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Direito de Família 
Prof. Nelson 
Matéria: Guarda (continuação) – compartilhada e nidação/ Ação Negatória de 
Paternidade/ Ação de Desbiologização da Paternidade/ Ação de Investigação de 
Paternidade/ Ação de Alimentos. 
 
26/05/2011 
 
 
Guarda (aula passada): 
A guarda constitui um desdobramento do direito de convivência que os pais possuem em 
relação aos filhos, a qual, portanto, deve ser vista como um dos aspecto do poder 
familiar. 
Sendo que, com o rompimento da convivência dos pais, há a fragmentação de um dos 
componentes da autoridade parental. Ambos continuam detentores do poder familiar, mas 
o direito de convivência desdobra-se. Assim, o filho passará a viver com um dos 
genitores, este terá a guarda, enquanto que ao outro será assegurado o direito de visita. 
 
Espécies de Guarda: 
Natural: É aquela que decorre da própria natureza do casamento, união estável e da 
comunidade formada por qualquer um dos pais ou descendentes, p.ex: mãe dos filhos do 
Gugu/ monoparental (Art. 226, p.4º, da CF). 
 
Art. 226 § 4º - “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por 
qualquer dos pais e seus descendentes.” 
 
Judicial: 
a) Guarda única, exclusiva ou unilateral: Será composta pelas figuras - guardião e não 
guardião. 
O guardião é aquele que detém a posse do menor, bem como o poder de imediatividade 
nas escolhas e alguns deveres familiares. Ex.: Escolhe a escola, o médico, cursos que o 
menor irá fazer etc. 
 
Obs.: O juiz aplica o princípio do melhor interesse da criança ao decidir qual dos pais 
permanece com a guarda, bem como analisando qual deles tem melhores condições para 
ficar com o menor. Isto, não implica em condições financeiras, mas afetivas para auxiliar 
da melhor maneira possível a educação, sustento, criação dentre outras condições ao 
menor. 
 
b) Guarda Alternada: Alterna-se a guarda física e o poder da imediatividade – em 
períodos longos. Ex.: Durante 6 meses o menor permanece com a mãe no Nordeste e nos 
outros 6 meses permanece com o pai no Sul. 
Este tipo de guarda é repudiada pelo Ministério Público. 
 
 
 
c) Guarda Compartilhada: Regida pela 11.698/08. 
É um sistema de co-responsabilização dos pais separados, perante os seus filhos menores. 
Obs.: Os avós também tem direito a guarda compartilhada, de acordo com decisão do 
STJ. 
Na guarda compartilhada a guarda física e o poder de imediatividade – é dos dois 
guardiões simultaneamente. 
A guarda compartilhada tem como requisito principal – que os pais tenham os mesmos 
valores éticos, morais, religioso, profissionais e etc. 
d) Guarda de Nidação: Esta modalidade de guarda é aquela em que os filhos continuam 
fixados na residência sendo os pais que à alternam, ou seja, as alternâncias de 
convivência entre pais e filhos se dão através das idas e vindas dos pais, mantendo os 
filhos na mesma residência. 
Ação Negatória de Paternidade: É à ação, que compete exclusivamente ao “pai”, de 
rito ordinário, que permite que seja contestada a paternidade dos filhos de mulher ou 
companheira, ainda que tal paternidade conste no registro civil das pessoas naturais. 
Partes: 
- Autor: Pai (aquele que registrou a criança). O polo ativo desta demanda é 
personalíssimo, posto que se o pai estiver morto antes da propositura da ação – não 
poderá ninguém propor em seu lugar, mas se já tiver sido ingressada a demanda e o pai 
falecer no curso dela – os herdeiros podem prossegui-la. 
- Réu: Filho. 
A ação negatória de paternidade é imprescritível, ou seja, pode ser proposta a qualquer 
tempo. 
Obs.: Caso uma pessoa tenha um filho e um indivíduo sabendo que não é o pai da criança 
– e mesmo assim, decide registra-la como se filho seu fosse, não poderá diante da ruptura 
da relação do casal – pleitear a negatória de paternidade, pois tinha ciência desde o início 
não ser o pai. Portanto, o arrependimento impede o cabimento de uma ação negatória de 
paternidade. 
A ação negatória de paternidade cabe quando ocorrer um vício de consentimento. 
Ação de Desbiologização da Paternidade: Consiste na retirada do pai artificial do 
registro e a inclusão do pai natural, ou seja, verdadeiro, através da retificação de assento. 
O direito de propor a desbiologização da paternidade é imprescritível. 
Ação de Investigação de Paternidade: Pode ser uma ação meramente declaratória ou 
ação constitutiva/condenatória, conforme, respectivamente, trate o pedido apenas de obter 
a declaração da paternidade ou a declaração da paternidade cumulada consequentemente 
com o pedido de alimentos. 
 
