Tutelas Jurisdicionais Diferenciadas - UFRGS/Klaus

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Tutelas Jurisdicionais Diferenciadas
31/08/2017
	a) Apresentação da Disciplina
	b) Matéria
	Unidade 1 - Teoria Geral das Tutelas Jurisdicionais Diferenciadas
		
			1) Conceito e classificação da tutela dos direitos
			1.1) Tutela Jurisdicional
			1.1.1) Aplicação do Direito que incidiu
			1.1.2) Proteção ao patrimônio jurídico (= mérito)
			1.1.3) Processo justo
			1.2) Tutela do Direito
			1.2.1) Noção	
			1.2.2) Objeto da tutela
			1.2.3) Dimensões da tutela (= momento)
			
			1.3) Classificação da tutela dos direitos
			1.3.1) Premissas: ilícito e dano
			1.3.2) Tutelas contra o ilícito
			1.3.3) Tutelas contra o dano
	A) Apresentação da disciplina 
Nosso grande problema é o procedimento comum, e as sentenças condenatórias uniformes para qualquer espécie de direito, um procedimento rígido, rigoroso, com fases muito bem limitadas. A expressão tutelas jurisdicionais diferenciadas foi criada na Itália para designar fundamentalmente duas coisas:
1) precisamos de procedimentos especiais.
Consigo multiplicar os procedimentos especiais ao infinito, ou seja, um procedimento especial para cada situação? E se isso fosse possível, gostaríamos de trabalhar com milhões de procedimentos possíveis. 
	Mas em 2017 estamos menos preocupados com procedimentos especiais, e sim com ferramentas capazes de adequar e flexibilizar o procedimento comum.
	É mais interessante um procedimento comum, enfim, flexível, que permita às partes e ao juiz realizar essa adequação. 
	Tutelas diferenciadas é um termo ligado ao procedimento. Hoje depende muito menos de procedimentos especiais, mas de ferramentas para flexibilizar o procedimento comum.
	 2) precisamos de técnicas capazes de viabilizar, dentro do procedimento comum, tutelas jurisdicionais mais adequadas, efetivas e dentro de um tempo razoável (isso se relaciona ao direito fundamental à tutela - art. 5º, inciso ...)
	O CPC, em seu art. 294, trata da tutela provisória e, consequentemente, de dois assuntos: a antecipação da tutela e as medidas cautelares.
	
	Nosso curso se divide em:
	Unidade 1	- teoria geral das tutelas diferenciadas
			- tutela dos direitos e sua classificação
			- cognição judicial
			- princípio da adequação do processo, em suas três dimensões (adequação legislativa, por meio da criação de procedimentos especiais; adequação jurisdicional ou judicial - ex: art. 139, inciso VI; e adequação convencional - a que as partes podem realizar por meio de negócios jurídicos processuais)
			- calendário processual (art. 191)
			- cláusulas gerais processuais
			- gerenciamento de processos judiciais (aparece fora do CPC)
	Unidade 2	- tutela provisória
			- antecipação de tutela/ tutela cautelar
			- tutela da evidência - art. 311 (qual a diferença entre cautelar e liminar?)
			- antecipação de tutela antecedente - art. 303-304 (ferramenta que me permite postular a liminar antes mesmo de apresentar a medida principal. Exemplo: peço ao juiz a suspensão do protesto de um título; ganho um prazo para aditar a petição inicial e fazer o pedido principal, que é o de indenização de danos morais)
	Unidade 3	- procedimentos especiais (ação de despejo, falência)
			- ação monitória
			- ações possessórias
			- processo coletivo: é como uma verruga que cresceu até se tornar em uma coisa com identidade própria
	Avaliação: começa às 18h30. 2 provas - a 1ª será majoritariamente dissertativa (conteúdo: unidade 1 e parte da unidade 2). As respostas são mais pontuais, mas o professor valoriza respostas bem elaboradas. A 2ª prova será majoritariamente objetiva.
	C: 6,0
	B: 7,5
	A: 9,0
	- Atividade extra valendo até um ponto na média.
	- Recuperação: uma para cada conteúdo.
	Referências bibliográficas: - Fredie Didier Jr. - Curso: vol. 1: princípio da adequação; convenções processuais; cláusulas gerais; cognição. Curso: vol. 3: último capítulo - Tutela Provisória. Curso: vol. 6: Procedimentos Especiais (ainda não foi publicado. Sua conclusão é: não preciso de procedimentos especiais, basta um procedimento comum flexível e técnicas jurisdicionais). Curso: vol. 4: processo coletivo.
- Marinoni, Arenhart, Mitidiero - Novo curso: vol. 2: "antecipação de tutela". A postura desses autores é crítica em relação ao código. Novo curso: vol. 3: ação monitória, procedimentos possessórias, processo coletivo, etc.
- Monografias antigas - Teori Zavascki: Antecipação da tutela, 2009. - Ovídio A. Baptista da Silva (criou a tutela cautelar e a antecipada) - Curso vol 1, t. 2 e vol 2 e Teoria da Ação Cautelar, em Teoria Geral do Processo Civil.
- Monografias novas - Mitidiero, Antecipação da tutela.
- Livros simples - José Miguel Garcia Medina, Processo Civil Moderno
- Livros de concurso - Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Processo Civil Esquematizado.
	B) Matéria - Unidade 1
			
	1) Conceito e classificação da tutela dos direitos
	Tutela jurisdicional x tutela dos direitos
	
	1.1.1) Aplicação do Direito que incidiu
	Uma primeira referência é devida a Pontes de Miranda. Pontes diz que tutela significa aplicar a norma (Direito no sentido objetivo, ou seja, de norma jurídica) que incidiu. Ele estabelece a diferença entre mecanismo da incidência e mecanismo da aplicação. A tutela jurisdicional acontece quando o juiz aplica a norma que incidiu.
	A incidência é um mecanismo peculiar ao mundo do Direito. O Direito foi pensado para regular automaticamente o comportamento humano. Ou seja, as normas jurídicas prevêem abstratamente condutas, comportamentos, e ligam essas previsões a determinadas consequências. Ex: todo aquele que celebrar contrato de aluguel fica obrigado a pagar o valor da locação. Toda vez que eu pratico o comportamento descrito na norma, esta norma incide sobre este comportamento, iluminando-o, regulando automaticamente este comportamento. A incidência é um mecanismo automático; a norma incide e surgem direitos e deveres.
	Exemplo do direito tributário: vim de Miami com meu ultrabook super avançado. Ao cruzar a fronteira, passo a ser devedor de tributos que normalmente duplicam o valor do bem. A incidência se dá de forma automática, independente da minha consciência. Incidem normas do direito administrativo, penal, civil, automaticamente, sem que nos demos conta.
	Mas nem sempre as pessoas seguem aquilo que as normas estabelecem. Posso tentar driblar a Receita Federal para não pagar o ICMS e o imposto de importação. Sendo assim, o Pontes pensa no mecanismo complementar da aplicação, coativa e forçada. Se não houvesse esses mecanismos, o direito seria ineficaz.
	A incidência acontece sozinha, mas preciso tornar realidade as normas contra as minhas vontades (isto é a ampliação).
	Para o Pontes, tutela jurisdicional existe quando o juiz aplica a norma. Isto é chamado de fazer justiça. Quem está sendo tutelado aqui? Não é o meu direito, meu interesse, mas o ordenamento jurídico. O beneficiário da tutela é o ordenamento jurídico, o Direito em seu todo, o conjunto de todas as normas.
	Quando o juiz incide o processo sem resolução de mérito, ele está aplicando a norma que incidiu. Quando ele julga a demanda procedente, está havendo tutela jurisdicional. E o mais engraçado é que quando o juiz julga a demanda improcedente, ele também faz justiça. Enfim, a tutela é para o ordenamento como um todo. Esta é uma visão objetiva da tutela.
	Quando eu peço antecipação da tutela, será que é deste tipo de tutela que estou falando? Certamente não é nisso que nós pensamos. 
	
	1.1.2) Proteção ao patrimônio jurídico das pessoas
	
	Essa ideia está encontrada em vários textos do professor Cândido Dinamarco (ele possui um livro chamado Fundamentos do Processo Civil Moderno). Para ele, tutela significa proteção, amparo à pessoa. Sua visão é humanista. Não é o ordenamento que precisa de amparo, mas sim nós, as pessoas. Essa ideia foi desenvolvida pelo professor Carlos Alberto Alvaro. O professor Alvaro também trabalhou o conceito de tutela jurisdicional.
	O professor Alvaro de Oliveira 1, na Teoria e Prática da Tutela Jurisdicional,apresenta a noção de classificação quinária. Ele também faz críticas ao Dinamarco. Diz que a missão do juiz não é proteger o ser humano em sua totalidade (aliás, existem outros órgãos estatais que fazem isso). Não é missão do juiz tutelar nossa personalidade de maneira global; o juiz tutela somente nosso patrimônio jurídico. É patrimonial não exclusivamente no sentido de dinheiro, mas também intimidade, etc. (questões não monetizáveis). 
	A grande questão para qual convergem Dinamarco e Álvaro 1 é que tipo de tutela jurisdicional consegue nos proteger neste sentido? De regra, a sentença terminativa não me impede de ser acionado de novo. Sou réu, e posso ser processado novamente em virtude dos mesmos fatos. Sendo assim, para esses atores, somente a decisão de mérito pode amparar o patrimônio de alguém.
	Para o Pontes, qualquer decisão. Para Dinamarco e Álvaro 1, somente a decisão de mérito (a terminativa não ampara ninguém), seja ela de procedência ou de improcedência (decisão de mérito favorável ao réu), que produzirá de regra coisa julgada material. Essa visão 2 é a subjetiva da tutela.
	
	1.1.3) Processo justo
	Mas o Alvaro 2, que escreveu um livro junto com o professor Mitidiero, pensava em tutela no sentido de exercício, pelo juiz, das garantias inerentes ao processo justo. Existe tutela quando o juiz põe em prática os direitos fundamentais inerentes ao processo justo.
	Processo justo é o que ampara os direitos fundamentais. A CF nos diz no art. 5º, inciso 54, em devido processo legal. No caso, ela está falando em processo justo, que é aquele em que me é assegurado um contraditório forte e efetivo, que é público, com decisão fundamentada, em que tenho acesso a advogado, em que tenho acesso à justiça, etc.
	Existe, enfim, tutela jurisdicional quando o juiz me assegura um processo justo, viabilizando o contraditório, fundamentando de verdade sua decisão, respeitando a coisa julgada e a publicidade, etc. É uma visão mais processual do aspecto da tutela jurisdicional.
	Observação:
	O professor passou a vida inteira pensando em tutela jurisdicional como sinônimo de tutela pelo juiz, do Estado. Para ele, arbitragem não era tutela jurisdicional, justamente porque o árbitro não é órgão estatal, mas privado. Mas nos últimos tempos ele tem repensado isso: hoje tutela jurisdicional não é prestada unicamente pelo Estado. Por isso, aprofundar a compreensão do NCPC, artigo 3º.
	
	Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
	§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.
	§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
	§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
	Isso aparece no art. 5º, inciso 35 da CF. Mas o CPC trocou a palavra judicial por jurisdicional. No § 1º, porém, fala-se em arbitragem: quando o CPC fala em tutela jurisdicional, ele se refere à arbitragem. Já no § 3º, há os meios alternativos de resolução de conflitos. Mas estes meios 1) não são alternativos e 2) nem todos eles estão preocupados com a resolução de conflitos. Aqui fala-se de conciliação, mediação, tribunal de justiça desportiva, tribunal eclesiástico, conselho de bairro, órgãos deliberativos da universidade, conselhos de disputa. Tudo isso é jurisdição, enfim. O professor não gosta da palavra "alternativo". Ele prefere MEIOS ADEQUADOS. A mediação não é alternativa, ela é adequada a determinado tipo de conflito, como família, vizinhança... A conciliação é um meio adequado para conflitos episódicos, entre pessoas que não se conhecem.
	Um juiz que não tem família, jovem, que não experimentou conflitos familiares provavelmente é menos capaz do que um mediador com mais experiência, formação em psicologia, etc. Sendo assim, ao invés de falar meios alternativos, melhor é falar em arbitragem. O professor também não gosta da palavra resolução. O papel da mediação não é resolver o conflito, mas tratar do conflito, aproximar as partes.
	A nomenclatura mais adequada é meios adequados de tratamento de conflitos. 
	Justiça multiportas: o autor Fran Sander empregava a expressão multi-door court house. É como se a justiça tivesse várias portas. O papel do juiz é mais me encaminhar para a porta correta, do que me impor uma decisão. 
	1.2) Tutela do Direito
	1.2.1) Noção	
	É a noção mais utilizada hoje pelos doutrinadores. Pela tutela do Direito, penso no amparo, proteção que o juiz, árbitro, conciliador e mediador consideram ao direito subjetivo das pessoas. Estou protegendo os direitos subjetivos que efetivamente forem constatados pelo juiz, no curso do processo.
	Quando falamos em direitos subjetivos, costumamos dar muita importância aos direitos individuais, liberais, burgueses, sobretudo os direitos de caráter patrimonial (os direitos do século XIX). Mas hoje, no século XXI, devemos considerar os direitos transindividuais. Alguns destes direitos emergem já no séc. XIX, como o direito do trabalho e, posteriormente, o direito ambiental, etc.
	O CDC classificou os direitos transindividuais em:
	- direitos difusos: exemplos são o direito ao meio-ambiente, ao patrimônio público, moralidade administrativa, direito a que não haja publicidade abusiva. Estes direitos pertencem a todos.
	- direitos coletivos em sentido estrito: é indivisível, o titular do direito é o próprio público. O direito coletivo, diferente do direito difuso, pertence a um grupo, categoria ou classe. Ex: direito dos advogados ao quinto constitucional. O professor, como advogado, não tem direito de ser nomeado desembargador, mas sim o grupo possui o direito.
	- direitos individuais homogêneos: são individuais, mas só fazem sentido numa sociedade pós-industrial. Ex: defeito no veículo, leite contaminado. Esses direitos geram danos a cada pessoa, mas oriundos de um determinado fato. De um lado, a tutela abrange os meios alternativos. De outro lado, a tutela também engloba a questão dos direitos trans-individuais.
	1.2.2) Objeto da tutela
	Não temos uma tutela coletiva digna. Nós temos muitas fontes retalhadas: lei da ação civil pública, o ECA, o CDC, o Estatuto do Idoso, o Estatuto do Torcedor, o Estatuto da Igualdade Racial, lei do mandado de segurança, etc. Ou seja, nosso drama é que não temos um código de processo coletivo. 
	Enquanto não temos um código, devemos somar todas as nossas leis. Aqui funciona o diálogo de fontes. Se temos um instituto não presente em uma lei, puxo de outra lei. Todas essas leis se somam para formar um microssistema processual coletivo.
	
	1.2.3) Dimensões da tutela (= momento)
		
	A CF, art. 5º, inciso 35, e o CDC, art. 3º, caput, estabelecem uma baliza.
	A lei não excluirá da apreciação judicial (CF)/jurisdicional (CPC) lesão ou ameaça a direito.
	Lesão significa ofensa efetiva a um direito subjetiva. Ex: não pagamento da pensão alimentícia, não fornecimento de medicamento a que tenho direito. O Poder Judiciário atua depois de consumada a ofensa ao meu direito subjetivo.
	O professor Barbosa Moreira falava em tutela sancionatória ou repressiva: é a que acontece após a ofensa do direito subjetivo. Essa tutela surge da própria Constituição Federal, não é criação do CPC. O juiz pode atuar, enfim, após a lesão ao meu direito. De fato, isso é o que geralmente nós pensamos. Acionamos o judiciário após o calote, após a pensão não ter sido paga, etc.
	Mas a CF prevê apreciação da ameaça (algo que ainda não ocorreu, mas está em via de sê-lo). A CF prometeu tutela diante do mero receio. Está é a tutela preventiva. Posso atuar antes do descumprimento do dever contratual. Posso atuar antes que o Estado viole meu direito líquido e certo, diante da mera ameaça. Não deve ser um temor paranóico, mas preciso de elementos concretos que evidenciem o caráter efetivo da ameaça. 
	A tutela preventiva deve ser pensada, por exemplo, em situações de dano ambiental, em direitosda personalidade, em direitos do consumidor, etc.
		
	1.3) Classificação da tutela dos direitos - NCPC, art. 497, parágrafo único
	O art. 497 é positivistinha.
	Art. 497, Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
	Além de pensar na distinção entre atuar depois da violação do direito e atuar antes da violação, preciso da distinção entre ilícito e dano.
	
	1.3.1) Premissas: ilícito e dano
	Ilícito: o termo designa o descumprimento, o desrespeito à norma jurídica, seja ela legal, contratual, internacional. Por extensão, quando eu violo um direito subjetivo. Há ilícitos por ação e por omissão: às vezes violo a norma jurídica fazendo o que a norma me proíbe (pode se falar, aqui, em ilícito comissivo - faço o que a norma proíbe); por outro lado, quando deixo de fazer o que a norma comanda, tenho um ilícito omissivo (deixo de pagar o aluguel, a pensão).
	Dano: superficialmente, é o prejuízo experimentado por alguém. Temos prejuízos materiais, que envolvem dano emergente (aquilo que efetivamente perdi) e o lucro cessante (aquilo que deixei de ganhar). Não podemos esquecer do dano moral (prejuízo aos meus direitos da personalidade). Devemos pensar também no dano estético (prejuízo ao meu corpo, como deformidades, cicatrizes, perda de partes do meu corpo).
	Normalmente, o ilícito é fonte de danos; normalmente os danos decorrem de comportamento ilícitos. Mas isso não é necessariamente verdade. Existem ilícitos, porém, sem dano. Não é porque o ilícito não causa dano que o juiz não deverá atuar. Ex: coloquei um produto podre no mercado, que ninguém compra. Não há prejuízo concreto porque ninguém adquire. Nesse sentido, há um ilícito sem dano.
	O 497, parágrafo único, nos diz que é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano é existência de culpa ou dolo. Existe, enfim, ilícito sem dano.
	Por outro lado, há dano decorrente de comportamento lícito. Respeitei todas as regras, mas o ordenamento estipula a responsabilidade objetiva. Ex: indústria do tabaco. A publicidade do tabaco é lícita, mas há um caráter perigoso em relação a esse produto; por isso, alguns juízes punem essas empresas.
	1.3.2) Tutelas contra o ilícito
	Posso atuar antes da prática do ilícito diante da simples ameaça de violação futura de norma jurídica. Exemplo: biografias não autorizadas. Supondo que isto não fosse possível, poderia pensar numa ameaça de violação do direito.
	O professor Marinoni cunhou, para isso, o termo tutela inibitória: é a tutela preventiva contra o ilícito. A inibitória é um tipo de tutela preventiva. É a prática de um ato ilícito (ilícito pontual), a continuação de ato ilícito, e a repetição de um ato ilícito (repetição de condutas ilícitas).
	Exemplos de tutelas inibitórias: quero jogar lixo num terreno baldio uma única vez; para impedir este comportamento, tenho inibição de ato ilícito. Exemplo cível: a chaminé continuamente joga fumaça no meio-ambiente, ou dejetos industriais no rio. Exemplo de repetição de ato lícito: vários protestos em sequência. 
	PROVA!!!! Qual é o tipo de sentença judicial, pensando na classificação quinária, mais adequada para impedir que o cara continue jogando poluição na atmosfera? É a SENTENÇA MANDAMENTAL. Não é a sentença declaratória ou constitutiva, e muito menos a sentença condenatória, que irá impedir a prática desses atos. Tenho sentença mandamental em mandado de segurança preventivo; ocorre também em habeas corpus preventivo; ocorre no interdito proibitório procedente (o juiz emite ordem para os caras não violarem a minha posse). 
	
14/09/2017
	Ilícito é simplesmente um comportamento contrário à norma jurídica.
	
	a) Tutela Inibitória: é a tutela preventiva contra o lícito. Ou seja, atuo antes que o comportamento ilícito ocorra. Quero impedir, evitar um ilícito.
	Ler o art. 497, parágrafo único:
Art. 497, Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
O artigo fala em prática. É um comportamento que se esgota basicamente num instante. Sendo assim, o objeto primeiro da tutela inibitória é inibir a prática do ilícito instantâneo.
	Ex: ato de despejar lixo tóxico num terreno baldio. Vou com meu carrinho de mão, despejo meu lixo hospitalar uma única vez, ou ameaço. 
	O código fala também em reiterações futuras de um ilícito já praticado.
	Fala também em continuação, ou seja, ilícito prolongado. Como o ilícito se prolonga no tempo, ele ainda não terminou, não foi concluído. 
	Ex: uma chaminé jogando fumaça na atmosfera. Ela está permanentemente poluindo o meio-ambiente, ou uma indústria química permanentemente jogando detritos tóxicos no rio.
	Enfim, a tutela inibitória visa impedir a prática e a reiteração. Além disso, há o ilícito prolongado.
	Sentença: há duas sentenças, pensando na classificação quinária de Pontes de Miranda, que podem influir no mundo dos fatos.
	
	- Sentença mandamental, que implica numa ordem do Poder Judiciário, para que não repita no futuro o comportamento, ou para que cesse o comportamento ilícito que se protrai no tempo. Sendo assim, deve-se juntar a ele meios de coerção indireta. Coerção indireta são meios de intimidação sobre a vontade da pessoa. Não há substituição, mas ele substituirá para que ele mesmo faça, realize o comportamento devido. Ex: a justiça proíbe a postagem no facebook.
	Exemplo de coerção indireta: multa coercitiva (multa do 536 e 537 ou multa diária/astreinte) e prisão civil (ela só é possível hoje em caso de inadimplemento de obrigação alimentar).
	- Sentença executiva (lato sensu): é a atitude substitutiva ou sub-rogatória, porque o Estado substituiu o comportamento devido. Isso se dará por meios de coerção direta, por intermédio dos quais substituirei o comportamento devido.
	Exemplo de coerção direta: interdição do estabelecimento (se não quiser cessar o ilícito continuado, interdita-se forçadamente, de modo coativo da indústria poluidora). Interditar estabelecimento, casa noturna são meios de coerção direta. Outro exemplo é o de apreensão de produtos falsificados: o juiz pode determinar a apreensão dos produtos antes de ser distribuído para os revendedores.
	b) Tutela de remoção do ilícito: aqui já terminou o comportamento ilícito. É uma tutela, assim, repressiva contra o ilícito. O objetivo da tutela de remoção do ilícito não é indenização. O que se quer aqui é eliminar o estado de coisas contrário ao Direito gerado pelo ilícito.
	Quando praticamos um ato ilícito. A tutela de remoção do ilícito quer, por sua vez, eliminar o estado de coisas contrário ao Direito.
	Ex 1: joguei meu lixo nuclear no ferro velho uma única vez. Meu comportamento ilícito já terminou. Mas enquanto meu lixo atômico estiver no ferro velho, a simples permanência do lixo constitui um estado de coisas contrário ao direito. Sendo assim, remover o ilícito seria remover o lixo tóxico. Isto não é indenização. A retirada forçada do lixo nuclear do local inapropriado. 
	Ex 2: protesto indevido de uma duplicata calçada. Simulei uma compra e venda mercantil, você não paga, e eu protesto no cartório de documentos. A permanência deste protesto é o estado de coisas contrário ao direito. Cancelar o protesto ou sustar os seus efeitos nada mais é do que remover o estado de coisas contrário ao direito.
	As sentenças adequadas para o oferecimento desta tutela são as:
	- Sentença mandamental
	- Sentença executiva lato sensu: o juiz ordenará aos órgãos estatais competentes para que eles removam, eles mesmos, o lixo nuclear (por exemplo).
	c) Tutela punitiva: aqui se trata de retribuir o ato ilícito. Preciso retribuir o descumprimento de uma norma jurídica, o mal. É uma das teorias que se usa para explicar a pena. Ainda se fala, portanto,em tutela punitiva. A tutela punitiva é algo que, em geral, não se vê sendo aplicada pelo direito privado. Não é uma função precípua do direito privado punir um mal.
	Ex: indignidade para suceder, ou seja, Suzanne von Richtofen não participará da herança porque mandou matar os pais. A própria indenização por dano moral poderia apresentar este caráter punitivo (punitive damages). 
	Não é função do direito privado aplicar punições, tirando estes exemplos. Veremos isso no direito público, administrativo, de trânsito. Isso tudo, porém, é processo civil. O processo civil também trata de conflitos públicos. Concretizar as sanções tributárias, administrativas, ambientais possivelmente será papel do processo civil.
	As multas, por sua vez, combinam com as sentenças condenatórias.
	
	1.3.3) Tutelas contra o dano
	 
	Art. 5º, inciso XXXV, da CF, fala em lesão e ameaça. 
	a) Tutela preventiva contra o dano: o nome dela é tutela cautelar. Isto é a tutela jurisdicional do Direito que visa evitar a ocorrência do prejuízo, não do ilícito. Medidas cautelares não impedem atos ilícitos. Esta é uma briga feia entre o professor Marinoni e o professor Ovídio.
	Ex: arresto. O arresto se usa para evitar que a pessoa dissipe seu patrimônio, e assim venha a frustrar o pagamento do crédito. Arresto significa separar alguns bens do devedor e colocar nas mãos do depositário, que ficará cuidando destes bens para que eles não se percam. O arresto não me impede de atrasar as minhas dívidas. Ele não é capaz de prestar tutela inibitória; ele só presta a tutela preventiva contra o dano.
	Perigo na demora é o perigo de dano iminente. As medidas cautelares são aquelas que visam impedir o dano, e não atos ilícitos. Não confundir isto com a tutela inibitória e contra o ilícito.
	b) Tutela repressiva contra o dano (ou ressarcitória): é chamada também de tutela ressarcitória, também conhecida como tutela indenizatória. Ressarcir significa eliminar o dano, o prejuízo. Temos duas formas no nosso ordenamento de ressarcir danos. 
	
	* Tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário: digamos que eu sofri um dano patrimonial e físico. Mas, ao invés de causar um dano físico no ofensor, condeno-o a pagar uma grana. No caso do dano moral, sofri um dano psicológico. Nós arbitramos um valor em dinheiro e fingimos que ele será suficiente para indenizar o dano causado. O dinheiro é capaz de medir todas as coisas. Condenarei o ofensor a pagar esta quantia. O ressarcimento não se dará na mesma moeda. Ex: perdi o carro no acidente, mas não receberei um carro igual, mas sim uma quantia em dinheiro. Se eu sofri um dano físico, o juiz não arrancará o braço do ofensor; todavia, ele colocará um preço no braço.
	O tipo de sentença adequada para esta tutela é a condenatória.
	- Sentença condenatória: condenar o pagamento de uma quantia. A sentença mandamental impõe uma ordem. A sentença executiva estabelece um meio sub-rogatório, e tutela obrigação de pagar coisa. E a tutela condenatória impõe obrigação de pagar quantia.
	Art. 944, CC: a indenização se mede pela extensão do dano. Terei de quantificar em dinheiro este sofrimento. O grande problema é o dano moral. Quanto vale sua bagagem perdida na lua de mel? Quanto vale uma ofensa racial? Não tenho critério, e precisamos dos precedentes. Posso encontrar no STJ parâmetros. Ele normalmente não examina indenização por dano moral. 
	Os autores de processo costumam fazer críticas à tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário. Os processualistas não gostam dela porque até 1994 era só isso que se podia conseguir. Independentemente do dano que sofri, meu prejuízo necessariamente se materializaria em uma prestação pecuniária. Não havia como conseguir outra coisa que não dinheiro. Enfim, nosso sistema era profundamente patrimonialista. Porém, a partir de 1994, tivemos a tutela ressarcitória na forma específica.
	* Tutela ressarcitória na forma específica (in natura): a partir de 1994, nem tudo se resolve pela indenização. Pois bem. Para nós a obrigação de fazer é extremamente relevante, e isso faz com que nosso sistema acolha outros tipos de indenização.
	O juiz determina a reconstituição do interesse lesado na mesma moeda, não numa moeda equivalente, mas na mesma grandeza em que foi violado.
	Ex: o camarada cortou árvores do local de proteção permanente do qual ele não poderia dispor. Preciso forçá-lo a replantar as árvores cortadas. Ordeno, enfim, o reflorestamento, o replantio das árvores de mesma espécie que foram cortadas. Na mesma linha, há o sujeito que poluiu o rio dos Sinos e matou os peixes. Pôde-se obrigar o poluidor e colocar os mesmos peixes no rio. Outro exemplo é o do cara que derruba o muro da minha casa: quero que o cara arrume o que ele estragou. Quero que o juiz determine que o cara, às suas próprias expensas, reconstrua o muro. 
	Ler o art. 499: arrumar o muro é obrigação de fazer. Somente será convertida em perdas e danos se o autor requerer ou for impossível a tutela específica. O importante é que o sistema me dê alternativas. 
	
	1.3.4 Visão de conjunto
	Na vida real não movemos uma demanda judicial para cada coisa. Eu posso misturar todas estas tutelas na mesma petição inicial. Elas meio que se completam ou se complementam. As tutelas vêm integradas na vida real: na mesma petição inicial posso pedir todas elas.
	Exemplo da poluição atmosférica: tenho uma tutela inibitória para fazer cessar o ilícito continuado. Mas também tenho a poluição que já foi lançada (os detritos que estão na atmosfera, que estão em algum local), de modo que preciso postular a tutela de remoção do ilícito.
	 - Ação civil pública: o MP, numa única ação pública, poderia solicitar todas estas tutelas.	E, também, eu não posso esperar para receber no final do procedimento, posso receber em caráter antecipado. 
	
