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Olá, Bom dia. Hoje o tema é especial. Um dos mais cobrados pelo CESPE. Vamos estudar o seguinte: Aula 03 (03/06): 3 Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies. Então, vamos à teoria e depois às questões. Atos Administrativos A teoria do ato administrativo talvez seja um dos pontos mais importantes do estudo do Direito Administrativo. Assim, devemos, inicialmente, entender o que é o ato administrativo e, para tanto, necessário compreender como se dá seu surgimento. Observe que no mundo há diversos fatos que consubstanciam a realização de coisas, tal como andar, falar, chover, um raio, um aperto de mão etc, ou seja, alguns fatos surgem de condutas humanas e outros, independentemente dessa. Nesse universo, nem todos os fatos interessam ao Direito. Somente será objeto de atenção os que tenham implicação jurídica, ou seja, os fatos mais importantes, aos quais se atribuem algum efeito ou consequência no âmbito do Direito, de modo a fazer surgir, extinguir, modificar ou alterar direitos ou obrigações. Assim, somente interessam os fatos que têm reflexo na ordem jurídica, denominando-se fatos jurídicos. Para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello fato jurídico é ―qualquer acontecimento a que o Direito imputa e enquanto imputa efeitos jurídicos. O fato jurídico, portanto, pode ser um evento material ou uma conduta humana, voluntária ou involuntária, preordenada ou não a interferir na ordem jurídica‖. Com efeito, em relação aos fatos interessa-nos aqueles DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 1 que têm alguma influência no cotidiano da Administração Pública, ou seja, os denominados fatos administrativos. Estes são considerados, em sentido amplo, como toda atividade material que tem, por objetivo, efeitos práticos no interesse da Administração Pública. Dessa forma, os fatos administrativos podem ser voluntários ou naturais. São voluntários quando traduzem providências desejadas pela Administração, através de sua manifestação volitiva ou por condutas administrativas que refletem ações ou comportamentos administrativos. São naturais quando se originam de eventos da natureza que refletem na órbita administrativa. Podemos dizer, então, que os fatos administrativos ou decorrem de atos administrativos ou surgem de eventos naturais. Neste caso teríamos, por exemplo, a morte de um servidor. Naquele, a execução material do ato administrativo (exemplo: a derrubada de construção irregular decorrente de uma determinação administrativa). É de se mencionar que, para a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os fatos que ocorrem no âmbito da Administração, mas não têm qualquer efeito jurídico, são fatos da Administração, e a realização material de certas condutas pela Administração estaria englobada dentre os atos da Administração, sendo fato administrativo apenas aqueles que decorrem de eventos naturais e tenha consequências ou produzem efeitos jurídicos no âmbito do Direito Administrativo. Assim, conforme lição da ilustre professora, os atos da Administração seria gênero, que teria as seguintes espécies: a) os atos de direito privado; b) os atos materiais da administração; c) atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor; d) os atos políticos; e) os contratos; DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 2 f) os atos normativos; e, g) os atos administrativos propriamente ditos. O Prof. Bandeira de Mello, por outro lado, entende que dentre os atos da Administração teremos os atos regidos pelo direito privado, atos materiais (cirurgia, pavimentação de rua etc) e atos políticos ou de governo. De todo modo, é preciso esclarecer que nem todo ato praticado pela Administração é tido como ato administrativo, alguns são atos da Administração, cuja expressão representa toda atividade, jurídica ou não jurídica, que tem nascimento a partir da Administração Pública, consoante dicção de Cretella Júnior. Por isso, nem todos os atos praticados pela Administração se caracterizam como atos administrativos, alguns, por exemplo, são considerados atos privados, tal como a assinatura de um cheque, o pagamento de uma fatura de telefone, a locação de um imóvel, visto que são atos regidos por regras de direito privado. Dessa forma, conforme conceitua Hely Lopes Meirelles, ato administrativo é ―toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria‖. Nesse sentido, arremata Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, esclarecendo que ―o ato administrativo é uma manifestação de vontade, de conteúdo jurídico, da Administração Pública; o fato administrativo, por seu turno, não é provido de conteúdo jurídico, não tem por escopo a produção de efeitos jurídicos; configura a realização material, a execução prática de uma decisão ou determinação da Administração‖. Devemos observar, ainda, que o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, no exercício de suas funções típicas, não praticam DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 3 atos administrativos, ou seja, praticam atos judiciais e legislativos, respectivamente. Silêncio Administrativo Questão interesse diz respeito ao silêncio administrativo, ou seja, a inércia, a omissão da Administração pode ser considerada um ato ou é um fato administrativo? Para o Prof. Bandeira de Mello as omissões da Administração Pública, ou seja, o silêncio da Administração, não se enquadra como ato administrativo, sendo, portanto, um fato administrativo, conforme adverte: [...] Na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um ‗fato jurídico‘ e, in casu, um ‗fato jurídico administrativo‘. [...] Também o Prof. Carvalho Filho entende que ―o silêncio não revela a prática de ato administrativo, eis que inexiste manifestação formal de vontade; não há, pois, qualquer declaração do agente sobre sua conduta. Ocorre, isto, sim um fato jurídico administrativo que, por isso mesmo, há de produzir efeitos na ordem jurídica‖. Contudo, deve-se observar que há divergência na doutrina acerca desse ponto. Para a profa. Di Pietro ―até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação de vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da administração significa concordância ou discordância‖. