais, guarda de menores, divórcio, padronização de cartas rogatórias, proteção de apátridas, plurinacionalidade, prestação de alimentos; 30 Das cerca de 40 Convenções de Haia, aberta aos países da comunidade internacional, o Brasil em verdade só é signatário de duas: o próprio estatuto da conferência – regras de participação e elaboração das normas –, seqüestro civil de menores de 1980 e adoção internacional de 1993. Justamente por isso o país receber duras críticas. Em 2012, é provável que o governo brasileiro venha a ratificar outras duas: uma sobre produção de provas, a qual possivelmente alterará o sistema de rogatórias, e a outra sobre 14 Caderno do Armstrong mais abundantes à esfera do internacional público pelo perfil e propósitos deste. Mister indicar a principal distinção: enquanto no DIP os tratados predominam e subsidiariamente se usa o direito interno, no DIPRI, ocorre exatamente o contrário, ou seja, o ordenamento jurídico pátrio é quem normalmente se impõe ao “alienígena”, conquanto a lenta mais crescente “tendência migratória” às normas oriundas de acordos entre nações quando se tratar de lides multigeográficas. Apesar do exposto no parágrafo acima, qualquer “acordo internacional” possui caráter de especificidade – lex specialis. Dessa forma, emprega-se a norma convencional ao invés da regra da LINDB – regra padrão da legislação brasileira – sempre que a hipótese fática em questão se adéqüe à regra de uso da convenção, ou seja, normatização sobre matéria específica e mais recente a qual se encontra em vigência entre os países signatários por ventura envolvidos no imbróglio. acesso à justiça que trabalha com regras de gratuidade de justiça em procedimentos internacionais. Haia é uma cidade da Holanda considerada fulcro emissor de normas mundiais por sediar a Corte Internacional de Justiça, a Conferência Internacional – espécie de centro de estudos permanente, criado há aproximadamente 120 anos, onde especialistas analisam permanentemente os principais problemas no direito internacional e propõem modelos de convenções – e a Academia de Direito Internacional que anualmente promove cursos de verão para estudantes do mundo inteiro; 15 Caderno do Armstrong FONTES DO DIPRI Conforme já visto, o estudo das fontes do direito internacional privado apresenta algumas peculiaridades em relação às demais vertentes da ciência jurídica, isto é, para além daquelas ditas “padrão”. Destarte, verifica-se maior amplitude das fontes legislativas e jurisprudenciais. 1. Doutrina No DIPRI brasileiro, particularmente, o século XIX fora o momento de firmação da disciplina. Além da herança colonial portuguesa, a qual persistira mesmo depois da promulgação da independência, era intensa a influência do DIPRI francês. Com a virada do século XX e a implementação em 1916 do modelo de Clóvis Bevilaqua para Código Civil brasileiro, destacou-se forte influência do DIPRI alemão e do italiano – principalmente na parte processual de homologação de sentença estrangeira – e ainda do Commom Law norte-americano. Além da doutrina comum nacional e estrangeira (clássicos autores europeus e norte- americanos), no que tange à doutrina especializada, há determinadas entidades de cunho internacional responsáveis por publicações periódicas renomadas cujo conteúdo são pareceres, posicionamentos e ideias, dentre as quais destacam-se a anual Recueil de Cours da Academia de Direito Internacional de Haia e a Revue Critique de Droit International Privé. O elevado grau de especialização desses periódicos acaba por influenciar a “literatura” interna de determinados países. a) Instituto de Direito Internacional: maior entidade que “pensa” o direito internacional no mundo e cujo diretor já fora Hans Kelsen;b) UNIDROIT: instituto sediado na Europa voltado à uniformização do direito no que tange a determinadas questões específicas da área de aviação, direito marítimo e comércio; c) Câmara de Comércio Internacional: com sede em Paris, edita e atualiza a cada 10 anos os denominados incoterms – cláusulas de responsabilidade para transporte internacional de mercadorias – sendo reconhecida também pela questão da arbitragem internacional; d) Comitê Jurídico Interamericano (CJI): órgão da OEA, sediado no Palácio do Itamaraty, Rio de Janeiro, local onde se reúnem de forma permanente pareceristas e estudiosos dos diferentes sistemas jurídicos no âmbito das Américas responsáveis por elaborar projetos das futuras convenções; e) Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado: reúne-se periodicamente a fim de discutir uma minuta de tratado confeccionada pelo CJI; f) Conselho da Europa: cujas regras também açambarcam interesses de países não membros da Comunidade Europeia; 16 Caderno do Armstrong g) OEA, ONU e União Europeia: organizações intergovernamentais cujos grupos de especialistas divulgam relatórios e projetos de convenções; h) Conferência da Haia de Direito Internacional Privado: órgão permanente com uma equipe de cerca de 100 especialistas pesquisando e pensando futuros projetos de convenções para o DIPRI. 