	1.3.5 Desenho (classificação das tutelas)
							preventiva 		tutela inibitória	
			contra o ato ilícito	
							repressiva 		tutela de remoção
										tutela punitiva
	Tutela		
				
			contra o dano			preventiva		tutela cautelar
				
							repressiva		tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário
										tutela ressarcitória na forma específica
	2) Teoria da cognição judicial
	
	2.1) Noção de cognição
	A tutela jurisdicional pode ser estatal ou não-estatal, por isso a cognição pode ser aplicada à arbitragem. Cognição designa operações intelectuais. Não é necessariamente algo que eu faço, mas sim o que eu penso. Cognição designa, enfim, operações intelectuais realizadas pelo magistrado, dando-se na mente do juiz.
	A cognição se refere à análise, enfrentamento realizado pelo juiz das questões de fato e de direito, que compõem a lide (lide aqui entendida como conflito processual). Conhecer é analisar, enfrentar. O termo conhecer designa esse conjunto de operações intelectuais que o juiz analisa. Cognição, enfim, tem a ver com o pensamento do juiz, algo que ele pense, e não necessariamente o que ele faz. O que ele pensa diz respeito às questões.
	Questão é um termo-chave no pensamento de Francesco Carnelutti: questão são os pontos controvertidos de fato e de direito em que se desdobra a lide, em que se desdobra o conflito social. O conflito tem pontos de fato e de direito.
	Exemplo: a ocorrência de atropelamento é um ponto fático. A ocorrência de dano é claramente um ponto de fato, portanto uma questão fática. O conflito relativo ao acidente de trânsito tem pontos controvertidos de direito. Ex: quem tem a responsabilidade pelo atropelamento? Como quantificar a indenização? Devo ou não levar em conta a riqueza do réu? Enfim, há pontos controvertidos de fato e de direito.
	Cada lide tem suas próprias questões, e o juiz exerce a cognição quando enfrenta essas questões. Algumas questões o juiz examina de ofício; outras ele só pode examinar se for provocado. Há questões processuais, como competência, e materiais, como prescrição e decadência. Há preliminares (me impedem de examinar o mérito), como interesse processual. Há as prejudiciais (condicionamo julgamento do mérito).
	Ler o volume 1, capítulo 11.
	A cognição é o oposto da execução , pelo menos no sentido amplo. Executar não é uma operação intelectual, mas sim satisfazer na prática, no mundo dos fatos, um direito a uma prestação. Execução refere-se a operações fáticas determinadas pelo juiz.
	Operações intelectuais são conhecidas pelo termo cognição. As operações fáticas são conhecidas pelo termo execução . Há, claro, procedimentos, em que predomina a cognição: isto acontece na fase de conhecimento do procedimento comum. Já na fase de cumprimento de sentenca, predomina a execução (as operações fáticas determinadas pelo juiz).
	O professor acredita que cognição sempre age. Ele é uma coisa que o juiz exerce sempre, em maior ou menor medida. Há, assim, um procedimento completamente destituído de cognição judicial? Não, nem menos nos processos autônomos de execução. Há várias questões de fato e de direito que o juiz pode examinar: tem título executivo, está prescrita a obrigação de pagar, o juiz é competente ou não é? Ou seja, mesmo no cumprimento de sentença, o juiz fará as mesmas perguntas. 
	2.2) Planos da cognição
	Professor Kazuo Watanabe tem um livro chamado Cognição no processo civil. Ele diz que podemos estudar a cognição em dois planos distintos: horizontal e vertical.
	
	2.2.1) Horizontal
	Refere-se à uma análise quantitativa, no caso, o número de questões da lide que o juiz está autorizado a analisar. A lide aqui é a lide sociológica, no sentido de lide real, social, como existe efetivamente antes do processo judicial.
		a) Plena: significa que o sistema autoriza o juiz a julgar a lide por inteiro, como um todo, em sua plenitude. A lide social tem um tamanho, e entra para o processo com todo este tamanho. O juiz julga toda a lide, em todos os seus elementos, em sua completude. A lide tem os elementos A, B e C, e o juiz julga-os todos.
		Exemplo supremo: ação reivindicatória. É aquele em que eu peço a devolução do imóvel invadido com base no direito de propriedade. Na ação reivindicatória tenho elementos de fato e de direito (como o direito subjetivo de propriedade). O juiz proclama quem é, de fato, o proprietário.
		Ex 2: o sujeito sofreu danos morais e materiais, e postulou a indenização de todos estes danos. A lide tem os elementos X e Y, e dentro do processo comparecem os elementos X e Y. Na questão da indenização, é a vontade do autor que expõe ao juiz todo o conflito de uma única vez.
		b) Parcial/limitada: o sistema jurídico (ordenamento) ou a vontade do autor/parte realizam corte na cognição. O juiz julgará só uma fatia do conflito social. A lide social será maior do que a lide processual. A lide que existe fora do processo será maior do que a existente dentro do processo. O conflito efetivo será maior do que o representado dentro dos autos.
		Exemplo supremo 1: pizza maravilhosa de 10 queijos. O sistema impõe ao juiz que ele só coma uma fatia da pizza. 
		Exemplo supremo 2: ação possessória. Ler o art. 557, tanto o caput quanto o parágrafo único. O juiz ignora qualquer alegação que as partes possam fazer em torno de direito de propriedade. Não interessa dentro dessa ação quem é o proprietário, e sim quem é o possuidor. Sabendo que posse é fato, compete ao juiz saber a questão fática. Podemos fazer menção ao CC, art. 1.210, § 2º: Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
		A lei realizou este corte na cognição judicial.
		Ex 3: princípio da demanda. Não sou obrigado a postular a indenização por dano material. Posso, porque eu quis, postular somente o moral.	
	2.2.2) Vertical
	
	Aqui não interessa a quantidade, mas sim a qualidade da análise. Como é, de que forma o juiz irá analisar. Pensa-se aqui em intensidade, profundidade da análise. Como o juiz julga aquilo que o sistema permite que ele julgue. Horizontal me diz o quê o juiz vai julgar, e vertical o como o juiz julga. Tenho dois extremos e, entre eles, vários níveis intermediários.
	Alguns autores tentam analisar várias gradações nos planos da cognição judicial, como o professor Daisson.
		a) Aprofundada ou Exauriente: o juiz esgota, exaure com profundidade a análise da matéria. Quanto mais contraditório, maior o aprofundamento. Uma coisa é ouvir apenas o autor, outra coisa é ouvir apenas o réu. Além disso, é uma questão de prova: quanto mais provas, mais aprofundamento. Quanto mais meios de prova eu tiver, mais completa fica a visão do juiz. Uma coisa é julgar só com base num documentinho. Outra coisa é complementar com prova testemunhal, etc. É uma questão de qualidade da prova: uma coisa é a declaração unilateral que o autor anexa na petição inicial (como atestados médicos); outra coisa é... O exaurimento, enfim, tem a ver com o contraditório e com as provas.
		Ex 1: procedimento comum no NCPC. Ele prestigia o exercício da cognição exauriente porque tem muitas oportunidades de contraditório. Tem contestação, réplica, memoriais, impugnação ao cumprimento de sentença, etc. 
		Há uma relação com a coisa julgada material: para haver coisa julgada material, é necessário que o juiz aprofunde sua cognição. Posso imaginar uma relação entre o caráter exauriente da cognição e a coisa julgada material. Pode haver, inclusive, cognição exauriente só sobre uma parte da lide (não precisa ser plena).
		
		b) Sumária ou "Prima Facie": significa à primeira vista, ao primeiro olhar. O juiz contenta-se apenas com a probabilidade, não com a certeza. Isto está ligado também ao contraditório e às provas, no sentido da falta. O que torna a cognição superficial é que ela não se contenta com a verdade, mas com a mera probabilidade dos fatos e existência do direito.
		O sistema se contenta com a mera probabilidade. A partir de 1994, nosso sistema liberou o juiz para julgar com base na mera aparência. A cognição sumária tem a ver com o juízo de aparência ou probabilidade. O nosso sistema, até 1994 não permitia que o juízo julgasse apenas com base na aparência, e exigia que o juiz tivesse certeza. Ler o art. 273 do CPC/73!!!!! Neste artigo, tínhamos a antecipação de tutela. O instituto de antecipação de tutela foi criado em 94 em uma das minirreformas do CPC em que se introduziu o art. 273. Temos duas coisas importantes: o artigo 273 (que trata da antecipação de tutela) e o 461 (que passou a tratar da tutela específica). Esses dois artigos revolucionaram a prestação da justiça no Brasil.
		Obviamente, isto está relacionado ao contraditório: o juiz poderá decidir antes do contraditório. A urgência ou a evidência do direito é tão grande que o juiz se libera da necessidade de ouvir o réu. Normalmente pedimos liminares na petição inicial, mas na petição só temos provas pré-constituídas (atestado médico, declarações assinadas pelo autor, fotos borradas, etc.). Quanto pior a qualidade das provas, mais superficial será a análise do juiz.
		Cognição aprofundada, enfim, está ligada à ideia de certeza e ao predomínio da segurança jurídica (dogmas liberais do século XIX). O CPC/73 era um bom código do séc. XIX. Já a cognição sumária relaciona-se à aparência: a cognição sumária é instituída em prol da efetividade e celeridade da decisão judicial. 
	
	2.3) Configurações da cognição
	
	2.3.1) Cognição plena e exauriente: significa que, do ponto de vista da extensão, o juiz é liberado para examinar por inteiro; não há restrições. Do ponto de vista da intensidade de análise, é exauriente. Encontramos isto no procedimento comum: o procedimento comum, historicamente, foi vocacionado à obtenção da certeza do direito.
	Mas há procedimentos especiais. Uma maneira de criá-los é mexendo na cognição. Posso criar procedimentos especiais ou diferenciados simplesmente dosando, reconfigurando a questão da cognição judicial.
	
	2.3.2) Cognição parcial e exauriente: no plano da quantidade, existem procedimentos que limitam o número de questões que o juiz pode analisar. Mas naquilo que o sistema permite que o juiz analise será exauriente. Exemplo: ação possessória.Ela continua sendo exemplo de cognição parcial, mas também exauriente. É parcial porque o juiz não se pronunciará sobre o direito de propriedade. Posso provar, porém, minha posse com documentos, testemunhas, perícias, etc. Não há restrições quanto ao tipo de provas a serem produzidas. A ação possessória tem contestação, réplica. Ela tem até audiência de mediação. Há recurso, cabe agravo de instrumento, apelação, recurso especial e extraordinário. É plena porque há amplas oportunidades de exercer o contraditório.	
	Consequência: coisa julgada material. Nas ações possessórias, temos a aptidão da coisa julgada material. Minha vitória é parcial porque não foi analisado o direito de propriedade, mas no plano possessório não é possível rever o que o direito decidiu.
	Na p. 505 do vol. 1 - Didier menciona os embargos de terceiro. Alguém, no processo de execução, que não é parte, teve seus bens constritos (no caso, penhorados indevidamente). Assim, é possível a ela entrar com embargos de terceiro. O art. 680 do cpc limitou as matérias passíveis de serem alegadas em contestação. O réu não pode jogar no ventilador todas as questões que sua criatividade lhe sugeriu: o embargado só pode declarar algumas coisas.
	Devemos levar em conta dois fatores:
	1) direito material, a própria questão discutida em juízo: não porque misturar posse com direito de propriedade.
	2) celeridade: uma das maneiras de conseguir isso é a limitação da cognição. A ideia é que o procedimento será mais célere ou efetivo quando a cognição está limitada.
	
	2.3.3) Cognição exauriente "secundum eventum probationis": numa tradução não literal, seria conforme a suficiência da prova. Isso quer dizer que a cognição judicial só se aprofunda, só se exaure, esgota se a parte (geralmente o autor) apresentar prova considerada pelo sistema (não pelo juiz) como suficiente. Se eu trouxer prova suficiente, a cognição se aprofunda. Se eu não trouxer a prova requerida pelo ordenamento, a cognição não se aprofunda. A abstração dos principais exemplos nos leva a pensar que essa prova é a documental. Se eu trouxer aquela prova, o juiz aprofunda na análise e diz que isto é suficiente. 
	Se trouxer o documento, o juiz pode reconhecer ou NEGAR a existência do direito. Se eu não trouxer este documento, o juiz não poderá aprofundar sua cognição.
	Ex: ação de mandado de segurança (p. 506 do Didier). Combino a súmula 304 do ST com o art. 19 da lei 12.016. Direito líquido e certo: é uma expressão referente à prova do direito subjetivo, que posso demonstrar de plano, com documento pré-constituído. No mandado de segurança preciso trazer prova documental. Se eu não a trouxer, não existe espaço para discussão probatória. Mas isso não me impede de propor uma ação por procedimento comum depois. Se eu não trouxer o documento, o juiz extingue o mandado. Se eu trouxer, ele pode dizer se tenho ou não tenho o direito subjetivo material. O tipo de prova desejada é a prova documental, enfim.
	2.3.4) Cognição exauriente "secundum eventum defensionis": pode ser traduzida como conforme a existência de defesa. A cognição começa superficial e só se aprofunda se o réu tomar a iniciativa de se defender. Se o réu se defender, ele pode inserir todas as alegações que ele quiser, ou quase todas. Mas se ele não tomar a iniciativa de se defender, a cognição do juiz jamais se completará.
	Ex: ação monitória (Art. 600): o juiz pega o documento e o analisa superficialmente. Se ele perceber que isto evidencia o crédito, manda pagar em 15 dias. Além disso, na defesa do réu, ele pode levantar qualquer meio de prova, e trazer para o juiz qualquer ação defensiva. Na ação monitória, se o réu for revel, perder a oportunidade de se defender, não haverá sentença. O juiz passa diretamente para a fase de cumprimento, execução. Enfim, na ação monitória pula-se uma etapa. A cognição do juiz jamais se aprofundará!! Ela será sempre superficial.
	2.3.5) Cognição rarefeita: é a cognição que caracteriza a tutela executiva. Rarefeita significa ao mesmo tempo. Ela é super superficial e super limitada ao mesmo tempo. O juiz só julga algumas questões: ele não analisa se há realmente uma dívida, e se a assinatura é verdadeira. É superficial porque só tem o título de crédito para analisar.
	2.3.6) Funções: as várias cognições são ferramentas, fatores para construção do procedimento adequado. Portanto, não deixam de ser técnicas. Por que, no mandado de segurança, só admito prova documental? Para conseguir um procedimento célere, rápido.
21/09/2017
	Ler Didier, volume 1, páginas 130 e seguintes.
	
	3) Princípio da adequação do processo
	O grande jurista italiano Pierro Calamandrei é o primeiro autor a fazer referência à adequação. Em nosso país, devemos ao pensamento de Galeno Lacerda. De Galeno, encontramos um texto com o título "Código como sistema legal de adequação ao processo". Encontramos alguma coisa nas obras de Carlos Álvaro Alberto de Oliveira.
	3.1) Noção: o processo deve ser ajustado conflito que ele quer resolver (direito material). Normalmente ajuizamos demandas judiciais para discutir interpretação de conceitos de direito material, ou normas de direito público. O processo, enquanto método de solução de conflitos, deve ser minimamente adequada a este conflito cujas normas se vai aplicar.
	Instrumentalidade do processo: o processo não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio, apenas um instrumento. Esta ideia foi desenvolvida pelo professor Cândido Rangel Dinamarco. Para o professor, o processo serve para a tutela do direito e para a resolução do conflito. O processo judicial não é o único meio de resolver conflitos (há as mediações, as arbitragens, as negociações diretas, etc.), mas é a construção histórica que a gente tem. 
	
	3.2) Fundamento: Não temos na CF um artigo específico consagrando a ideia de adequação. Mas temos, pelo menos, dois preceitos que sem muito esforço serviriam para adequar a ideia de adequação. Sendo assim, não tenho um artigo expresso, mas posso deduzir a adequação de modo explícito.
		a) CF, 5º, XXXV: é o princípio do “acesso à justiça”. Este artigo não me assegura só o direito de chegar no tribunal, mas sobretudo sair do Poder Judiciário carregando aquilo que eu vim buscar. A tutela jurisdicional significa sair de lá carregando a tutela jurisdicional dos direitos. Quando o constituinte consagra um fim, também consagra os meios para que se alcance este fim. Uma tutela inadequada não seria capaz de tutelar ninguém. A proteção há de ser adequada, adaptada, ajustada ao direito subjetivo, e isto inclui os meios necessários para se chegar a este ajuste.
		O ordenamento brasileiro consagra as obrigações de fazer e não fazer. Segundo o artigo da CF, tenho o direito de chegar ao Judiciário, narrar ameaça ou lesão à obrigação de fazer e não fazer, e sair do Judiciário com medidas capazes para conseguir esta tutela. Mas se o nosso sistema se resumisse à declaração, não teria um direito adequado destinado às tutelas de obrigações de fazer e não fazer. Este artigo permite o direito de receber a tutela. É uma tutela marcada por três características:
		1 - Adequada: ajustada ao conflito, ao direito material.
		2 - Efetiva: segundo os ensinamentos de Barbosa Moreira, efetivo é aquilo que produz efeitos práticos no mundo dos fatos. Efetividade complementa a noção de adequação: preciso que a tutela jurisdicional saia do mundo platônico e se projete no mundo dos fatos. Por que em 2005 se estabelece a penhora online? É que a penhora tradicional não vinha produzindo efeitos práticos, concretos. Sendo assim, tudo gira em torno da ideia de efetividade. Todas as reformas de 1994 até 2006 giraram em torno da efetividade.
		3 - Tempestiva: tutela que chega tarde demais não produz nenhum efeito útil ao cidadão. É óbvio que, se eu não posso fazer justiça com as minhas próprias mãos, que essa proteção judicial não pode chegar lenta nem rápida demais. Tempestividade não é o mesmo que celeridade. Justiça instantânea não nos interessa: preciso de uma justiça que amadureçaa verdade. Eu preciso de um mínimo de tempo para viabilizar outros direitos fundamentais, como direito ao contraditório, ampla defesa e recurso. Para contornar os males do tempo, temos técnicas pensadas e repensadas pelo legislador - entre elas, a técnica da tutela antecipada. É claro que tempestividade ganhou tanta importância, que a emenda 45/2004 dedicou um inciso específico, que é o 78.
		Processo adequado, enfim, é um processo capaz de contribuir à formação do direito subjetivo. Adequação é o instrumento, o meio. O processo e as várias técnicas empregadas dentro deste processo precisam guardar uma relação de instrumentalidade: meio e finalidade à proteção que se quer alcançar. Dependendo do contexto da adequação, até flexibilizar. Processo não deveria ser algo rígido, mas sim flexível.
		b) CF, 5º, LIV: relacionado ao direito fundamental do devido processo legal. Já tenho um princípio constitucional que manda seguir a lei: este é o princípio da legalidade! Sendo assim, devido processo legal significa um processo JUSTO. Esta expressão tem sido entendida como um processo que respeita os direitos fundamentais. Nesse sentido, a expressão devido processo legal me obriga a ir além da lei e, inclusive, contra a lei. É um processo, enfim, que efetivamente respeite os direitos fundamentais. O devido processo legal é uma síntese, um resumo de todos os direitos fundamentais processuais previstos na Constituição. Ele é uma fonte, também, de novos direitos fundamentais, implícitos.
		Dificilmente eu entenderia que o processo fundamental é justo se ele só viabilizasse a tutela condenatória. Mas, enfim, o processo justo é, antes de tudo, adequado ao direito material. A propensão ao se pensar em direito material é pensar em normas jurídicas, mas também posso falar em direito subjetivo material: a parcela juridicamente protegida em decorrência desta norma material.
		O ponto fundamental é destacar que este princípio existe.
	3.3) Extensão
		a) Procedimento: a Constituição Federal me assegura procedimentos adequados às tutelas mais diversas possíveis. Procedimento é sequência de atos. Evidentemente adequação se refere à sequência: dificilmente eu daria conta da multiplicidade de direitos subjetivos com um procedimento único. Quando é idealizado o CPC/73, Buzaid não coloca no anteprojeto de lei os procedimentos especiais. Porém, os procedimentos especiais existem para viabilizar uma tutela adequada a certos tipos de direito. A forma mais simples de pensar na adequação do procedimento é criar procedimentos especiais enquanto alternativa.
		O procedimento comum não viabilizaria a tutela adequada para expulsar o locatário do imóvel, por exemplo. O mesmo ocorre com a dissolução parcial de sociedade, etc, etc. Adequação, enfim, se refere em primeiro lugar, ao procedimento, que deve ser minimamente ajustado. A mesma relação de veículo e carga se dá com o procedimento e o conflito que ele irá carregar. Se eu tivesse um procedimento padrão, flexível, maleável, será que isso não serviria, porém? Multiplicar ao infinito os procedimentos especiais resolveria meus problemas? Ou não seria melhor um procedimento comum flexível?
		O procedimento deve permitir ao juiz modificar a sequência de atos. O professor não acha que o procedimento comum é o procedimento ordinário com outro nome. Na verdade, é outra ideia do CPC/73. O procedimento ordinário era basicamente rígido, pouco maleável. O procedimento comum, porém, já nasceu maleável.
		b) Tutelas: as próprias tutelas jurisdicionais devem ser adequadas. O legislador em 1994 reescreveu o art. 461 do CPC/73 porque faltava no nosso ordenamento a previsão e possibilidade de concessão clara de tutela inibitória, tutela de remoção do ilícito, etc. Adequação é uma crítica do direito vigente, positivo.
		c) Técnicas processuais: técnicas são os meios efetivos que permitem ao juiz moldar tutelas jurisdicionais. Exemplos:
		- Julgamento antecipado parcial de mérito (Art. 356): julgo de modo definitivo e mediante cognição exauriente, com aptidão de formação de coisa julgada, a parcela madura da demanda. O juiz não precisa julgar toda a causa de uma única vez, mas pode julgar aos pedaços, a medida em que ela vai se tornando madura. Essa ferramenta é capaz de amparar, ao menos em parte, o interesse do cliente: alcanço pelo menos parte da tutela que ele gostaria de alcançar.
		- Penhora online: não preciso avaliar nada, nem nomear um depositário, nem alienar o que quer que seja. O juiz torna indisponíveis os valores, que são depositados em conta vinculada e, por meio de alvará, possibilita-se este valor ao exequente.
		- Multa coercitiva: nem sempre existiu no nosso ordenamento com a extensão que ela tem hoje. O art. 287 do CPC/73 só podia ser imposto após o trânsito em julgado. Mas o art. 461, § 5º, do CPC/73 foi revolucionário, ao ampliar a utilização da multa coercitiva, simplesmente a título de medida liminar.
		- Decisão monocrática dos tribunais: a decisão que o relator tomará sozinho, isoladamente.
	3.4) Critérios: adequação tem a ver com a finalidade, mas ele não é o único critério. O professor Galeno pensou em pelo menos três critérios que o legislador, o juiz e as partes poderiam levar em conta para adequar o processo:
		a) Sujeito (adequação subjetiva): leva em conta as partes. Tenho mudanças, regras especiais, dentro do novo CPC, que procurar moldar o procedimento conforme o sujeito que dele participa. Exemplos:
		- Prazos especiais (art. 180, 183 e 186): estes três artigos estabelecem prazos especiais para Defensoria Pública, Advocacia Pública e Ministério Público. Não há mais prazos em quádruplo, mas tudo está unificado em prazo em dobro. Há duas explicações para estes prazos especiais: 1) são as deficiências materiais e de pessoal da Defensoria, Advocacia e MP (mas este argumento é rebatido); 2) impossibilidade de selecionar causas. O advogado privado pode selecionar as suas causas, ao menos substabelecendo aquelas que ele têm; mas os defensores, advogados públicos e membros do MP devem atuar em todas as causas. Isto onera os profissionais destas três carreiras.
		- Regras que preveem tramitação especial para idosos.
		- Adequação subjetiva pensada pelo juiz (Art. 139, inciso VI): possibilidade de dilatar prazos processuais. Ex: julgamento do Mensalão feito pelo STF. Os 40 réus, com seus processos de mais de 1000 mil páginas, tiveram o mesmo prazo de embargo de declaração de 5 dias. Por que não conceder um prazo de 30 dias?
		- Negócio processual: criam ferramentas que levam em conta peculiaridades do sujeito litigante. Por que não colocar no contrato uma forma de intimação e comunicação dos atos processuais já pensada para a pessoa surda ou deficiente ou que resida no exterior? Por que não permitir a citação pelo whatsapp?
		b) Objeto (adequação objetiva): fala-se aqui do conflito e do direito subjetivo. Preciso moldar, pensar no procedimento levando em conta os diferentes tipos de direito que serão veiculados por meio dele. Exemplo: sucessão, inventário e partilha. 
		- Procedimento especial do CPC para as ações de família: a pessoa é citada e não recebe cópia da petição inicial, diferente do que ocorre no procedimento comum. Isso se explica porque ações de família são basicamente lavação de roupa suja. Se o réu tivesse de antemão acesso à petição inicial, qualquer chance de acordo, autocomposição talvez se esvaísse.
		- Audiência de conciliação E mediação: essa audiência é distinta ao do 334 porque mediação tem tudo a ver com direito de família.
		Ler art. 536, § 1º, e 537 do CPC. O novo CPC estendeu a ferramenta da multa coercitiva às obrigações de pagar (obrigações pecuniárias). Ler o art. 139, inciso IV.
 		c) Finalidade do processo judicial (adequação teleológica): o processo judicial pode visar diversos objetivos diferentes, e é natural que ele seja moldado conforme aos objetivos que ele visa atingir.
		- O sujeito é citado para participar de uma audiência e depois para contestar em 15 dias no processo de conhecimento, enquantono processo de execução é intimado ou citado para pagar em 15 dias. Isso ocorre por causa da finalidade. No processo autônomo de execução ou cumprimento de sentença já tenho a certeza jurídica, seja no título judicial quanto no extrajudicial. Não faria tanto sentido citar um executado para se defender.
		- O que justifica as diferenças procedimentais entre a fase de conhecimento e a fase de cumprimento? Na fase de cumprimento, interessa realizar o direito no mundo dos fatos.
	3.5) Dimensões
	O professor Fredie Didier identificou três dimensões para o princípio da adequação:
	
	3.5.1) Ad. Legislativa
		
		a) Noção: é a forma tradicional de realização do princípio da adequação. Encontra-se nos CPCs de 1939 e 1973. Ela é aquela realizada pelo Poder Legislativo; portanto, pelo Estado, por meio da criação de leis que regulamentam procedimentos especiais. O Poder Legislativo edita leis, e elas preveem disciplinam, regulamentam vários procedimentos especiais.
		b) Quem realiza: é realizada pelo Poder Legislativo. A maioria de nós pensa no Poder Legislativo da União Federal, o Congresso Nacional. Ora, primeiramente penso na edição de leis federais, porque o artigo 22, I da CF nos diz que é competência privativa da União legislar sobre direito processual. A criação de procedimentos especiais, seja no Código, seja em leis extravagantes constitui manifestação desta competência. A mesma CF confere, porém, competência legislativa concorrente para os Estados membros legislarem sobre o tema procedimentos. Além da competência exclusiva da União para legislar sobre processo, o art. 24, inciso XI, apresenta a possibilidade de competência concorrente para legislar sobre procedimentos especiais. Aqui começa o nosso problema: qual é a diferença entre direito processual e procedimento?
		Uma das pessoas que estudou este tema foi a professora Paula Sarno Braga, no livro “Norma de processo e norma de procedimento”.
		Seria monopólio da União disciplinar questões relativas à relação processual, à existência e desenvolvimento desta relação (aos poderes, deveres, ônus das partes). Nesse sentido, há o princípio da taxatividade recursal (recursos são só os previstos em lei federal como tais).
		Procedimento especial, porém, diz respeito à sequência de atos, esquema, conjunto de etapas. A ideia é que a União dá as regras gerais, e os estados disciplinam as questões específicas. Sendo assim, devemos levar em contas as diferentes realidades dos estados. Por que as diferenças de comunicação, de transporte, culturais não deveriam influenciar a própria conformação do procedimento? Por que ele deve ser único e uniforme para todo o território nacional? Por que não posso disciplinar uma sequência de atos particular no estado do Acre?
		Por incrível que pareça, os estados não se interessam em legislar sobre procedimento. Na prática, há só os regimentos internos dos tribunais.
		Mas será mesmo que consigo falar na diferença entre processo e procedimento? No fundo, é difícil diferenciar processo e procedimento.
		c) Como? Necessariamente, esta forma de adequação se dá FORA e ANTES do processo judicial. Dá-se por um agente externo do processo judicial. Essa forma se dá pela criação de NORMAS.
		1) Normas gerais: generalidade porque a lei não trata de um caso, mas de uma multiplicidade indefinida de casos. Quando há uma lei que trata sobre um caso específico, não temos uma lei, mas um privilégio (não no bom, mas no mau sentido). É importante pensar que o legislador, ao editar a regra legal, pensa naquilo que normalmente acontece. Para poder disciplinar um grande número de casos, não disciplino com base na exceção. Levo em conta o que é normal, comum, que acontece na maior parte das vezes. A adequação legislativa não é plena, nem perfeita. O legislador não pode e nem deve pensar no MEU contrato de locação residencial, na MINHA ação de família, no MEU procedimento de inventário e partilha. Por isso, é uma adequação pela metade, incompleta. É só o começo da ideia de adequação. Quero disciplinar, enfim, o maior número possível de casos.
		2) Normas abstratas: para poder disciplinar o maior número de casos, preciso empregar expressões gerais, que não contenham um número excessivo de detalhes e particularidades.
		3) Normas editadas a partir do embate político-ideológico: a lei é produto de um embate político. Por mais que questionemos o atual sistema partidário, há um embate ideológico. Há direito de família no CPC porque no momento em que ele foi elaborado, havia um projeto de poder que se importava com direitos das mulheres, minorias, etc. A lei não é neutra, ela reflete uma determinada visão de mundo, e, dentro da nossa visão de democracia, a maioria partidária do momento. O discurso empregado para fundamentar a adequação legislativa é um discurso político.
		d) Meios -	procedimentos especiais: o procedimento comum não é capaz de dar uma resposta adequada, efetiva e tempestiva para todos os procedimentos especiais. Os procedimentos especiais se manifestam como verdadeiras alternativas ao procedimento comum. Essas alternativas dependem daquilo que o legislador identifica como relevante em determinada época. Então, o tema de procedimentos especiais não é estático, mas dinâmico no tempo. Fico dependendo da identificação por parte do legislador. Como isso é dinâmico, tenho procedimentos especiais novos, que foram extintos, que foram conservados, que foram transformados. Encontro quatro situações diferentes em relação ao que o legislador identifica como relevante em determinado momento.		
				- Procedimentos extintos: não temos no NCPC uma série de procedimentos que apareceram no CPC/73. O procedimento de usucapião não existe mais. A posse aliada ao tempo não é a mais digna de tratamento diferenciado. A relevância implica, de um lado, procedimentos que foram eliminados. Ex: procedimento especial de usucapião, procedimento especial de nunciação de obra nova (a única peculiaridade sua era o embargo extrajudicial). Mas a ação de usucapião continua existindo, o que desapareceu foi somente o procedimento especial de usucapião. O legislador reavaliou a situação e descobriu que isto já não é mais relevante.
				- Procedimentos novos: ex: procedimento especial de ações de família; dissolução parcial de sociedade (preciso fazer um balanço da sociedade).
				- Procedimentos mantidos: a relevância permanece. Ex: procedimento especial das ações possessórias. 
				- Procedimentos redefinidos: ex: oposição. No CPC/73, oposição era tratada como forma de intervenção de terceiros, junto com assistência, denunciação da lide e chamamento ao processo. Agora ela é tratada como procedimento especial.
				Há um limite para isso? O elevado número de procedimentos especiais comprometeria a própria praticabilidade do Direito. Se eu tivesse milhares e milhares de procedimentos especiais, teria de consultar a enciclopédia de procedimentos especiais. A edição de procedimentos especiais é algo, enfim, bastante limitado.
				Ler vol. 3, primeiros capítulos, do livro do Marinoni: quando o código velho foi feito, a adequação legislativa era a única forma de adequação. Mas hoje ela certamente não poderá resolver todos os nossos problemas, e não é mais a única. Os procedimentos especiais não esgotam todo o princípio da adequação. Eu não consigo realizar o princípio apenas multiplicando e gerando novas rotas procedimentais.
	OBS.: o que faz um procedimento especial ser especial é o arranjo, a sequência, o esquema do procedimento comum que, de alguma maneira, se diferenciará do esquema do procedimento comum. Temos um procedimento especial, por exemplo, com DUAS FASES de conhecimento: é o procedimento especial de prestação de contas. Na primeira examino a obrigação de prestação de contas, na segunda a ação de prestar contas. Outro exemplo: no procedimento especial de ação de família, tenho a audiência de mediação E conciliação, e não tenho a autorização de dispensa dessa audiência. Mas talvez a maior peculiaridade dos procedimentos especiais consistena existência de uma fase liminar, uma etapa em que o juiz pode antecipar a tutela, a providência final. No velho procedimento ordinário não havia liminares. O juiz não poderia conceder nenhuma medida liminar. Por isso fazia todo sentido nas ações possessórias a possibilidade de intervenção imediata. Na ação possessória, o juiz, ao despachar a petição inicial, concederá liminarmente a medida, se ela estiver bem instruída.
				