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 4 Atributos O ato administrativo tem características especiais, que as denominamos de atributos do ato administrativo. Assim, na visão clássica, teríamos: a presunção de legalidade, a autoexecutoriedade e a imperatividade. Contudo, atualmente, temos destacado os seguintes atributos: P resunção de veracidade legitimidade e A utoexecutoriedade T Ipicidade I mperatividade A presunção de legitimidade e veracidade é o atributosegundo o qual todo ato administrativo é proferido de acordo com o ordenamento jurídico (legalidade) e são seus fundamentos verdadeiros. Trata-se de presunção relativa (iuris tantum), ou seja, admite-se prova em contrário. Tal atributo é que permite a imediata execução dos atos administrativos, ainda que defeituosos ou inválidos, enquanto não pronunciada sua nulidade. A imperatividade, também denominada por alguns de coercibilidade, é a possibilidade que tem a Administração de criar obrigações ou impor restrições, unilateralmente, aos administrados. Decorre do chamado poder extroverso do Estado, ou seja, poder de restringir direitos ou criar obrigações para particulares. Com efeito, podemos constatar que esse atributo somente estará presente nos atos administrativos que criem obrigações ou restrições (atos de polícia, por exemplo), não estando em outros atos (emissão de certidão), por não criarem qualquer obrigação. A autoexecutoriedade é o poder que tem a Administração de imediata e diretamente, executar seus atos, DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 5 independentemente de ordem judicial. Pode-se dividir tal atributo em exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade seria a obrigação do particular em cumprir as determinações da Administração (coerção indireta) e a executoriedade seria o poder de a Administração fazer o particular cumprir suas obrigações e em caso de não cumprimento ela mesma adotar as medidas inerentes ao cumprimento do ato (coerção direta). Assim, por exemplo, a multa administrativa não goza de executoriedade, na medida em que a administração não pode se valer de sua força para adentrar a esfera de patrimônio do administrado para receber o referido valor. No entanto, é exigível, isso porque pode obrigar o administrado a cumpri-la por meios indiretos, tal como bloqueio de documento de veículo, por exemplo. Por fim, tipicidade que é o atributo no qual o ato administrativo deve corresponder às figuras estabelecidas previamente no ordenamento jurídico, ou seja, o ato deve estar tipificado, deve constar na lei como apto a produzir determinados efeitos. Planos: Perfeição, Validade e Eficácia Todos os atos jurídicos podem ser analisados sobre três planos. O plano da validade, o plano da eficácia e o plano da perfeição. É perfeito o ato administrativo quando ele completa seu ciclo de formação, ou seja, quando completa todo o procedimento para sua emanação. normativos. É válido quando produzido de acordo com os ditames Enfim, é eficaz quando disponível para produção de seus efeitos, ou seja, quando independe de qualquer evento ou condição. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 6 Perfeito Válido Inválido Eficaz Ineficaz Eficaz Ineficaz Com efeito, é possível que o ato seja perfeito, inválido e eficaz, ou seja, que completo seu procedimento, tenha sido projetado com burla ao comando normativo, porém apto a produzir efeitos. Ex.: um servidor que fora nomeado para um cargo público, muito embora tenha sido aprovado no certame por meio de fraude. Poderá ser perfeito, válido, ineficaz, ou seja, quando completo seu ciclo e em conformidade com as exigências normativas, sendo que não produz efeitos por não ter alcançado a condição ou termo para iniciar a produção de seus efeitos. Exemplo disso é a designação de servidor para ocupar o cargo comissionado de assessor, a partir da vacância do cargo pelo servidor Y no dia 31/12/2009, ou seja, o ato somente produzirá seus efeitos com o advento do termo (termo é evento futuro e certo), ou, em outro exemplo, fica exonerado o servidor da função quando for promovido por merecimento. Veja que não se sabe quando será o servidor promovido, portanto se trata de uma condição (condição é evento futuro e incerto). Pode, ainda, o ato ser perfeito, inválido e ineficaz, quando o ato, em que pese estar completo seu procedimento, ele não fora emanado segundo as orientações normativas e também não está apto à produção de efeitos, por depender de termo ou condição. Não devemos, portanto, confundir perfeição, validade e eficácia, na medida em que estaremos em planos distintos de avaliação do ato. Ademais, o ato administrativo é pendente quando, DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 7 muito embora seja perfeito, ainda não produz seus efeitos, isso porque está sujeito a condição ou termo. Condição é evento futuro e incerto. Termo é evento futuro e certo. Portanto, o ato pendente é ato perfeito. Há ainda os atos denominados consumados, ou seja, é aqueles que já produziram todos os seus efeitos. Requisitos ou Elementos Com base na Lei nº 4.717/65 (Lei de Ação Popular) é possível extrair os requisitos ou elementos do ato administrativo, sendo: Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto. a) Competência Competência é o poder conferido por lei a um determinado agente público para desempenho de certas atribuições. A competência sempre decorre de lei, sendo portanto um dever seu exercício, ou seja, dever-poder, visto que o agente não cabe escolher exercitá-la ou não, devendo atuar sempre e quando for determinado por lei. Diante disso, podemos dizer que a competência possui as seguintes características: Seu exercício é obrigatório (dever-poder) É irrenunciável, não se admite que o agente renuncie, abdique, ou seja, abra mão de sua competência. É intransferível, ou seja, não poderá o agente público transferir para outrem o que lhe fora conferido por lei. É inderrogável, ou seja, não se modifica pela vontade do agente, da Administração ou de terceiros. Somente a lei pode modificá-la. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 8 É imprescritível, significando dizer que não importa em perda de sua competência o simples fato de não tê-la exercido, o agente público por certo período. Nestes termos dispõe o art. 11 da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo) que ―a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos‖. Todavia, é possível ao agente público delegar, parcial e temporariamente, suas atribuições, se e quando a lei permitir, de modo que nesta situação ele poderá revogar a delegação a qualquer tempo, não se tratando, portanto, de renúncia ou transferência de sua competência. Delegação é a transmissão de poderes para que outrem realize certos atos pelo agente delegante. E, avocar é chamar para si certos poderes de outro agente. Com efeito, não é vedada a delegação e avocação de competências. Todavia, deverão ser exercidas nos limites e termos permitidos por lei. Assim, devemos observar que a regra é a possibilidade de delegação, conforme dispõe a Lei nº 9.784/99, na medida em que, conforme estabelece o art. 13, somente é vedada a delegação de: a) edição de atos de caráter normativo; b) a decisão de recursos administrativos; c) as matérias de competências exclusivas do órgão ou autoridade.Diante disso, pode-se concluir que a delegação pode ocorrer quando: a) não existir impedimento legal; b) houver conveniência administrativa em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Não poderá, no entanto, ser total, deve ser apenas de parcela da competência e tem que ser temporária, ou seja, feita por prazo determinado. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 9 É importante mencionar que a delegação poderá ser feita para órgão ou agentes que estejam subordinados à autoridade delegante, como também poderá ser feita quando não exista subordinação hierárquica. Significa dizer que o delegado, ou seja, aquele que recebe a delegação, órgão ou agente, não precisa ser necessariamente subordinado ao delegante. O ato de delegação, conforme determina a Lei, deverá conter a matéria e os poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício de atribuições delegada. Assim, os atos praticados pelo delegado, no exercício da delegação, deverão constar tal fato, ou seja, que age na qualidade de delegado, de modo que os atos que praticar nessa condição deverão ser considerados editados pelo delegado. Por fim, o ato de delegação poderá a qualquer momento ser revogado pelo delegante, devendo, tanto este ato como o da própria delegação ser publicado no meio oficial. A avocação, por outro lado, é a possibilidade de um superior hierárquico chamar para si o exercício, temporário e excepcional, de parte de competências conferidas a um subordinado. Portanto, é sempre temporária e se dará por motivos relevantes devidamente justificados, não podendo ocorrer quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. Dessa forma, a Lei nº 4.417/65 (Lei de Ação Popular – LAP) diz que são nulos os atos praticados com vício de incompetência, e que a incompetência caracteriza-se quando o ato não se incluir nas atribuições legais. Com efeito, quando tratamos de competência, somos levados a verificar o denominado abuso de poder, ou seja, o uso anormal do poder. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 10 O uso do poder é a utilização normal das prerrogativas públicas, abuso de poder é, conforme lição de José dos Santos Carvalho Filho ―a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa e implicitamente traçados na lei‖. Diante disso, podemos perceber duas formas de vício quanto ao uso do poder, sendo o excesso de poder e o desvio de poder (desvio de finalidade). Ocorre o excesso de poder quando o agente atua fora ou além dos limites da competência que lhe foi atribuída. O desvio de poder ou de finalidade ocorre quando o agente, muito embora seja competente, atua em descompasso com a finalidade estabelecida em lei para a prática de certo ato. Como disse, o desvio de poder também é conhecido como desvio de finalidade, ou seja, conduta do agente público que dá finalidade ao ato administrativo diverso daquela prevista na lei. Exemplo do superior que, no sentido de punir, perseguir, o subordinado, remove-o para comarca distinta da sua sede. Tanto quando há excesso de poder ou desvio de poder, diz-se que houve abuso de poder. Assim, agindo o agente, comete ato ilícito administrativo (além de ilícito penal, Lei nº 4.898/65), visto que o abuso de poder afronta o princípio da legalidade, sujeitando-se, portanto, ao controle administrativo (autotutela) ou judicial (mandado de segurança, por exemplo). Ademais, podemos citar outros vícios relacionados à competência, tal como a chamada usurpação de poder ou de função e o exercício da função de fato. A usurpação de função acontece quando um indivíduo se faz passar pelo agente público competente para a realização de certas atribuições. Por exemplo: pessoa que se faz passar por um carteiro a fim de cometer ilícitos. Um agente da ABIN que se faz passar por um Delegado de Polícia a fim de obter documentos constantes de inquérito policial etc. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 11 Já o exercício da função de fato se dá quando o agente é investido em cargo, emprego ou função, muito embora exista alguma irregularidade que torna esse ato ilegal. Aqui nós teríamos a chamada teoria do servidor de fato, ou seja, de um agente que de fato exerceu as atribuições ou competências administrativas como se de direito fosse um servidor. Nesse caso, deve ser aplicada a teoria da aparência, de modo a considerar os atos praticados por tal agente como válidos ou pelo menos seus efeitos, eis que não seria dado ao cidadão (administrado) imaginar que tal agente não era um servidor legalmente investido nas atribuições do cargo. O vício de competência poderá ensejar a declaração de nulidade do ato. No entanto, em certos casos, tal como o do exercício da função de fato, admite-se sua convalidação. No entanto, se o vício acerca da competência diz respeito à matéria, ou seja, se uma autoridade dispõe sobre matéria que não está afeta à sua competência ou ainda se é matéria de competência exclusiva, não há possibilidade de convalidação. De outro lado, se a competência diz respeito tão-somente à pessoa, desde que não se trate de competência exclusiva, mas o ato foi praticado no órgão correspondente, haverá a possibilidade de convalidação. Podemos, então, dizer que a competência será sempre um elemento ou requisito vinculado, ou seja, sempre é definida por lei. b) Finalidade A finalidade é outro requisito ou elemento do ato administrativo e diz respeito ao fim perseguido pelo ato, ou seja, qual o seu objetivo. Com efeito, todo e qualquer ato administrativo tem por objetivo, por fim, atender ao interesse público. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 12 Essa finalidade está sempre, expressa ou implicitamente, estabelecida na lei, de modo que a finalidade é sempre elemento vinculado. A violação aos fins legais, como vimos, importa em vício que acarreta a nulidade do ato administrativo, por abuso de poder, denominado desvio de poder ou desvio de finalidade. Os atos praticados com desvio de finalidade, ou seja, com ofensa à finalidade, são, em regra, para atender a sentimento pessoal do agente, que utiliza de seu poder, sua competência, para buscar a satisfação de seus desejos, violando a finalidade do ato. c) Forma A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade da Administração, ou seja, consiste na realização do ato segundo os procedimentos ou solenidades descritas na norma. É como se materializa o ato administrativo. A doutrina clássica tem entendido que se trata também de um elemento vinculado, pois a lei determina como o ato deva ser praticado. Assim, em princípio, todo ato administrativo seria formal, adotando-se, como regra, a forma escrita. No entanto, nos termos do art. 22 da Lei nº 9.784/99, e entendimento doutrinário mais moderno, ao qual aderimos, nem sempre a forma está prevista em lei, ou seja, às vezes ela é livre. Explico. Muito embora a Lei nº 9.784/99 determine que os atos do processo administrativo sejam realizados por escrito, o citado artigoestabelece que ―os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir‖. Assim, é possível percebemos que a forma será livre, salvo quando a lei expressamente a estabelecer. Teríamos, portanto, o chamado princípio do formalismo moderado. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 13 Entretanto, quando a lei estabelecer que a forma seja da essência do ato, este somente será válido se observar tal determinação, não sendo possível a sua convalidação por vício dessa natureza. De mais a mais, é importante destacar que poderemos ter atos administrativos exteriorizados não só pela forma escrita, mas por meio verbal, por gestos ou mímica, até mesmo por meio de equipamentos ou sinais. d) Motivo Motivo é o fundamento de fato e de direito que serve de suporte ao ato administrativo, ou seja, como bem destacado por Hely Lopes Meirelles, motivo ou causa, “é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo”. É preciso, no entanto, diferenciarmos motivo e motivação. A motivação, conforme leciona Celso Bandeira de Mello, integra a formalização do ato, sendo a exteriorização, exposição, dos fundamentos de fato e de direito que deram suporte a prática do ato, ou seja, é a demonstração ou exposição dos motivos. É controvertido, doutrinariamente, acerca da obrigatoriedade de ser expor a motivação do ato administrativo, sendo obrigatória para alguns (Celso Antônio, Di Pietro) e não obrigatória para outros (José dos Santos). Há, ainda, o entendimento no sentido de que a motivação seria obrigatória nos atos vinculados e dispensada para atos discricionários. Deve-se ressaltar, no entanto, que todo administrativo tem um motivo, porém nem todos têm motivação. Com efeito, alguns atos administrativos não precisam ser motivados, ou seja, não carecem da exposição de seus motivos, DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 14 tal como é o caso da nomeação e exoneração de cargo comissionado, por ser declarado de livre nomeação e exoneração. Assim, a regra é os atos administrativos serem motivados. Todavia, existem atos administrativos que não carecem de motivação. Nesse aspecto, a Lei nº 9.784/99, exigiu expressamente a motivação de alguns atos, conforme art. 50, que assim determina; Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Desse modo, pode-se perceber que nem todos os atos administrativos deverão ser motivados. No entanto, é salutar que a Administração Pública, em razão do princípio da transparência, corolário da publicidade, adote como regra a motivação de seus atos. Assim, quando a motivação for obrigatória, trata-se de exigência que diz respeito