2. Jurisprudência Não se pode confundir decisão judicial estrangeira com decisão judicial internacional. Enquanto a primeira é fruto de um tribunal nacional de outro país soberano – casos de HSE – a segunda deriva de uma corte internacional normalmente instituída no âmbito de direito internacional público, mas com repercussão no direito privado – questões de jurisdição, de conflito de leis, de nacionalidade ou de condição jurídica de estrangeiros – ou em direitos humanos: violências generalizadas contra estrangeiros estimuladas por xenofobia. Estas últimas são criadas a fim de atuarem no âmbito da sociedade internacional por acordo de vontades entre nações 31 e com jurisdições previstas para determinados assuntos específicos (ex.: Corte Internacional de Justiça 32 , Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, Corte Européia de Direitos Humanos 33 , Corte Interamericana de Direitos Humanos, Tribunal Penal Internacional 34 e os denominados Tribunais Penais Internacionais ad hoc 35 ); 31 Por mera liberalidade, concordam em se submeterem à jurisdição dessas cortes. Caso o próprio Brasil seja condenado, a sentença ingressa via Ministério das Relações Exteriores o qual a encaminha ao Ministério da Justiça a fim de que o governo a execute. O descumprimento caracteriza ilícito internacional, sujeitando o país a sanções de matizes diversas, inclusive, medidas militares em situações levadas ao Conselho de Segurança da ONU; 32 Ex.: caso dos Decretos Franceses de Nacionalidade (1923); caso das Usinas Alemãs na Silésia (1926); caso dos Empréstimos Sérvios (1929), único caso em que o Brasil esteve envolvido num julgamento da CIJ; caso Nottebohm (1955); caso Ambatielos (1956); caso Boll (1958); caso Barcelona Traction, Light and Power Company (1970); caso Elettronica Sicula S. P. A. (1989); 33 Não se limita ao âmbito da União Europeia, participando estados não-membros como a Suíça e a Noruega; 34 Anterior à criação da ONU em 1946, instituída por esta entidade, sediada em Haia e inaugurada em 1919 ainda sob a vigência da Liga das Nações, a CIJ funcionou com o nome de Corte Permanente de Justiça Internacional. Embora ambos estarem sediados na cidade holandesa de Haia, no que diz respeito à competência, enquanto a Corte Internacional de Justiça julga, de maneira geral, litígios envolvendo estados nacionais soberanos no instante em que um deles manifesta endosso diplomático à violação de direitos de uma sua pessoa física ou jurídica, o Tribunal Penal Internacional se restringe ao âmbito criminal: condutas típicas genericamente aventadas no estatuto de Roma de 1998 – crimes de guerra, genocídio, crimes contra a humanidade, etc. Normalmente, em relação aos efeitos, não se trabalha com execução forçada, ou seja, se o país descumpre a decisão da CIJ, cabe uma sanção internacional na ordem diplomática, política ou até jurídica – o regulamento do Conselho de Segurança faculta à ONU deliberar pelo envio de tropas; 35 Termo jurídico: designado, nomeado para executar determinada tarefa; “vêm ao mundo” em razão de um conflito determinado – ex.: Tribunal ad hoc de Nuremberg, Tribunal ad hoc da ex-Iugoslávia, Tribunal ad hoc de Ruanda, onde as regras de execução das sentenças condenatórias estão previstas no próprio estatuto criador dos mesmos. Justamente por isso pulularam críticas em decorrência de só serem instituídos depois da ocorrência dos fatos, desrespeitando princípios basilares do direito criminal como o da anterioridade da lei penal e aumentando exponencialmente a probabilidade de veredictos condenatórios. A polêmica culminou então com a criação do Tribunal Penal Internacional de caráter permanente – estatuto de Roma de 1998; 17 Caderno do Armstrong 3. Lei Direito interno e fontes legislativas de gênese internacional: acordo de vontades dos estados e/ou organizações intergovernamentais detentoras de inúmeros atributos exclusivos de nações soberanas, tais como, a celebração de tratados no âmbito do DIPRI (ex.: Convenção de Nova York de 1956 sobre prestação de alimentos no estrangeiro, Convenção sobre adoção internacional de 1993, Convenção da Haia sobre sequestro de menores em 1980, Convenção de Nova York de 1958 sobre arbitragem internacional). Com relação ao direito interno, abarcam o ordenamento pátrio e regras integrantes da legislação nacional de outros países, muitas vezes mescladas com os díspares modelos de normatização de direito privado adotados (ex.: França, normas esparsas dentro do código: art.15, art.16 – regras de jurisdição de competência internacional dos tribunais – do Código Civil Napoleônico de 1804; Itália, embora em 1995 tenha sido promulgada uma lei específica para o DIPRI, dentro do Código Civil italiano de 1865, separou-se uma parte inteira para DIPRI: normas concentradas dentro do código – disposições sobre as leis em geral; Alemanha, no Código Civil de 1896 – Bürgerliches Gesetzbuch ou BGB – havia a lei de introdução ao