			Rotas procedimentais: é uma linguagem empregada pelo doutor Paulo Mendes. Rotas procedimentais designam caminhos alternativos, esquemas alternativos, sequências alternativas DENTRO do próprio procedimento comum. Não apenas tenho esquemas alternativos em relação ao procedimento comum, mas dentro dele tenho caminhos diferentes que podem ser adotados. Esses caminhos são basicamente três:
				- Rota curta: é o indeferimento da inicial ou a improcedência liminar do pedido. Antes mesmo de citar o réu, o juiz extingue o processo. O código novo resguarda a ideia de indeferimento da inicial apenas para questões formais (Art. 330). Para motivos de ordem substancial, material, temos a improcedência liminar (Art. 332). O precedente tem várias funções, e uma delas é permitir a improcedência liminar do pedido.
				- Rota intermediária: é o julgamento antecipado parcial do mérito. É um instituto bem tradicional, e aparece no art. 335. Como não preciso produzir provas em audiência, ou como o réu é revel, o juiz já conhece antecipadamente do mérito.
				- Rota longa: é aquela em que haverá audiência de instrução e julgamento. Preciso ouvir testemunhas, prova pericial, esclarecimentos que o perito haja de me prestar na audiência.
				Esta linguagem também vale para os tribunais. O professor Araken de Assis fala-nos que nos tribunais há a rota abreviada e a rota completa. Rota abreviada é o julgamento por decisão monocrática. A rota completa é aquela em que o relator, por intermédio da presidência do órgão colegiado, marcará uma sessão de julgamento, do qual participarão normalmente os advogados das partes. Dentro do próprio procedimento comum, enfim, posso ter sequências diferentes.
		A adequação legislativa é feita em termos gerais, abstratos, jamais pensado no meu caso concreto.
		
		e) Críticas negativas/vantagens e desvantagens: a grande desvantagem é que ela jamais será perfeitamente adequada ao meu caso, ao meu conflito. Meu caso é particular, específico. Digamos que eu seja uma grande indústria de calçados femininos, e alugo uma loja num shopping de Brasília. Tenho daí uma ação renovatória fake, não para brigar, mas para não perder o prazo de uma negociação em que está quase concluída. Mas o legislador criou uma ação renovatória para brigar. Só que a lei de locações nem se importou muito com os shopping centers. A vantagem, porém, é a segurança jurídica: os procedimentos especiais previstos em normas prestigiam a certeza mínima do Direito. Ler futuramente o livro Segurança Jurídica (Humberto Ávila).
		O que o juiz pode exigir de mim hoje? Isso se chama cognoscibilidade. Se eu desse ao juiz o poder de criar o procedimento do caso concreto, imaginem!!! Se a adequação fosse apenas jurisdicional, eu não teria como prever as mudanças de procedimento no meu caso (estaria sujeito ao arbítrio e à eterna surpresa). 
	28/09/2017
	
	Processo justo é aquele com capacidade de se adaptar às finalidades do processo judicial.
3.5.2) Ad. Jurisdicional/Judicial
Até o CPC/73, a única adequação existente era a legislativa. A adequação legislativa nos traz segurança jurídica; porém, jamais conseguiremos com ela um ajuste, uma adaptação completa do processo ao caso concreto. O NCPC certamente se preocupou com este tema desde a época do anteprojeto apresentado no Senado Federal em 2010.
3.5.2.1) Noção: adequação jurisdicional é a realizada pelo juiz (poder Judiciário como um todo, e tribunais superiores) no caso concreto, dentro do caso concreto. Aqui já podemos estabelecer duas diferenças muito claras entre a adequação legislativa e a jurisdicional: a legislativa é feita pelo Estado e em geral - sem levar em conta qualquer caso específico; a jurisdicional é feita pelo poder estatal do Judiciário, mas dentro de um caso concreto.
3.5.2.2) Características
No caso concreto: na arquitetura do Poder Judiciário compete ao juiz de primeiro grau julgar o caso. Já os tribunais superiores, não é que eles não julguem o caso, mas o foco dele é pegar carona do caso para estabelecer interpretação do direito de modo geral. Essa forma de adequação será realizada também dentro do processo, diante de um processo judicial em curso.
	Há analogia entre o Edito perpétuo e a adequação jurisdicional?
Se eu conhecer o magistrado, posso ter uma ideia de como o juiz irá se comportar, mas, como é feito no caso, e eu não sei de antemão o que o juiz brasileiro fará no meu caso concreto.
Judiciário: Em segundo lugar, é necessário saber que está adequação é feita por um poder do Estado. O foco é que está adequação é capitaneada pelo juiz. As partes podem reclamar, eventualmente recorrer, mas a adequação é feita pelo judiciário. A adequação no caso concreto significa que é dentro de um caso determinado, e ocorre sobretudo por atuação de um um juiz de primeiro grau. O segundo grau só tem a rotina de julgar um recurso, mas a adequação plena será feita no primeiro grau, quando se desenvolvem as principais etapas do procedimento. Este é o campo mais adequado para o exercício desta forma de adequação. 
	Nem todos os desembargadores recebem advogados. Alguns outros adotam a técnica de nunca receber o advogado sozinho, mas sempre acompanhado de outra parte. Ora, isso não seria uma forma de adequação?
Discurso jurídico: é o tipo de argumento empregado pelo Estado. A adequação legislativa passa por argumentos políticos e ideológicos. O procedimento especial das ações de família não seria possível na conjuntura atual (congresso machista, conservador). Porém, aqui é diferente. Não é o que o juiz não tenha ideologia. Neutralidade valorativa não existe, e um juiz não pode se despir de tudo isso na hora de julgar. A independência, porém, não se refere ao juiz, mas ao Poder Judiciário como um todo. A imparcialidade se refere aos interesses concretos existentes na causa (o juiz precisa estar distante delas). O professor Antonio Cabral fala em impartialidade: significa divisão de papéis no processo judicial. Juiz faz papel de juiz, a parte de parte. O juiz não pode exercer papéis que o sistema atribui às partes. Juiz deve se restringir a exercer papel de juiz. Mas o que interessa aqui é a neutralidade.
	Não há dúvida que o juiz tenha um olhar ideológico diferente sobre o processo. Mas o juiz deve fundamentar suas decisões com base em argumentos jurídicos, racionais e universalizados. 
	Certamente o legislador dará vazão a toda uma argumentação política. O juiz, porém, deve se basear em argumentos jurídicos. O prof. Didier dá um exemplo em que o autor protocolou 10 volumes de documentos. Talvez, neste caso, 15 dias seja inadequado, insuficiente para análise os 10 volumes. Neste caso, expande-se o prazo porque o juiz deve assegurar ao réu uma defesa ampla. O devido processo legal não é um dever só para o legislador, por meio da criação de leis infra-constitucionais: o direito fundamental do processo justo também se dirige ao juiz imediatamente. O juiz precisa garantir às partes um processo justo; o que pode significar adequar, ajustar, flexibilizar o que está previsto na lei. Se não tem lei, o juiz cria direito. O juiz cria direitos no caso concreto.
	3.5.2.3) Evolução
CPC/73: rigidez procedimental
O CPC/73 era um bom código para o século XIX, mas não para o XX. Em 73, a ideia é de que o juiz é a boca da lei (Monstesquieu dizia isso). Segurança jurídica se realiza por meio de leis, e não por meio de juízos, que precisam ser amarrados e limitados. A adequação jurisdicional no CPC/73 não seguia, portanto, nenhum papel.
	A postura que o juiz tinha, perante o código velho, era a de seguir um manual (como os manuaisde máquina de lavar roupa). Um exemplo raríssimo é o prazo para contestação da ação rescisória: o réu não tem um prazo fixo para a postulação da ação rescisória. O desembargador, porém, marca um prazo para a ação rescisória, e esta era uma das poucas regras que concedia ao juiz uma base de liberdade.
	Se fôssemos classificar o procedimento no CPC/73, diríamos que o nosso procedimento era rígido, um elefante branco praticamente impossível de ser modificado ou ajustado pelo juiz conforme as particularidades do caso concreto. O juiz, no procedimento ordinário, não tinha o poder de conceder liminares. Só depois do trânsito em julgado poderíamos ter a satisfação do direito. Se eu fosse pedir uma liminar, o sistema só me trazia duas possibilidades: ou eu teria de recorrer ao procedimento especial ou precisaria me servir/abusar do procedimento cautelar. Teria de inventar uma ação cautelar 2. Até o trânsito em julgado, o autor apodrecia.
	Era um procedimento, enfim, rígido, engessado, sem qualquer possibilidade de ajustes, flexibilizações, adequações, realizadas pelo poder judicial.
	Nesta época haviam muitas críticas. O professor C.A.A.O., em um de seus textos (Efetividade e processo de conhecimento), havia proposto que se permitisse ao juiz uma possibilidade de flexibilização, ajustes no procedimento rígido, chato e engessado.
	Na doutrina, há o professor Fernando Gajardoni: seu trabalho de pós-graduação é chamado de Flexibilização procedimental. Ele começa a pensar de que forma dentro do CPC/73 poderíamos flexibilizar o procedimento ordinário.
	
Anteprojeto NCPC, art. 151, § 1º: texto e fonte: Nosso novo código, porém, começa em 2010. O ciclo das minirreformas vai de 1994 a 2006. Mas em 2010 é apresentado ao Senado Federal o anteprojeto (projeto preliminar, original) do CPC/2015. Quem o apresentou foi o senador José Sarney. O art. 151, § 1º, deste anteprojeto dizia:
	Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e a ampla defesa, promover o necessário ajuste.
	Termos importantes deste artigo:
Inadequado
Deverá
Ajuste
	Este artigo objetivava dar ao juiz um poder genérico de ajustes procedimentais (no procedimento em geral) e em atos processuais individualmente considerados.
	Este artigo se baseava no art. 265-Aº do Código Português velho. Ele dizia:
	Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz, oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como às necessárias adaptações. 
	Em Portugal temos um novo CPC, de 2013. Eles mantiveram a mesma ideia, mas mudaram o número do artigo (art. 547). Eles se utilizam do princípio da adequação formal.
	O juiz deve adotar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo.
	Porém, este artigo morreu no Senado. A OAB foi contra, vários senadores se posicionaram contra este artigo também. O relator no Senado pediu que este artigo fosse suprimido.
	Na versão final, na Lei 13105, publicada em meados de março de 2015:
L. 13.015/2015: temos previsões pontuais agora para o juiz. Substituíram o 131, § 1º, pelo 139, inciso VI. Em vez de um artigo genérico ou indeterminado, o legislador resolveu conceder ao magistrado alguns poderes um pouco delimitados, como o de dilatar prazos processuais.
Mas, ao invés de dar só ao juiz o poder de efetuar adequações, ele resolveu entregar esse poder ao juiz e às partes. Isso aparece no art. 190. O nosso sistema dividiu o poder do juiz, dando, agora sim, um poder genérico e quase sem limites às partes.
Agora temos a adequação legal, jurisdicional e o convencional.
	3.5.2.4) Ferramenta
Cláusula geral processual: quem mais o estuda no processo civil brasileiro é o professor Fredie Didier. Cláusula geral processual não é uma norma, sobretudo não é um tipo de norma. Não temos regras, princípios e cláusulas gerais. Cláusula geral não é uma norma, não é uma classe, mas sim uma forma de redigir o texto normativo (ela tem a ver com o texto, não com a norma). Isso pressupondo a distinção entre texto e norma. A cláusula geral é uma técnica de redação de textos normativos. Que técnica? Essa técnica é caracterizada pela vagueza. Essa vagueza se manifesta de duas formas: ou na hipótese normativa ou na consequência jurídica. A cláusula geral é um texto duplamente vago: vago na hipótese, e vago na consequência (tanto no “se A é”, quando no “B deve ser”). Eu não sei o que acontece se eu descumprir. Ex de cláusula geral: art. 422 do CC.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Esse artigo não trata de nenhuma consequência do descumprimento da boa-fé.
O contrário da cláusula geral é a técnica da enumeração casuística. O legislador identifica precisamente a hipótese e a consequência por meio de exemplos. Ele identifica com precisão a hipótese da norma e a consequência por meio de exemplos. Um exemplo é a Lei Antidrogas: apresenta um monte de verbos com os comportamentos que está regulando e as consequências destes regulamentos.
A cláusula geral é importante porque ela funciona como uma janela dentro do ordenamento jurídico. Se o ordenamento fosse um prédio, a cláusula geral seria as janelas do prédio. Elas conferem mobilidade e dinamismo dentro do ordenamento jurídico. Elas permitem ao juiz sair do ordenamento e buscar normas em outros sistemas sociais, como a economia, a ética e a religião, e assim enriquecer o nosso ordenamento. Se não tivéssemos as cláusulas gerais, nosso sistema seria engessado. Posso a cada época ou lugar absorver elementos da cultura ou da vivência de pessoas que estão fora do Direito.
Um código com cláusula geral costuma ter maior longevidade. Pois bem, trouxemos esta técnica para o nosso código de processo civil. A cláusula geral não traz segurança jurídica. Ao contrário: ela traz uma certa insegurança para o sistema. Eu não sei o que significa probidade e boa-fé. Essas expressões serão preenchidas pelo juiz!! Ela não traz segurança, mas sim uma certa instabilidade. Só que instabilidade é o que precisamos para o sistema se adequar às novas realidades sociais. Tenho segurança na medida em que os tribunais emitam precedentes para consolidar as cláusulas gerais. São os tribunais que preenchem as cláusulas gerais. A segurança imediatamente não tenho; tenho, na verdade, uma baderna, até que as cortes supremas (STJ e STF) estabeleçam como interpretar as cláusulas gerais.
Exemplos de cláusula geral no processo:
Art. 5º, inciso LIV: inciso do devido processo legal.
Art. 139, inciso IV: dá ao juiz o poder de empregar medidas coercitivas para assegurar cumprimento de ordem, mesmo que se trate de obrigação de pagar.
Art. 536, § 1º: é a cláusula geral executiva.
	O NCPC reclama um outro tipo de juiz: um que usa o CPC como ferramenta do trabalho, e que terá de criar coisas, porque não achará todas as respostas na lei.
Art. 139, inciso VI: poder de dilatar prazos processuais. Ex. do Fredie Didier: petição inicial com 10 volumes, 2 mil documentos.
	FPPC: é um encontro de estudiosos do processo civil. Eles aprovam enunciados, que são propostas de interpretação do NCPC: ler os enunciados 107 (o juiz pode prorrogar prazos para manifestação a respeito de documentos) e o 129 (estabelece que esta prorrogação deve ser considerada antes do término do prazo).
Art. 373, § 1º: é a dinamização do ônus da prova. É a possibilidade que o juiz tem de redistribuir o ônus da prova ou inverter no caso concreto. A diferença entre inversão e dinamização é que inversão está baseada na regra geral (Ex: CDC, art. 6º, inciso VIII), enquanto a dinamização é quando o juiz avalia quem tem melhor condições de provar no caso concreto. Ex: responsabilidade civil do médico. Em geralo médico tem melhores condições de provar as condições do procedimento do que o paciente de que o procedimento está errado. Já foi dito que esta dinamização está ligada à solidariedade
Arts. 355 e 356: o 356 trata do julgamento antecipado parcial de mérito; pressupõe uma avaliação do juiz a respeito da maturidade da causa.
Art. 334, § 4º, inciso II: dá abertura dentro do sistema para que se dispense a audiência de conciliação ou mediação.
Art. 970 (ação rescisória): o cuidado do legislador é de circunscrever isso. Há um limite mínimo de 15 e um máximo de 30 dias. O juiz fixa um prazo para contestar diferente do de 15 dias. Dependendo do número de réus, da complexidade da discussão, o juiz pode se aproximar mais dos 30 dias.
Art. 723, parágrafo único: trata das regras gerais sobre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Posso me afastar do critério geral da lei, e criar um para o caso concreto. Essa norma diz respeito ao direito material, ou também inclui o direito processual? O juiz pode usar outro critério, ou ele pode criar outra lei processual?
Art. 301: trata da medidas cautelares. Ele dá imenso poder ao juiz, oferecendo a possibilidade de o juiz criar a medida cautelar mais adequada para o caso concreto.
	Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
	3.5.2.5) Críticas
Bom: O bom da adequação jurisdicional é que ela nos permite chegar à customização do procedimento.
Ruim: O lado ruim da adequação jurisdicional é a insegurança, porque sofremos o risco perene do arbítrio do poder judicial. Também, não sei de antemão o que o juiz vai fazer. Que mudanças, ajustes, que flexibilizações ele irá adotar. Se eu soubesse, nem ajuizaria a demanda. Talvez nem caiba recurso imediato.
3.5.3) Ad. Convencional/Negocial
3.5.3.1) Contexto
Processo é direito público? Para os formados na concepção tradicional do direito, o direito processual pertence ao ramo do ordenamento chamado direito público. Olha, direito público se caracteriza pelo fato de que suas normas não podem ser afastadas por convenções privadas. O processo civil é um ramo do direito público, ora, por conseguinte ele não pode ser alterado por convenções privadas. Qualquer livro dirá que a maioria dos atos processuais ou são atos-fatos ou são atos em sentido estrito. Não combina muito com direito processual a categoria do ato jurídico.
Fato jurídico lato sensu: procurar!!!!
A maioria dos atos processuais são atos em sentido estrito.
E o negócio jurídico? Com o NCPC, no mínimo, fomos incomodados. Ele disciplina no art. 190 a outorga de um poder relativamente genérico de celebrar os negócios processuais. Há um choque entre o novo e o velho. A doutrina jurídica não dava nenhum valor aos negócios jurídicos em matéria processual. O NCPC consagra a categoria do negócio jurídico processual em termos amplos, genéricos e indeterminados.
Podemos ter um pensamento positivo ou negativo a respeito disso. O pensamento positivo é: se podemos convencionar para conversar sobre o direito material que está sendo discutido, por que não poderia negociar também sobre o processo. Eu posso negociar sobre o direito. O que me impediria negociar sobre o processo? 
O ponto negativo é sobre a privatização do processo civil. Há um risco de privatização do processo civil. Arbitragem é bom, porém, há limites. A justiça do trabalho se opõe completamente ao art. 190. Não dá para negociar sobre tudo; há um núcleo mínimo sobre o qual devemos aplicar limites.
3.5.3.2) Noção: adequação convencional do processo é a realizada pelas próprias partes. Adequação legislativa e jurisdicional é feita pelo Estado, por indivíduos alheios ao conflito. Porém, aqui, as partes flexibilizam, promovem adequação, moldam, como se fossem um bloco de argila, as ideias base presentes no CPC.
Ocorre antes da demanda/processo ou durante ela. A adequação jurisdicional ocorre durante o processo; mas a convencional pode ocorrer durante a tramitação da causa ou mesmos antes do surgimento de qualquer causa. Em geral, isto ocorre antes, no contrato (nos terrenos mais propícios ao negócio processual, como no direito empresarial). Ex: se surgir alguma disputa, as partes estabelecem que os prazos serão contados em dias corridos. Nos contratos de adesão sempre tem cláusula de eleição de foro. Ora, a cláusula de eleição de foro é um negócio processual. Se a empresa colocar, também, no contrato, uma cláusula compromissória para submeter conflito à arbitragem, temos um exemplo de negócio processual.
Essa adequação convencional, diferentemente das outras, pode ser planejada de antemão. Ex: uma sequência de cláusulas colocadas num processo qualquer, moldando o procedimento aos interesses e particularidades da acusada. Essa adequação, enfim, leva em conta as peculiaridades da relação jurídica.
Ex: audiência de conciliação e mediação não serve para nada. Em primeiro lugar porque as pessoas não gostam de negociar, em segundo porque não temos um clima favorável para isso. Pois, sabendo que as partes podem dispensar essa audiência dentro do processo, o que me impede de abrir mão desta tralha?
Um artigo revolucionário do NCPC é o art. 190. Ainda não temos maturidade de nomenclatura, mas alguns chamam de negócio processual. Alguns falam também negócio jurídico processual ou acordo de procedimento. É algo novo sem nomenclatura uniforme e amadurecida. Alguns usam ainda o termo convenções processuais. Tudo isso são sinônimos.
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
Temos aqui um problema grave: é um artigo extremamente vago. Temos algumas balizas, mas elas seriam suficientes?
Bibliografia: capítulo sobre atos processuais do Vol. 1 do Fredie Didier.
3.5.3.3) Visão geral sobre os NJP (negócios jurídicos processuais)
Conceito: é um comportamento voluntário. A vontade é relevante não apenas para determinar a prática do ato, ou seja, eu escolho não apenas se eu quero praticar o ato ou não, mas também para determinar as suas consequências. No negócio jurídico, a minha vontade é soberana. Convenciono também sobre as consequências do ato.
	Há possibilidade de convencionar sobre os efeitos do processo civil e, neste sentido, moldar o processo.
Classificação: classifico de acordo com quatro critérios.
Sujeito: aqui levo em conta o número de sujeitos. Há três possibilidades.
Negócios jurídicos unilaterais - os que envolvem a manifestação de um único sujeito. Ex: renúncia ao direito. Isto está no art. 487, inciso III, letra c. A renúncia significa abrir mão do direito subjetivo material. Faz-se isso porque às vezes é melhor fazer tudo de uma vez. Ex2: reconhecimento jurídico do pedido. Isto aparece também no art. 487, inciso III, letra a. Ex3: renúncia ao direito de recorrer (Art. 999) - aqui está claro que é unilateral.
Negócios jurídicos bilaterais - aqui há manifestação de dois sujeitos. Ex: suspensão convencional do processo. Está no 313, inciso II. O juiz, rigorosamente, deve respeitar isso.
Negócios jurídicos plurilaterais - há manifestação de vontade de vários sujeitos. O grande exemplo da doutrina é o art. 191 do NCPC: o calendário processual. É plurilateral porque há manifestação da vontade negociado entre o juiz e as partes (autor, juiz e réu).
Momento: há o negócio jurídico prévio e o incidental.
Negócio jurídico prévio: cláusula de eleiçãode foro, cláusula compromissória.
Negócios incidentais: são os celebrados durante o processo. Ex: suspensão convencional (art. 313, inciso II). 
Conteúdo: tenho negócios processuais relativos ao procedimento e os relativos aos atos das partes.
Relativos aos procedimentos: um exemplo é a dispensa convencional da audiência do 334. O autor diz que não quer e o réu tem até 10 dias para dizer que não quer. 
Relativos aos atos das partes: um exemplo é o pacto de impenhorabilidade. Outro exemplo é o pacto do não-recurso (oras, na arbitragem não há recurso).
Tipicidade: tipo é a forma legal. Os negócios típicos já foram formatados, idealizados previamente pelo legislador. É basicamente a mesma diferença entre os contratos típicos e os atípicos.
Lista de negócios típicos:
Convenção de arbitragem.
Renúncia tácita de convenção de arbitragem (art. 337, § 6º, prevê a renúncia tácita à arbitragem). Tudo é convencionado, inclusive que as partes abriram mão da arbitragem mas podem voltar à jurisdição estatal.
Eleição de foro (art. 63): um exemplo banal consta nos contratos de adesão.
Eleição de foro no amplo internacional (forum shopping): posso escolher um país, dentro de certos limites, para que minha causa tramite lá.
Suspensão convencional do processo (art. 313, inciso II).
Renúncia ao prazo.
Saneamento consensual do processo (art. 357, § 2º): é delimitação das questões de direito. As partes convencionaram que se aplica aqui responsabilidade objetiva, por exemplo.
Escolha convencional do perito (Art. 471).
Desistência do recurso e renúncia ao recurso (Art. 998 e 999).
	Negócio jurídico atipico: pesquisar nos enunciados do FPPC exemplos de negócios atípicos permitidos e não permitidos. Dar ctrl+f com 190.
05/10/2017
3.5.3.3. Negócios jurídicos processuais
B) Classificações - quanto à tipicidade: negócios típicos e atípicos
De outro lado, temos o negócios processuais atípicos. Podemos enxergar no art. 190 uma cláusula geral de negociação processual. Este artigo confere às partes o poder de inventar outros negócios jurídicos além daqueles que já foram pensados de antemão pelo legislador. Ou seja, é a possibilidade de pensar em negócios jurídicos atípicos. Podemos comparar isto ao exercício da autonomia privada no campo dos contratos: posso escolher um contrato típico do código civil, mas também posso fazer combinações e criar novas figuras contratuais. Um exemplo é o contrato built to suit: há mistura de elementos do contrato de locação com outros contratos; este contrato envolve a realização de uma construção, geralmente de grande envergadura, para atender interesses específicos do locatário. Assim como temos a possibilidade de inventar contratos que nunca foram pensados, também temos essa possibilidade dentro do processo civil. Obviamente, isto não ocorrerá em ações de massa. Falamos aqui de uma ferramenta a ser usada em casos muito específicos. Ela se aplicará a causas de grande valor, de grande vulto social, etc. Mas ela não é uma bobagem irrelevante.
Exemplos de negócios atípicos:
Enunciado 19 do FFPC: pacto de impenhorabilidade (possibilidade de criar outras hipóteses de impenhorabilidade além daquelas que não estão na lei), pacto de ampliação de prazos processuais de qualquer natureza (se o juiz pode ampliar prazos, por que eu não posso também?), pacto de mediação ou conciliação prévia obrigatória.
Enunciado 21 do FFPC: acordo para realização de sustentação oral, redução de prazos processuais (ex: determinar que o prazo fosse contado em dias corridos).
Enunciado 490 do FFPC: pacto de alteração da ordem da penhora.
	
Exemplos de negócios atípicos que não podem ser realizados (inviáveis):
Enunciado 20 do FFPC: acordo para modificação de competência absoluta, acordo para supressão da primeira instância (posso fazer um pacto de não recurso, mas o contrário não poderia ser feito porque a competência dos tribunais é funcional e costumam ser reguladas nas constituições federal ou estaduais), acordo para a criação de novos recursos (um dos elementos do princípio da taxatividade recursal é que só a lei federal pode criar recurso).
Enunciado 254 do FFPC: negócio processual para afastar a atuação, intervenção do Ministério Público.
	