à forma, de modo que sua ausência nulifica o ato, sendo vício insanável, pois não se admite a motivação posterior na medida em que ela deve ser contemporânea ao ato praticado. Diante disso, vale comentar a denominada Teoria dos Motivos Determinantes. Para esta teoria os motivos que deram DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 15 suporte à prática do ato integram a sua validade, de maneira que se os motivos forem falsos ou inexistentes o ato estaria viciado, sendo inquinado de nulidade. Tal teoria aplica-se a qualquer ato, mesmo para aqueles que não se exige motivação, mas se declarou o motivo, está vinculado ao declarado. Essa teoria funda-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar correlação com a situação de fato apresentada, ou seja, que deu ensejo ao surgimento do ato. e) Objeto Objeto é o resultado prático que a Administração se propõe a conseguir. É denominado, por alguns, como conteúdo, ou seja, é o efeito jurídico imediato do ato administrativo, é a coisa, a atividade, ou a relação de que o ato se ocupa e sobre o qual tende a recair. O objeto do ato administrativo pode ser discricionário ou vinculado, consoante tenha ou não margem para escolha, entre um objeto ou outro, pelo Administrador. Mérito Administrativo Conforme se enunciou, alguns dos elementos do ato administrativo são sempre vinculados e outros, não. Vinculação quer dizer que a lei não deu liberdade de atuação do administrador, que deverá observar os estritos termos da norma. Por outro lado, quando há certa margem de liberdade para atuação do administrador, cabendo-lhe avaliar a conveniência e oportunidade da prática do ato, diz-se que o ato é discricionário. Será sempre vinculada a competência, a finalidade e, como regra, a forma, eis que lei irá dispor sobre seus limites. Porém, no tocante ao objeto e a valoração dos motivos, poderá a lei não DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 16 dispor de forma exaustiva, permitindo que a Administração possa escolher qual o objeto a ser perseguido, bem como escolher dentre as razões de fato e de direito que dão ensejo à prática do ato. Assim, o mérito do ato administrativo, ou seja, a avaliação acerca da conveniência e oportunidade encontra-se no motivo e no objeto, de modo que se a lei também dispuser de forma completa sobre tais elementos, o ato será vinculado, caso um destes dê possibilidade ou margem de escolha, liberdade de atuação, o ato será discricionário. Classificação Os atos administrativos são classificados de diversas formas. Assim, teremos quanto à liberdade de atuação, o ato administrativo poderá ser vinculado ou discricionário. Ato vinculado é aquele em que a lei fixa todos os requisitos de sua realização, não havendo margem de liberdade para atuação do agente público, de modo a proceder à avaliação da conveniência e oportunidade da prática do ato. Ex. licença paternidade, eis que ao nascer o filho do servidor este, automaticamente, saíra em licença. O ato discricionário é aquele em que há margem de liberdade para atuação do agente público, cabendo-lhe decidir acerca da conveniência e oportunidade em se praticar o ato. Exemplo: concessão de férias que poderá ser de acordo com a conveniência e oportunidade da administração. Quanto à manifestação de vontade, o ato administrativo poderá ser simples, complexo e composto. Ato simples é o que decorre da manifestação de vontade de um único órgão, colegiado (comissão disciplinar) ou singular (ato do chefe). Este ato estará completo com a emanação de vontade desse órgão, não dependendo de qualquer outra manifestação para ser considerado perfeito e eficaz. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentadosProf. Edson Marques–Aula 03 17 Ato complexo é o que decorre de manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, que se somam formando um único ato. Importante destacar que o ato só se considera formado quando há as duas manifestações, uma delas apenas é insuficiente para dar existência ao ato, somente com a junção das duas é que estará formado. Nesse sentido, se dá como exemplo o ato de aposentadoria de servidor. Sendo esse o entendimento, majoritário, no âmbito do STJ e do STF. E, por fim, ato composto é aquele que resulta da manifestação de um só órgão, mas cuja produção dos efeitos depende de ato de outro órgão que o aprove. Ex. nomeação de Ministro do Tribunal Superior. Uma vez nomeado, deverá ser sabatinado pelo Senado e se aprovado poderá tomar posse no cargo. Aqui temos dois atos, sendo que um é o principal e o outro é o acessório ou secundário. Quanto ao destinatário, os atos administrativos podem ser gerais ou individuais. Gerais são aqueles que não possuem destinatários determinados, são abstratos e impessoais, ou seja, busca atingir a todos que se enquadrem na mesma situação, indistintamente. Os individuais possuem destinatários determinados, certos, ou seja, faz previsão de uma situação concreta, cujo beneficiário é determinado. Assim, resoluções e portarias podem ser consideradas exemplos de atos gerais. No entanto, também é possível termos portarias como atos individuais. No tocante às prerrogativas temos os atos de império, os atos de gestão e os de mero expediente. Os atos de império são aqueles caracterizados pelo DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 18 poder de coerção estatal, ou seja, a Administração atua com superioridade, com poder de império (jus imperii). Os atos de gestão são aqueles em que a administração atua em patamar de igualdade com o administrado, ou seja, despida de prerrogativas, de poder de império. E os atos de mero expediente são atos de mera rotina administrativa, de impulso processual, não sendo, na expressa técnica, considerados atos administrativos. Classificam-se também os atos