CC: Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch ou EGBGB 36 – ou seja, normas concentradas “fora” do código). A título de revisão de preceitos explorados na disciplina de direito internacional público, observa-se que os tratados correspondem a gênero o qual admite várias espécies: i. protocolo: sempre um anexo de um outro tratado principal, visando pormenorizar, implementar, regulamentar ou atualizar determinadas regras deste (ex.: protocolo de Las Leñas, parte do tratado de Assunção – regras gerais no MERCOSUL que cuida de homologação de sentença estrangeira; protocolo de Kioto, parte da Convenção sobre Mudança de Clima); ii. carta: utilizada normalmente em uma grande organização – ex.: carta da ONU; iii. estatuto: regulamenta uma corte internacional (ex.: estatuto da Corte Internacional de Justiça, estatuto da Corte Européia de Direitos Humanos); iv. convenção: mais usada na prática, resulta de uma conferência (reunião internacional) sobre determinado tema específico; v. acordos e convênios: versam sobre esforços de cooperação entre países, normalmente na área educacional, saúde, sanitária ou tecnológica.36 Modelo copiado por Clóvis Bevilaqua na consecução do Código Civil de 1916 ao criar, ab initio, a ICC/17 – Introdução ao Código Civil de 1917. Neste prevalecia o critério da lex patriae no estatuto da pessoa; somente após 1942, instante em que o Brasil se juntou aos aliados, promulgou-se a LICC/42 onde passou a prevalecer a lex domicilii; 18 Caderno do Armstrong Ademais, quando o corpo textual que dera forma à manifestação de vontade apresenta escopo bastante abrangente em termos de elementos gerais, esta per si receberá a alcunha de tratado (ex.: Tratado de Assunção, Tratado de Roma, “embrião” da Comunidade Europeia). Na área do DIPRI se trabalha com tratados em três âmbitos principais: ONU, Convenções de Haia e Convenções da OEA – Organização dos Estados Americanos – sobre problemas específicos nas Américas (ex.: tráfico internacional de crianças). Até idos dos anos 70 do século XX, reverberava entre os países latinos a reclamação de que os tratados de âmbito internacional, de perfil mais europeu, não exatamente eram um conjunto de regras que se adequassem aos institutos jurídicos da América Latina, tornando-se, ao final, acordos estranhos aos ordenamentos dessas nações. Assim, destacam-se alguns marcos em termos de direito convencional nas Américas: i. Tratado de Lima (1878): nem chegou a ser devidamente ratificado, conquanto haver sido assinado por alguns países da América do Sul. Sua importância repousa no fato de representar o “ponto de partida” das chamadas fontes legislativas interamericanas no âmbito do direito internacional privado, inclusive de modo antecipado à iniciativa regional européia, consubstanciada somente com a Conferência de Haia em 1893. O conteúdo do documento abrangia regras de DIPRI para variados temas como, por exemplo, capacidade, família, contrato e sucessão, priorizando essencialmente o critério da nacionalidade; ii. Tratados de Montevidéu (1889 e 1890): diferentes do anterior, estes documentos entraram em vigor. Em verdade eram quatro, cada um com uma temática diferente: questões de direito civil, comercial, penal e um para questões processuais. Novamente, dispunha-se sobre matérias de DIPRI para a realidade regional. Países do cone sul – Argentina, Paraguai, Uruguai – o ratificaram, mas o Brasil não, por criticar, em consonância com outras nações latinas, regras dos mesmos. iii. Código Bustamante (1928): após vários projetos sugerindo alterações aos Tratados de Montevidéu, exsurge para o ordenamento jurídico regional a Convenção Americana de Direito Internacional Privado 37 , mais reconhecido pelo nome de seu elaborador, o jurista cubano Antonio Sanchez Bustamante. Único acordo multilateral feito sob a forma de um código, ou seja, dividido em livros, capítulos, seções, envolvendo um volume gigantesco de regras, inclusive normatização sobre cartas rogatórias, homologação de sentença estrangeira, extradição, direito marítimo 38 no âmago do livro sobre direito comercial ou empresarial 39 , e variadas regras processuais de competência. O tratado está em vigor em El Salvador, Nicarágua e no Brasil desde o ano em que o ratificou (1929) 37 EUA e Canadá não são signatários, mas países da América Central e da do Sul, sim; 38 Contratos de fretamento; 39 Em âmbito de DIPRI, pelo conflito de leis, dependendo da legislação a ser usada no país, adotar-se-á ou a teoria da empresa italiana ou a teoria dos atos de comércio do direito francês; 19 Caderno do Armstrong até os dias atuais, isto é, o acordo jamais fora renunciado 40 ; todavia, com o passar do tempo, dependendo da matéria, várias das suas soluções propostas tornaram-se obsoletas; iv. Tratados de Montevidéu (1940): durante muito tempo perdurou um tipo de disputa entre os países signatários dos tratados de 1889/90, que não ratificaram o Código Bustamante, e os que adotaram este último. Assim como uma espécie de reação ao código, decidiram