C)Validade:
As invalidades processuais se orientam de acordo com o princípio do prejuízo: não se decreta nulidade de ato processual se não houve prejuízo. Aplico, assim, o sistema do CPC ou o do CC?
A maioria dos autores não considera ato processual os negócios processuais. Sendo assim, isto depende do tamanho do conceito de ato processual. A nossa doutrina mais atual entende, porém, que ato processual não é o ato da sequência, mas sim o ato que eu celebro destinado a produzir efeitos dentro do processo MESMO QUE ELE não tenha sido praticado na sequência. Pode ter sido produzido antes do processo, até. Neste sentido, a convenção de arbitragem é um ato processual.
Quanto ao sistema das nulidades, há opiniões as mais diversas. Existem até autores que dizem que devem ser aplicados os dois sistemas ao mesmo tempo! O Antonio Passo Cabral diz que ao negócio processual em si, enquanto fruto de acordo de vontades, aplicam-se as regras do CC; quando ele se manifesta no processo, então se aplicam as regras do CPC.
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
Requisito referente ao Sujeito
O código faz referência à capacidade plena (capacidade civil). É óbvio que a capacidade civil interfere na capacidade estar em juízo, de todo modo. O código tentou traçar uma diretriz: só posso celebrar negócios processuais quando as partes deste negócio forem plenamente capazes.
É impossível, então, celebrar o negócio processual quando houver incapazes? Alguns autores entendem que é possível a celebração do negócio processual por incapazes, sim, desde que haja intervenção do assistente (para a pessoa relativamente incapaz) ou do representante (para a pessoa absolutamente incapaz) legal.
Mas e os entes públicos? Estudamos numa autarquia da União (UFRGS). A UFRGS poderia realizar negócios processuais?
Ex: dispute board. É um conselho que tenta resolver problemas que surgem dentro de uma obra. Por que eu não poderia submeter as partes a este conselho previamente ao ingresso em juízo? 
Ora, é óbvio que pode haver celebração de negócio processual por órgãos públicos. Ou seja, nada impede a realização de negócios processuais por entes públicos. Resumindo, justamente porque o ente público pode fazer arbitragem, isto é um indício de que haja realização de negócios processuais por entes públicos.
Enunciado 253 do FFPC: o MP pode atuar como parte em certas hipóteses. E como parte pode celebrar negócios jurídicos processuais.
Enunciado 256 do FFPC: ler.
	Requisito referente ao Objeto
Primeira baliza: negócio processual só é possível quando o direito admitir autocomposição. Porém, direito que admite autocomposição é a mesma coisa que direito disponível?
Têm-se entendido que direitos que admitem autocomposição podem ser indisponíveis também. Ou seja, posso usar meios autocompositivos para tratar de direitos indisponíveis. Ex: direitos a alimentos. Não posso negociar se receberei em dinheiro ou in natura?
A ideia é: o fundamental é a possibilidade de dispor sobre a forma de realização do direito (não sobre o conteúdo). Ex: não posso abrir mãos de alimentos, mas posso dispor sobre a forma de realização das prestações alimentícias.
O que pode ser objeto de negociação? São apenas os poderes das partes, ou eu poderiadispor acerca dos poderes do juiz? Será que eu posso proibir o exercício dos poderes instrutórios do juiz?
Em geral, se tem entendido que o poder de negociação processual relaciona-se à alçada das partes. Ou seja, não haveria possibilidade de dispor dos poderes do juiz (relativos à colaboração, boa-fé, da repressão da litigância de má-fé, poderes instrutórios).
O parágrafo único não proíbe a colocação de negócios processuais em contratos de adesão!!!!!!! Sim, eu posso colocar negócio processual em contratos de plano de saúde, cartão de crédito, escola de inglês, etc. Mas ele proíbe as convenções abusivas! Só que cláusula de eleição de foro não é necessariamente abusivo.
Outra baliza do parágrafo único diz respeito à vulnerabilidade. O juiz pode anular o negócio se ele perceber que uma das partes encontra-se em manifesta situação de vulnerabilidade. Está em jogo aqui o equilíbrio, a isonomia. Está em jogo aqui a isonomia. Quero evitar que uma das partes aproveite de sua condição de superioridade e imponha negócios jurídicos que obstaculizam o acesso à justiça. Aqui a vulnerabilidade não é do ponto de vista material, mas sim processual. 
Enunciado 18 FPPC: há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra o acordo de procedimento (negócio processual, convenção processual) sem assistência técnico-jurídico. De um lado, tenho a empresa e o contrato redigido pelo jurídico interno; de outro lado há um sujeito sem formação jurídica simplesmente aderindo as porcarias que ele nem sabe o que querem dizer.
Requisito relativo à Forma
No direito processual vigora o princípio da instrumentalidade das formas. A forma dos atos processuais é importante, mas este valor é instrumental. O mais importante não é a forma, mas sim alcançar o objetivo de determinado ato processual.
A forma no processo civil não é um valor absoluto, mas sim instrumental.
É possível fazer negócio processual verbal? É difícil. Mas podemos imaginar que a forma padrão do negócio processual é a forma escrita, visto que é um contrato complexo.
Há necessidade ou não de prévia homologação pelo juiz do negócio jurídico processual, para que ele produza efeitos? Ora, podemos fazer uma analogia com a arbitragem: só depois de proferida a sentença arbitral que posso pensar em homologação arbitral. O mesmo raciocínio se aplica à convenção processual. O objetivo aqui é criar uma forma de conceder poderes às partes.
Se somos liberais, o Estado deve respeitar o mínimo de liberdade do indivíduo. É o Estado que existe para defender o indivíduo.
Enfim, só é necessária a homologação prévia do juiz naqueles casos em que a lei exigir; se a lei não exigir, o juiz só fará controle a posteriori. Exemplos de negócios processuais que requerem homologação prévia:
Art. 200, § 1º: desistência da ação.
Art. 357, § 2º: delimitação consensual das questões de fatos e de direito controvertidas.
	Controle judicial
	De regra, é a posteriori (prévio, só quando a lei exigir).
	Necessidade de validação: de ofício ou a requerimento. O NCPC dá ao juiz o poder de controlar de ofício a validade de negócios processuais. Porém, existe um negócio que o juiz não pode controlar de ofício!! A arbitragem (e de certa forma, a eleição de foro): art. 337, § 5º. Se o autor for silente, e o réu ficou quieto, ocorreu na verdade a renúncia tácita à arbitragem.
3.5.3.4. Calendário Processual
Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.
§ 1o O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.
§ 2o Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.
A) Noção: é a figura do art. 191. É uma figura do negócio jurídico plurilateral típico, em que o juiz e as partes (não é o juiz impondo) determinam um roteiro prévio para a prática de atos processuais. Quando falo em roteiro, estou pensando em datas, momentos para que as coisas aconteçam. O importante é saber quando acontecerá cada ato. O NCPC efetivamente tenta realizar o ideal de previsibilidade e igualmente de eficiência. Previsibilidade é boa para o advogado, para a parte. Se eu tiver condições de saber que no mês de setembro não haverá audiência, posso deslocar o jurídico da empresa para fazer o orçamento. O 191, enfim, fala de comum acordo. O novo código trata de uma figura consensual.
B) Objeto: uma grande questão é saber o que pode ser objeto do calendário processual. A lei já dá uma dica do que poderia ser o objeto. No caput do 191 fala-se em ATOS PROCESSUAIS. E no § 2º, temos referência à possibilidade de fixar audiências também. Assim, pode definir a data da audiência de conciliação e de mediação, de saneamento compartilhado (357, § 3º), e de instrução e julgamento. Exemplos de atos processuais: prazo para réplica, prazo para depósito do rol de testemunhas, prazo para depósito de memoriais/apresentação de alegações finais escritas (os memoriais costumam ser sucessivos, não comum. Ele normalmente é primeiro para uma parte, depois para a outra. Mas se houver inversão do ônus da prova, inverte-se também a ordem dos memoriais). E prazo para sentença? Pode?
O art. 12 do CPC falava que os juízes e tribunais atenderão a ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Só que a Lei 13256 (lei do remendo do NCPC) colocou uma palavrinha mágica: preferencialmente à ordem cronológica. Resolveram, assim, relativizar a ordem cronológica. A ideia aqui era, como regra geral, manter a ordem cronológica. Mas, diante da insistência do código, não poderia colocar no calendário a data da sentença. Só que, como agora o código fala em preferencialmente, abre-se a possibilidade para o magistrado de mexer na data da sentença. Enfim, diante do preferencialmente, é possível colocar a data da sentença no calendário.
Vantagem técnica representada pelo calendário: no § 2º, temos um ganho para a justiça, porque não há mais necessidade de publicar notas no Diário da Justiça. Qual é o momento adequado para a fixação do calendário processual? 1) na audiência do art. 334 e 2) a do 357 (audiência de saneamento compartilhado).
Enunciado 299 do FPPC: imagino um juiz ativo, que não atua só quando provocada. Pensando no art. 299, o juiz pode a qualquer tempo conciliar as partes (audiências de conciliação fora da sequência).
O § 2º do 191 estabelece a dispensa de intimidações específicas para os atos apresentados no calendário. Portanto, se houver calendário, devemos ter um cuidado redobrado, porque eu não vou ser especificamente intimado.
C) Vinculatividade: o NCPC não atribuiu um valor absoluto ao calendário processual. Isso está no art. 191, § 1º. A lei fala que “os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados”, mas justificativa é o que mais há, né?
3.5.3.5. Noções de gerenciamento de processos judiciais (“Case management”)
A) Conceito: o Judiciário já identificou os gargalos e há esforços e tentativas para melhorar. Como administrar o fluxo de um processo judicial, se tenho recursos humanos e materiais limitados? É um conjunto de práticas de condução do processo e de organização judiciária, coordenadas pelo juiz para o processamento célere e efetivo dos conflitos submetidos ao Poder Judiciário. Enfim, falamos de prática, rotina. Isso para conseguir celeridade, eficiência. O juiz deve respeitar, porém, a Constituição e a lei. O juiz não deve só suprir nulidades, mas perceber o que as pessoas estão debatendo. O que não for controvertido, discute-se na sentença, não precisa de mais provas. Oralidade é vista aqui como método de trabalho. Faz-se acompanhamento do fluxo de processos no trabalho, e coordena-se as atividades cartoriais. Por fim, há a filtragem de litígios de massa; esses têm um método próprio de trabalho. Enfim, dentro do gerenciamento há os meios alternativos, adequação, fase de saneamentoe concentração e as técnicas de gerenciamento de demandas de massa/repetitivas. Ao final, atrás de tudo isso sempre tem a noção de adequação. O gerenciamento é uma maneira de concretizar o princípio da adequação.
B) Fontes: temos uma ligação ao processo judicial inglês. A Inglaterra e o País de Gales criaram um código de processo civil; é um país baseado na Common law que nos legou a ideia de gerenciamento. O juiz inglês é um gerente; ele deve encaminhar as partes para o caminho mais eficiente possível. Temos aqui também influencia do processo francês e do processo português.
C) Dimensões (interna e externa)
- Interna (ao processo. Aqui se pensa em um processo determinado): devo dar ao processo a tramitação, o encaminhamento mais eficiente possível. Se é um processo complicado, devo descobrir maneiras de como destrinchá-lo, reparti-lo. Isto tem a ver com meios alternativos, mediação, conciliação. Isto tem a ver com o saneamento e a concentração da causa. Por isso a importância do art. 357. Um bom momento de saneamento ajuda muito que não se perca tempo desnecessário com realização de audiências ou atos inúteis.
- Externa (ao processo determinado):
Gestão do cartório:
Gestão do gabinete: o magistrado precisa organizar seus colaboradores. Devo definir métodos, rotinas. É um papel dos tribunais. Rotina de cartório e de gabinete é do tribunal. Encontro isso em portarias, COJE, regimento interno do tribunal de Justiça, etc. De todo o universo do gerenciamento, o código só tratou da calendarização.
Gestão de demandas: o desembargador Ney Wiedemann Neto tratou da gestão de gabinete de magistrado e a Rosana Bordasch tratou da crediscore. As empresas dão uma nota para o consumidor e, com base nisso, eles decidem se dão crédito ou não.
CNJ: o Poder Judiciário abrange o país inteiro. O problema é que cada tribunal tem seu sistema próprio de processo eletrônico. Sendo assim, não temos uma uniformização. Por que então o CNJ não padroniza os sistemas? Além disso, uma das maiores contribuições do CNJ são as metas. Hoje não basta, enfim, saber direito para ser juiz. Um juiz é um administrador.
Unidade 2 - Tutela Provisória
1) Introdução
1.1) Noção de tutela provisória (Arts. 294-311): se comparamos o código velho com o novo, esta é a parte que sofreu mais mudanças. O código velho nem usava este termo, e aquilo que ele tratava estava espalhado, desenvolvido de uma maneira completamente diferente. Devemos, por fim, estudar tutela provisória porque ele é uma ferramenta essencial para qualquer operador do direito.
A tutela provisória se opõe à tutela definitiva ou final. Estamos diante, enfim, de uma técnica processual que se opõe à tutela final, àquela que irei receber após o trânsito em julgado. De um lado, temos a tutela final (que se dará após o trânsito em julgado da sentença, e pressupõe o exercício da função exauriente): é ligada à coisa julgada material. Esta tutela final pode ser satisfativa ou assegurativa.
Obs.: a tutela cautelar também pode ser final, concedida mediante cognição exauriente e em caráter definitivo.
Por outro lado, temos a tutela provisória. A tutela provisória não é uma tutela, mas sim uma técnica de concessão de tutela jurisdicional. Ao invés de proteger o direito da pessoa ao final, após o trânsito em julgado, mediante o exercício de cognição exauriente, nosso sistema permite uma proteção provisória. Essa técnica se caracteriza pelo fato de conceder antes aquilo que a pessoa receberia somente ao final. É uma técnica processual que permite ao juiz conceder a promoção do direito antes do momento normal, final (que seria após o trânsito em julgado).
Em terceiro lugar, devemos perceber que essa tutela provisória é concedida de maneira precária (tem caráter precário). Esta ideia de precariedade está exposta no art. 296, caput, do NCPC: este dispositivo diz que a tutela provisória pode ser a qualquer momento revogada ou modificada. Provisório é algo transitório, algo que não recebo a título definitivo. Mas o provisório será substituído, ao final, pelo definitivo. Ela é transitória, inclusive, neste sentido de que será substituída pelo definitivo; sendo assim, a sentença vai confirmar a liminar. Passa a valer, então, a tutela concedida na sentença: se a sentença for de procedência, ela confirma a liminar. Mas se ela for de improcedência, ela revoga. Sendo assim, a tutela provisória está destinada a ser substituída pela sentença. No mundo fático, se confirma a liminar, não há consequências práticas; isto só se reflete no mundo jurídico. Quando o juiz profere a sentença de mérito, acabou sua tarefa e ele não pode mais revogá-la.
A técnica se caracteriza pela ausência da coisa julgada material. Ela não vai se tornar definitiva. O CPC tratou no art. 294 de um fenômeno distinto, chamado de estabilização (uma coisa é certa: estabilização não é coisa julgada). Por fim, ela é sumária.
Tutela provisória, de acordo com o Professor Mitidiero (que se reporta, em última análise ao Professor Ovídio), é uma técnica processual de receber antes o que se receberia ao final do procedimento, de modo provisório, com base em cognição sumária normalmente.
Técnica processual: a tutela não é propriamente uma tutela. A tutela provisória designa uma técnica processual, um meio, ferramenta para prestar jurisdição. Ela é um modo de prestar a tutela. Só que o que o Daniel fala em antecipação de tutela, o código designa como tutela provisória. A tutela provisória é uma técnica, enfim.
De receber antes o que se receberia ao final do procedimento: receber é da ótica da parte, conceder é do juiz. Em geral se receberia ao final do procedimento. Liminar para fornecimento de medicamento é uma maneira de receber antes do trânsito em julgado o medicamento, oras. A tutela provisória retira o que eu receberia só no final, e me permite receber antes, pelo menos no aspecto prático, a proteção estatal (no caso dos medicamentos).
De modo provisório: provisório é aquilo que não é definitivo. A tutela provisória recebe este nome porque ela é instável, transitória, não é vocacionada para receber para sempre. Ela pode ser revogada a qualquer tempo. Não há, assim, em falar em coisa julgada. Decisão não definitiva significa que é uma decisão que não será recoberta pela coisa julgada material. Consequentemente, alguma outra técnica fora desse blocão seja apta à formação da coisa julgada.
Com base em cognição sumária (normalmente): se baseia numa análise superficial dos fatos e do direito pelo magistrado. Para eu ganhar tutela provisória, basta que eu convença o juiz da aparência, como diz o art. 300, caput, do CPC. Ou seja, devo convencê-lo da probabilidade do direito. O juiz deve se contentar com a aparência da existência dos fatos ou do direito. Devo vincular, enfim, a ideia de provisória com aparência. Obs.: a partir de 1994, o ano em que começam as mini-reformas do processo civil brasileiro, nosso sistema deixa de se preocupar com a verdade absoluta, deixando de ver uma certeza, um valor determinante, abrindo espaço para a tutela da aparência. Antes de 94 não havia liminares no processo de conhecimento; sendo assim, ele estava de mãos atadas. A partir de 94, nosso sistema permite que o juiz decida com base na aparência, tutelando o direito antes do trânsito em julgado, antes de exaurir sua cognição, antes de saber, ter certeza de que o direito existe.
	As liminares são perigosas! Mas é um risco que o juiz precisa correr.
	Normalmente a tutela provisória, enfim, é concedida com base em cognição sumária. É normalmente porque há a tutela provisória satisfativa na sentença. Quando o juiz concede tutela provisória na sentença, não posso falar em cognição sumária: o juiz, neste momento, já oportunizou todo o contraditório que ele poderia ter ofertado. Quando se fala em tutela antecipada na sentença, explica o professor Marinoni, estamos diante de cognição exauriente (e não sumária), porque o juiz de primeiro grau já exauriu as questões de fato ou de direito. Exauriente porém não definitiva. O juiz de primeirograu já esgotou a análise da matéria, mas há recursos, duplo grau de jurisdição, etc. Quando o juiz concede a tutela provisória satisfativa, antecipada na sentença, então é exauriente. Ex: ação de complementação da aposentadoria. O juiz julga procedente a demanda, mas o demandante só irá receber este aumento no trânsito em julgado. Porém, ele determina, com antecipação de tutela, a imediata implementação do aumento. Isso significa que, independentemente do trânsito em julgado, já devem aumentar a aposentadoria no próximo mês (é em relação aos meses vincendos).
	Liminar é no limiar do procedimento.
1.2) Classificações (294, caput e § único)
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
O código se fundamentou em três critérios distintos para classificar a tutela provisória. O problema é que estes critérios se cruzam. Sendo assim, esta classificação pode se abrir numa verdadeira análise combinatória.
1.2.1) Quanto ao fundamento
	É o critério mais importante porque aparece em primeiro lugar no código.
A) Tutela de Urgência: tem como objetivo evitar os males decorrentes do tempo no processo. O elemento que caracteriza esta tutela de urgência é a expressão “perigo na demora”ou simplesmente periculum in mora. O tempo pode colocar em risco meu direito subjetivo. Eu postulo a tutela provisória por causa deste risco. O art. 300, caput, fala em perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Aqui é fundamental perceber o papel do tempo no processo civil. Podemos aqui identificar dois tipos de tempo:
Tempo fisiológico: é o tempo necessário para que se tenha um processo justo. É o tempo bom, positivo. Ele serve para assegurar os direitos fundamentais previstos na Constituição. O réu tem 15 dias úteis para contestar. 15 dias úteis para apelar, e mais 15 dias úteis para cumprir a sentença. Se somarmos tudo, não veremos a cor do dinheiro em 45 dias. É um tempo justo, razoável, que é o fisiológico. Só que esse tempo fisiológico pode colocar em risco meu direito. Pode ser que o autor esteja tão enfermo que corre o risco de morrer em questão de horas. Outro exemplo menos dramático: iria ocorrer um evento no shopping, e de repente o shopping resolveu cobrar ingressos, e os lojistas ficaram em pânico. 
Tempo patológico: o processo judicial não é instantâneo, ele sempre demorará um tempo. O tempo patológico, por sua vez, é o tempo injusto, ruim, irrazoável. É o tempo em que o processo fica parado na prateleira, na mesa do escrivão, do juiz. Se o tempo ruim coloca em risco meu direito, imagina o patológico!
A tutela de urgência tem a ver com direito à saúde, suspensão de leilão, direito de participar num concurso, numa licitação, por exemplo.
O art. 300, caput, trata dos requisitos da tutela de urgência. Este artigo não se importou em classificar os tipos de tutela de urgência (a tutela cautelar e a tutela antecipada). Este artigo, assim, não diferencia os requisitos da tutela antecipada e da tutela cautelar. Sendo assim, os requisitos são os mesmos:
Probabilidade da existência do Direito (fumus boni iuris): está ligado à tutela da aparência. Preciso convencer o juiz de que existam elementos que evidenciam a probabilidade do exercício do direito. O termo “evidenciam” é problemático (deveria ser apontem). Isto deve estar ligado a dois elementos: 1) provas: os fatos levantados na petição inicial devem estar demonstrados. Ex: tabelas de preço, laudas, comprovante de renda. Se você quer ajuda do juiz, então você deve ajudar o juiz te ajudar; 2) argumentação convincente: preciso da probabilidade, que nasce da demonstração dos fatos com uma argumentação ao mínimo convincente. Para conseguir a tutela de urgência do direito à saúde, poderia citar decisões dos tribunais superiores, a lei, precedentes e a doutrina, para mostrar que aquilo que a pessoa está postulando é razoável. O STJ diz que esta probabilidade está ausente quando os tribunais negam o que a pessoa está postulando. O juiz deveria indeferir a tutela provisória quando os tribunais negam a medida. Ex: recebi uma conta altíssima de celular, por causa de uma tarifa básica de telefonia. Nossos tribunais fulminaram estas ações, porque o STJ entendeu que a cobrança é legítima (você tem o serviço disponível, mesmo que não esteja usando). Sendo assim, o juiz de primeiro grau deve respeitar os tribunais superiores.
Perigo na demora (periculum in mora): o código, ao falar em perigo de dano, está fazendo referência à tutela urgente satisfativa. Mas quando fala em risco ao resultado útil do processo, ele está se referindo à tutela cautelar. De qualquer forma, posso sintetizar estas duas expressões embaixo do termo perigo na demora.
O art. 300 sofre uma lacuna!!! O código fala em perigo de dano, mas a tutela jurisdicional é só contra o dano? NÃO. Tenho a tutela contra o ilícito (aliás, o próprio código fala na tutela do ilícito no 497). Sendo assim, não é só o perigo de dano que embasa a tutela de urgência, mas também o perigo do ilícito. Onde há perigo de dano, ler perigo de dano ou de ilícito.
Tutela de urgência é novidade? Não, já existia desde 1994. Tutela de urgência está no art. 300, e equivale ao art. 273, caput, I, do CPC/73.
B) Tutela de Evidência: parece uma novidade, mas não é. A coisa em si não é novidade, assim como o termo. O termo já era empregado, pelo menos desde os anos 90. O professor Luiz Fux já falava nele no livro Tutela da Segurança ou Tutela da Evidência (porém, o que o Fux chamava de evidência não é a mesma coisa que a evidência do código). Evidência é a probabilidade da existência do direito, independente da urgência. Isto está claro no art. 311 do NCPC, que trata de algumas hipóteses da tutela de evidência. Sublinhar a palavra independentemente: A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Concedo simplesmente porque aquilo que o cara está pedindo é plausível. Pode até ser uma probabilidade mais robusta, menos sumária, mas permanece sendo probabilidade. Na construção dogmática do NCPC, evidência nada tem a ver com certeza, e não está vinculada à cognição exauriente, mas à sumária.
Posso relacionar a evidência à inconsistência da defesa do réu. A falta de consistência, de peso retórico, argumentativo faz aumentar a plausibilidade, a aparência, probabilidade dos argumentos do autor. Na medida em que o réu propõe argumentos inconsistentes é um sinal de que ele não tem razão.
O juiz francês pode conceder a tutela imediata do direito quando identificar uma contestação não séria.
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável: o autor se desincumbiu do seu encargo, e demonstrou os fatos, mas o réu não demonstrou suas defesas (impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor). Quem arca com a demora é quem se puxou mais ou quem se puxou menos? O demandante.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
O professor Mitidiero fala na distribuição isonômica do tempo no processo. A tutela de evidência propõe a virada do jogo. Quem sofre é o autor; quem se dá bem é o réu (que não paga, não faz, entrega a coisa, etc.). Daí, viramos o jogo, a mesa, para fazer com que a tutela funcione em benefício do autor. Para o professor, vemos no art. 311 uma possibilidadede trazer bons resultados para a advocacia do SAJU.
Isto já estava presente no CPC/73. O 311 corresponde ao 273, inciso II, quando falava em abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. O legislador, porém, criou outras hipóteses de tutela da evidência. Alguns autores falam que o 311, inciso I, é uma hipótese de antecipação punitiva. O professor não utilizaria este termo porque o código não usa o termo punição.
Percebemos, assim, que o NCPC distinguiu tutela de urgência da de evidência. No CPC/2015 a grande distinção é entre tutela de urgência e de evidência (e não entre antecipada e cautelar).
1.2.2) Quanto à natureza (conteúdo, essência da medida)
O NCPC optou por não definir nenhuma delas. Neste sentido, deixou para doutrina resolver. Temos dois grupos em torno da interpretação destes artigos:
Bedaque: para ele não há nenhuma diferença essencial entre a tutela cautelar e a antecipada. Para ele, a antecipada é um tipo de tutela cautelar.
Ovídio: a tutela cautelar é assegurativa, e a antecipada é satisfativa. Como chave de leitura, o professor considera este autor.
A) Tutela antecipada: para o código, tutela antecipada significa tutela satisfativa. Satisfazer um direito subjetivo significa realizá-lo no mundo dos fatos. Meu direito subjetivo é satisfeito quando ele for realizado, atendido plenamente, no mundo fático. Esta é uma concepção sociológica do Direito. Podemos buscar uma analogia para entender a ideia de satisfação: o professor Fredie Didier deu uma entrevista para um site jornalístico; perguntaram a ele a diferença entre antecipação de tutela e tutela cautelar. Ele disse, daí, que satisfazer o direito é comer o bife, a saladinha antes da hora apropriada. É como atender a minha fome e permitir que meu direito seja satisfeito. Exemplos: o camarada receberá o medicamento antecipadamente; a liminar de reintegração de posse (ele está comendo o bife, a posse que lhe foi tomada); pensão alimentícia (alimentos provisórios, que satisfazem o meu direito à existência digna). Bem ou mal, é uma medida para atender os direitos no mundo dos fatos.
B) Tutela cautelar: significa tutela assegurativa. A tutela cautelar visa a assegurar o direito subjetivo sem satisfazê-lo. Assegurar significa conservar, preservar e garantir. Na linguagem cotidiana emprestamos o termo garantir um significado diferente, mas o termo “conservar” já funciona bem. Medida cautelar é como colocar o bife na geladeira: é conservar a coisa para que ela não se perca, estrague. Serve para garantir agora a possibilidade de satisfação no futuro. O exemplo clássico é o arresto, que hoje se encontra no art. 301 (arresto cautelar). O cautelar é uma medida que tem caráter conservativo: posso compará-lo à geladeira em que coloco meu lanche para que ele não estrague. O arresto não é a penhora, mas a garantia da penhora. Por meio dele, eu garanto agora bens para serem penhorados no futuro. Exemplo 2: sequestro. O arresto recai sobre qualquer bem penhorável, enquanto o sequestro recai sobre uma coisa certa e determinada (que é a coisa litigiosa). O sequestro não é garantia da penhora, mas de entrega da coisa. Na ação possessória não tenho arresto, mas sequestro. No final, o juiz entrega o imóvel para quem de direito. O sequestro é garantia da coisa litigiosa, por isto recai sobre bem certo e determinado, e não sobre qualquer coisa penhorada. O arresto quer ser, quando crescer, em penhora. O sequestro quer se tornar a entrega da coisa. No NCPC, o juiz está mais preocupado com o mérito do que com a palavra; sendo assim, ele aplica a fungibilidade.
Como o NCPC não faz diferença, os doutrinadores dizem que ele se baseia no código velho. Sendo assim, daqui a 10 anos não vai mais fazer sentido entre arresto e sequestro.
No código anterior, o arresto aparecia no 818, e o sequestro no 822. É possível ver isto em algum livro antigo: Ovídio, Marinoni e Medina.
A medida cautelar, enfim, assegura hoje a possibilidade de satisfação no futuro. A medida antecipada satisfaz meu interesse no mundo dos fatos (claro que de maneira provisória, que vem antes do momento final, é precária e baseada na cognição sumária).
A tutela de evidência, por definição, é ANTECIPADA. Sem perigo de dano, não há medida cautelar. Sendo assim, não se assegura um direito só porque ele é evidente. Sendo assim, não há como falar em tutela de evidência cautelar. Eu asseguro somente se há perigo de dano (perigo de o imóvel ser destruído, da plantação ser queimada, da grana do devedor desaparecer).
1.2.3) Quanto ao procedimento
Na verdade, de acordo com o momento do procedimento em que ela é concedida. O código condensou tudo isto no art. 294, parágrafo único.
A) Tutela Provisória Incidental: é a concedida durante o procedimento, isto é, no curso do procedimento. Quando já está em curso a demanda, chamo isto de tutela provisória incidental. O que é durante, no curso?
No curso significa na petição inicial (PI), junto com o PTF (pedido de tutela final). O normal é formular o pedido de tutela final, o que irá receber ao final, no trânsito em julgado. Junto com o pedido final, normalmente, os advogados formulam o pedido de tutela provisória. Ex: pedir o cancelamento definitivo da inscrição no SPC e, em virtude do caráter indevido, o recebimento da indenização. Eu peço, a título de tutela antecipada, na própria petição inicial, a suspensão provisória dos efeitos da inscrição. Quando eu peço tutela provisória junto do pedido final, formulo ela como pedido incidental.
Pode ser depois do PTF, ou seja, depois da contestação. Depois significa na réplica. Posso postular tutela provisória a qualquer tempo, momento. Também pode significar “em audiência”, ou na “sentença”, ou no “recurso”, ou na “execução”.
O NCPC procurou completar nosso sistema, dizendo que a tutela provisória, em geral, poderá ser antecedente. O código novo trocou o termo preparatório por antecedente.
B) Tutela Provisória Antecedente: é aquela que será concedida antes do procedimento. O código permite que postulemos a tutela provisória por si só, solta, somente para concessão da tutela provisória. É uma espécie de liminar solta. Essa liminar dá origem ao processo. Este pedido de tutela provisória justamente assegurará o processo. Ela será assegurada antes do pedido da tutela final, é como se eu pudesse requerer a tutela antes do processo. É mais fácil visualizá-la quando de natureza cautelar.
Exemplo de antecedente natureza cautelar: eu ainda não posso executar a promissória porque ela não venceu. Sendo assim, eu peço o arresto liminarmente, pedindo que determine o bloqueio das contas do devedor. Depois, receberei um prazo de 30 dias para complementar a petição inicial e fazer o pedido principal. É como se o processo começasse como arresto e depois se tornasse execução. Começa o processo como uma petição inicial, e depois eu adito, para completar o pedido principal.
Exemplo de antecedente natureza antecipada: sustação de protesto. Daí, protocolo a petição inicial pedindo que o juiz suspenda provisoriamente os efeitos do processo. Depois, tenho 15 dias para aditar esta petição inicial, pedindo o cancelamento definitivo do protesto e talvez danos morais. O código me permite cindir as coisas.
Antecipada = satisfativa.
Antecedente = antes do pedido final.
No desenho legal, normalmente a tutela antecedente é de urgência.
1.2.4) Quadro-resumo
SEGUNDA PARTE DO SEMESTRE
2. Procedimento da tutela de urgência em geral
2.1. Requisitos (Art. 300)
Temos uma importante novidade no art. 300 do NCPC. O código anterior tratava da tutela cautelar e da tutela antecipada em lugares completamente diferentes. Antigamente, essas duas matérias estavam separadas e tinham regimes diferentes. O NCPC, porém, tratou em conjunto a antecipação de tutela e a tutela cautelar. Independente de eu querer satisfazer ou assegurar o direito, eu me volto para o art. 300.
Temos dois requisitos importantes: a probabilidade do direito e o perigo na demora. O terceiro requisito (reversibilidadedos efeitos fáticos da medida) não é absoluto.
Probabilidade do direito: o código resolveu utilizar o verbo “evidenciar”, mas isso não tem nada a ver com a tutela da evidência (que está em outro lugar, no art. 311). Probabilidade se relaciona à expressão fumus boni iuris: estamos diante da tutela da aparência. Isto tem a ver com cognição sumária. Esta aparência do direito provém da conjugação dos fatos e do direito. O autor, na petição inicial, para conseguir gerar probabilidade, deve, em primeiro lugar, terá de demonstrar superficialmente que os fatos alegados na petição inicial ocorreram. Há, assim, necessidade de provar os fatos. A prova, em geral, incide sobre os fatos. Preciso demonstrar ao juiz, superficialmente pelo menos, que os fatos alegados realmente se deram. Devo trazer na petição inicial provas prontas ou pré-constituídas. Ex: digamos que eu quero a suspensão do cadastro indevido, devo trazer documentos para comprovar que estou cadastrado, mostrando que o cadastro realmente existe. Se eu peticiono medicamentos, posso trazer laudos médicos, exames, lista de preços de medicamentos aliada à comprovante de rendas. Para conseguir, enfim, ajudinha do juiz, preciso ajudar o juiz a me ajudar. Essas provas pré-constituídas vem do fato constado na petição inicial.
Digamos, porém, que estou tratando do direito à saúde. Preciso criar uma argumentação jurídica para que, daqueles fatos, saia dali um direito subjetivo. Neste caso, a primeira coisa que eu invocaria seria a constituição federal, jurisprudência, precedentes. Ou seja, para comprovar a probabilidade do direito, cito lei, jurisprudência, doutrina. Em suma, fatos tem a ver com prova pré-constituída, e o direito com argumentação convincente.
Perigo na demora: aparece na lei por meio de duas expressões diferentes. O código fala em perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Temos duas formas de encarar estas expressões. Podemos pressupor que são duas coisas distintas. Em geral, perigo de dano era relacionado no código anterior à antecipação de tutela. Já a expressão resultado útil do processo, pensando na Escola de São Paulo, parece vinculada à tutela cautelar. Mas, se entendermos desta maneira, há pelo menos uma crítica grave ao artigo 300, caput. A tutela jurisdicional não leva em conta apenas danos, mas também o ilícito. Neste caso, onde estaria o perigo do ilícito? O código esqueceu do que ele tratou no 497 (tutela inibitória e de remoção do ilicito). Sendo assim, há uma segunda maneira de entender isso: o risco ao resultado útil abrangeria o perigo de ilícito. O art. 300 não se resume ao perigo de dano, enfim, mas também inclui o perigo de ilícito. Daí, abranjo a tutela de urgência não somente diante do perigo de dano mas também do de ato ilícito.
Usualmente, utilizamos a expressão “periculum in mora” para nos referimos ao perigo na demora.
O perigo do qual se fala aqui é o perigo no processo. Levamos em conta, neste sentido, primeiramente ao tempo fisiológico. Esse tempo bom já pode ser perigoso, colocando em risco meu direito subjetivo. Aquela demora leva em conta o tempo fisiológico, na medida em que não existe processo instantâneo. Com muito mais razão ainda, temos ainda o tempo patológico. Se o tempo fisiológico já justifica a tutela provisória, imaginem o tempo patológico, que advém do abuso do juiz e das partes (que se utilizam de medidas protelatórias).
Reversibilidade dos efeitos fáticos da medida: a doutrina fala em requisitos cumulativos. Este aparece no art. 300, § 3°. O requisito é a reversibilidade. A rigor, são três requisitos cumulativos. Para receber a tutela provisória, teria de satisfazer todos os três.
Primeiramente, isto só se aplica à tutela antecipada, não à cautelar. Esse terceiro requisito é exclusivo da tutela antecipada. A reversibilidade não diz respeito à medida, decisão judicial. O código velho também tinha essa norma, mas ele falava em reversibilidade da medida, não da decisão . Existe o risco de não conseguir reverter a decisão? O problema não é a medida, e sim os efeitos no mundo fático. O código, assim, traz um comando ao juiz: não conceda medidas cujos efeitos no mundo pratico você não consiga desfazer. Ex: no Enem, havia a discussão da possibilidade de zerar a redação caso ficasse contra os direitos humanos. Isso gerou uma guerra de liminares. O juiz deveria arquitetar as medidas. Trabalhar com liminares é mais difícil do que parece! Porém, não adianta o código proibir o juiz. Frequentemente o juiz irá conceder medidas taticamente irreversíveis, como em: cirurgias (como revogar uma liminar que concedeu um fígado novo ao sujeito?); remédios (como devolver um remédio?). Ora, tanto o STJ quanto o STF já falaram que este requisito não é absoluto, porque muitas vezes o juiz estará diante de uma colisão de direitos fundamentais. Se o juiz concedeu o tratamento, é irreversível. Mas se ele não deferir o medicamento, também criará uma situação irreversível (a situação médica do sujeito irá agravar). Não conceder a medida pode estabelecer uma condição irreversível para o autor! Neste ínterim, independentemente do que o juiz faça, estarei diante de uma situação irreversível.
Esse artigo esqueceu de algo muito simples: nós temos a reversibilidade jurídica. Mesmo que eu não consiga reverter a medida no mundo dos fatos, normalmente posso desfazê-la no mundo do direito: por mais que eu nao tenha como devolver o órgão que me foi transplantado, posso pagar a indenização equivalente. Sendo assim, a reversão pode se dar por meio da indenização dos prejuízos experimentados pelos réus, a menos que haja uma norma de direito material estatuindo contra isso. Ex: alimentos são irrepetíveis. A lógica, porém, é que eu posso resolver isto por meio da tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário. O código esqueceu que mesmo que se trate de medida taticamente irreversível, ainda assim poderei buscar a indenização.
2.2. Competência:
2.2.1. Regra: A tutela provisória no NCPC não possui autonomia. A tutela provisória, de um modo ou de outro, é sempre um acessório do próprio processo em que se postula a tutela definitiva. Existe um princípio geral do Direito que diz que o acessório segue o principal. A competência compete ao juiz da ação principal: essa ideia hoje está expressa no art. 61, segundo o qual a ação acessória será proposta no juízo competente da ação principal. O art. 61 está especificado no art. 299. Este artigo é diferente do que tínhamos no código anterior. Este artigo trata, pela primeira vez, de modo específico da tutela cautelar e da tutela antecipada. Esse dispositivo é importante porque se aplica a duas modalidades da tutela provisória do ponto de vista da natureza. Antecipada, obviamente, significa satisfativa.
2.2.2. CPT no 1º grau (299, caput): tutela provisória incidental (requerimento ao juízo da causa) ou tutela provisória antecedente.
Em procedimento antecedente quer dizer que não há ação em curso, e eu me dirijo pela primeira vez ao juízo para requerer tutela provisória. Terei um prazo para aditar a petição inicial e apresentar o pedido principal. Neste caso, o acessório virá antes do principal. Aqui o autor terá de fazer um exercício de imaginação. Ele terá de pensar no pedido principal que ele irá apresentar na sequência. A partir disso, ele requer a tutela provisória para este órgão. Ex: o credor está em vias de fazer o pedido de falência da sociedade empresária. Neste meio tempo, vêm notícias de que esta sociedade empresária está se desfazendo do seu patrimônio para sacanear credores. Assim, eu começo pedindo o bloqueio, a indisponibilidade de bens da sociedade empresária (por meio de um arresto). Esse arresto é instrumento para garantir a falência. Então devo dirigir meu pedido de arresto antecedente para o mesmo órgão que será competente para analisar o pedido principal de falência. Na lei de falências, é dito que o juizo competente para postular falência é o do principal estabelecimento da empresa devedora. A ideia é a mesma da tutela incidental, mas a diferençaé que o acessório vem antes do principal.
2.2.3. CPT nos tribunais (299, parágrafo único): o parágrafo único estabelece uma regra geral, mas comporta uma disciplina especializada.
Regra geral: os tribunais exercem a competência originária e a competência recursal.
Competência originária: para processar e julgar desde o início a demanda toda, por inteiro. Dirijo meu pedido de tutela provisória para o órgão do tribunal que tem competência para julgar a ação originária. O código especifica isto, dizendo que a tutela provisória será direcionada ao órgão competente para julgar O MÉRITO. Ex: ação rescisória. Independente de eu querer anular uma sentença de primeiro grau ou um acórdão do tribunal, eu sempre postulo esta ação no segundo grau. No Tribunal de Justiça, o competente será sempre a Câmara Cível para sentença de primeiro grau. Porém, para ações rescisórias de acórdãos, o competente é o Grupo Cível.
Ler o art. 969. Geralmente, a tutela provisória se apresenta com a roupagem de efeito suspensivo. A suspensão do cumprimento da sentença ou do acórdão rescindendo. A ação rescisória não tem efeito suspensivo automático, porque estou desconstituindo uma decisão transitada em julgado. Mas eu posso conseguir isto por meio da concessão da tutela provisória! Ex: há uma sentença proferida por um desembargador escandalosamente impedido. Aqui caberia a tutela provisória antecipada para suspender o acórdão do desembargador impedido. 
Competência recursal: é a competência para julgar recursos. Não se trata de uma ação, de uma demanda, mas sim de um mero recurso. Direciono o pedido de tutela provisória para o juízo competente para julgar o mérito do recurso. Ex: estamos diante de uma apelação. Neste caso, nem olho para a cara do juiz de primeiro grau, porque ele nem tem competência para fazer a admissibilidade do recurso de apelação; deste modo, sempre me dirijo ao tribunal de segundo grau. Isso porque o juiz de primeiro grau não pode barrar a apelação. Se a apelação for incabível, deserta, fora do prazo… não adianta: vai para o segundo grau. A função do juiz de primeiro grau é dar os efeitos, intimar a parte contrária e enfiar tudo no malote. Sendo assim, mesmo que eu tenha interposto o recurso de apelação hoje, no foro central, se eu precisar de uma medida urgente não é no foro central que eu vou. Eu protocolo meu pedido de tutela provisória no juízo de segundo grau. Então, meu requerimento de tutela provisória será instrumentalizado por meio de uma petição solta. Dirijo-me diretamente ao tribunal, aquela petição solta será distribuída conforme aquela matéria, e o juiz fica prevento. No código velho, tínhamos que mover uma ação cautelar. O NCPC simplificou isto, possibilitando que eu faça um simples requerimento da tutela provisória. Enfim, eu requeiro meu arresto por meio de uma simples petição solta (que não será enviada ao juiz de primeiro grau, mas sim ao tribunal). Resumindo, quando se trata de recurso, eu me dirijo ao tribunal. Dentro do tribunal, me dirijo para aquele que tem competência de julgar o mérito do recurso. Porém, o recurso precisa estar interposto.
Disciplina Especial: há pelo menos dois artigos que destrincham este tema, no recurso de apelação e no recurso especial e extraordinário.
Apelação: art. 1.012, § 3º: é requerimento para concessão da tutela provisória, não ação cautelar. Posso pedir a tutela provisória dentro do próprio recurso, ou nas contrarrazões? Até posso, mas daí seria uma bomba com efeito retardado. A ideia é já se adiantar e fazer um requerimento (inclusive protocolando junto, fazendo a mesma coisa ao mesmo tempo). O recurso está em primeiro grau, foi interposto, mas preciso recebê-lo, intimar a parte a contrária… e só depois será distribuído dentro do tribunal do segundo grau. Neste meio tempo, me dirijo ao tribunal, ao Presidente do tribunal - especificamente. Meu requerimento será distribuído lá dentro conforme as regras gerais de prevenção. O inciso II diz que a competência é do relator se já foi distribuída a apelação.
Recurso Especial e Recurso Extraordinário: art. 1.029, § 5º. Temos um recurso interposto diretamente no tribunal de segundo grau (o recurso de agravo de instrumento). Eu tenho um recurso que é interposto no primeiro grau, mas o juiz de primeiro grau não faz mais o controle de admissibilidade (o recurso de apelação: apelação ainda é interposta no primeiro grau. O que mudou é que, antes o juiz fazia o controle prévio, e hoje ele não faz mais). Ainda há uma terceira situação, que é a do recurso especial e extraordinário, com a sistemática da Lei 13256. Eu interponho o recurso perante o órgão que proferiu o acórdão recorrido, ou seja, o tribunal ad quo (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal). Diferentemente do recurso de apelação, o TRF ou o TJ filtra o recurso especial e extraordinário, fazendo o controle prévio e provisório de admissibilidade, para evitar uma avalanche nos tribunais superiores. Ou seja, tenho tres situações: recurso protocolado no ad quem, no ad quo sem controle de admissibilidade e no ad quo com controle de admissibilidade.
Tenho três momentos temporais diferentes:
Na interposição do recurso e no juízo prévio e provisório de admissibilidade. Meu recurso já foi interposto, mas ainda não foi feita a admissibilidade do meu recurso. Na mão de quem estiver o recurso, é ele quem vai julgar a medida cautelar ou antecipada. Daí faz sentido pedir dentro do recurso. O que não precisa mais é ação autônoma.
Após o juízo prévio e provisório de admissibilidade e a distribuição do recurso extraordinário ou especial no STF ou STJ. O presidente já fez o trabalho dele e, de regra, será enviado à Brasília. A tutela provisória é dirigida ao tribunal. Lá ele distribui o requerimento, ele fica prevento, etc.
Após a distribuição no STF/STJ: tenho esse momento extra por causa da peculiaridade do RESP e do RE.
2.3. Legitimidade
De regra: quem pode requerer, será postulada pelo autor. É o autor quem apresenta ao juiz um direito carente de tutela. É ele quem será prejudicado normalmente pela demora processual. Diferente do réu, para quem, quanto mais o processo demorar, ele mais lucra.
Também:
- réu, sobretudo nas situações em que ele se transforma em autor. Ex: reconvenção, denunciação da lide, chamamento ao processo.
- litisconsorte: ele é parte. Dá-se especial atenção ao litisconsorte unitário. A situação de cada um é indivisível (se um ganha, todos ganham; se um perde, todos perdem). No litisconsorte unitário, basta um dos litisconsortes postular tutela provisória para beneficiar a todos.
- Assistente: o assistente é aquele que tem interesse jurídico neste auxílio. O assistente não é o perito, a testemunha ou o advogado. Ele é um terceiro que intervém no processo voluntariamente. É o que temos na ação de despejo. Ela é movida pelo locador contra o locatário. Se a gente tiver uma sub-locacao, temos a figura do sub-locatário. Este não é réu, nem tem relacao direta entre ele e o locador. Ele poderá intervir na ação de despejo para ajudar o locatário. Se o locatário perder, ele precisa cair fora. Ex: nos supermercados há umas lojinhas dentro deles. Esses são contratos de sub-locação.
Outros: o MP pode participar do processo como fiscal da ordem jurídica. Antigamente chamaríamos de fiscal da lei. O MP atua para tutelar o interesse social ou de uma pessoa incapaz. Se o advogado do incapaz não o fez, pode o MP fazer no interesse da pessoa.
	2.4. Requerimento
	Precisa requerimento da tutela provisória ou o juiz poderia concedê-la de ofício, independentemente de pedido? Como o artigo 299 do CPC fala em requerida, deveria ser postulada ao juiz.
Porém, Marinoni e Mitidiero não veem nenhum problema que esse pedido seja concedido de ofício. O art. 10º obriga que tudo se submeta ao contraditório, porém. Ou seja, o juiz pode fazer isto, mas deve consultar o autor (é o dever de consulta prévia). De ofício não significa sem diálogo, mas sim se relaciona à iniciativa. A ideia que temos de responsabilidade civil é que na tutela provisóriaa responsabilidade é subjetiva. Então faz sentido ele dizer que não quer a liminar.
Precisa? Sim. Precisa requerer. Quando muito, Marinoni, Arenhart e Mitidiero cogitam que seja de ofício. De ofício não significa sem diálogo, porém!!! O mínimo que o juiz pode fazer, cf. o art. 10º, é consultar o autor para ver se ele quer.
Momento: a qualquer tempo (antes da inicial, na sentença, no recurso, até na execução). Qualquer momento é um bom momento para usufruir da tutela provisória. Há, inclusive, a tutela antecipada na sentença. Isso significa que o juiz traz para a sentença uma medida executiva, independente do recurso ou do trânsito em julgado. Ex: ação para aumentar aposentadoria. O juiz julga procedente a demanda, condena o réu a pagar as parcelas atrasadas e, em antecipação de tutela, determina a imediata antecipação do aumento. Mesmo apelando, o réu terá de aumentar a aposentadoria do camarada, na próxima folha de pagamento. A gente pede, normalmente, na peticao inicial, mas posso requerer em qualquer outra oportunidade processual. A tutela provisória também se aplica a qualquer tipo de procedimento (aos procedimentos especiais do código e aos fora do código). A tutela provisória representa a concretização do direito fundamental da tutela adequada, tempestiva, etc…, inclusive nos juizados especiais. No JEC, porém, não temos agravo de instrumento.
Congruência: na tutela antecipada, a medida que eu requeiro deve estar contida na tutela principal. Deve ser congruente com a tutela principal. A ideia é que a congruência deve estar contida na tutela final. Na petição inicial, o cara pede só danos morais, em virtude da inscrição indevida no SPC. Do nada, o sujeito postula uma medida antecipada para conseguir a suspensão desta inscrição indevida. Ex: o cara postulava dano moral, e pedia do nada suspensão, cancelamento da inscrição indevida. Ela dizia que não era congruente com o pedido. Tutela antecipada é requerimento, não pedido. Na peticao inicial postulo duas vezes a mesma providencia: a procedência da demanda para confirmar a liminar e retirar a inscrição indevida. Na tutela cautelar isto não se coloca, porque a tutela cautelar será sempre algo distinto, diferente (não está contido na falência).
	2.5. Contraditório
Aplicação: Constituição Federal, art. 5º, LV - o direito fundamental ao contraditório se aplica ao campo da tutela provisória. Trata-se de um direito fundamental que não pode ser suprimido pelo legislador ou pelo juiz. É necessário zelar pelo direito ao contraditório.
Deveria ser: para o professor, no mundo platônico, o contraditório deveria ser prévio (Art. 9º, caput). É mais fácil exercer essa influência antes da decisão. Isso existe? Sim. Nestes casos, o juiz diz: deixo para examinar a tutela provisória após o prazo para a defesa. O juiz está aqui prestigiando o direito ao contraditório. Porém, para o autor tudo é urgente. Às vezes a evidência do direito subjetivo é tão grande que não é razoável fazê-lo esperar.
É: o normal é o juiz inverter o contraditório. O Poder Judiciário se serve da técnica da inversão do contraditório. Ele está compatibilizando direitos fundamentais: de um lado, o contraditório do réu; de outro, o da tutela efetiva do autor. Isso aparece no art. 9º, parágrafo único. Para inverter o contraditório, deve haver urgência mesmo, porém!!
	Obs.: qual é o termo inicial do agravo? Da liminar cabe agravo. O termo inicial é quando fui citado, e eu tive ciência da decisão? É quando o mandado for juntado aos autos? Como funciona isto? Agora temos um critério expresso, no art. 1.003, parágrafo 2º: o termo inicial é quando o juiz inverte o contraditório, no despacho da petição inicial; o prazo do agravo começa junto com o da contestação! O termo inicial só se dá com a juntada aos autos do AR ou do mandado cumprido: depois de ele ter sido cumprido ou juntado ao processo. Enfim, o prazo para agravar começa com o prazo para contestar.
	2.6. Instrução probatória
	Cabe, sim! Está previsto no art. 300, § 2º do NCPC. A medida poderá ser concedida liminarmente ou após a justificação prévia. Essa mini instrução probatória é representada por uma audiência de justificação prévia. Se o juiz não estiver convencido dos requisitos da tutela provisória, ele pode requerer uma mini audiência. Ela serve para ouvir testemunhas. Ex: o juiz convida um médico para se manifestar a respeito do que foi dito. Só o autor é quem tem o direito de arrolar tais testemunhas: essa audiêncial é engraçada porque ela é feita no interesse do autor, e somente o autor pode arrolar as testemunhas.
	E o réu? Pode ser que o juiz autorize a participação do réu. Mas pode ser que eu não deva comunicar o réu. A situação é tal que ali mesmo o réu pratica o dano ou o ilícito. Ex: sequestro dos bens do casal. O juiz conta para o marido que há um processo contra ele. Daí mesmo que ele quebra tudo. Não estamos falando aqui da audiência do 334, de conciliação ou mediação!!!! O foco aqui não é fazer acordo, mas inquirir testemunhas a respeito do periculum in mora.
	O que o réu faz nesta audiência, então? Ele pode impugnar as testemunhas arroladas pelo autor, por intermédio do contradito: diz que a testemunha é parente, amiga íntima. Ele pode também inquirir a testemunha, fazendo perguntinhas diretas para a pessoa.
2.7. Decisão
2.7.1. Momento: pode sobrevir antes do contraditório ou após o contraditório.
2.7.2. Possibilidades:
Deferir totalmente a tutela provisória: ele tem que se convencer da presença de todos os requisitos da medida, notadamente os requisitos cumulativos. Para eu ganhar a providência, é necessário que todos os requisitos estejam presentes. 
Deferir em parte: um exemplo é quando a pessoa pede tres medicamentos, e o juiz entende conveniente só fornecer um medicamento.
Indeferir totalmente
Postergar a análise da medida (contraditório prévio): o juiz posterga porque quer ouvir antes de decidir. Ele deixa para analisar a providencia após o decurso do prazo para a resposta. Ler art. 213. O tribunal entende que há duas possibilidades de classificar este ato. Alguns acham que é DESPACHO (se ele não deferiu nem indeferiu, então estamos diante de um despacho. A consequência prática de classificar isto como despacho é que não cabe recurso. Sendo assim, ele nega seguimento do agravo de instrumento por decisão monocrática) e outros que é DECISÃO INTERLOCUTÓRIA (o juiz decidiu, ao menos, que a urgência não era tão grande, que ele resolveu postergar a decisão. O juiz emitiu um comando, fez uma escolha. No caso, que a urgência não era tão grande, e que o autor poderia esperar a fluência do prazo para a contestação. Consequência: deve caber o agravo de instrumento).
2.7.3. Fundamentos: art. 93, inciso IX. É um dos princípios que orientam o processo civil brasileiro. No NCPC o juiz tem o dever de fazer fundamentação analítica (Art. 489, § 1º). Além destes dois artigos, o nosso código ainda traz um artigo específico (art. 289), dizendo que, para conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, ele deve fundamentar de modo claro e preciso seu entendimento. O professor ainda incluiria o verbo postergar neste artigo.
2.7.4. Coisa julgada: a decisão da tutela provisória não produz coisa julgada material. Mesmo que o cara tenha perdido a liminar, ele pode ter julgada como procedente a demanda.
Então não há falar aqui em coisa julgada material. A tutela provisória em geral está baseada em cognicao sumária, que poderá se aprofundar no curso do procedimento. A tutela provisória também tem um caráter precário (A medida pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo). Por isso ela é provisória e não definitiva. Sendo assim, atentar: tutela provisória ≠ julgamento antecipado parcial de mérito (JAPM, art. 356). A tutela provisória tem decisao tomada com base em cognicao sumária e, portanto, revogável a qualquer tempo. Já na técnica do art. 356, tenho uma cognicao exauriente, apta a fazer coisa julgada material; quando o juiz julga a parte da demanda que está madura, ele faz decisão definitiva.No JAPM eu antecipo o próprio julgamento. PROVA 2!
Obs.: tudo isto é ≠ estabilização da tutela antecipada antecedente (Art. 304)
2.8. Recurso cabível contra a TP.
2.8.1. Agravo de instrumento: é o recurso padrão, por forca do art. 1013, I. É aplicável quando o juiz, por meio de uma decisão interlocutória, defere, indefere, revoga, modifica e, inclusive, posterga a tutela provisória. O agravo de instrumento não tem efeito suspensivo automático. Pergunta: o juiz revogou a liminar, e o autor interpõe um agravo de instrumento. Hoje o autor continua com direito à liminar? Não, porque o recurso não tem efeito suspensivo automático. Devo pedir o efeito suspensivo ou efeito ativo. Eu devo pedir para o relator restaurar, conceder de novo a liminar revogada. Cuidado: o agravo não tem efeito suspensivo automático. Isso se chama de efeito suspensivo ope judicis, por obra do juiz e não da lei.
2.8.2. Apelação: por incrível que pareça, a apelação pode ser aplicada para discutir tutela provisória QUANDO tutela provisória for decidida na sentença. Decidida significa pelo menos três coisas: quando for negada/revogada, quando ela for modificada e quando ela for concedida apenas por ocasião da sentença. Se a decisão judicial for tomada apenas na sentença, eu não farei agravo de instrumento. Para a jurisprudencia, se está na sentença, é sentença. A jurisprudência jamais admitiu que se pudesse impugnar um capítulo da sentenca por meio de agravo de instrumento. Ler os seguintes artigos: 
Arts. 1.009, § 3º. Não são 2 apelações!!! É só uma, e dentro dela discuto tudo, incluindo a tutela provisória!!!!
Art. 1.013, § 5º: se eu fizer agravo de instrumento, o relator estará autorizado a não reconhecer do recurso por erro grosseiro! Não poderei, portanto, aplicar o princípio da fungibilidade. O agravo e apelação tem o mesmo prazo, mas, enfim, o código estatui isso e ponto.
2.8.3. Agravo interno (art. 1.021): ele é interposto contra a decisão do relator, que será julgado pelo órgão colegiado ao qual o relator pertence. Ele cabe quando o relator, em um recurso ou ação originária, decidiu a tutela provisória. O tribunal de justiça, no RS, tende a não reconhecer estes agravos. Ele acha que deve dar uma interpretação restritiva ao caput do art. 1.021. A lei fala contra decisão: do ponto de vista gramatical, diríamos que em qualquer decisão. Mas o TJ-RS dá um cabimento bem mais estreito, interpretando este artigo de acordo com o código velho.
2.8.4. RE/RESP? Cabe RE/RESP para discutir tutela provisória? O STJ também é uma corte suprema em matéria de interpretação de lei federal, enquanto o STF é em matéria de interpretação da constituição. Isso, obviamente, gera problemas e, eventualmente, eles vão competir. Em primeira linha, devemos levar em conta.
Ler súmula 735 do STF: não cabe recurso extraordinário.
Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.
A palavra mágica é DEFERE. Por que existe essa súmula? Se as cortes superiores puderem não reconhecer de um recurso, elas o farão. A CF, no art. 102, inciso III, e no ar. 105, inciso III, apresenta a expressão “causa decidida”. Significa decisão imutável para o juiz, baseada em cognicao exauriente, não mais mutável pelo juiz. Ou seja, uma decisao baseada em cognicao exauriente que, por isso mesmo, está preclusa para o juiz. Agora, quando eu falo em tutela provisória, estou diante de uma decisao precária, capaz de ser modificada a qualquer tempo. Se o próprio juiz de primeiro grau pode voltar atrás e revogar a sua medida, por que incomodar o STJ com uma coisa que não é definitiva. 
Segundamente, há impossibilidade de reinterpretar fatos e provas. O STJ não é terceira instância. Seu papel não é rever matéria fática. Do tribunal de segundo grau para cima, temos tribunais de direito. Eles não ficam lendo depoimentinho de testemunha.
Mas a súmula fala em acórdão que defere medida liminar. Conta o acórdão que indefere, portanto, poderá recurso especial ou extraordinário. Nós temos um tópico que é normas legais que restringem a concessão de tutela provisória. Quando eu indefiro tutela provisória, pode ser com base em uma norma restritiva. A lei 12.016, art. 7º, § 2º, proíbe em várias situações a concessão da tutela provisória.
Nosso código, porém, manteve todas as suas proibições no art. 1.059, que faz referência à lei 12.016. Sendo assim, caberia recurso extraordinária para questionar a inconstitucionalidade destas normas restritivas. Posso desencadear o controle difuso por intermédio do recurso extraordinário. Se eu não ficar mexendo em fatos, sendo minha discussão jurídica, conseguindo demonstrar a repercussão geral, eu conseguirei eventualmente discutir isto no Supremo. O mesmo se aplica ao STJ na interpretação da norma restritiva. Se indeferir, portanto, poderá caber o recurso especial.
2.9. Revogação/modificação da tutela provisória
Eu requeri a tp, foi julgado, e agora sabemos que a medida é precária. Não nos esqueçamos da falta de coisa julgada material, e do caráter precário, instável, colocado no art. 296, caput. 
2.9.1. Conceito: revogar refere-se à extinção da medida ou alteração. Rigorosamente, utilizamos a palavra revogar quando a medida é extinta pelo mesmo órgão que a concedeu. Revogar vem de revocare, ou seja, chamar de volta a voz que a proferiu. Na linguagem coloquial, também podemos falar na extinção da medida por um órgão superior (nesse caso, falamos em reforma ou anulação. Ex: se o juiz de primeiro grau entendeu que havia periculum in mora e não havia, então reforma-se).
Por sua vez, alteração significa alívio na medida. Ex: o juiz alivia a peridiocidade do tratamento, que era semanal e agora será mensal. Alteração pode significar também um agravamento da medida. É a situação contrária: preciso de mais remédios, diminuir a periodicidade, etc. Alterar também pode significar trocar uma medida por outra. Ex: doenças crônicas que evoluem conforme diferentes estágios. Alguns medicamentos servem para um estágio e não mais para outro. Alterar é aliviar, agravar ou trocar uma medida por outra medida.
2.9.2. Hipóteses/efeitos da revogação
Aprofundamento da cognição ocorrido no curso da fase instrutória: o juiz concedeu a medida conforme os documentos meia-boca que o autor apresentou. Porém, provas foram produzidas no curso do feito e houve o contraditório. Isso ocorre no curso da fase cognitiva (= durante a instrução da causa). Pode ocorrer também na sentença. Na sentença o juiz tem todas as cartas na mesa. Também, o juiz irá revogar a medida porque ele se convenceu que o juiz não tem razão ou direitos: a probabilidade desapareceu. O efeito dessa revogação é: de regra, o efeito é retroativo (ex tunc); teoricamente, a pessoa terá de devolver o que recebeu.
Mudança no mundo fático: normalmente a urgência (periculum) desapareceu. Ex: a pessoa ficou saudável. O efeito será, de regra, para o futuro. Sendo assim, o efeito é ex-nunc (desde agora).
23/11/2017
2.10. Efetivação da tutela provisória
Por efetivação, o professor se refere à execução da medida. Precisamos pensar que a tutela provisória foi concedida por meio de uma decisao do juiz, em um documento eletrônico ou papel. Agora preciso trazê-la para o mundo dos fatos.
2.10.1. Regime
Artigo 297, parágrafo único: A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.
A matéria de cumprimento provisório de sentença aparece no art. 520 e seguintes. O NCPC não fala mais em execução provisória porque a execucao de título extrajudicial no novo regime é sempre definitiva. O termo execucao provisória ficou confiando aos domínios do cumprimento de sentenca (ou seja, de execcuao de titulo judicial); por isso, o NCPC fala em cumprimento provisório de sentença.
Cumprimento provisório de sentença quer dizer que temos uma sentença impugnada por recurso, mas um recurso desprovido dos seu efeito suspensivo. Se o recurso tem efeito suspensivo, nem cumprimento provisório posso fazer. O caso clássicoé o do acordao do segundo grau impugnado por recurso especial ou recurso extraordinário.
O código estabelece um regime diferenciado, porque aquele recurso pode ser provido. Então, o art. 520 estabelece algumas travas para evitar uma situação irreversível e assegurar o interesse do executado, porque o executado pode conseguir vencer o recurso que ele interpôs. A caução é a garantia que o exequente tem de oferecer para executar provisoriamente a sentença. Hoje o cumprimento provisório é muito parecido com o cumprimento definitivo.
Art. 520, parágrafo 2º: a multa no código anterior não incidia no cumprimento provisório. Agora incide expressamente.
No art. 520 estamos diante de uma sentença, um ato decisório que encerrou a fase cognitiva e que está baseado em cognição exauriente. Sendo assim, não posso simplesmente transpor as regras do art. 520 para a tutela provisória. Essencialmente, eu devo adaptar o regime do cumprimento provisório para o da tutela provisória.
2.10.2. Adaptações
Requerimento: pelo art. 520, preciso do requerimento do credor/exequente. No cível, o juiz não pode executar sua decisão de ofício: nem a decisão definitiva nem a decisão impugnada por recurso. Eu, credor, preciso peticionar requerendo a tutela provisória. Pelo NCPC, eu, credor, quem liquido, efetuando os cálculos (Se a condenação depender só de cálculos aritméticos). Comprovo que calculei pelo documento denominado memória de cálculo. Isso vale para a tutela provisória? NÃO! Eu já expus uma situação de urgência, o juiz deferiu a medida; e isto não é compatível com a celeridade, a urgência que caracteriza a tutela de urgência (para o professor, a mesma lógica serviria para a tutela de evidência). Isto não se aplica. A efetivação se dá de OFÍCIO. Ao juiz, ao deferir a medida, já determina que o oficial de justiça a cumpra. Ex: o autor pediu, na petição inicial, o fornecimento de um medicamento. O juiz já determina na própria decisão a expedição de um oficio ao cartório de protestos para que o órgão efetue a baixa da restrição. Na Argentina se fala em medida auto-satisfativa (por si só satisfaria o interesse do autor).
Prazo (15 dias): após a intimação do cumprimento, o credor recebe um prazo de 15 dias para cumprir a medida. Porém, na tutela provisória, há um prazo judicial, que depende do caso e da situação específica. Tratando-se de medicamentos, por exemplo, em geral são prazos curtos. A ideia é que o juiz não está preso, vinculado ao prazo de 15 dias do cumprimento provisório de sentença, podendo estabelecer outro - geralmente mais curto.
Multa (520, § 2º - 10%): trata-se de uma multa punitiva sobre o valor total do débito. Essa multa penintencial, sancionatória, punitiva também se aplica na tutela provisória? NÃO! Se a multa for aplicada, é outro tipo de multa: na tutela provisória, a multa é coercitiva, porque não há sentido em punir o suposto devedor. Alguma multa, se houver, não será a do cumprimento provisório, mas sim a que visa intimidar o devedor. Nos casos mais comuns, as liminares são para fazer, não fazer ou entrega da coisa. Ex: fornecimento de medicamentos, sustação de protestos. A multa que funciona, enfim, é a coercitiva, que aparece nos art. 536, 537 e 538. Se houver multa, é a astreinte, a diária. Ler o caput do art. 297: o juiz pode determinar as medidas que ele considerar adequadas. Além disso, devemos saber o art. 139, inciso IV, que permite ao juiz empregar meios coercitivos até para pagar quantias.
Impugnação (Art. 520, § 1º): o NCPC diz com todas as letras que o executado poderá manejar a impugnação ao cumprimento de sentença. Isso é dito em vários momentos do código, mas especialmente no parágrafo primeiro do art. 520. Ela tem um prazo de 15 dias úteis. Depois de esgotado o prazo para o cumprimento de sentença inicia o prazo para impugnação, que é de 15 dias úteis. Se o réu tiver algo a opor quanto à efetivação da tutela provisória, porém, vale a pena ele utilizar a peça formal da impugnação de sentença? NÃO! Qualquer oposição dele deverá vir por simples petição. 
2.10.3. Caução - 300, § 1º.
O art. 320, inciso IV, se dedica a impor ao exequente a prestação de uma garantia. A regra geral no cumprimento provisório de sentenca é que o exequente deve prestar uma garantia, pois o recurso ainda está pendente de julgamento. Por isso, há uma medida de segurança representada pela caução. Porém, pelo art. 520, I há uma série de situações que estabelece possibilidades de a caução ser dispensada (como no caso de alimentos).
Cabe, porém, caução em tutela provisória? E se couber, ela é regida pelo 520 ou 521? NÃO! Eu tenho um artigo específico que trata deste assunto para as tutelas provisórias. O 520 e 521 representam normais gerais, mas o art. 300, § 1º é uma “lex specialis".
Caução significa simplesmente garantia. A caução é prática porque permite a reversão da medida. Alguns juízes efetivamente condicionam a concessão de medida liminar à prestação de uma garantia. Quando falamos em sustação de protesto, há uma tendência de conceder a liminar desde que a pessoa ofereça caução. Às vezes conseguimos liminar só por causa do oferecimento de uma caução.
Formas da caução:
Caução real: é a representada por uma coisa ou por um direito real de uma coisa. Ex: há uma indústria de vestuário, e essa indústria tem máquinas de valor elevado. Ela oferece máquinas equivalentes a este valor. O representante legal da empresa comparece no fórum e assina um termo de caução para reverter a medida ou ressarcir os prejuízos do réu.
Caução fidejussória: designa uma promessa contratual. O contrato mais famoso que nós conhecemos é o contrato de fiança. Obs.: fiança não é a mesma coisa que aval! Vou arrumar um fiador, não um avalista. Ex: o juiz determina uma prestação de garantia equivalente aos títulos que quero desconstituir. Se o valor era de meio milhão de reais (que poderia ser capital de giro), como colocar este valor numa conta judicial durante 4, 5, 6 anos? Então é um feito um contrato de seguro garantia judicial (que é um produto bancário). Ela deixa 10 mil, e fica com 490 mil no seu caixa.
Dispensa da garantia: o código autoriza o juiz a dispensar a caução em caso de hipossuficiência econômica do autor.
Obs.: esta caução será prestada pelo CREDOR, ou seja, o AUTOR. Quem oferece a caução é o autor. O beneficiário desta caução é o réu, a parte contrária. É uma caução prestada pelo autor em favor do réu. Tradicionalmente, no direito brasileiro damos um nome para esta caução: ela é chamada de caução-contracautela ou simplesmente contracautela. É uma medida cautelar em favor do réu. PROVA!!!!!!!!	Comment by Willian Kenji: PROVA!!!!!
A caução contracautela é uma verdadeira medida cautelar em favor do réu, porque ela assegura o futuro ressarcimento do demandado. Eu asseguro agora se precisar o ressarcimento no futuro. A doutrina enxerga uma verdadeira medida cautelar em favor da parte contrária: ela assegura a frutuosidade. Ela tenta contornar o perigo de frutuosidade da tutela indenizatória, ressarcitória em favor da parte contrária. Estamos, enfim, aqui, diante de uma medida cautelar. Essa caução é prestada pelo autor em benefício do réu.
2.10.4. Responsabilidade civil (Art. 302)
Noção: significa, em primeiro lugar, a reversão da medida. Se a tutela provisória for revogada, devo trazer as partes para o Estado Anterior. Às vezes dá para fazer essa reversão no mundo fático. Ex: liminar na ação de reintegração de posse. Posso reverter isto? Óbvio. Porém, às vezes NÃO DÁ. Sendo assim, terei de partir para uma reversão jurídica. Como reverter um medicamento que o cara já tomou? Ele regurgitará na mesa do juiz? Não, deveremos ter o pagamento de uma indenização equivalente ao valor monetário da medida. Geralmente essa indenização se manifesta por meio da tutela ressarcitória em pecúnia. Na cirurgia eu não vou desfazer, mas a decisão que revoga a liminar também condena o autor a ressarcir os custos da cirurgia para o réu. Da mesma forma, o autor é condenado a ressarcir o custo do medicamento para o réu.Também falo da indenização dos prejuízos que o réu teve em função desta medida. Ex: o juiz decretou o sequestro de um carro que o réu usava para dirigir (ele era motorista de um aplicativo); o réu ficou um ano inteiro privado de conduzir seu veículo e ganhar dinheiro com isso. Sendo assim, preciso devolver o carro e reparar os prejuízos: isso gerará danos emergentes e lucros cessantes. O veículo poderia estar valorizado, e, agora, quando receber de volta, não terá como vendê-lo, pois já saiu modelo novo. Há prejuízos materiais, morais, danos emergentes e lucros cessantes. O autor terá de responder ao réu sempre que a medida for, por qualquer motivo, revogada, desfeita, perder a sua eficácia. Por qualquer motivo, o autor terá de indenizar o réu. Mas qual é o regime desta responsabilidade?
Regime: o art. 302 não fala do regime. A doutrina brasileira diz que o regime desta responsabilidade é o regime objetivo. Diante da responsabilidade baseada no risco, e não na culpa, o cara responderá independentemente da culpa. A doutrina, quase unanimemente, sustenta o caráter objetivo da responsabilidade. A responsabilidade objetiva é independente de dolo ou culpa: eu analiso apenas a existência do dano, da conduta danosa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Porém, temos um autor/doutrinador que era contra, e sustentava o regime da responsabilidade subjetiva. QUEM ERA? O OVÍDIO. Professor Ovídio achava que a responsabilidade objetiva poderia desestimular a tutela antecipada. Se alguém teria de responder seria não o autor, mas o Estado. O juiz concedeu a medida não na base do jogo de dados, enfim.
Procedimento: o credor é o réu. O devedor será o autor. A condenação do autor ao pagamento dos prejuízos do réu é um efeito anexo da sentenca que revoga a tutela provisória. Não é um efeito normal da decisao, mas é um efeito acrescentado pela lei. Trata-se de um efeito anexo da decisao que revogou por qualquer motivo a tutela provisória. O réu vira exequente e o autor se torna executado. O parágrafo único do 520 é bastante claro ao dizer que, sempre que possível a liquidação deste prejuízo e a execucao, que se dará pelo cumprimento de sentenca, serão efetivadas nos mesmos autos. Agilidade, simplificação: tudo nos mesmos autos.
	2.11. Fungibilidade: significa, neste contexto, à ideia de fungibilidade recursal (possibilidade de receber o recurso errado como se fosse recurso correto). Aqui fungibilidade significa possibilidade de o juiz admitir uma espécie de tutela provisória como se fosse outra. É a possibilidade de receber o pedido de antecipação da tutela como se fosse medida cautelar e vice-versa. O juiz poderia tratar a medida que eu chamei de antecipação de tutela como medida cautelar?
A) 273, CPC/73: Essa polêmica surgiu em 1994, com a criação do art. 273 do CPC/73. Este artigo instituiu justamente a antecipação de tutela, que é uma criação da faculdade de Direito da UFRGS, devido ao Professor Ovídio. Surgiu nos anos 1990 uma leva de juízes cabeça de bagre, pois indeferiram a medida por causa do nome. O magistrado considerava que a medida era antecipatória, e se o advogado achava que era cautelar, ele indeferia. Surgia assim o formalismo mais bizarro, em que o Juduciário começou a indeferir medidas por causa do nome. A propósito do art. 273 do CPC/73, muitas vozes se levantaram pregando a aplicação do principio da fungibilidade, entre elas, em São Paulo, o professor Cândido Dinamarco e, na UFRGS, o professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. A lógica deles era que nome é o que menos importa: o juiz deve atentar ao conteúdo, não ao nome, rótulo.
Assim foi criado o art. 273, parágrafo 7º para este artigo. Este parágrafo veio só nos anos 2000. Este parágrafo consagrou o ideal da fungibilidade, por um jeito torto e obtuso. Surgiram, daí, aqueles que defendiam a fungibilidade de mão única (o professor chamaria de meio-formalistinha) e a fungibilidade de mão dupla (no sentido que está na lei, e no sentido contrário: nome cautelar, natureza antecipação de tutela e no sentido contrário). Prevaleceu na doutrina e na jurisprudência do STJ a ideia de fungibilidade de mão dupla. Isto está pacificado.
B) 305, parágrafo único, NCPC: no final da vigência do CPC velho entendeu-se que a fungibilidade deveria valer para a hipótese contrária (fungibildiade de mão dupla). Porém, o art. 305 desfaz isso. Incrivelmente, o código civil colocou de forma oposta ao que colocou no CPC/73, mas também no sentido de mão única. A fungibilidade do 305, enfim, deve ser de mão dupla ou só no sentido deste artigo? A FUNGIBILIDADE CONTINUA sendo de mão dupla!!! Este CPC novo foi criado para ser menos formalista. Neste sentido, é absurdo adotar uma interpretação menos rigorosa. Evidente que a fungibilidade precisa ser de mão dupla. O princípio da colaboracao impõe ao juiz o dever de auxilio.
O NCPC baseia-se no pilar da primazia do mérito, também. Isso aparece no artigo 4º e 6º do novo código. Para o professor, não há como se admitir o indeferimento de uma medida provisória por causa do nome errado.
3. Antecipação de tutela antecedente/tutela antecipada antecedente (arts. 303-304)
3.1. Noção: antecipada significa satisfativa: é satisfazer um interesse no mundo dos fatos. Antecedente significa antes do pedido principal, do pedido de tutela final. O código não diz, mas essa medida é fundada na urgência (o código não pensou em tutela antecipada da evidência). Estou experimentando uma situação de necessidade, de efetiva urgência. 
Estamos diante de um pedido de liminar solto. Estou acostumado a ver o pedido de tutela provisória grudado no pedido de tutela final. Ex: peço o cancelamento do pedido de inscrição, os danos morais e, em antecipação de tutela, a suspensão da inscrição indevida. Em geral, a liminar esta grudada ao pedido principal. Porém, o que o código propõe é uma liminar solta, que não está grudada em nenhum pedido principal. É como se a liminar estivesse solta, em uma ação. O 303 é muito claro: ele fala em PETIÇÃO INICIAL, e ela se restringe ao pedido de tutela urgente. É uma petição inicial mais simples, que se limita à tutela de urgência. É como se fosse uma liminar flutuante, solta, espírita, desencarnada, flutuando no espaço sideral.
Só que o código, no desenho legal, criou isto de uma forma tão complicada, que talvez seja melhor pedir a liminar no pedido principal.
3.2. Exemplos:
3.2.1. Tradicionais (código anterior)
separação de corpos: no código anterior, era uma medida não só antecedente, mas autônoma. Ela aparecia no CPC/73, art. 88, inciso VI. É o afastamento provisório de um dos cônjuges da residência do casal. Quando essa medida foi criada, possivelmente ela tivesse um sentido diferente. O código velho estabelecia um prazo de 30 dias para ajuizar a acao principal. Se não cumprir o prazo, a acao é revogada. Nosso TJ RS editou uma súmula em matéria de direito de família, que é a súmula 10: a separação de corpos não tem sua eficácia condicionada ao ajuizamento da acao principal no prazo de 30 dias. É uma medida, assim, satisfativa e autônoma: ela dispensava o próprio pedido de divórcio. O código novo, porém, condiciona a tutela antecedente a uma ação principal.
Liberação dos cruzados novos: pessoas movem demanda para pedir liberação de dinheiro bloqueado, numa época anterior a 1994, ao mecanismo de antecipação de tutela. O que o cara queria era a liberação dos cruzados novos. Começou a ocorrer algo muito interessante: os juizes deferiam a liminar e depois extinguiam o processo (a pessoa sacou e gastou o dinheiro). A medida era irreversível, enfim. Essa liminar ganhou foros de autonomia.
Transfusão de sangue envolvendo pessoas que professam fé nas Testemunhas de Jeová: trata-se de uma situação irreversível. A separação de corpos posso reverter, mas aqui estou diante de um drama: se o juiz deferir a transfusão de sangue, a criança, o incapaz, o idoso vivem. E depois que coloca o sangue na pessoa, não tem como separar. Mas se o juiz indeferir a medida, a pessoa morrerá, e isto também é irreversível.Normalmente, não dá tempo de fazer instrução probatória. Frequentemente os adeptos desta religião pedem tratamentos alternativos, mas isto não é de fácil acesso. De qualquer maneira, essa medida, ao mesmo temo que é irreversível, se constitui de modo autônomo, depois de deferir a liminar. Resta extinguir o processo. 
3.2.2. Atuais:
autorização para a viagem contra a vontade de um dos pais: o pai quer levar a criança para a Disney, e a mãe, só de sacanagem, não permite. O juiz defere a viagem. Como desfazer isso?
Sustação de protesto: protocola a petição inicial e pede unicamente os efeitos do processo e, com calma, tenho 15 dias para aditar a petição inicial e fazer o pedido principal, que, em geral, é de cancelamento e de pedido de danos morais. Sustar é provisório, cancelar é definitivo.
Limitação do desconto em folha (empréstimo consignado): existe uma margem consignável máxima. Frequentemente as pessoas contratam empréstimos com juros menores, e depois as pessoas entram em juízo para limitá-los aos limites legais. Há decisões deferindo a limitação do desconto em folha pelo procedimento do art. 303.
Exclusão de postagens da internet com potencial de incitação ao ódio em redes sociais, etc.
Isenção do imposto de renda da pessoa física: na JF há as doenças graves que isentam a pessoa de pagar o imposto de renda. Ele concede essa isenção liminarmente, com base em cognicao sumária.
Matrícula na universidade privada: o adolescente que não conclui o Ensino Médio, mas passou no vestibular, mas a universidade não pode matricular porque o MEC não deixa. A pessoa pede que seja deferida a matrícula. Qual é o interesse da universidade privada em recorrer desta medida? A universidade vai recorrer desta medida para quê? Sendo assim, o código aposta no art. 304 que nem sempre o réu vai recorrer da medida liminar. A universidade privada não tem nenhum interesse de tirar o aluno. Sendo assim, o réu não recorrendo, há o fenômeno da estabilização da tutela antecedente. O procedimento é extinto e a medida se torna estável. A medida vai durando e se mantém indefinidamente. O processo vai ser extinto, mas a medida não.
3.3. Procedimento da tutela antecipada antecedente:
O procedimento está compactado em dois artigos (o 303 e o 304).
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.
§ 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.
§ 4o Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.
§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.
§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.
§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo.
3.3.1. Petição inicial
Começo o processo do zero, por meio de uma petição escrita. E esta é uma verdadeira peticao inicial. O pedido principal é só um aditamento posterior da petição inicial. É uma peticao mais simples, porém, do que a do procedimento comum.
Fumus: é a probabilidade. O bom e velho fumus bonus iuris. Direi para o juiz que estou recebendo 80% de desconto na minha folha de pagamento.
Periculum in mora.
Medida: tenho de pedir a medida antecipada. Quero a sustação do processo, a transfusão de sangue, a isenção do imposto de renda? Coloco o que eu quero.
“Benefício” (?!?): no parágrafo 5º, é exigido que seja dito que se queira valer de determinado benefício. O nosso TJ RS tem levado o parágrafo 5º ao pé da letra: “eu quero me valer do beneficio do art. 303, caput”. É um formalismo burro. Mas que benefício é este? Teoricamente, temos dois benefícios neste procedimento: 1) possibilidade de apresentar uma peticao inicial incompleta e mais simples/pela metade que não poderá ser indeferido (Eu sinalizo para o juiz que eu não estou omitindo de propósito de requisitos da petição inicial) e 2) possibilidade de estabilização da medida. Este verdadeiro benefício está no art. 304. Enfim, os dois benefícios são a incompletude da inicial e a estabilização da medida.
Indicação do pedido de tutela final: o código me obriga a indicar (dar uma ideia de, apontar, sugerir, dar uma palinha, dar um gostinho de) o pedido de tutela final. Ele não manda fazer o pedido final. Se fosse para fazer pedido final, não seria tutela antecedente, mas sim tutela incidental. Ora, indicar, neste contexto, não é fazer, mas sim dar uma ideia do que eu acho que vai ser o futuro pedido de tutela final. O código me obriga a inventar do que seria o pedido final. Primeiro eu peço a liminar e depois eu indico que farei o cancelamento definitivo e o dano moral. Mas e no caso da transfusão de sangue? Qual é o pedido final? 
Valor da causa (§§ 4º e 3º): se eu estou me limitando a postular a tutela provisória, eu não deveria me limitar ao valor da tutela provisória? Bem, este artigo é uma loucura e não faz nenhum sentido. O parágrafo 3º ainda fala em novas custas.
Esse artigo é podre porque ele não esgota a matéria. Devo buscar mais informações no 319: preciso colocar o endereçamento, a qualificação, assinatura, data, etc.
Para o legislador, estamos diante de uma petição inicial incompleta. No desenho legal, em algum momento terei de apresentar o pedido de tutela final, sob pena de extinção do processo.
	
