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Capítulo 3 – O Estado Social e Democrático de Direito
Estado de direito
Todas as funções do Estado se devem realizar na forma do Direito e as normas do Direito são o quadro da atividade do próprio Estado.
O Estado do Direito Público moderno é o Estado de Direito. A sua atividade realiza-se dentro de normas, e precisamente de normas jurídicas, assim a justiça como a Administração.
O Estado de Direito define e respeita, através de normas jurídicas, seja os limites de sua atividade, seja a esfera da liberdade dos indivíduos.
A vinculação do Estado à lei, para ser efetiva, exige que, dentro dele, uma mesma autoridade não seja incumbida de fazer a lei e de, ao mesmo tempo, aplica-la. Ainda é necessária a presença de outra autoridade, também diversa das demais para julgar as eventuais irregularidades da lei e de sua aplicação.
Separação dos Poderes: as funções de fazer as leis (legislar), aplica-las (administrar) e resolver os conflitos (julgar) devem pertencer a autoridades distintas e independentes.
Constituição: deve haver norma superior à lei (e, em consequência, superior ao Estado que a produz) definindo a estrutura do Estado e garantindo direitos aos indivíduos.
Estado de Direito: criado e regulado por uma Constituição, onde o exercício do poder político seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado.
	Na doutrina liberal, Estado de Direito significa não só subordinação dos poderes públicos de qualquer grau às leis gerais do país, limite que é puramente formal, mas também subordinação das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e portanto em linha de princípio “invioláveis”.
	Do Estado de direito em sentido forte, que é aquele próprio da doutrina liberal, são parte integrante todos os mecanismos constitucionais que impedem ou obstaculizam o exercício arbitrário e ilegítimo do poder e impedem ou desencorajam o abuso ou o exercício ilegal do poder.
Características:
A supremacia da Constituição;
A separação dos Poderes;
A superioridade da lei; e
A garantia dos direitos individuais.
Supremacia da Constituição
Constituição: acima das leis produzidas pelo Estado existe uma norma jurídica fundamental, que não é feita nem alterada por ele. Estabelecendo os termos essenciais do relacionamento entre as autoridades e entre estas e os indivíduos.
Supremacia da Constituição – a Constituição é o fundamento de validade de todas as normas do ordenamento jurídico. Nisso consiste a supremacia da Constituição.
Controle de constitucionalidade das leis – para garantir que leis inconstitucionais não sejam aplicadas, com isto violando os direitos individuais, a própria Constituição concebe um sistema para sua eliminação do mando jurídico. É o chamado controle da constitucionalidade das leis, realizado no Brasil pelo Poder Judiciário, através de ações adequadas.
A Constituição é feita por um Poder Constituinte.
Inexistem normas regulando o Poder Constituinte: ele é poder de fato, não jurídico. Exerce a função de constituinte quem tiver força para fazer respeitar o conjunto de regras de organização do Estado que houver concebido. Feita a Constituição, o Poder Constituinte desaparece. Surge o Estado, como criatura da Constituição.
A Constituição não é feita pelo Estado. Ao contrário, o Estado é fruto da Constituição.
Estado = pessoa jurídica, criada e regida pelo direito constitucional, que o precede.
Separação dos Poderes
Poder: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. A separação dos Poderes estatais é elemento lógico essencial do Estado de Direito.
Legislativo: função legislativa, correspondente à edição de normas gerais e abstratas (as leis), seja para regular os demais atos estatais, seja para regular a vida dos cidadãos.
Executivo: função administrativa, atividade de, em aplicação de lei anteriormente editada, cobrar tributos, prestar serviços, ordenar a vida privada, etc.
Judiciário: função jurisdicional, julga, sob provocação do interessado, os conflitos entre os indivíduos, ou entre indivíduos e Estado.
Os Poderes exercem suas funções com independência em relação aos demais. Cada um tem suas autoridades, que não devem respeito hierárquico às autoridades do outro Poder.