administrativos no tocante aos seus efeitos, quando teremos: ato constitutivo, extintivo (desconstitutivo), declaratório, alienativo, modificativo ou abdicativo. Faço uma ressalva para tomarem muito cuidado com esse ponto, pois a doutrina não é uniforme acerca da definição dada nessa classificação, havendo forte divergência entre os principais autores brasileiros. Mas, de forma geral, vamos adotar o seguinte: O ato constitutivo é aquele que cria uma nova situação jurídica para seu destinatário. Tem-se a criação de uma situação jurídica nova. Ex. nomeação de servidor, promoção do servidor, concessão de licença etc. Ato extintivo ou desconstitutivo é aquele que põe fim, extingue, situações jurídicas existentes. Ex.: demissão, cassação de autorização. Ato modificativo é o ato que tem por fim alterar situações já existentes, sem, contudo, suprimi-las. Parte da doutrina entende que o ato constitutivo englobaria também os modificativos e extintos, conforme o entendimento da Profa. Di Pietro, segundo o qual o ato constitutivo é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do administrado. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 19 Ato declaratório é aquele que declara uma situação preexistente, visado preservar o direito declarado. Trata-se de mera certificação de fato ocorrido. Ex: certidão, atestado, homologação, anulação e apostilamento. A Profa. Di Pietro entende que declaratório seria o ato que reconhece um direito que já existia antes do ato. Ex: uma isenção, admissão, licença etc. Ato alienativo é o ato que trata de transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Por isso, também é considerado ato modificativo. Ato abdicativo são os atos por meio o administrado abre mão, abdica de um determinado direito. A Profa. Di Pietro ainda cita os atos enunciativos, nos quais a Administração apenas atesta, reconhece determinado fato ou emite juízo de conhecimento ou opinião, separando-o dos declaratórios, como exemplo as certidões, declarações, pareceres etc. Espécies seguinte: No tocante às espécies de atos administrativos temos o a) atos normativos: são atos gerais e abstratos que visam explicitar a maneira correta da aplicação da norma no âmbito administrativo. (Ex. regulamentos, decretos, resoluções administrativas, instruções normativas, deliberações e portarias de conteúdo geral). b) atos ordinatórios: são os atos emanados da hierarquia administrativa que estabelecem ordem, organização e o funcionamento da Administração, bem como da conduta funcional de seus agentes. (Exemplo: circulares, avisos, portarias, ordens de serviços, ofícios e despachos). DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 20 c) atos negociais: são atos administrativos contendo uma declaração de vontade da Administração coincidente com a pretensão do particular, ou seja, são declarações de vontade da Administração que geram efeitos pretendidos pelo interessado. (Ex: Licença, autorização, permissão, aprovação, visto, homologação). d) atos enunciativos: são os atos que atestam, certificam, enunciam ou declaram um fato ou situação, bem como transmitem opinião da Administração sobre determinado assunto. Todavia, não são emanações da manifestação unilateral de vontade da Administração, tampouco vinculativos. (Ex: certidões, atestados, pareceres opinativos) e) atos punitivos: são atos que contêm imposição de sanção, penalidade àqueles que vinculados à Administração infringiram alguma disposição legal ou contratual, ou seja, são atos que têm a finalidade de punir ou reprimir infrações administrativas. (Ex: advertência, demissão, multa contratual) Extinção O ato administrativo pode ser extinto por diversos motivos, seja o ato eficaz ou ineficaz, podendo ocorrer sua extinção de forma natural ou por vício que o inquine de ilegalidade ou ilegitimidade, podendo, ademais, ser retirado por razões de mérito administrativo. Assim, com suporte nessa lição, podemos apresentar as seguintes formas de extinção do ato administrativo: Extinção natural Extinção subjetiva Extinção objetiva Retirada Renúncia A extinção natural, ou seja, a extinção por ter o ato DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 21 administrativo cumprido seus efeitos ocorrerá quando: a) o ato esgotou seu conteúdo jurídico, ou seja, quando já surtiu todos os seus efeitos (ex. viagem realizada a serviço, férias gozadas); b) houve a execução material, isto é, quando o ato alcançou seu objetivo, de modo que a providência que havia sido determinada fora executada (a execução de uma ordem de demolição de um prédio); c) por implemento de condição resolutiva ou termo final. No primeiro caso quando se dá um evento futuro e incerto elencado pelo ato como fator extintivo de seus efeitos (ex.: um servidor que assume um cargo comissionado, sob a condição de permanecer até que seja feito novo concursoe o aprovado venha assumir o cargo naquele setor). No segundo, quando ocorrer um evento futuro e certo descrito como fator de extinção do ato (Ex.: concedo licença capacitação para o servidor a ser exercida até o mês de maio). A extinção subjetiva, ou seja, por desaparecimento do sujeito ocorre quando desaparece o sujeito beneficiário do ato (falecimento do servidor que obteve autorização para realizar certo curso, ou do candidato nomeado para cargo público, ou, ainda, falência da sociedade que recebeu alvará de funcionamento, por exemplo), A extinção objetiva ocorre quando há o desaparecimento do próprio objeto do ato. Exemplo: destruição pelas chuvas de imóvel que estava invadindo área pública e, por isso, seria derrubado pela Administração). De outro lado, haverá a extinção do ato administrativo pela retirada nos casos de: revogação, anulação, cassação, caducidade, contraposição. Dá-se a cassação quando as condições ou