30/11/2017
	Temos uma liminar solta no espaço, com caráter satisfativo, e ainda, no desenho legal, trata-se de uma medida fundada em urgência.
	O autor deve requerer essa providência em um autêntica petição inicial. É a petição inicial mais simples porque teoricamente teria menos requisitos do que a petição tradicional. Ela tem a exigência de indicar o pedido de tutela final. Mas já que tenho de indicar o pedido de tutela final, eo desenho da lei já exige que eu pague as custas antecipadamente, e o código me manda aditar o pedido de tutela final, para quê usar esse procedimento? É mais fácil pedir o pedido final; porém, daí não teria tutela antecedente.
3.3.2. Decisão Judicial: nessa decisão o juiz pode decidir outras coisas (como AJG), mas o foco é um pronunciamento a respeito do requerimento do deferimento da tutela antecipada antecedente.
A) Deferimento: o juiz se convence da probabilidade do direito, do periculum in mora. Se isso acontecer, ele segue o procedimento do art. 303, § 1º.
B) Indeferimento (Art. 303, § 6º): o professor entende que o juiz está indeferindo a lide, a medida; a inicial não foi capaz de convencer o juiz da probabilidade do direito ou da situação urgente. O problema é que tenho uma inicial incompleta e seu objetivo não foi alcançado. Sendo assim, tenho uma inicial que não tem condições de ser julgada, porque ela é incompleta, faltam elementos. O código, desta maneira, ordena a emenda da petição inicial.
Emenda da petição inicial: destacar, no parágrafo 6º, a palavra emenda. Emenda é o que devo fazer quando o juiz não deferiu a petição inicial. Emenda significa completar a narrativa fática, a causa de pedir, formular o pedido principal. O problema é que temos um prazo de apenas cinco dias. Este prazo é diferente do art. 321 (lá são 15 dias). Mas por quê? O art. 321 não se limita a pedir que o camarada emenda a peticao inicial, mas exige que o juiz diga o que deve ser emendado. Porém, no 303 o prazo é mais curto, e não faz referência ao juiz indicar o que precisa ser emendado. Isto não seria não isonômico e incoerente?
Se não for feita: se o advogado não cumprir essa determinação, temos a consequência da extinção do processo. A consequência jurídica é a extinção do processo sem resolução de mérito. Para o professor, a emenda é um pressuposto processual, e a causa terá de ser extinta. E o que acontece com a liminar? Nada, porque ela não foi concedida. Se eu cheguei a este ponto é porque ela foi indeferida. Há diferença entre a emenda do 303, § 6° e o adiantamento do 303, § 1º (que refere-se a aditar). Se o juiz indeferiu, emenda. Se o deferiu, faz o aditamento da inicial.
3.3.3. Aditamento da inicial (art. 303, § 1): o professor chama de tema de casa. O professor acha isso ruim, um retrocesso. Simplesmente, há situações em que não tenho pedido principal para fazer. Ex: transfusão de sangue de Testemunhas de Jeová, autorização de menor de idade para viajar desacompanhado de um dos pais. Para o código, a medida liminar não pode ser autônoma. O código não pensou em uma forma autônoma de proteção sumária de direitos. Para o código, a tutela provisória é um acessório, não tem dignidade própria. Por isso sempre haverá uma tutela final. Convém acentuar a diferença de função e consequência. 
Forma: o código deixa claro que deve vir na forma de uma simples petição (melhor dizendo, uma petição intermediária, no processo eletrônico). O § 3º deixa claro que será nos mesmos autos. Qual é a verdadeira petição inicial? A peça que abriu o procedimento é a petição inicial.
Conteúdo: o conteúdo está no § 1º, inciso I.
“Confirmar” o pedido de tutela final (pedido principal): confirmar significa ratificar algo que eu já fiz. Por isso essa palavra não combina com o termo indicação, presente no caput. Confirmar aqui quer dizer fazer, concretizar aquilo que eu apontei. O camarada pode confirmar alguma coisa diferente daquilo que ele indicou. Essa confirmação não é uma confirmação, mas sim uma efetivação. Se eu modificar o pedido que eu indiquei, ou se eu pedir mais coisas do que eu havia indicado, isso vai afetar o valor da causa e, obviamente, isto vai complementar o valor das custas. Por isso não dá para levar a sério o § 3º. Ex: na sustação de protesto, poderia ter dois pedidos principais: 1) cancelamento do protesto (providencia constitutiva negativa) e 2) que o juiz confirme a liminar, reconheça o caráter indevido da inscrição. Quando falo em protesto indevido, devo pedir a reparação dos danos. OU SEJA, eu peço ao juiz para ele sustar o protesto e ainda para pagar danos morais ao autor. Ler a súmula 10.
Completar a causa de pedir: causa de pedir implica a narrativa de novos fatos e novos fundamentos jurídicos, agora relativos a este pedido novo que eu acrescentei.
Novos documentos: rigorosamente, o autor já deveria trazer os documentos na inicial, e o réu na contestação. Mas como estou completando a peticao, eu trago os documentos que comprovem os fatos novos que eu narrei. Ex: disse que sofri dano moral, então preciso demonstrar isto.
Prazo: a lei fala em 15 dias ou mais. Ou seja, 15 dias ou mais. Aqui o código permite ao magistrado prolongar e espichar este prazo porque talvez eu não consiga fazer tudo em 15 dias. Ex: imagine que eu precise de documentos que estão no Decordi. Então faz todo o sentido peticionar ao magistrado para aumentar o prazo. Porém, eu devo pedir a prorrogação do prazo antes que termine o prazo. O juiz, também, deveria decidir a prorrogação antes da conclusão. Porém, na vida real os advogados costumam pedir prorrogação no último dia. De qualquer maneira, o art. 139, inciso VI, permite que o juiz prorrogue qualquer prazo.
Se não for feito: mas se eu não fiz, o § 2º do art. 302 estabelece que se a providência não for tomada, o processo será extinto sem a resolução de mérito. É outro pressuposto processual. Aqui, diferentemente da emenda, porém, tenho a perda automática da eficácia da liminar. Tenho a orientação da súmula 405 do STF. Como essa liminar foi revogada, ela não se estabiliza. Ela não pode se tornar estável. 
	