reformar e ampliar o espectro de abrangência dos tratados de Montevidéu, transformando os 4 anteriores em oito documentos. O governo brasileiro uma vez mais não o ratificou; v. Convenções Interamericanas de Direito Privado (CIDIP): a partir dos anos 70 do século XX, com o impulso da OEA, os países decidiram por elaborar documentos para determinados temas jurídicos específicos onde se verificam celeumas reiteradas: Panamá (1975) – cartas rogatórias; México (1979) – arbitragem; La Paz (Bolívia – 1984) – regras de competência; Montevidéu (1989) – adoção; México (1994) – contratos; Washington (2002) – garantias reais mobiliárias. A próxima está prevista para 2011 com a previsão de se assinarem duas convenções: uma para questões de responsabilidade civil e a outra para direito do consumidor que, inclusive, conta com projeto elaborado por Cláudia Lima Marques, brasileira, internacionalista, expert nessas questões. Importante observar que, diante de conflito de fontes – tratado versus tratado –, quando o tema estiver igualmente disposto nos tratados supracitados, as regras da convenção são específicas e mais recentes – lex specialis derogat legi generali. Tal critério de solução de antinomia só poderá ser aplicado se ambos os países em lide assinaram tanto o tratado quanto a convenção; caso contrário, devemos nos remeter ao instrumento a que ambos se dispuserem como signatários. Como sujeitar um governo soberano à autoridade de um magistrado de outro estado igualmente soberano? Sempre que a questão envolver tratado internacional ou um estado estrangeiro, por inúmeras vezes se estará face a face com a imunidade de jurisdição. Em tese, em razão da soberania, os estados estrangeiros estão imunes 41 . Já no que tange às organizações intergovernamentais, verifica-se a aplicação recíproca do que acontece com os estados em decorrência de convenções específicas. Se o direito internacional público estuda o princípio da imunidade e sua aplicação, no âmbito do DIPRI determinadas matérias civis estarão ou não açambarcadas pelo mesmo. Há algumas décadas o princípio não é mais considerado de forma absoluta, tanto na jurisdição quanto na execução. Isto porque os estados praticam atos de império, próprios da condição estatal, ou atos de gestão negocial. Enquanto aqueles estão sob o “condão” da imunidade, estes não, porquanto ser premissa, para qualquer missão estrangeira funcionando em terras forâneas, o respeitar e o colaborar com as autoridades locais – ex.: o consulado de um determinado país inadimple obrigação contratada com 40 Um contrato se rescinde quando não mais desejado; idéia semelhante se emprega para os tratados; porém, a nomenclatura aqui é a da renúncia, ou seja, o estado se manifesta para se desobrigar em relação àquele acordo de vontades pactuado; 41 par in parem indituim non hahet, ou “entre os iguais não há jurisdição”; 20 Caderno do Armstrong um bufê para o oferecimento de um jantar solene; neste caso, cabe a penhora de obras de arte, tapeçaria, lustres e pratarias diversas, mas nunca de maquinários essenciais ao funcionamento da repartição 42 . 4. Conflito de Fontes no Direito Brasileiro Aplicando-se ao caso tanto um tratado 43 quanto a legislação interna, qual a regra de direito internacional privado a ser utilizada? De modo geral, o acordo de vontades detém o poder de prevalecer como lex specialis sobre o direito interno, desde que, pela própria previsão do documentode gênese internacional, couber a aplicação; o tratado tem de se “enquadrar” à hipótese fática e à situação concreta dos envolvidos. Caso contrário, deverá ser utilizada a legislação interna na solução do litígio – LINDB e demais legislações sempre serão subsidiárias. Apesar do exposto acima, nunca se pode deixar de atentar ao sistema de hierarquia 44 de normas estabelecido para o ordenamento jurídico brasileiro quanto às denominadas espécies legislativas (art. 59 CRFB): i. Constituição Federal; ii. Emendas à Constituição; iii. Leis complementares: apresentam formalidades especiais que lhes concedem certa ascendência sobre a denominada lei comum – prevalece sobre a lei ordinária; iv. Leis ordinárias: v. Leis delegadas; vi. Medidas provisórias; vii. Decretos legislativos; viii. Resoluções. Segundo o posicionamento da doutrina e da jurisprudência, o direito pátrio entende que os tratados estão ao nível das leis ordinárias. Isto significa que, entre uma norma constitucional ou entre uma regra de lei complementar e outra do tratado, prevalecem as duas primeiras sobre o último. Já entre lei comum e tratado sobre mesmo assunto, aplica-se o critério da temporalidade: Art. 2 o LINDB: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) § 1 o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela 42 No que tange à competência para questões de DIPRI em âmbito interno, em 1ª instância a maioria dos casos recairá na esfera da Justiça Federal – art.109, II, III CRFB; 43 No DIPRI, a maioria deles versa, não sobre regras de conflitos de leis, mas sim conflitos de jurisdição, daí grande parte dos imbróglios jurídicos serem solucionados pela LINDB. No corpo textual de qualquer tratado há três seções:1ª) parte inicial introdutória: informa os estados ratificantes ou que posteriormente se obrigaram ao tratado; para que serve o documento, seu objeto e, ainda, em que circunstâncias, em que condições, deverá ser utilizado;2ª) as regras propriamente ditas; 3ª) parte final: onde se verificam regras de uso prático. 