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Direito Processual Penal 
 
Prof. Flávio Cardoso 
 
Matéria: Teoria Geral da Prova – Ônus da Prova, Poder Instrutório do Juiz, Sistemas de 
Apreciação das Provas, Liberdade Probatória/ Espécies de Prova. 
 
30/05/2011 
 
 
Prova: 
Todo elemento, através do qual se busca demonstrar a existência, com a veracidade de 
um fato. 
 
Teoria Geral da Prova: 
Ônus da Prova: É a responsabilidade de provar. O ônus da prova cabe sempre à quem 
alega. Portanto, o ônus significa encargo, razão pela qual o Código utiliza-se do termo 
“incumbirá”. 
 
Art. 156. “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao 
juiz de ofício.” 
 
A doutrina tradicional constuma separar “apriori” o que cabe provar cada parte. 
 
Ônus da acusação: 
- Existência do fato; 
- Provar que o fato é considerado um crime; 
- Autoria delitiva; 
 
Ônus da defesa: 
- Provar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito de punir do Estado. 
Ex.: Excludente de ilicitude – cabe a defesa realizar o ônus desta prova. 
 
A doutrina garantista, afirma que, o ônus da prova é inteiramente realizado pela acusação. 
Esta posição doutrinária, não é dominante, tendo em vista inclusive a análise da postura 
adotada pelo examinador da OAB. 
 
Poder Instrutório do Juiz: 
O juiz deve determinar a produção de provas, tal fenômeno é denominado de poder 
instrutório. Obs.: O poder instrutório do juiz, não se confunde com ônus da prova – 
realizado pelas partes. 
Este poder está ligado a verificação de qualquer ponto duvidoso no processo, conforme o 
princípio da verdade real. 
Em 2008, o legislador inovou o processo penal – quando designa que o juiz além de deter 
o poder instrutório, poderá de ofício determinar a produção de provas antes da ação penal 
(na fase investigatória). 
 
 
Portanto, poderão ser realizadas neste momento as provas chamadas de urgentes e 
relevantes ao processo, sob pena de perecimento. Diante desta ocasião o juiz deverá 
observar a: 
- Necessidade; 
- Adequação; 
- E a proporcionalidade da medida. 
 
Sistemas de Apreciação das Provas: 
Os sistemas de apreciação das provas dão as regras ao julgador de como avaliar 
determinada prova. 
Existem 3 sistemas: 
 
1. Sistema – Prova Legal/Tarifado: O ordenamento que adota este sistema – trabalha 
com a prova com valor pré-estipulado, consequentemente o juiz não está livre para 
avaliar as provas, ou seja, estando preso a uma tabela de valores. 
Exceção: Em regra não adotamos este sistema, salvo exceção das circunstâncias previstas 
no Art. 158, do CPP (corpo de delito). 
 
Art. 158 – “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de 
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.” 
 
2. Sistema – Íntima Convicção do Julgador: O juiz é totalmente livre para analisar a 
prova, razão pela qual não precisa fundamentar a sua motivação. 
Exceção: Em regra não adotamos este sistema, salvo exceção com relação ao Tribunal do 
Júri (apenas com relação as decisões dos Jurados/Conselho de Sentença, uma vez que 
todos os atos do juiz, inclusive no Júri são fundamentados). 
 
3. Sistema – Livre Convencimento Motivado/ Persuação Racional: Este sistema é 
adotado como rega no nosso ordenamento (o juiz é livre para formar a sua convicção ao 
analisar as provas, bem como devendo apresentar os motivos e fundamentação com que 
criou seu convencimento). 
- Livre convencimento: exclui o sistema de prova legal/tarifado. 
- Motivado: exclui o sistema da íntima convicção do julgador. 
 
O Código apresenta qual prova que o juiz deve levar em consideração para fundamentar a 
sua decisão: 
A prova que serve para criar o livre convencimento é aquela produzida em juízo (na fase 
processual), sob o crivo do contraditório. Portanto, o juiz não deve fundamentar sua 
decisão única e exclusivamente com base nos elementos colhidos no inquérito policial, 
salvo exceção com relação as provas: 
- Cautelares; 
- Não repetíveis; 
- Antecipadas. 
 
Ex.: Exame Necroscópico é um tipo de prova, realizado após a morte – durante o 
inquérito policial (serve para criar o livre convencimento). 
 
 
Ex.: Prova testemunhal, colhida em caráter de urgência no inquérito policial (serve para 
criar o livre convencimento). 
 