 
Partes: 
- Autor: Filho 
- Réu: Suposto pai. 
O prazo para pleitear à ação de investigação de paternidade é imprescritível. 
Em regra, esta ação é cumulada com alimentos. Caso o suposto pai seja falecido, o autor 
irá requere o ingresso na herança, tendo como pólo passivo – o espólio, desde que, já 
aberto inventário, caso contrário será em face dos herdeiros. 
A ação de investigação de paternidade tem como requisito – a ocorrência de indícios 
amorosos. 
Provas Cabíveis: 
- Documental; 
- Testemunhal; 
- Exame Prosopográfico: Fotos ampliadas do suposto pai e do filho, tendo por finalidade 
verificar a existência de semelhanças entre eles. 
- Exame de Sangue: É uma forma de excluir 100% a paternidade, porém ineficaz para 
comprovar a paternidade. 
- Exame Odontológico: Realizado pela arcada dentaria. 
- DNA/ Finger Print: É a impressão digital do DNA. Este exame é contundente e eficaz 
para comprovação da paternidade. 
 
Caso o suposto pai tenha sido convocado para realizar o exame de DNA – e nao 
comparece e nem justifica o motivo da sua ausência, presumi-se ser o pai da criança, 
desde que não exista outro meio probatório. 
Art. 2º -A (Lei 12.004/2009). “Na ação de investigação de paternidade, todos os meios 
legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos 
fatos. 
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA 
gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto 
probatório.” 
 
STJ Súmula nº 301 - Ação Investigatória - Recusa do Suposto Pai - Exame de DNA - 
Presunção Juris Tantum de Paternidade 
“Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz 
presunção juris tantum de paternidade.” 
 
Ação de Alimentos: 
A cobrança de alimentos não é solidária, conforme o Art. 1.698, do CC. 
 
 
 
 
Art. 1.698. “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em 
condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau 
imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer 
na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as 
demais ser chamadas a integrar a lide.” 
 
A Lei 12.398/11: estende aos avós o direito de visita aos netos, desde que, com o 
consentimento judicial. Esta lei acrescentou o parágrafo único ao art. 1.589, do CC. 
Se for pleiteado alimentos em face dos avós paternos, estes poderão chamar os avós 
maternos também para ingressar o poló passivo da demana, posto que todos estão na 
mesma linha sucessória, conforme o Art. 1.698, do C. 
Exceção – Estatuto do Idoso, previsto na Lei 10.741/03, Art. 12 – dispõe que os 
alimentos são solidários para os idosos (maior de 60 anos de idade), ou seja, pode 
ingressar com à ação de alimentos em face de qualquer um dos filhos, este arcará com a 
totalidade dos alimentos. O filho que pagar os alimentos, poderá ingressar com uma ação 
regressiva contra os demais irmãos. 
 
Requisitos de necessidade, possibilidade e razoabilidade da obrigação alimentar: 
A pretensão aos alimentos materializa-se no binômio necessidade/possibilidade, o qual é 
previsto expressamente no p.1º, do Art. 1.694, do CC, que estabelece que “osalimentos 
devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da 
pessoa obrigada”. 
A necessidade é comprovada pela real dificuldade de se obter rendimentos necessários 
para uma vida digna. No caso de filhos e outros parentes menores é, inclusive, presumida. 
Já a possibilidade é constatada nos rendimentos reais que possam servir de lastro ao 
pagamento dos alimentos, respeitando o limite necessário ao sustento do próprio devedor, 
de acordo com o disposto no Art. 1.695, do CC. 
Art. 1.695. “São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens 
suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem 
se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.” 
 
Finalmente, em relação à razoabilidade, trata-se de um requisito doutrinário e 
jurisprudencial utilizado para balancear à aplicação do binômio 
necessidade/possibilidade. O requisito da razoabilidade está presente no texto legal, 
quando alude – “na proporção das necessidades”. 
Espécies de Alimentos: 
A doutrina alude à distinção tradicional dos alimentos em naturais e civis. 
a) Naturais: Seriam os alimentos estritamente exigidos para a mantença da vida, ou seja, 
para sobreviver. Estes alimentos abrangem a necessidade de quem o requer e a 
possibilidade de quem é requirido. 
 
b) Civis: Também denominados de sociais ou côngruos, servem para manter o status 
sociais. Estes alimentos abrange a possibilidade de quem é requerido à paga-lo. 
 