44 Alguns autores questionam tal compreensão, Na realidade, cada “espécie” teria objetivos diferentes, inexistindo uma “superior” ou “inferior” a outra; 21 Caderno do Armstrong incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2 o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3 o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Durante anos isto estava consagrado; contudo a EC-45/2004 fora responsável por inserir no art.5º da Constituição Federal o seguinte parágrafo: §3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional 45 , em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Assim, criou-se uma categoria especial de tratados detentores de superior patamar hierárquico face às demais espécies legislativas 46 . Poder-se-ia argumentar que a ideia “direitos humanos” é por demais ampla – elevado grau de subjetividade. Se por ventura algum tratado ratificado pela República Federativa do Brasil apresentar tema que “resvale” nessa “abstração”, pelo princípio da proteção se deve sim considerá-lo dentro da categoria especial inserida no ordenamento jurídico pela EC-45/04. Contudo, longe se está da unanimidade sobre a matéria em comento, a despeito de que pouca repercussão há sobre as áreas mais afetas ao direito internacional público haja vista a maioria dos tratados estar ao nível das leis ordinárias. 45 Câmara dos Deputados e Senado Federal; 46 Findos quase quatro anos de debates, no STF exsurgiu a Tese da Supralegalidade dos tratados de direitos humanos, ou seja, eles estão “acima” da lei, mas nunca da Constituição – a verdadeira “ata do pacto social”; 22 Caderno do Armstrong EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1. Civilizações Antigas A doutrina aponta que o DIPRI não é antigo no direito, enquanto ramo autônomo. Várias fontes históricas 47 relatam que a convivência entre os povos era demasiada hostil. Via-se na guerra a única forma de solucionar litígios 48 , tanto que foram sendo desenvolvidas inúmeras regras sobre o que era ou não permitido fazer num quadro de conflito deflagrado 49 . A vedação ao uso da força armada é instituição contemporânea. Por serem intolerantes ao extremo, era inconcebível o reconhecimento de uma jurisdição forânea. Por esta época já sobressaltavam embrionariamente questões de nacionalidade e de condição jurídica do estrangeiro. Apesar do instituto da nacionalidade somente ganhar força na Idade Moderna, a idéia de povo, raça e etnia 50 permitia uma concepção a respeito daqueles que não se enquadravam ao grupo: os atuais estrangeiros. Por serem as civilizações intimamente conectadas por vínculos religiosos, perdurava quadro geral de segregação a forasteiros 51 , freqüentemente hostilizados e escravizados. Não existiam as mínimas condições à implantação de uma ciência cujo objeto seria o conflito de leis ou o conflito de jurisdições; só por volta do fim do século XI da era cristã, o “cenário” para tal se tornaria viável. A doutrina visualiza nas civilizações grega e romana certa tolerância no tratamento dispensado aos estrangeiros. 2. Civilização Grega A despeito das variações pela época, das diferenças entre as cidades-estado e da estratificação social, destacavam-se em Atenas as autoridades especiais do próxeno – espécie de defensor de forâneos – e do polemarca – magistrado exclusivo para casos envolvendo os não gregos, os quais assinalariam uma espécie de “prestígio” aos estrangeiros, conquanto permanecerem submetidos a um “espelho”, um “substitutivo” de jurisdição – jurisdição separada52 –, com regras específicas e bastante limitadas. Sob análise mais rigorosa, pode-se afirmar que nem tinham direito à jurisdição que atendia os cidadãos atenienses em geral, visto que não detinham a prerrogativa de instar o aparato estatal a se pronunciar em virtude de uma sua violação de direitos. Apesar disso, são inegáveis as relevantes contribuições deixadas por gregos e romanos ao direito internacional principalmente em termos de institutos fronteiriços. A extradição, por exemplo, já era praticada entre as distintas cidades-estado gregas 47 A Bíblia ainda é um dos maiores documentos históricos da civilização ocidental e oriental, onde, inclusive, observam-se vários relatos sobre fatos ligados ao direito internacional; 48 Ao vencedor estava consagrada a razão numa disputa jurídica, ainda que, pelos critérios morais, o pleito não fosse justo. Ora, a bem da verdade, tal concepção, mesmo que lentamente, fora abrandada ao longo dos séculos, conquanto permanecer em maior ou menor grau até a 2ª metade do séc. XX, quando