requisitos DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 22 que foram estabelecidos para a prática do ato restaram desatendidas pelo beneficiário, quando deveriam ser observadas a fim de que pudesse continuar desfrutando dos benefícios decorrentes do ato. (autorização para porte de arma, contudo, posteriormente, o agente sofreu condenação criminal, restando, portanto, as condições estabelecidas para tal autorização desatendidas, de maneira que incidirá o poder de cassar a autorização anteriormente dada). A caducidade ocorre porque sobreveio norma que não se permite mais os efeitos do ato antes autorizado. Trata-se, portanto, de norma superveniente contrária à que permitia a prática do ato. Exemplo de mudança de locais que eram destinados a espetáculos em virtude de nova lei de zoneamento. Assim, aqueles que tinham autorização para realizar espetáculo em tal local, assim, o ato caducou, de modo que já não poderá mais se apresentar ali. A contraposição diz respeito à prática de novo ato administrativo, cuja competência é diversa do que gerou o ato anterior, porém o conteúdo é ditado em contradição ao daquele. Cito como exemplo o seguinte: Um superior hierárquico de um setor X concede diárias para um subordinado realizar um curso oferecido pela Administração. No entanto, após a autorização, a autoridade máxima desse órgão baixa uma portaria para que não seja autorizada a realização de cursos fora da sede. Por fim, a renúncia, como causa de extinção do ato, ocorrerá quando houver a rejeição pelo próprio beneficiário da situação jurídica que lhe era favorável, decorrente do ato administrativo praticado, tal como no caso de renúncia à promoção, renúncia à remoção a pedido etc. A doutrina, ademais, denomina invalidação a extinção do ato administrativo pela Administração por motivos de ilegalidade ou de mérito, ou seja, seria a extinção por anulação do ato ou por revogação. Particularmente não gosto de utilizar o termo DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 23 invalidação, pois nos provoca um pensamento contrário à validade, e daí que o ato inválido seria ilegal. Mas, essa expressão é utilizada, com frequência, para tratar das duas situações, ou seja, da anulação e da revogação. Revogação A revogação é a extinção do ato administrativo por não mais se coadunar com os interesses perseguidos pela Administração na consecução do interesse público. Trata-se de reavaliação dos critérios de conveniência e oportunidade na manutenção do ato. Com efeito, verificando-se que o ato não atende mais os anseios coletivos, tornando-se inconveniente ou mesmo inoportuno, surge para a Administração a possibilidade de retirá-lo do mundo jurídico por força de revogação, praticando um novo ato nesse sentido. Assim, diz-se que a revogação é expressa quando o novo ato diz peremptoriamente que fica revogado o ato anterior, e é implícita ou tácita quando o novo ato trata do mesmo conteúdo disposto no ato anterior. É bom ressaltar que o competente para revogar é a mesma autoridade que praticou o ato a ser revogado, tendo por objeto, em regra, um ato válido, pois na revogação não se discute a legalidade e legitimidade do ato, apenas se este atende aos anseios da coletividade no sentido de ser oportuno ou conveniente. É importante ressaltar que a revogação do ato administrativo opera-se sempre de forma exclusiva pela Administração Pública, de modo que os outros poderes não podem revogar ato emanado pelo juízo de mérito administrativo, ressalvado, por óbvio, se o ato administrativo emanou de suas funções atípicas. Significa dizer que o Poder Judiciário não detém competência para revogar ato administrativo de outro poder, DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 24 podendo, contudo, revogar seus próprios atos administrativos, quando agindo na função administrativa. A revogação tem por fundamento o poder discricionário da autoridade administrativa em praticar o ato. Assim, se tem poder para praticá-lo segundo a conveniência e oportunidade, também terá o poder de reavaliar tal juízo em momentos futuros. Por se tratar, portanto, de poder que incide sobre ato válido, a revogação deverá operar apenas para frente, de modo que seus efeitos são ex nunc, ou seja, futuros – dali para frente, não alcançado as relações pretéritas. Desse modo, os efeitos pretéritos do ato são mantidos até a incidência do ato revogador, quando a partir de então não se verificará mais a incidência do ato revogado. Existem, no entanto, situações que não admite revogação, que denominamos de limites à revogação. Assim, são insuscetíveis de revogação: a) Atos que a lei declare irrevogáveis, eis que o princípio da legalidade deve ser observado pela Administração, de modo que se a lei diz que não se permite a revogação não surge para a Administração a possibilidade de avaliação da conveniência e oportunidade no tocante à manutenção do ato. b) Atos consumados, ou seja, os atos que já exauriram seus efeitos. É que por terem alcançado seu objetivo e concretizado seus efeitos, não se pode modificar aquilo que não produz mais efeito algum. (Ex.: ato que concede férias, doravante, ante a necessidade do serviço, se quer revogá-la, porém essa já foi usufruída) c) Direito adquirido, conforme a proteção constitucional (art. 5º, inc. XXXVI, CF/88) de que a lei não retroagirá para violar o direito adquirido. Assim, se a lei não pode violar o direito adquirido, menos ainda o ato administrativo, por isso, não DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 25 pode ser revogado o direito adquirido. d) Atos vinculados na medida em que em tais atos não se realiza a avaliação de conveniência e oportunidade, ou seja, não há margem de discricionariedade, visto que os elementos motivo e objeto estão dispostos na lei, ou seja, o