3.3.4. Citação do réu (art. 303, § 1º, II e III): o 303, § 1º, incisos II e III estabelece que o réu será citado para comparecer à audiencia. Para o professor, o juiz não deveria imediatamente citar o réu. Para o professor, o juiz deveria esperar os 15 dias ou o prazo maior: se o autor fizer o aditamento, beleza. Daí ele será citado para a mediação ou conciliação se for o caso. Já o art. 301, § 1º, inciso __, diz que o prazo para a contestação seguirá o art. 335.
A) Audiência (art. 334):
B) Contestação (art. 335):
3.3.5. Atitudes do réu: o legislador fez uma aposta. Nem sempre as apostas do legislador funcionam. Nem sempre o réu vai querer se opor à medida. 
A) Inconformados: não me sujeito à liminar conferida pelo magistrado. 
Meio (Art. 304, caput): ele trata do fenômeno da estabilização da tutela provisória. Há aqui a palavrinha “recurso”. Duas ideias possíveis:
1) recurso é recurso mesmo, em sentido estrito. Barbosa Moreira diz que recurso é um meio, um remédio voluntário interposto num mesmo processo, visando a reforma, a anulação, ao esclarecimento ou complementação da decisão recorrida. Imediatamente, quando penso em recurso da tutela provisória, eu associo a agravo de instrumento. O réu manifesta a sua inconformidade interpondo um recurso de agravo de instrumento. O termo inicial deste prazo é a citação. Isto está dito no art. 1003, § 2º. Só que esta interpretação tem um problema. Só tem uma forma de impedir a estabilização da tutela provisória, que é recorrendo. Ou seja, indiretamente eu estaria incentivando a litigância, o que seria incoerente ao NCPC (visto que o novo código quer que as pessoas agravem menos).
2) boa parte dos autores está entendendo que o termo recurso deve ser interpretado em sentido amplo, para designar qualquer manifestação do réu. Basta o camarada dizer que ele não está de acordo com a liminar. Isso incluiria a contestação e o pedido de reconsideração, com a vantagem de não onerar os tribunais com o recurso de agravo de instrumento. Ao menos na doutrina, majoritariamente tem sido sustentado que o termo recurso foi implementado em sentido atécnico. Posso contestar, inclusive, antes da audiência.
Consequência jurídica: se o camarada recorrer, a consequência jurídica é o prosseguimento do processo sem estabilização da tutela provisória. Se o camarada manifestar sua inconformidade, nada se estabilizará. Seo réu quiser impedir a estabilização, ele deve discutir a medida. Se ele deixar rolar, a medida não se tornará estável. Daí, se aplicará a regra geral do art. 296, caput. A medida não é estável e pode ser revogada a qualquer tempo. Se o cara não se conformar, adquire o caráter de precariedade previsto no 296, caput.
B) Conformidade: consequência. O código aposta que o réu não queira discutir a medida. Talvez o réu queira se conformar com a tutela provisória. Algumas grandes empresas acham oneroso questionar uma medida, por isso preferem não fazer agravo de instrumento (como no caso da universidade que não podia matricular o aluno que não conclui o Ensino Médio, só porque o MEC não deixava. Então por que ele iria brigar com uma medida?). Ou seja, há situações, por motivos financeiros ou práticos, que o réu não quer discutir a medida. Tenho duas consequências:
Art. 304, § 1º: o processo será extinto. O réu, se conformando ou não, no procedimento comum, o processo continua até à sentença. Aqui não: o réu tem o poder de ditar o destino do processo apenas com seu silêncio. Se ele for teimoso e burro, ele recorre e o processo continua. Mas se o réu for esperto, ele descobre que se ele ficar quieto, o processo é extinto. E não apenas o processo é extinto, mas o aditamento nem será apreciado!!! Se o aditamento for apreciado, o juiz vai julgar o pedido de dano moral, mas se ele ficar quieto, o pedido não será julgado e ele se livra dos danos morais. Se ficar quieto, o processo é extinto e sequer haverá a análise do aditamento.
Art. 296, caput: a liminar se estabiliza, se torna estável. Isto é uma exceção à regra do 296. Ela deixa de ser precária, adquire uma qualidade. O processo é extinto sem a análise do aditamento, e a medida se torna estável.
3.4. Estabilização da tutela antecipada antecedente (art. 304)
3.4.1. Noção: o debate em torno desta ideia de antecipação não é novo. O debate em torno da ideia de estabilização não é novo, já existia, instituído pela professora Ada Pellegrini Grinover. O problema é que este artigo foi muito mal feito. O CPC/2015, aliás, foi remendado durante o prazo de vacância, antes de entrar em vigor. Essa discussão, enfim, já existia, mas esse artigo em particular não passou por uma revisão criteriosa.
Enfim, estabilização é diferente de preclusão e coisa julgada material. Preclusão é um fenômeno interno ao processo. De acordo com Chiovenda, preclusão é a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual. A preclusão opera dentro de um processo que está em curso. A estabilização, por outro lado, se passa fora do processo. Também, é diferente de coisa julgada. A coisa julgada depende de cognicao exauriente. E além disso, a coisa julgada se manifesta perante o Poder Judiciário (teoria processual da coisa julgada material). Ora, esta estabilização não se manifesta perante o Poder Judiciario, mas no meu dia a dia. Posso até discutir se a estabilização se transforma em coisa julgada, mas pelo menos antes de terminar o prazo, eu não tenho coisa julgada.
Estabilização, porém, significa uma situação de permanência da medida liminar fora do processo em que ela foi concedida por um período indeterminado/indefinido de tempo. Pode ser meses, anos, décadas, séculos. Estabilizar-se significa manter-se.
Se eu não tomar nenhuma atitude, a medida vai durando indefinidamente. O paragrafo 3º fala em conservará os seus efeitos. Em suma, estabilização é a conservação dos efeitos da liminar por um período indeterminado. A medida foi indeferida e ninguém recorreu, mas os seus efeitos continuam. Não é coisa julgada, pois a coisa julgada produz efeitos perante o Poder Judiciario. Ex: eu vou continuar fora do SPC, as postagens continuarão excluídas da internet, só porque o réu, que tem a chave do processo, não fez nada.
3.4.2. Afastamento - “ação exauriente”
O código prevê o afastamento da estabilização. Por isso devemos tirar da cabeça a confusão entre estabilidade e definitividade. Ela pode ser afastada. Então uma mente fértil poderia pensar que essa é a ação rescisória. Poderíamos pensar que é uma nova demanda, um novo processo. Essa ação não tem nome, porém, pelo código. Por isso alguns doutrinadores dizem que essa ação é a ação exauriente. 
A) Noção: é uma nova ação judicial. Um novo exercício ao direito fundamental de uma tutela adequada, tempestiva, etc.; é um novo processo judicial, mas desta vez baseado em cognição exauriente. No fundo, o que eu quero é que o juiz se aprofunde. Eu quero que ele exaura, esgote a análise das questões de fato e de direito. Enfim, é uma nova ação destinada a rever, de alguma maneira, a liminar concedida. O código dá uma chance para qualquer uma das partes rever a tutela provisória.
B) Quem? - O quê?: qualquer uma das partes.
Autor: por que o autor ressuscitaria uma demanda cuja liminar lhe é benéfica? Ora, uma coisa é a suspensão provisória dos efeitos do protesto (por exemplo). Sendo assim, eu posso ter interesse em transformar em definitiva aquilo que era provisório. O professor utiliza a expressão “confirmar”. Tutela provisória é só provisória, baseada em cognição sumária. Por isso é interessante ter a camada eterna protetora da coisa julgada material. Enfim, a coisa julgada material pode me dar segurança jurídica (que só pode ser afastada por ação rescisória). O autor também pode querer receber, por exemplo, o dano moral. Daí o autor terá de mover de novo o pedido referente aos danos morais. Como o objeto do aditamento não foi apreciado porque o réu se omitiu, então ele terá de mover de novo a mesma demanda, pagando novamente as mesmas custas.
Réu: o réu teve a chance de fazer o agravo, mas ele preferiu ficar quieto. Daí eu dou nova chance de ele fazer tutela provisória. Então, neste caso, ou ele pede a reforma a anulação da medida. Em vez de fazer o agravo, que seria mais barato, ele move uma demanda para reformar (ou seja, substituir uma decisão, retirá-lá do mundo do direito. Quero que o juiz olhe de novo e veja que não há probabilidade ou urgência) ou anular (cassar, retirar do mundo jurídico a decisão. Eu acho que a decisão é inválida por algum motivo processual). Em Portugal, há a expressão “inversão do contencioso” - o réu, se quiser mexer na medida, terá de impor uma ação, tornando-se um autor, um demandante. Se ele quiser insistir, terá de ajuizar uma nova demanda.
C) Prazo: há um prazo para ajuizar a ação. O legislador escolheu o prazo de dois anos (Art. 304, § 5º). É o mesmo prazo da ação rescisória, mas NÃO É ação rescisória. Eu nao invoco nenhum dos motivos do art. 966.
Qual é a natureza deste prazo? É decadencial ou prescricional? A lei não diz. Possivelmente é decadencial. O prazo para anular seria decadencial, mas o para rever talvez fosse prescricional.
3.4.3. Depois do prazo: a pergunta que não quer calar é à medida que eu tenha um prazo de dois anos, o que acontece DEPOIS DO PRAZO de dois anos? Resposta: especulemos. Entramos num terreno nebuloso e viajamos para a estratosfera. Há duas respostas possíveis, de qualquer maneira.
A estabilização se torna mais estável: do ponto de vista da natureza do fenômeno, não mudou nada, mas eu não tenho como afastar essa estabilização, porque ela se tornou imune a discussões judiciais.
A estabilização se transforma em algo diferente, em coisa julgada material: essa ideia aparece em Marinoni, Arenhart e Mitidiero: depois de 2 anos, eu tenho a coisa julgada material. Observação: eu posso achar que a estabilização só acontece depois do prazo de dois anos. NÃO!! A estabilização ocorreu antes, pois a medida já é estável; ela se deu com a extinção do processo original. Estes autores não se limitam a fazer esta constatação. Se é coisa julgada, temos um problema de inconstitucionalidade, porque está me negando o acesso à justiça. Resumindo, ler o texto dos autores.
	