o holocausto decorrente da Segunda Guerra Mundial servira de substrato ideológico à implementação de uma série de normas e princípios internacionais visando à solução dos conflitos entre nações por meio de instrumentos diplomáticos e jurídicos; 49 No direito humanitário, é patente que os veículos daCruz Vermelha não podem ser bombardeados; os hospitais de campanha também não; a bandeira branca de parlamento, invocando trégua para conversação, idem; 50 Grupos com laços, características, e, principalmente, com religião própria, atributos que os individualizavam; 51 A título de curiosidade, os egípcios sequer tocavam na comida manipulada por um indivíduo de outra etnia e religião; consideram impuros todos aqueles não nascidos na terra do Nilo; 52 Roma adotara soluções bastante semelhantes com os recuperadores e os praetor peregrinus; 23 Caderno do Armstrong motivada pelo interesse da autoridade local em capturar seus compatriotas inimigos políticos 53 os quais obtivessem êxito na fuga para outro território. Entretanto, o mais notável desses institutos é o do asilo, exsurgido com motivação do respeito ao “religioso”: qualquer fugitivo que adentrasse o templo de Diana não poderia ser tocado, apesar de ser lícito às autoridades locais cercar o templo e aguardar a saída do perseguido. Com o advento do cristianismo, isso se manteve pela Idade Média, Idade Moderna e, inclusive, nas grandes guerras mundiais, muitos se salvaram refugiando-se em igrejas, templos, claustros, etc. Posteriormente, a ideia evoluiu para a do asilo político e, em seguida, para a do asilo diplomático, concedido em embaixadas, navios ou aeronaves estatais. 3. Civilização Romana Se inicialmente era defeso qualquer direito aos forâneos, com o passar do tempo histórico e evolução do corpo social de Roma, consolidou-se uma particularidade, ou seja, havia coexistência de três sistemas jurídicos: i. ius civile: embrião do atual direito civil – regras de direito privado para os ditos cidadãos romanos hierarquicamente superiores aos estrangeiros; ii. ius peregrinus: sistema de regras que, na verdade, consistia em aplicar o próprio direito forâneo de origem aos litígios entre não romanos; iii. ius gentium: advindo de um desdobramento dos 2 sistemas anteriores, uma adaptação, uma composição de ambos, isto é, utilizado para lides entre um cidadão romano e um forasteiro. Importante realçar que não se podia optar, por algum critério, qual o sistema a ser empregado diante de um caso concreto 54 . Tratava-se de sistema atípico, composto, onde a origem dos conflitantes é que determinava a eleição do conjunto de normas apropriadas. As autoridades especiais entre os romanos eram os recuperatores – procurador atuante em litígios envolvendo indivíduo forâneo – e os praetor peregrinus, espécie de juiz para resolver os casos dos forasteiros. Em verdade, não obstante o avanço, persistia tratamento preconceituoso e não uniforme. Dependendo da situação de origem e características 55 , poderiam ser classificados como: peregrinos privilegiados (latini), peregrinos ordinários (peregrini), peregrinos dediditios (barbari 56 ). Destaca-se grande contribuição romana ao direito internacional com a criação do protótipo de instituto do passaporte, advindo de uma tentativa de racionalização migratória para o império o qual, na época, por questões de demografia e saneamento, atraía pessoas do mundo conhecido até então. Assim, concebeu-se uma cártula, uma cédula, um papiro, documento emitido por autoridades públicas e utilizado para controlar a entrada em Roma e até mesmo o deslocamento de uma província a outra – 53 Concepção inversa da que existe hodiernamente, visto estar o instituto da extradição associada a crimes comuns, e não aos políticos – “crimes de opinião”; 54 Concepção atual do DIPRI ao minudenciar os critérios de solução de antinomias; 55 Sistema bastante complexo onde a classificação e o tratamento dispensados levavam em consideração as características étnicas e a procedência do não romano; 56 Normalmente considerados a escória; não tinham direitos e eram escravos; 24 Caderno do Armstrong controle sobre o trânsito de pessoas. O passaporte atual, só efetivamente criado séculos depois, apresenta exatamente tal perfil. Para concluir, nem com toda a relativa tolerância dispensada aos estrangeiros na Grécia e em Roma, pode-se afirmar que existia DIPRI, uma vez que não havia um sistema conflitual. Só nos estertores do império, com a cristianização e com a ideia da irmandade pregada pela filosofia cristã, estende-se a cidadania a todos os integrantes do gigantesco Império Romano. 