	A cada função corresponde uma espécie de ato estatal: a lei, o ato administrativo e a sentença. A lei se submete à Constituição. O ato administrativo e a sentença são inferiores à lei. A sentença pode anular o ato administrativo ilegal.
O Estado se submete à lei porque se submete à jurisdição.
	Só é possível reconhecer Estado de Direito onde:
O Estado se submete à jurisdição;
A jurisdição deva aplicar a lei preexistente;
A jurisdição seja exercida por uma magistratura imparcial, cercada de todas as garantias;
O Estado a ela se submeta como qualquer pars, chamada a juízo em igualdade de condições com a outra pars”.
	Poder Legislativo
	Função legislativa
	Lei
	Poder Executivo
	Função administrativa (ou Governo)
	Ato administrativo
	Poder Judiciário
	Função jurisdicional (ou justiça)
	Sentença
Cada Poder corresponde a um limite ao exercício das atividades do outro. Assim, o poder freia o poder, evitando a tirania.
Superioridade da lei
	A lei, que, até o período medieval, era vista como sagrada e imutável e, no período absolutista, como fruto de um querer divino, ganha, com o Estado de Direito, característica humana: passa a ser a expressão da vontade geral.
Superioridade da lei: na virtude de ser superior – e, portanto, de condicionar – aos atos administrativos e às sentenças. Desse modo, estabelecendo-se uma hierarquia entre a lei e os atos de sua execução, criam-se os meios técnicos indispensáveis ao funcionamento da separação dos Poderes.
Nem a superioridade da lei pode funcionar onde inexista separação dos Poderes, nem esta é possível sem a superioridade da lei.
	Só a lei pode definir e limitar o exercício dos direitos individuais. O interesse individual só cede ante interesses públicos e estes são estabelecidos pela lei, não pela vontade isolada do príncipe.
	Com isso, os cidadãos se submetem ao governo da lei, vale dizer, têm seus deveres regulados por uma norma geral e abstrata, emanada da Assembleia e de seus representantes.
Garantia dos direitos individuais
Também da Constituição resulta o reconhecimento de certos direitos – os de liberdade e igualdade, sobretudo – que os indivíduos titularizam independentemente de outorga estatal. As Declarações de Direitos, solenemente embutidas nas Constituições americana e francesa e depois repetidas e aumentadas em todas as Constituições modernas, permitirão que os indivíduos oponham seus direitos ao próprio Estado.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – art. 1º e 2º
Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos e que a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem: a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.
Sendo de origem constitucional, tais direitos não poderão ser suprimidos pelo Estado, nem mesmo por via legislativa. Portanto, ainda que o interesse público prevaleça sobre o interesse particular, isso nunca poderá se dar em prejuízo dos direitos individuais previstos na Constituição.
O respeito aos direitos dos indivíduos passa a ser um dos fins do Estado, torna-se de interesse público.
Direito subjetivo público = direito que o indivíduo titulariza contra o próprio Estado, ampliando o antigo conceito de direito subjetivo, até então circunscrito às relações entre particulares.
	A separação dos Poderes, a superioridade da lei, a Constituição não são valores em si mesmos, antes existem para tornar efetiva, permanente e indestrutível a garantia de direitos individuais.
Estado Democrático de Direito
Estado democrático = aquele ondeo povo, sendo o destinatário do poder político, participa, de modo regular e baseado em sua livre convicção, do exercício desse poder. O mero Estado de Direito decerto controla o poder, e com isso protege os direitos individuais, mas não garante a participação dos destinatários no seu exercício.
República = regime político em que os exercentes de funções políticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos renováveis periodicamente.
Características da República:
Eletividade – instrumento da representação.
Periodicidade – assegura a fidelidade aos mandatos e possibilita a alternância no poder.
Responsabilidade – penhor da idoneidade da representação popular.
Mandato = contrato entre o titular de certo direito e alguém por ele investido temporariamente no poder de exercê-lo.