07/12/2017
4. Tutela cautelar
4.1. Introdução
4.1.1. Conceito de Tutela Cautelar: não existe na doutrina brasileira um conceito único do que seria a tutela cautelar. A própria noção da cautelaridadeé polêmica.
4.1.1.1. Doutrina Ítalo-Brasileira: essa matéria pode ser encontrada exposta nos textos do professor Mitidiero (texto: Tendências em matéria de tutela sumária). Como o nome já indica, quem cunhou essas ideias são autores italianos. Existem dezenas de autores italianos; o principal teórico da tutela cautelar é o Calamandrei (ele escreveu o Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar). Outro autores importantes são o Carnelutti e o Liebman (o Buzaid, aluno de primeira geração do Liebman, foi o criador do CPC/73). Os alunos de primeira e segunda geração do Liebman se limitaram a repetir e a reproduzir as mesmas ideias destes autores italianos, de maneira acrítica. Sendo autores do centro do país, estas pessoas ditam o que seja processo cautelar no restante do país; aliás, a doutrina italiana foi consagrada no código de 73. E, de uma certa forma, isto não só inspirou o código antigo, mas também o novo.
Diríamos, enfim, que o caracteriza o processo cautelar é a sua acessoriedade. O processo cautelar não possui autonomia e é, de certa maneira, um processo acessório. Na cadeira de teoria geral do processo, aliás, aprendemos que o processo cautelar é aquele que existe para instrumentalizar os demais processos. Ele é acessório em relação ao processo principal, seja ele um processo de conhecimento, seja ele um processo de execução.
Aqui a palavra processo significa função desempenhada pelo juiz.
No livro “Instituições”, do Carnelutti, ele denomina o processo acessório de processo cautelar. Para a visão italiana, cautelar significa acessório e instrumental.
Calamandrei nos ensinou que o processo cautelar se caracteriza com aquilo que ele chamava de instrumentalidade qualificada ou instrumentalidade de segundo grau. Ele dirá o seguinte: o processo cautelar é o instrumento do instrumento (prova 2). O processo principal, seja ele de conhecimento e de execucao, é um instrumento para a tutela do direito. Se eu não tenho na mão o título de crédito, preciso primeiro certificar este direito de crédito pelo processo de conhecimento. Já o processo cautelar é o instrumento do processo principal, porque garante a utilidade de outro processo; sendo assim, ele é um instrumento ao quadrado, elevado à segunda potência, ou seja, ele é o instrumento do instrumento.
Para a doutrina ítalo-brasileira, o processo cautelar não se destina a tutelar direitos - ao menos diretamente -, mas sim é um processo que se destina a tutelar o próprio processo. Os autores ligados ao centro do país trabalhavam com a ideia de que as cautelares são medidas de defesa da jurisdição estatal. Porém, para o professor esta visão é autoritária.
O Carnelutti diz que o processo cautelar se destina à assegurar o resultado útil do processo principal. O processo cautelar é um processo a respeito de um outro processo; um processo do próprio processo. Ele é 100% acessório e instrumental.
Ex: arresto. O arresto cautelar continua existindo. Ele é mencionado hoje no art. 301. O arresto existe para garantir o resultado útil do processo de execução. O arresto nada mais é do que a apreensão dos bens do devedor, e sua entrega ao depositário. Do que adianta executar a sentenca condenatória se não tiver mais no patrimônio do executado nenhum bem? Sendo assim, o arresto é a garantia da penhora. Ele não é penhora, mas sim a garantia da própria penhora. O arresto assegura, nesta perspectiva, o resultado útil da execução.
Calamandrei enfatizava muito o aspecto provisório. Ele dizia que as medidas cautelares deveriam ser organizadas de acordo com a sua estrutura. O caráter provisório seria um traço comum para as medidas cautelares (ou seja, as medidas não definitivas, que duram certo tempo e serão substituídas depois por medidas definitivas). No CPC/73, o legislador colocou tudo com o que ele não sabia lidar no livro III, sobre processo cautelar.
Para a doutrina ítalo-brasileiro, tudo o que é provisório (provisório no sentido de tudo que não dura para sempre nem é definitivo), é cautelar. Arresto é provisório porque não dura para sempre e assim sucessivamente. E a liminar para receber o medicamento? Ela dura para sempre, tem autonomia? Não, então ela é cautelar. Então no fundo, para essa galera, tudo aquilo que é provisório é cautelar.
Obs.: para esses caras, no fundo, antecipação de tutela é um tipo de medida cautelar. Eles não estão preocupados com a função da medida, mas sim com a sua estrutura. Se a medida tem estrutura provisória, ela terá natureza cautelar. Suspensão de protesto, liminar para receber remédio é cautelar, etc. e etc. É uma salada de frutas total.
Art. 796 do CPC/73: O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
O processo cautelar não tem nenhuma autonomia, ele existe para o processo principal. O código velho era claramente seguidor deste pensamento instrumentalista em relação à tutela cautelar.
Resumindo: para a doutrina ítalo-brasileira, a medida cautelar não pode existir sozinha, devendo se grudar sempre ao processo principal. Ideia da garantia do resultado útil do processo. Ideia do provisório: provisório é tudo aquilo que dura certo tempo e depois será substituído pelo definitivo. O legislador colocou no livro III medidas muito diferentes porque o que elas têm em comum é a provisoriedade.
Estrutura da medida: o que interessa é a estrutura da medida - se ela é definitiva ou temporária, se ela tem autonomia ou se é dependente.
4.1.1.2. Doutrina de Ovídio A. Baptista da Silva: ele criou uma teoria da tutela cautelar, e defendeu contra todo o resto da doutrina. Ele partiu de pressupostos teóricos muito diferentes do que os adotados pela escola de São Paulo.
Autores: baseia-se em Pontes de Miranda (segurança da execucao x execucao para a segurança). Pontes diz que há segurança da execução de um lado e de outro as medidas que já executam agora, neste instante (execucao para a segurança). A segurança da execucao seriam as medidas cautelares, as que asseguram agora (nela predomina a ideia de segurança). De outro lado há a ideia de execucao para a segurança, onde prevalece a ideia de execucao. 
O que interessa aqui não é a estrutura, mas a função. A função é a segurança ou satisfazer/executar? Se pudermos resumir o pensamento do Prof. Ovídio, há diferença entre assegurar e satisfazer os direitos. Para o Ovídio, assim, antecipação de tutela é completamente diferente de tutela cautelar. 
Quem Ovídio influenciou? Araken de Assis, Jaqueline Mielke, Marinoni, Mitidiero, Freddie Didier.
A Escola de São Paulo diz que o processo cautelar é acessório. Ovídio diria que a ação cautelar é instrumento, mas não instrumento do instrumento. Não é o Estado quem deve ser protegido, mas sim os cidadãos e os seus direitos. Ele serve para proteger também o direito das pessoas e não, mitologicamente, outros processos. Se eu perguntasse para Ovídio para que serve o arresto, eles diriam que ele serve para garantir o direito de receber uma quantia. Quando falamos de tutela aqui é a assegurativa, não a satisfativa. A tutela cautelar serve para assegurar, não satisfazer. A medida cautelar é como colocar o lanche na geladeira, para não estragar. Eu crio condições para o meu direito ser satisfeito no futuro. Tudo isso surge da diferença entre segurança da execução e execucao para a segurança.
Para o Ovídio, a ação cautelar é autônoma, e não acessória. Isso quer dizer que poderiam existir medidas cautelares autônomas, que não estão ligadas a nenhum processo principal. Ex: produção antecipada de provas. Este é um exemplo de medida cautelar autônoma que não exige de processo principal. Imaginem um atropelamento na esquina, cuja única testemunha é um sujeito idoso e enfermo. A minha expectativa de colher o depoimento, assim, não é muito grande. O que fazer? Mover uma ação judicial de produção antecipada de provas, cujo único objetivo é colher o depoimento da testemunha. Se um dia eu precisar, lá está o depoimento guardado para ser utilizado. Eu não asseguro só direitos materiais,assim, mas também os processuais (direito de produzir prova num eventual processo, por exemplo). Eu não tenho prazo para ajuizar a ação principal. Se o atropelador matar a vítima, que ação principal ele irá ajuizar? 
Há um texto em que o Calamandrei diferencia provisório do temporário. Provisório é o que dura certo tempo e depois será substituído pelo definitivo. O professor Ovídio apontava exemplos de coisas provisórias, como o dos tapumes. Depois que a obra termina, eu substituto os tapumes provisórios por uma estrutura definitiva, como um muro, grade, fachada. A carteira de estagiário da OAB é provisório; depois será substituída pela definitiva. O mesmo para a permissão do direito de dirigir. Antecipação de tutela é que é provisório, porque implica satisfação provisória de um direito; a sentença, porém, substituirá a antecipação de tutela. Temporário é aquilo que dura certo tempo, apenas enquanto for necessário. Há uma diferença básica para o provisório: o temporário dura certo tempo enquanto houver necessidade e depois de certo tempo ele desaparece. Ou seja, o temporário não será substituído por nada. O exemplo presente no Ovídio é o dos andaimes. Andaimes são estruturas de metal, de ferro, nas quais os operários de uma construção escalam para renovar uma fachada, pintura, etc. Depois que estiver pronto, os andaimes não são substituídos por nada, simplesmente caem fora. Neste sentido, a tutela cautelar teria a característica da temporariedade. Essa característica é criticada por outros autores, que dizem que as medidas cautelares são tão temporárias quanto outras decisões judiciais.
	Enfim, na visão de Ovídio há uma separação radical entre antecipação de tutela e tutela cautelar. Por outro lado, a antecipação de tutela seria uma espécie de medida cautelar para a Escola de São Paulo: para eles a tutela cautelar seria o todo, e antecipação seria um recorte dentro deste universo. Isso está dito lá no Calamandrei.
	
4.1.2. Características da tutela cautelar (ler Ovídio: Teoria da ação cautelar, no livro Teoria Geral do Processo Civil)
Cognição sumária: é a cognição que se relaciona apenas à aparência, apenas à probabilidade. Para o código novo, existe um elemento que aproxima a tutela cautelar da antecipação da tutela, que é o aspecto sumário, superficial da cognição. Ele sempre vai buscar a mera probabilidade da existência do Direito. Por isso, o código, no art. 300, caput, unificou o tratamento da tutela cautelar e da tutela antecipada, submetendo-as ao mesmo requisito: a probabilidade do direito. A tutela antecipada é satisfativa. ORA, se elas têm o mesmo pré-requisito, por que colocar uma parede separada entre as duas? Ao invés de duas coisas completamente diferentes, por que não dizer que elas são semelhantes? Enfim, a cognição é sumária em relação ao direito subjetivo cuja segurança se pede. Ou seja, meu direito material, meu direito de crédito, de família, minha posse. Ex: por meio do arresto, eu asseguro o direito de crédito. Esse direito de crédito que é analisado sumariamente, superficialmente (é o direito que eu quero que seja protegido). É o direito objeto da cautela. A mesma ideia se aplica ao sequestro cautelar, que é para proteger uma coisa litigiosa; aqui, quer-se proteger o direito real, de propriedade. É no processo cautelar que o juiz resolve se o crédito existe ou não existe? NÃO! É na ação principal. O direito, assim, será analisado neste momento (da cautelar) de modo superficial, sumário.
Porém, alguns autores fazem a diferença entre o direito cuja proteção se postula (direito subjetivo material, de crédito) e o direito à cautela (direito à medida cautelar, de recebê-la). O direito à cautela se sujeita à cognição exauriente, enquanto o direito que se quer proteger por meio da medida cautelar se sujeitaria à cognição sumária. No direito à medida alterar, o juiz analisa o perigo de dano iminente e irreparável. A cognição relacionada a esse pedido é profunda. Tem sido criada no Brasil uma visão de que, se o juiz não fica na mera superfície, poderíamos falar em coisa julgada material. Se eu perceber que existe um segundo direito no processo cautelar, que é o direito de ganhar a medida cautelar, nele poderia pensar na coisa julgada material (mas essa ideia não é dominante; é nova e minoritária).
Os dois direitos são analisados de maneira diferenciada. O direito à cautela depende de outro requisito, que não é a probabilidade, mas sim a existência do perigo de dano. No arresto, o perigo é que o devedor se desfaça de seu patrimônio. Não basta apenas demonstrar a probabilidade da existência do crédito, enfim. Em relação ele, haverá coisa julgada material.
Hoje se coloca em xeque a afirmativa simplista de que não há nenhum tipo de coisa julgada no processo cautelar.
Obs.: para além do direito de crédito, no arresto, há o direito à medida cautelar. É este direito que é protegido pela coisa julgada.
Referibilidade: significa que devo fazer referência à alguma coisa, referência a um direito subjetivo. No sequestro, por exemplo, devo dizer que quero evitar que o imóvel seja destruído, que quero assegurar meu direito à meação, etc. Isto se explica uma vez que a medida cautelar é instrumental em relação ao direito.
Sentença Mandamental: qual é o tipo de sentenca capaz de conceder a tutela cautelar? Pensando na classificação quinária de Pontes de Miranda, precisamos de uma sentença que contenha mais ordem do que julgamento. Preciso de uma sentença que interfira no mundo dos fatos; é a sentença que contém uma ordem judicial. Tutela cautelar combina com sentença mandamental. E a executiva lato sensu? A sentença executiva já satisfaz o interesse da pessoa. Mas a sentença apontada pelo Ovídio é a mandamental. Por isso, o Pontes de Miranda, no Tratado das Ações, trata das medidas cautelares no tomo relativo à sentença mandamental.
Caráter Temporário? As medidas são cautelares e não provisórias, na visão do professor Ovídio. Elas não são eternas, tampouco definitivas. O detalhe é que elas não serão substituídas por nada. Depois de terminar o perigo de dano, as medidas cautelares são simplesmente revogadas. O Ovídio diz que o arresto existe para garantir a penhora, mas não é necessário que o bem arrestado seja depois penhorado (não há uma relação necessária de continuidade entre o arresto e a penhora). Digamos que eu arrestei um carro, mas depois o devedor ganhou uma grana (um bem, portanto, muito mais líquido). Neste caso, eu desconstituo o arresto e pego a grana. Dentro da formatação do professor Ovídio, a tutela cautelar é temporária e a antecipada é provisória. A medida satisfaz ou simplesmente assegura? A liminar para receber um medicamento combina mais com a tutela cautelar ou com a antecipada? Se é para tomar um medicamento, consumi-lo, me parece que estamos falando de tutela antecipada. O professor Ovídio enxergava, por sua vez, na sustação do protesto uma medida provisória. Sendo assim, a liminar para receber o medicamento é provisória, ao passo que o arresto é temporário.
	Porém, alguns autores negam o caráter temporário da tutela cautelar. Para o Marinoni, a tutela cautelar é tão definitiva quanto a satisfativa. O que poderia ser temporário seria somente os fatos que justificam a medida. Os fatos de uma medida cautelar são mais dinâmicos.
Perigo de dano iminente e irreparável (≠ perigo de dano): para os caras de São Paulo, é tudo igual. Mas para o Ovídio, falamos aqui de um perigo que nasceu fora do processo. Onde o medicamento desaparece? Fora do processo. A ideia de perigo de dano iminente e irreparável designa um perigo fora do processo, no dia-a-dia. Isso demonstra a ideia de que a tutela cautelar é preventiva em relação dano, e não em relação ao ilícito (PROVA!!!). O arresto não impede que a pessoa deixe de pagar a dívida. Ele impede tão somente que a pessoa suma com os bens, com todo o seu patrimônio e, neste sentido, causar dano ao credor. O sequestro impede alguém de invadir o imóvel? Não. O dano que ser quer evitar é outro.
Outra ideia diferente é o perigo nademora. Aqui levo em conta o dano decorrente da tramitação morosa do processo. Penso aqui no prejuízo que pode surgir dentro da tramitação processual.
Ovídio diz que:
tutela cautelar é temporária e depende de perigo de dano iminente (aquele que surgiu fora do processo). Além disso, é assegurativa. 
antecipação de tutela: é satisfativa, provisória e relacionada ao perigo na demora processual.
4.1.3. Evolução da Tutela Cautelar
Código Buzaid - CPC/73 original: “tutela cautelar foi tudo”. Isso significa que tudo aquilo que é provisório, que dura certo tempo é cautelar. Liminar para sustação de protesto, para ganhar medicamento, suspender um leilão, me inscrever num concurso público que não quer me inscrever… tudo isso é cautelar. A tutela cautelar estava compreendida no livro III do CPC/73, do art. 796 ao 889. No código original, a tutela cautelar ocupava bastante espaço dentro da lei (quase uma centena de artigos). Isso nos mostra que o código velho tinha uma visão analítica da tutela cautelar. O processo cautelar, dentro desta disciplina analítica do código velho, era fisicamente separada do processo principal. O cara, assim, não podia pedir medida cautelar dentro do processo! Precisava entrar com outra ação, fazer nova petição inicial! O código original disciplinava muitas medidas cautelares específicas. Eu não apenas tinha um livro inteiro, como também este livro previa mais uma dúzia de medidas cautelares específicas. Também, no CPC estavam divididas as medidas inequivocadamente assegurativas (como o arresto, alimentos) e segurativas.
Código reformado - CPC/73 depois das mini-reformas (90-2000): houve purificação do processo cautelar. Ele tira do livro III as medidas satisfativas. Eu faço uma purificação do processo cautelar, porque tiro tudo que é satisfativo e jogo para o art. 273. O livro III se resume ao processo cautelar. Para o professor, no código reformado, a “tutela cautelar é alguma coisa”. Isso ocorreu porque encolheu o processo cautelar, e ele vem encolhendo cada vez mais.
NCPC: “tutela cautelar é quase nada”. Há aqui um encolhimento, uma redução violenta do processo cautelar. No NCPC, onde parece a tutela cautelar? Basicamente no art. 301, e no bloco que vai do art. 305 ao 310. São meia dúzia de artigos específicos. Eram quase 100 e agora são meia-dúzia. O NCPC tem uma visão sintética, econômica, porque ele fala muito pouco de tutela cautelar. Antes ele tinha um livro inteiro só para cautelares, agora só um pouquinho: hoje a ideia é de que não há mais um processo exclusivamente cautelar. A ideia é de que podemos pedir tutela cautelar em qualquer processo. Em vez de fazer nova petição inicial, só faço o requerimento. Assim, tenho uma violenta simplificação formal do processo cautelar. Eu faço um reles requerimento dentro do próprio auto (não ganha nova capa, novo número e muito menos o réu será citado). A ação que começou como medida cautelar vai se transformar em ação principal. Antes, tínhamos de fazer nova petição inicial. Agora, o processo que começou como processo cautelar se transforma em processo principal.
	O código novo não trata mais dos procedimentos cautelares específicos. O artigo mais importante neste sentido é o 301, porque ele se limita a mencionar as medidas cautelares (ele fala em arresto, sequestro, arrolamento, mas ele não define nenhuma delas nem define nenhum procedimento a qualquer delas).
Finalmente, o NCPC tratou em conjunto as medidas cautelares juntamente com a tutela antecipada. Enquanto o código velho misturava tudo, as mini-reformas separararam tudo, o código novo distingue, porém trata das duas realidades de forma conjunta, dentro do mesmo capítulo.
	