4. Idade Média Nos estertores do Império Romano, a fragmentação territorial imposta pelas invasões acaba por introduzir a pessoalidade das leis dos bárbaros: la race émigre, la loi suit = a raça emigra, a lei segue. Com a intensa cristianização e o fortalecimento do poderio da Igreja ao largo dos séculos XI, XII e XIII, a ideia de igualdade cristã (“irmãos” – filhos do mesmo “PAI”) acaba por consagrar a isonomia jurídica entre forasteiros a romanos. Difundiu-se o direito canônico mediante imposição a vastas áreas do ocidente e, inclusive, algumas porções orientais. Ainda assim nos diferentes feudos persistia uma mescla de direito canônico e regras costumeiras – principalmente quanto às questões de direito de família e sucessões – reforçada pela centralização à realidade local em virtude da ausência de tradição de grandes deslocamentos por falta de meios de transporte seguros e rápidos, baixa expectativa de vida por graves deficiências alimentares e sanitárias, hostilização a estrangeiros e alto índice de insegurança pública – o sistema feudal prestigiava o territorialismo (territorialidade das leis). O ponto de nascimento para o direito internacional privado se dará originalmente na alta Idade Média no âmbito da Europa Ocidental através dos glosadores, no que seria então a Itália, e suas teorias das escolas estatutárias 57 derivadas do recrudescimento do fluxo comercial provocado pelo surgimento das grandes feiras e da criação e incremento das universidades – ex.: Salamanca, Coimbrã, Gênova, Sorbonne, Oxford, Cambridge, Colônia – as quais atraíam estudantes de cidades diferentes com sistemas jurídicos idem e cujo idioma “padrão” era o latim. Conquanto as populações literalmente se encerrarem dentro de suas próprias muralhas, ignorando o que acontecia alhures, os mercadores 58 , alheios a tal realidade, continuavam tentando transpor os obstáculos criados em decorrência do emprego de múltiplos sistemas jurídicos 59 . Era no âmbito das incipientes universidades que os juristas e discípulos debatiam os casos jurisprudenciais novos, encontrando teses inéditas como soluções aos litígios. Segundo tradição do ensino jurídico da época, professor eram os magistrados, advogados e outras autoridades locais. Com o avançar da Idade Média, as “fórmulas” (regras de conexão) do DIPRI para conflito de leis e conflito de jurisdição exsurgiram justamente para solucionar problemas práticos, iniciando-se através de dogmas e constituindo-se como herança ao longo de séculos. 57 A terminologia advém do fato de que a “matéria prima” sobre a qual se debruçavam os estudiosos era justamente a miríade de “estatutos”, integrantes dos acervos bibliotecários tanto dos inúmeros mosteiros e abadias quanto das incipientes universidades, dos incontáveis reinos medievais; 58 Os comerciantes de duas cidades do norte da Itália chegaram à conclusão que o melhor seria adotar as regras da cidade onde fora assinado o contrato, isto é, lugar onde se constituíra a obrigação – critério lex loci contractus; 59 Sistema da pessoalidade ou personalidade das leis: “la race émigre, la loi suit” ,ou seja,cada povo leva consigo seu sistema jurídico; 25 Caderno do Armstrong Em ordem cronológica, as teorias ou escolas estatutárias podem ser subdividas em: A. Escola Italiana (sécs. XIV-XV): a mais criativa e a que mais se destacara entre as escolas; dentre outros glosadores, merecem destaque: i. Aldricus: pregava que, entre diversos costumes, dever-se-ia seguir aquele mais útil, mais próximo ao caso em concreto – princípio da proximidade ou princípio da proteção, isto é, aplica-se a regra que se mostre benéfica à parte supostamente mais “frágil” envolvida no conflito – quae potior et utile videtur = o que parece ser mais potente e útil; ii. Balduini: idealizador de uma das regras mais importantes – aplicação da lex fori 60 para a forma do processo (ordinatorium litis) e da lex causae 61 para regular a quaestio iuris (decisorium litis) às lides com elementos de estraneidade; iii. Accursius: considerado um pós-glosador, estabelecera vários critérios para o conflito de leis; iv. Bartolus62: enquanto Hugo Grotius detém a “paternidade” do que conhecemos hoje como Direito Internacional Público, o pós-glosador que ora estudamos fora o “pai” do Direito Internacional Privado por concretizar dogmaticamente as primeiras soluções. Uma das suas principais contribuições fora a distinção entre estatuto odioso e estatuto favorável. “Odioso” seria tudo aquilo que chocasse, contrariasse o cerne do sistema jurídico de determinada região, primórdio do conceito hodiernamente admitido como teoria da ordem pública. Tal “filtro”, tal “barreira” à aplicabilidade da norma estrangeira é comumente chamada escape clause. Ainda de sua autoria é a distinção entre estatuto real – regulamentação das regras ligadas às coisas – e o estatuto pessoal – regras ligadas à pessoa. Assim, para pleitos com conexão internacional, isto é, lides com elementos de estraneidade, subsidiariamente, recorrer-se-á à lei pátria; ao direito nacional. Por óbvio a concepção socialmente admitida para o que viria a ser ordem pública varia tanto no “tempo” quanto no “espaço”. Art. 17/LICC: As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de 60 Direito Adjetivo: procedimento, rito, prazos processuais, questões de ordem procedimental; de organização, de ordenamento do pleito. O juiz para poder trabalhar e