 
 
Obs.: O culpado na separação - não tem direito de perceber os alimentos naturais e civis, 
apenas o inocente terá este direito. 
c) Legais: Todos em linha reta podem pleitear alimentos, porém o pleito de forma 
recíproca somente ocorrerá entre pais e filhos. 
Na linha colateral – até o 2º grau pode pedir alimentos. 
Os cônjuges e os ex cônjuges, podem requerer alimentos. 
Obs.: O não pagamento dos alimentos legais, enseja na prisão civil, Art. 733, do CPC. 
Art. 733 – “Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o 
juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o 
fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. 
§ 1º - Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo 
de 1 (um) a 3 (três) meses. 
§ 2º - O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações 
vencidas e vincendas. 
§ 3º - Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de 
prisão.” 
 
d) Voluntários: Requeridos de forma espontânea. 
d.1) Voluntários Obrigacionais: Decorre da ação cautelar de oferta de alimentos, sendo 
que uma vez deferido estes alimentos, deverá ocorrer o seu pagamento, sob pena de 
execução dos alimentos. 
d.2) Voluntário Não Obrigacionais: Decorre da oferta de alimentos, se deixar de pagar 
os alimentos, não enseja em execução dos alimentos. 
e) Indenizatórios: Decorre de um ato ilícito, ou seja, responsabilidade civil. Ex.: 
Acidente de trânsito – mata um taxista, que por sua vez sustentava toda a sua família – o 
causador além de pagar os danos sofridos, pagará os alimentos indenizatórios. Obs.: Não 
cabe prisão ao causador, e sim o cumprimento de sentença, Art. 475 – J, do CPC. 
f) Gravídicos: A obrigação de alimentar também pode começar antes do nascimento e 
depois da concepção, pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se 
destinam à proteção do nascituro. Esta modalidade de alimentos foi introduzida pela Lei 
11.804/04 com a nomenclatura de “alimentos gravídicos”, os quais são destinados a 
mulher gestante, compreende aos valores dos exames médicos, consultas, internação no 
hospital, medicamentos, alimentação especial + outros que o juiz ou médico entender 
serem necessários. 
Partes: 
- Autor: Gestante; 
- Réu: Futuro pai. 
 
Estes alimentos começam a correr apartir da citação, salvo exceção apartir da concepção. 
 
 
Normalmente, o juiz concede liminar nos gravídicos, bastando ter indícios e convicção 
que o réu é o pai. 
 
Nascido a criança com vida os alimentos gravídicos convertem-se automaticamente em 
alimentos. Posto isto, presumi-se a paternidade (Art. 6º, p.ú, da lei) 
Portanto, se o réu for recorrer dos alimentos também deverá recorrer contra a 
paternidade. 
 
Art. 6o “Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos 
gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da 
parte autora e as possibilidades da parte ré. 
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam 
convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a 
sua revisão.” 
 
Características dos Alimentos: 
- Personalíssimos 
 
- Incessíveis 
 
- Transmissíveis (Art. 1.700, do CC): O débito alimentar se transmite aos seus 
sucessores. Portanto, se o devedor morrer – arcará os sucessores com a dívida deixada, 
não se limitando apenas ao espólio. 
Art. 1.700. “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na 
forma do art. 1.694.” 
 
- Imprescritíveis (Art. 1.707, do CC). 
Obs.: Prescreve-se a cobrança (débito da execução), mas não o direito de pleitear a 
demanda – pois tal direito é imprescritível. 
Art. 1.707. “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a 
alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.” 
 
Não corre a prescrição para quem tem o poder familiar. 
 
- Impenhoráveis 
 
- Irrenunciáveis 
- Irrestituíveis/Irrepetíveis: Conforme jurisprudência do STJ os alimentos pagos são 
irrepetíveis, uma vez que não se pode cobrar valores que foram pagos para o sustento e 
manutenção da criança, mesmo se descobrir que não é o pai. Obs.: O máximo que pode 
ser feito – é requerer o abate no imposto de renda, pois praticou um ato binevolente. 
- Incompensáveis: São atos de mera liberalidade. Obs.: Escola, faculdade, compra no 
mercado – pode compensar.