4.2. Medidas cautelares em espécie: o novo CPC praticamente não tratou disso. O código de 1973 não apenas previa as medidas, como também deferia o seu cabimento, os seus requisitos e também disciplinava detalhes dos seus procedimentos. Isso porque o código velho era analítico. Tínhamos bastante previsão a respeito do cabimento, procedimento das hipóteses. O NCPC, porém, é sintético. Ele apenas menciona as medidas cautelares em espécie, mas não explica mais nada.
4.2.1. Medidas do art. 301: apresenta três medidas judiciais específicas, quais sejam o arresto, o sequestro e o arrolamento. Todas elas são espécies do mesmo gênero; todas elas implicam apreensão de coisas. 
4.2.1.1. Arresto cautelar:
consiste na apreensão de bens penhoráveis, passíveis de penhora, e sua entrega ao depositário. O arresto implica “apreensão”: fisicamente falando, eu retiro bens da esfera de poder do réu. Apreensão, diga-se de passagem, de bens penhoráveis. O arresto, de alguma forma, instrumentaliza, garante e assegura a penhora. Entrego estes bens ao depositário, que vai cuidando deles, para que eles não se percam ou sejam extraviados ou danificados.
Para a doutrina ítalo-brasileira, a finalidade do processo cautelar é assegurar o resultado útil do processo principal. Para eles, o arresto consiste na garantia de execução por créditos. Ou seja, assegurar a penhora. Enfim, o arresto é a garantia da penhora. Cuidado: arresto parece penhora, mas ele não é!! Eu aprendo bens para que o patrimônio do executado não desapareça. Arresto é a garantia da penhora, e por meio dele eu asseguro a existência de bens para serem penhorados futuramente.
O Ovídio diria que o arresto serve para tutelar direitos. Quando eu penso em Ovídio, eu penso no direito que vou assegurar por meio da tutela cautelar. Ele diria, assim, que o objetivo do arresto é assegurar a satisfação; eu garanto agora a satisfação em algum momento do futuro da obrigação de pagar quantia. Ao invés de pensar em obrigação, posso pensar no direito de receber uma quantia. Sendo assim, eu vínculo a ideia de arresto à ideia de quantia.
Objeto do arresto: qualquer bem, desde que ele seja penhorável. Pode ser uma coisa móvel, pode ser um imóvel, como um apartamento, terreno. O arresto também pode ser online. Nesse sentido, quando eu peço o arresto na peticao inicial ou num simples requerimento, eu não preciso identificar os bens; não preciso dizer a respeito do que precisará ser arrestado. O oficial de justiça aprenderá o que ele encontrar. Por analogia, podemos aplicar a ordem de penhorabilidade presente no código.
Existe um troço que o legislador, teimosamente, designou de arresto, porém ele é um FALSO ARRESTO, que não é de verdade, pois medida nem assegurativa nem cautelar. Ele aparece no artigo 830; esse artigo aparece na parte relativa à execução de título extrajudicial. Este artigo diz que se o oficial de justiça não encontrar o executado (pressupondo que o endereço está correto, mas o réu não está lá), ele arrestará quantos bens quantos bastem para a execução. Os melhores autores, porém, nos mostraram que essa medida não é cautelar!!! Por isso, usamos a expressão arresto executivo/pré-penhora . Esse “arresto” é determinado de ofício, efetivada pelo oficial de justiça (na verdade, ela é decidida na hora pelo oficial de justiça). Por fim, ela presume o perigo. Tenho, assim, uma presunção legal, estabelecida por lei. Quando a lei presume o perigo, e eu não preciso demonstrá-lo, a medida não é cautelar. Em verdade, tenho aqui um adiantamento, antecipação da eficácia da penhora. Se eu tivesse que comparar com alguma coisa, não compararia com a tutela cautelar, mas com a antecipação de tutela.
4.2.1.2. Sequestro cautelar: o sequestro também implica a apreensão de bens. Porém, bens certos e determinados, e sua entrega ao depositário. O arresto recai sobre qualquer coisa, porém, enquanto o sequestro não. O sequestro tem por objeto coisas específicas (coisas certas e determinadas). Ex: eu quero sequestro do cavalo árabe, marrom, com pintas brancas na cabeça. Este bicho é a coisa litigiosa, e eu quero garantir a possibilidade de recebê-lo no futuro. Eu quero um bem individualizado.
Escola ítalo-brasileira: o sequestro serve para a garantia da execução para a entrega de coisa. O sequestro, quando crescer, quer ser entregue a quem de direito (ao vencedor da açãoprincipal). O destino do bem sequestrado é ser entregue ao vencedor o bem principal.
Ovídio: o sequestro tem como foco assegurar a satisfação do dever de entregar coisa. Há deveres de entregar coisa de natureza real. Ex: quem invade o terreno da minha propriedade me deve devolvê-la, não porque ele está vinculado a mim por um contrato, mas porque o direito de propriedade é erga omnes. Mas hoje em dia reconhecemos o direito de o sequestro assegurar deveres obrigacionais. Para transferir um imóvel, preciso do registro. Até lá, tenho apenas o direito contratual de receber o bem. Ora, o Ovídio restringia o sequestro somente aos direitos reais.
A grande diferença entre arresto e sequestro recai sobre o objeto sobre o qual irá se constituir o sequestro. O sequestro recairá sobre uma coisa específica, certa e determinada. Chamamos-a de coisa litigiosa: onde vamos encontrar normalmente pedidos de sequestro? Nas ações reivindicatórias, possessórias (também é uma disputa sobre a coisa, mas sobre a posse, etc.).
Na CF, também tenho um falso sequestro, no art. 100, parágrafo 6º. Esse artigo disciplina como se dá o pagamento de condenações judiciais por parte das pessoas de direito público, sobretudo o Estado. Os bens públicos tem a categoria da impenhorabilidade. O precatório é uma solicitação administrativa (é um requerimento fraco, feito pelo Poder Judiciário, para que o Poder Executivo inclua no orçamento público valores para quitar débitos judiciais). Ele só se aplica a dívidas em dinheiro que sejam resultantes de condenações judiciais. Devemos lembrar que há uma ordem cronológica na qual os precatórios deverão ser pagos. Sendo assim, o art. 100, § 6º, diz que se o credor for preterido, o juiz determinará o sequestro público de dinheiro ou bens genericamente falando. Mas para o professor, isso é fake. O foco deste artigo é satisfazer um credor preterido; se tivéssemos que comparar isto a alguma coisa, seria em relação à antecipação de tutela, porque não é uma medida assegurativa.
4.2.1.3. Arrolamento de bens: pode ser definido como apreensão de um conjunto genérico e indeterminado de bens e sua entrega ao depositário, que fará uma lista. Pode ser um patrimônio, uma herança, pode ser a meação.
Para termos o arrolamento cautelar, precisamos da apreensão e do depósito. Preciso da apreensão física dos bens, e dar isto para o camarada chamado de depositário. Se a medida que eu estou estudando é chamada de arrolamento, ela não será chamada de medida cautelar.
Precisa de apreensão.
É de um monte de coisa (conjunto).
Entrega a um depositário.
Elaboração de uma listinha chamado auto de arrolamento.
A lista ou rol é a característica mais marcante do arrolamento. Usamos a expressão rol do arrolamento. Porém, arrolamento não é só a lista. Eu preciso da apreensão e da guarda e depósito das coisas arroladas. Quem faz o arrolamento NÃO É O OFICIAL DE JUSTIÇA. Quem faz o elenco é o depositário. Ele só descobre o que vai fazer quando receber o arrolamento. Enfim, preciso dos quatro elementos.
O arrolamento se destina a garantir o recebimento de uma parte destes bens. A lógica do arrolamento é a lógica da pizza: quanto maior o bolo, maior a minha fatia. Quem pede o arrolamento não tem direito a tudo, mas só a uma fatia. Se o bolo for pequeno, a fatia será pequena. Se ele for grande, recebo um tamanho de fatia maior.
Objeto do arrolamento: conjunto de bens, herança, meação. O arrolamento tem lugar sempre que eu tiver de dividir um bolo com algumas pessoas. Se eu dilapidar o bolo, sua fatia será prejudicada. Em que ramos do direito privado devemos preservar o bolo para garantir as fatias de cada um? Bem, o arrolamento combina com família e sucessões. O objetivo da pessoa que pede o arrolamento é preservar o seu quinhão. Eu bloqueio todo o patrimônio para garantir a parte. O depositário cuida para que nada se perca, seja invadido ou destruído.
O arrolamento hoje evoluiu. Ele foi pensado para o direito de família e sucessões, mas hoje ele é aplicável também ao direito da empresa. Na dissolução parcial de sociedade, o ex-sócio tem direito de crédito. Se o patrimônio for dilapidado, o próprio balanço irá encolher, se apurado um valor ridículo e no final não receberei nada. Por isso, arrolarei os bens.
Falsos arrolamentos:
medida do art. 381, § 1º, do CPC. Ele trata da produção antecipada de provas. É o arrolamento sem apreensão. Ex: estou negociando a compra da biblioteca de um professor falecido. Por algum motivo, me surge a dúvida a respeito da integridade dos bens que se encontram naquela biblioteca. Peço, daí, em juízo, a elaboração de uma listagem. Parece que o próprio oficial fazer esta lista. Essa medida não é cautelar porque se esgota no mero elenco. 
Medida do art. 659: é o arrolamento sucessório ou hereditário. Os herdeiros apresentam um plano de divisão e simplesmente arrolam os bens do morto.
	Arresto: qualquer coisa. Sequestro: a coisa. Arrolamento: um monte de coisa.
4.1.2.1.4. Protesto contra alienação de bens: 
consiste na manifestação formal, por meio do Judiciário, de que uma pessoa é contra a alienação (pode ser venda, doação, empréstimo) de bens. Isto está sendo tratado à parte porque seu objeto é infinitamente tolo. Eu me sirvo do Poder Judiciário para mostrar que sou contra a alienação da coisa. O juiz não vai proibir o negócio, a alienação. Ele simplesmente deixa registrado que fulano de tal é contra um negócio relativo àquele bem. Eu faço isso talvez porque eu seja credor e tenho esperança de um dia penhorá-la para vendê-la. Eu quero melar o negócio. Eu posso simplesmente deixar registrado, num jornal, numa matrícula, que fulaninho de tal é contra a venda. Qualquer comprador deve olhar a matrícula, ora! Isso será instrumentalizado por meio de editais ou pela averbação na matrícula no imóvel, e isso irá melar a alienação.
O objetivo último é assegurar a penhora daquela coisa. No final, eu vou querer a penhora deste bem no cumprimento de uma sentença ou na execução de um título judicial. Eu simplesmente deixo registrado que o fulano de tal é contra. Ao invés de apreender, eu simplesmente deixo registrado uma oposição, de uma contrariedade. Para o professor, o desafio é extrair daqui uma cautelaridade. Eu quero melar o negócio para, mais adiante, alienar o bem.
Isso se instrumentaliza por meio da publicação de um edital ou por meio de uma averbação na matrícula do imóvel.
Protestos falso:
protesto cambial: é o de títulos, e realizo no cartório de títulos e documentos (extra-judicial). Ele é feito no cartório extra-judicial.
4.2.2. Medidas fora do 301:
A listagem do art. 301 é meramente exemplificativa. Isso quer dizer que este artigo não esgota todo o rol de medidas cautelares. Além do arresto, do arrolamento, do sequestro, eu tenho outras medidas. Até porque todas estas têm por objetivo apenas para assegurar bens. O processo cautelar não serve somente para assegurar bens. Podemos citar, pelo menos, outras três medidas.
busca e apreensão: essa medida aparecia no livro III do código velho, mas sequer foi mencionada no novo CPC. Essa medida se caracteriza por duas diferenças: 1) ela é a única que pode recair sobre pessoas. A busca e apreensão, além de recair sobre coisas, também recai sobre pessoas. Geralmente, pessoas incapazes que estão em uma situação de vulnerabilidade. Eu faço a busca e apreensão no interesse de alguma pessoa vulnerável. Ex: uma criança explorada pelos pais para pedir esmola no trânsito. 2) ela exige a localização da pessoa ou da coisa. Eu não sei onde a pessoa ou a coisa está. Mas antes de apreender, o oficial deve proceder a uma busca. Aqui eu não sei onde está a coisa.
Exibição de documento (art. 844 e 845): pedimos exibição de contratos bancários, de seguro, dos contratos com a antiga CRT. A exibição de documento é realmente uma medida cautelar? Todo mundo chama de cautelar de exibição de documentos porque o código velho tratava das acoes exibitórias nas ações cautelares. Então, na verdade, a ação exibitória só tem características cautelaresem um caso: quando o documento estiver correndo perigo de destruição, extravio ou de adulteração. Por incrível que pareça, nesses contratos dificilmente o documento estará correndo algum tipo de risco. Por isso, na vida real, não se trata de medida cautelar. Eu peço para exibir o contrato de seguro, porque tenho direito (é uma medida satisfativa); eu sou contratante e tenho direito de vê-lo. É medida satisfativa porque quando o réu exibir o contrato, ele satisfaz meu direito ao documento. Quando eu tenho direito ao documento, eu peco que o juiz determine a exibição para eu ter acesso a um documento. Eu decido, se a partir deste documento, demando nova demanda. Normalmente as acoes exibitórias não são cautelares; elas só são cautelares quando o documento estiver correndo algum risco. Aqui eu garanto o direito à prova documental. Essa medida hoje nem aparece mais no CPC; ela poder ser inferida.
Produção antecipada de provas: é justamente essa medida que foi disciplinada no art. 381 do NCPC. A produção antecipada de provas pode ou não ser cautelar; isto depende do meu objetivo. Meu objetivo pode ser prevenir uma demanda; posso também postulá-la para usá-la em outro processo. Aqui o objetivo é também assegurar o direito à prova. Ex: suponhamos que houve um atropelamento em uma cena, por culpa de um pedestre. A única testemunha é um velhinho com quase 90 anos de idade. É minha prova testemunhal que corre o risco porque não sei se a pessoa estará viva quando ocorrer o procedimento. O juiz não vai resolver nenhum conflito. O que ele vai fazer é marcar uma audiencia, ouvir a testemunha. Serve para assegurar o direito de provar, preservando a prova.
4.2.3. Medida cautelar inominada: mesmo assim, o art. 301 continua sendo exemplificativo. O 301 faz referência ao arresto, sequestro e arrolamento porque o positivistinha diria que elas não continuam existindo. Mas o mais importante deste artigo é o final dele: “e qualquer outra medida idônea para asseguração direito”. Nós temos neste artigo ainda uma medida cautelar genérica, ampla e indeterminada. O juiz, além destas medidas, pode conceder qualquer outra que ele considerar adequada ao caso concreto. O nome que se dava a isso é a ação cautelar inominada. É o poder do juiz criar a medida mais deputada para o caso concreto. O juiz não está preso à lista do 301, mas ele pode estabelecer qualquer outra medida que se revela adequada. O poder que o habilita a criar essa medida é o poder geral de cautela. Alguns autores falam em cláusula geral assegurativa. Esse artigo dá ao juiz a possibilidade de criar a medida mais adequada. Exemplo da Jurisprudência do STJ: o bloqueio de bens… (Desenvolver melhor este assunto). 
4.3. Noções de Procedimento Cautelar
4.3.1. - NCPC: 1 só processo; várias tutelas
No CPC/73 nós tínhamos dois processos, o cautelar e o principal, e vinham unidos por dois barbantes. Porém, agora, dentro do mesmo processo, eu posso pedir a tutela satisfativa ou a assegurativa.
Dentro do mesmo processo, eu apresento a ação principal. Hoje, eu apresento uma reles petição intermediária.
Ex: quero executar uma nota promissória, mas ela só vence segunda-feira. Mas eu tive notícias de que o devedor está dilapidando seus bens, tentando se livrar do seu patrimônio. Sendo assim, eu movo a ação cautelar de arresto, numa petição inicial, e eu a chamo de ação cautelar de arresto. E aí eu descubro que tenho prazo para ajuizar a ação principal (30 dias, que é a ação de execução). O que começou como ação de arresto se transforma em ação de execução.
4.3.2. Processo da tutela cautelar antecedente (305-310)
Inicial: começa com a apresentação de uma petição inicial. Com ela, eu peço a tutela cautelar. O procedimento começa unicamente para que o autor solicite ao juiz a tutela cautelar mais adequada.
Liminar: pelo art. 300, § 2º, minha medida pode ser deferida liminarmente. Não é obrigatório ao juiz primeiro ouvir a parte contrária. Ele pode antecipar a tutela assegurativa.
Citação - contestação: o prazo para contestar é de 5 dias. O procedimento comum é 15 dias, mas aqui é 5. Aqui trata-se da contestação número 1.
Decisão (sentença).
Providências do autor: há tarefas que competem ao autor. Elas aparecem no art. 309, incisos I e II. 
Efetivação da medida cautelar (309, II): um exemplo é pagar a condução do oficial de justiça. Dá-se mapa, croqui, endereço. Isto é o que se faz no prazo de 30 dias. O autor cria condições para a efetivação da medida. Deve-se fazer isso no prazo de 30 dias. É um prazo para providências. Se não fizer isso, a medida é revogada.
Ajuizamento/ação principal (309, I): além de providenciar a efetivação da tutela cautelar, tem que ter a ação principal. O código aqui adotou a teoria ítalo-brasileira da tutela cautelar. Eu devo ter a ação principal num segundo momento. Ou seja, a tarefa 2 é ajuizar a ação principal. Por meio desse simples requerimento, eu veiculo a ação principal (de divórcio, execução, indenizatória). O prazo para o autor ajuizar a ação principal é o mesmo do código anterior: 30 dias contados da data de efetivação da medida cautelar. É no dia em que o oficial cumpriu a medida. Como eu descubro esse dia? Eu preciso entrar em contato com o oficial de justiça. Observação: é da data do cumprimento, não da juntada. O professor Medina fala da regra do 30 + 30.
O que acontece se o autor perder este prazo? Há a súmula 482 do STJ, que foi editada na vigência do código anterior.
A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar.
Agora mudou o artigo.
Daí começa o estágio número 2, à segunda etapa do procedimento. O art. 308 fala que o réu tem a oportunidade de apresentar uma segunda contestação. Eu tenho um só processo, uma só peticao inicial, uma só citação, mas duas ações: a ação cautelar e a ação principal; portanto, tenho duas contestações: uma à ação cautelar, depois à ação principal.
Tutela da Evidência
1) Noção: é uma modalidade de tutela provisória (cognição sumária). Não há certeza. A probabilidade aqui até pode ser um pouco mais forte do que na tutela provisória, mas não se trata de certeza. Não é uma tutela definitiva, mas sim provisória. Portanto, a decisão baseada na tutela da evidencia também pode ser revogada, visto que ela não produz coisa julgada material.
Tutela da evidência é aquela que se baseia tão somente na probabilidade da existência do direito, independentemente da urgência (Art. 311, caput). O caput fala em independentemente do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Sendo assim, a tutela da evidencia baseia-se somente no fumus bonis iuris.
Um direito evidente aparece para o juiz imediatamente como uma coisa provável. Só isso e nada mais do que isso.
O professor Mitidiero relaciona a evidencia à inconsistência da defesa do réu. O juiz concede a tutela não porque a pessoa está com pressa, e sim simplesmente porque a defesa a ser apresentada pelo réu é inconsistente, ou provavelmente será inconsistente. Inconsistência significa falta de seriedade. Os argumentos do réu não são sérios, não têm peso argumentativo. Só por causa disso, o juiz já concede, de modo provisório, a tutela do direito. Essa evidencia é proveniente da inconsistência da defesa do réu, sua falta de seriedade.
Podemos enxergar no art. 311 duas situações de falta de consistência. Alguns autores falam em inconsistencia real e inconsistência potencial.
Inconsistência real: o réu já se defendeu e o juiz já tem condições de analisar os argumentos do réu e determinar se eles são ou não inconsistentes. Como o réu já contestou, eu já sei os argumentos que ele expôs, e eu posso dizer que eles são inconsistentes. No art. 311, inciso IV, temos a situação em que o réu não foi capaz de gerar na cabeça dos juiz uma dúvida razoável. O réu já contestou, trouxe argumentos bobos e não foi capaz de combalir os argumentos apresentados pelo autor. Enfim, o réu já contestou e eu já sei que seus argumentos não têm peso.Enfim, a real só ocorre depois que ocorreu a contestação.
Inconsistência potencial: determina-se antes de o réu apresentar a contestação. Há casos em que o sistema já determina que o réu não trará nada que preste. Antes que conteste, eu permito que o juiz conceda a tutela da evidencia. O sistema acredita que o réu não vai conseguir apresentar argumentos relevantes, sérios, de peso. O grande exemplo desta hipótese é o art. 311, inciso II. Qual a chance de o réu vencer um precedente? MÍNIMA!
Por causa disto, o sistema libera o juiz para conceder a tutela provisória, simplesmente porque o autor tem grande chance de vitória. É potencial porque o réu ainda não contestou mas o sistema de antemão considera que seus argumentos não serão relevantes.
A chave de compreensão da evidencia é a falta da seriedade.
A palavra evidência não é uma novidade. Essa expressão foi empregada pelo juiz Fux nos anos 90. Essa palavra já é conhecida há varias décadas, embora não tenha sido muito usada. Aquilo que essa palavra designa também já existia. O que hoje chamamos de tutela da evidencia já existia no CPC/73, no art. 273, inciso II. Essa era a tutela antecipada punitiva, em caso de abuso do direito de defesa ou no propósito protelatório do réu. Isto era pouquíssimo empregado na vigência do código anterior. Pois bem, o código mudou o nome e criou novas hipóteses. O NCPC ampliou as hipóteses de cabimento da tutela da evidencia.
2) Fundamento
O fundamento que justiça é a isonomia, ou seja, a distribuição isonômica do tempo no processo. A parte que se puxou mais deve receber a tutela provisória de direito, e a que se puxou menos será prejudicado. Se o autor foi capaz de demonstrar ao juiz a probabilidade de seu direito, ele deverá receber essa tutela. Preciso, assim, redistribuir, reequilibrar a demora. A princípio quem sofre com a demora processual é o autor. A tutela da evidencia é uma forma de virar o jogo. É uma forma de reequilibrar a demora processual. Não é justo deixar o autor esperando, porque seu direito é plausível, enquanto a argumentação do réu não.
Para pensar a tutela da evidencia, é interessante pensar numa gangorra. Enquanto um dos banquinhos da gangorra é mais pesado, o outro é mais leve. A tutela da evidencia é uma exigência de justiça. O autor não irá sofrer nenhum dano, mas não é justo deixá-lo esperando. O autor poderia esperar, mas não é justo do ponto de vista e da igualdade, deixá-lo esperando.
3) Hipóteses
3.1. 311: este artigo consagra 4 hipóteses.
a) 311, I: abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. O Teori dizia que abuso de direito de defesa tem a ver com o comportamento do réu no processo (coisas que o réu vai fazer para protelar o andamento do processo), porque a gente se defende dentro do processo. Ex: o réu, na sua constestacao, alega liminares descabidas, como incompetencia relativa, impedimento e suspeição do juiz fora das hipóteses do código. O juiz pode conceder tutela antecipada somente com base nisso!! Já a expressão manifesto propósito protelatório se refere ao comportamento do réu fora do processo (artimanhas, chicanas, estratagemas). Ex: o réu se esconde para não ser citado.
b) 311, II: precedentes. O autor trouxe prova documental dos fatos constitutivos do seu direito. Em relacao ao fato, a princípio isto está demonstrado por meio da prova documental. Sendo assim, a princípio o autor se desincumbiu do ônus probatório. E a tese jurídica que o autor apresentou na petição inicial está amparada por precedentes dos tribunais superiores. Precedente rigorosamente não é ementa, mas sim fundamentação. O código não fala em precedente, porém, pois o novo CPC não sabe direito o que são precedentes. O código fala em súmulas vinculantes e em incidente de casos repetitivos. Como o réu vai fazer para derrubar uma súmula vinculante? Só com base nisso, o código já autoriza o juiz a conceder tutela provisória.
c) 311, III: pedido de devolução da coisa na ação de depósito. No código de 73 havia um procedimento especial para a ação de depósito, que serve para pedir devolução da coisa depositada. O contrato de depósito é mais comum do que parece, etc. No código de 73 a ação de depósito tinha um procedimento especial, tramitando de acordo com o procedimento especial. A sua principal característica é a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. O juiz ordenava a devolução da coisa, e se a pessoa não devolvesse ela ia presa. Mas a súmula vinculante número 25 do STF proibiu a prisao civil do depositário infiel. Sendo assim, o procedimento especial do depósito perdeu seu charme. Daí, o código transformou o procedimento especial numa hipótese da tutela da evidencia. Observação: a ação de depósito continua existindo. O que desapareceu foi o procedimento especial. Hoje a ação de depósito seguirá as regras do procedimento comum com a seguinte peculiaridade: eu peço na petição inicial liminar para que o juiz determine a citação do réu para devolução da coisa depositada. O requisito que devo satisfazer para ganhar a liminar é simplesmente trazer a prova documental que demonstre ao juiz que aquela coisa foi objeto do contrato de depósito. Levo ao juiz a prova do contrato, e peço para ele fazer devolver a coisa depositada. A liminar no contrato de depósito não está fundado na urgência, mas na evidencia, enfim.
d) 311, IV: temos prova documental dos direitos do autor, mas o réu não foi capaz de gerar dúvida razoável das provas trazidas pelo autor. Eu comparo a peticao inicial do autor com a contestação do réu. O autor trouxe documentos, mas o réu não. Ele não conseguiu colocar em dúvida os documentos juntados pelo autor. Para isso funcionar, o réu precisará de outras provas. É justo que o réu seja sacrificado, e o autor premiado. Se o réu trouxer documento na constestacao, isso geraria dúvida razoável. As provas que ele precisa são aquelas demoradas, e que demandam muito tempo para produzir. Isso retira plausibilidade, seriedade da defesa do réu. Quem precisar da demora, deve arcar com a demora, e satisfazer o direito da outra parte.
3.2. Outros artigos
Art. 701: ação monitória - fundamenta-se no documento escrito que demonstra existência de dívida que não seja título executivo, como o contrato assinado só pelo devedor. O caput do art. 701 fala em “sendo evidente o direito do autor”. Eu determino o cumprimento da obrigação simplesmente porque essa obrigação é altamente plausível. 
Art. 562: procedimento especial das ações possessórias - para ser aplicado o procedimento especial, é necessário que a turbacao ou esbulho tenham ocorrido no prazo de um ano e um dia. Se a inicial estiver devidamente instruída com a prova daqueles requisitos do art. 561, eu saio do fórum com a liminar embaixo do braço. Regra geral: quando o procedimento da ação possesoria for liminar, a liminar será baseada na evidencia. Eu tutela a posse porque a agressão é recente, e é fundamentada em documentos. Se o procedimento for comum, posso pedir liminar, mas daí ela passa a se basear no artigo 300. 
Outros artigos: ação de despejo e mandado de segurança também pode se fundamentar na evidência.
4. Contraditório
O momento do contraditório pode ser prévio ou postergado. O juiz sempre precisa ouvir o réu para conceder a tutela da evidencia? Não, depende.
Prévio: art. 311, incisos I e IV. Eu só falo em abuso da defesa depois que o réu protocolar a contestação. Primeiramente o réu contesta para só depois o juiz examinar o requerimento da tutela provisória. Não tem como saber se a pessoa vai abusar antes de ela se defender.
Postergado: art. 311, incisos II e III. O código aposta que o autor possivelmente vai ganhar. Antes de ouvir o réu, eu já concedo a tutela provisória. Como o réu vai conseguir vencer uma súmula vinculante? Provavelmente não.
Willian Kenji Tanaka - 2017