dar seguimento ao caso tem de aplicar as normas com que já esteja acostumado; 61 Direito Substantivo: lei material usada para resolver o caso em concreto, que, na verdade, poderá não ser uma só porquanto, dependendo do assunto, situações diferentes exigiriam distintas regulamentações; 62 Bartolus de Saxoferrato (Italian: Bartolo da Sassoferrato) (1313 – 13 July 1357) was an Italian law professor and one of the most prominent continental jurists of Medieval Roman Law. He belonged to the school known as the commentators or postglossators. Bartolus developed many novel legal concepts, which became part of the civil law tradition. Among his most important contributions were those to the area of conflict of laws — a field of great importance in 14th century Italy, where every city-state had its own statutes and customs. Bartolus also dealt with a variety of constitutional law issues. In his treatise De insigniis et armis he discussed not only the law of Arms but also some problems of trademark law; 26 Caderno do Armstrong vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional 63 , a ordem pública e os bons costumes 64 . B. Escola Francesa (séc. XVI): com a repercussão da escola estatutária italiana, irromperam nos reinos franceses questões próprias, destacando-se 3 grandes contribuições: i. Charles Dumoulin (Teoria das Qualificações – “o que é o quê”): diz respeito principalmente ao campo da autonomia da vontade voltada à área de direito contratual – considerado grande teórico do conceito no Direito Internacional Privado. A ideia da autonomia da vontade está ligada à liberdade de escolha detida pelas partes no que tange à lei aplicada ao caso, ao foro onde desejam litigar e ainda à possibilidade de eleição da arbitragem 65 como forma de solução de conflitos. A partir do momento que as partes decidiram por contratar em determinada localidade, ainda que implicitamente, estariam optando pela lei local para regular as questões contratuais; ii. Bertrand d´Argentré: magistrado atuante no norte da Bretanha, atual França, recorria para os casos de conflitos de leis à ideia de soberania e de territorialismo. Defendia a aplicação da lei local a praticamente todas as questões (exceção: bens móveis), motivo pela qual é visto por alguns sob a óptica de um “retrocesso”; iii. C. Garney (autonomia da vontade): cláusula lei aplicável, cláusula eleição de foro, cláusula arbitral; C. Escola Holandesa (séc. XVII): muito voltada também ao territorialismo e basicamente por encima da doutrina francesa, reformularam-se alguns pontos: i. Paulus e Johannes Voet: visto que os países baixos à época haviam acabado de se tornar independentes, os irmãos Voet retornaram ao propugnado por d´Argentré (territorialismo) de modo ainda mais exacerbado, isto é, inadmitiam inclusive a exceção dos bens móveis – mudando estes de lugar, mudaria a lei aplicável aos mesmos – recusa à aplicação da lei estrangeira; 63 A atividade de jurisdição está umbilicalmente ligada à soberania estatal; 64 Art.6º da Resolução 9/2005 do STJ (Reforma do regramento aplicável à homologação de provimento judicial estrangeiro): “Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública”. Vale ressaltar que são reconhecidos os direitos adquiridos em ordem internacional desde que passem pelo “crivo” do “núcleo duro” da ordem pública; 65 A arbitragem corresponde ao ápice da autonomia da vontade porque faculta às partes optar pelo árbitro ao invés do Poder Judiciário, o foro do pleito e quais as regras; estas poderão ser de determinada nação em específico ou “normas padrão”, quais sejam, regras próprias da Câmara de Comércio Internacional ou ainda as do UNIDROIT: instituto sediado na Europa voltado à uniformização do direito no que tange a determinadas questões específicas da área de aviação, direito marítimo e comércio; 27 Caderno do Armstrong ii. Ulrich Huber: grande expoente da escola holandesa, tomando como substrato o axioma “cada estado só pode impor suas leis dentro de sua fronteira”, Huber desenvolveu a idéia da denominada comiter ou comity 66 (latim: comitas) internacional, ou seja, quando um estado cede ao executar um ato, reconhece efeitos de uma decisão ou aplica a lei de um ordenamento “alienígena”, em verdade estaria demonstrando “comportamento cortês” – relações de urbanidade, de cooperação entre estados soberanos diante de conflito de leis e de jurisdição, abstração que culminaria no hodierno princípio da reciprocidade. Trata-se de um autor em que, de maneira mais nítida, pode-se verificar a confluência entre Direito Internacional Público e Privado. 5. Moderna Doutrina do DIPRI O séc.XIX fora responsável por importante contribuição à ciência do DIPRI. Seus expoentes foram: i. Joseph Story: idealizador da terminologia Private International Law, Story fora insigne doutrinador, professor de Harvard e juiz da Suprema Corte americana, apresentando significativa contribuição na medida em que recusava a tradicional
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