Princípio/ Sistema da Liberdade Probatória: 
Vigora a liberdade probatória, ou seja, inexiste limites em princípio para realizar as 
provas, salvo duas exceções: 
1º Prova do estado civil de uma pessoa: O processo penal para provar o estado civil – está 
restrito a lei processual civil. 
2º Prova proibida: Algumas provas não serão aceitas no processo penal, em razão da sua 
natureza: 
a) Prova Ilegítima (fere as normas processuais, p.ex: Art. 479, do CPP). Ex.: Não pode 
ser trazido um documento novo no Plenário do Júri, se a parte contrária não tiver tido 
acesso, sob pena de anulação do plenário. 
 
Art. 479. “Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a 
exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 
(três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.” 
 
b) Prova Ilícita (aquela obtida com violação das normas de direito material, p.ex: prova 
mediante tortura; grampo ilegal sem autorização judicial; confissão forçada etc). Obs.: 
Caso conste nos autos – prova ilícita, deverá ser desentranhada. 
 
Posição Majoritária (exceção): Caso seja o único meio do réu realizar a sua defesa, ou 
seja, a prova da sua inocência – poderá utilizar-se da prova ilícita. 
 
Prova Ilícita por Derivação: São aquelas provas obtidas de forma lícita, porém o meio 
que se chegou a ela foi por intermédio da informação extraída de uma prova ilicitamente 
colhida. A prova lícita por derivação fica maculada pela prova ilícita da qual ela derivou. 
Este entendimento é o da teoria dos frutos da árvore envenenada, criada pela Suprema 
Corte Americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. 
Ex.: Grampo telefônico ilegal (sem autorização judicial) – levou a informações de um 
carregamento de drogas, consequentemente acarretando em uma confissão. Esta 
confissão é ilícita, pois advém de uma prova ilícita. 
A prova ilícita por derivação (em regra não será aceita), salvo exceção: 
- Nexo (Quando a prova ilícita não for absolutamente determinante para a descoberta da 
prova derivada); 
- Ou se esta derivar de fonte própria (pode ser obtida por fonte independente), não fica 
contaminada e pode ser produzida em juízo. 
 
Art. 157 § 1º “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando 
não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas 
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e 
de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato 
objeto da prova.” 
 
 
 
Meio de Prova/ Espécie: 
1. Perícia: 
Trata-se de uma prova técnica relevante, realizada por exame profissional. Este 
profissional é dotado de um conhecimento técnico a respeito de um assunto, tendo por 
finalidade auxiliar o convencimento do julgador. O documento extraído deste exame é 
denominado de laudo pericial. Atualmente, o laudo pericial deve ser realizado e assinado 
por 1 perito oficial, porém nada impede que diante de uma perícia complexa, este laudo 
seja feito por dois ou mais peritos. Ex.: Caso Nardonni. 
Ausente um perito oficial – o exame será realizado por duas pessoa idôneas nomeadas 
pelo juiz, dotadas de diploma com nível superior, preferencialmente na área que será 
analisada. Obs.: Alguns doutrinadores denominam estas pessoas de perito “louvado”. 
O laudo deve ser confeccionado em 10 dias – podendo ser prorrogado, mediante 
justificação do perito. 
A períciapode ser realizada tanto de dia quanto a noite. 
 
As partes podem oferecer quesitos (perguntas) aos peritos, bem como indicar seus 
assistentes técnicos. A indicação de assistentes ocorre após o laudo oficial, logo os 
assistentes não poderam acompanhar a perícia oficial. Portanto, o assistente emite parecer 
a respeito do laudo já juntado nos autos. 
As partes podem requerer que os peritos prestem esclarecimentos sobre fatos trazidos em 
audiência – que serão respondidos em audiência ou através de um laudo complementar. 
 
2. Exame de Corpo de Delito: 
É o conjunto de vestígios deixados pelo crime. 
 
Art. 158 – “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de 
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.” 
 
O exame indireto é realizado por meios periféricos. Ex.: A vítima sofreu lesão corporal, 
foi atendida no hospital, porém já recebeu alta (curado), consequentemente 
desaparecendo os vestígios deixados pelo crime. Logo, o perito realiza o exame, com 
base na ficha clínica da vítima. 
 
O Art. 158, comporta exceção conforme o Art. 167, do CPP – quando desaparecer os 
vestígios, a prova testemunhal poderá suprir a falta do exame. 
 
Art. 167 – “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido 
os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.” 
 
Obs.: Caso o exame não seja realizado por conta da negligência do Estado – não poderá 
ser suprido com a confissão testemunhal.