Procuração política = relação de representação ente o povo (titular do poder) e os agentes públicos (exercentes do poder), atuando estes como mandatários. Se outorga por tempo determinado, através de eleições, de modo a permitir que o dono do poder seja chamado periodicamente a renová-la ou cassá-la, transferindo-a a outrem.
Participação popular direta – todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Mecanismos: plebiscito, referendo, iniciativa popular das leis.
Direitos políticos – os direitos garantidos pela Constituição aos indivíduos se ampliam em outros de diversa qualidade: no asseguramento jurídico da participação popular nas decisões do Estado. Surgem não apenas os direitos de votar, de ser votado, de fundar e participar de partidos políticos, como seus necessários sustentáculos: os direitos à liberdade de expressão do pensamento e de imprensa, de reunião, de informação, etc.
O regime democrático só é possível em clima de liberdade política.
Respeito às regras do jogo – não é democracia o regime onde a adoção das decisões fundamentais para o Estado não seja feita com absoluto respeito a regras predeterminadas e estáveis, definindo quais os sujeitos titulados a decidir e o modo como o farão.
Normas jurídicas (sobretudo as constitucionais) – regras estáveis e predeterminadas definindo os direitos políticos, o processo eleitoral, a participação direta, etc.
Não há democracia sem normas jurídicas regulando o processo político.
Elementos do conceito de Estado democrático de Direito:
Criado e regulado por uma Constituição;
Os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres;
O poder político é exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por órgãos estatais independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros.
A lei produzida pelo Legislativo é necessariamente observada pelos demais Poderes;
Os cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos, podem opô-los ao próprio Estado.
O Estado Democrático de Direito é a soma e o entrelaçamento de: constitucionalismo, república, participação popular direta, separação de Poderes, legalidade e direitos.
Estado social e democrático de Direito
Será possível que o Estado amplie suas funções, passando a interferir intensamente na vida econômica, inclusive para nivelar as desigualdades sociais, sem deixar de ser Estado de Direito?
O Estado deixa seu papel não intervencionista para assumir nova postura: a de agente do desenvolvimento e da justiça social. Enquanto as clássicas declarações de direitos consagravam basicamente a proteção do indivíduo contra o Estado, reservando àqueles um espaço intangível de liberdade, as novas declarações passaram a se ocupar também da proteção dos indivíduos em face do poder econômico e em propiciar-lhes prestações estatais positivas.
O Estado torna-se um Estado Social, positivamente atuante para ensejar o desenvolvimento e a realização de justiça social.
Direitos sociais – sobretudo ligados à condição dos trabalhadores: garante-se o direito ao salário mínimo, restringe-se – em nome da proteção do economicamente fraco – a liberdade contratual de empregadores e empregados.
	O indivíduo adquire o direito de exigir certas prestações positivas do Estado: o direito à educação, à previdência social, à saúde, ao seguro desemprego, etc.
	Para incrementar o desenvolvimento econômico, o Estado passa a atuar como agente econômico, substituindo os particulares e tomando a si a tarefa de desenvolver atividades reputadas importantes ao crescimento: surgem as empresas estatais.
O Estado Social substitui o Estado de Direito e seu desenvolvimento, o Estado democrático de Direito?
Não. O Estado Social não só incorpora o Estado de Direito, como depende dele para atingir seus objetivos.
	A identidade básica entre Estado de Direito e Estado de Bem-Estar reside em que o segundo toma e mantém do primeiro o respeito aos direitos individuais e é sobre esta base que constrói seus próprios princípios.
Elementos do conceito de Estado Social e Democrático de Direito:
Criado e regulado por uma Constituição;
Os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres;
O poder político é exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por órgãos estatais independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros.
A lei produzida pelo Legislativo é necessariamente observada pelos demais Poderes.
Os cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos e sociais, podem opô-los ao próprio Estado;
O Estado tem o dever de atuar positivamente para gerar desenvolvimento e justiça social.
O Estado Social e Democrático de Direito é a soma e o entrelaçamento de: constitucionalismo, república, participação popular direta, separação de Poderes, legalidade, direitos, desenvolvimento e justiça social.