mérito é determinado pela lei (mérito legal). e) Meros atos administrativos, ou seja, os atos administrativos que simplesmente enunciam determinadas situações de fato ou de direito (certidões, pareceres, atestados etc). Por óbvio, tais atos não podem ser revogados, porque apenas informam ou certificam dado fato, já ocorrido. f) Atos integrantes de procedimentoadministrativo uma vez que ao se praticar o ato futuro, ocorreu a preclusão do ato passado, tendo em vista a relação de sucessão entre os atos. Anulação Outrossim, no tocante aos vícios incidentes sobre a legalidade ou legitimidade, passa-se pelo estudo da anulação do ato. Anulação, portanto, é a extinção do ato administrativo por razões de ilegalidade, ou seja, por estar o ato em desconformidade com as determinações constantes do ordenamento jurídico. Diferentemente da revogação, a anulação tanto poderá ser declarada pela Administração, em decorrência de seu poder de autotutela, consoante a dicção das Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal e artigo 54 da Lei nº 9.784/99, quanto pelo Poder Judiciário por força do controle judicial, nos termos do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição/1988. A anulação do ato pode ocorrer por motivo de ilegitimidade ou ilegalidade, por isso, os seus efeitos são retroativos, de maneira a fulminar o ato desde o seu nascedouro, ou seja, efeitos ex tunc. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 26 No entanto, conforme a Lei nº 9.784/99 (Lei Processo Administrativo) os atos que apresentarem defeitos sanáveis, poderão ser convalidados, nos termos do art. 55 que assim dispõe: ―em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiro, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração‖. Portanto, conforme ministra José dos Santos Carvalho Filho, ―regra geral deve ser a da nulidade, considerando-se assim graves os vícios que inquinam o ato, e somente por exceção, pode dar-se a convalidação de ato viciado, tido como anulável‖. Convalidação A convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual se supre o vício do ato ilegal, de modo a validá-lo com efeitos retroativos, ou seja, ab initio. Com efeito, de acordo com a Lei nº 9.784/99, podemos dizer que há duas hipóteses em que se permite a convalidação: Pelo decurso de prazo (decadência) Por ato da Administração Nesse sentido, observem as disposições contidas nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.784/99: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiro, os atos que apresentarem defeitos sanáveis DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 27 poderão ser convalidados pela própria Administração. Assim, na primeira hipótese, ou seja, pelo decurso de prazo, qualquer vício existente em ato administrativo, uma vez alcançado o prazo decadencial de cinco anos, e beneficiário esteja de boa-fé ficará convalidado. Por isso, é importante destacar que se o terceiro, beneficiário do ato, estiver de má-fé, o ato não se convalida pelo decurso do prazo, ou seja, não haverá a incidência do prazo para anulação. Outrossim, na segunda hipótese, convalidação por ato administrativo, ou seja, decisão administrativa, entende-se que se trata de ato discricionário, pois a Administração poderá convalidar ou não. Significa que temos um ato nulo, porém o vício é considerável sanável. Nesta última hipótese, podemos dizer que aderiu o Direito Administrativo, a partir da Lei nº 9.784/99, à teoria dualista dos atos jurídicos, ou seja, existência de ato jurídico nulo e anulável. São anuláveis os atos passíveis de saneamento e nulos os que não se convalidam. Todavia, é preciso compreender um pouco mais isso. Não é verdade que temos atos nulos e anuláveis, nos mesmos moldes do Código Civil. Lá temos atos que a Lei diz serem nulos e atos que a lei diz serem anuláveis. Acabamos de ver que mesmo diante de atos nulos, pode haver a convalidação por força do tempo. Então o que permitiu a Lei nº 9.784/99 é que mesmo diante do ato nulo, possa ser corrigido o vício, pois este é sanável. Por isso, eu sempre entendi que estamos diante de uma teoria dualista mitigada ou especial. É importante, então, dizer que nem todos os atos são passíveis de convalidação. Com efeito, não se admite a convalidação acerca dos elementos finalidade, motivo e objeto. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 28 Podem ser convalidados os vícios relativos à competência quando inerente ao sujeito, ou seja, ato praticado por sujeito incompetente, desde que não seja competência exclusiva ou determinada pela matéria, quando se dá a ratificação, por exemplo. A ratificação é o ato pelo qual a Administração decide sanar um ato inválido suprindo a ilegalidade existente. Pode ocorrer a reforma que é um ato administrativo que aproveita parte do ato anterior, suprimindo a parte contaminada (inválida), mantendo a sua parte válida. Fala-se ainda na conversão. Com efeito, conforme explica Vicente Paulo, ―a conversão consiste em um ato privativo da administração pública mediante o qual ela aproveita um ato nulo de uma determinada espécie transformando-o, retroativamente, em um ato válido de outra categoria, pela modificação de seu enquadramento legal‖. Por fim, poderá ser convalidado o vício de forma, se esta não for da essência do ato. Como? Caso a forma seja imprescindível, sem ela o ato não será válido. Dito isso, vamos às questões. QUESTÕES COMENTADAS 1. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/AL – CESPE/2012) Todo ato praticado no exercício da função administrativa consiste em ato da administração. Comentário: Conforme lição da profa. Di Pietro, os atos da Administração seria gênero, que teria as seguintes espécies: a) os atos de direito privado; DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 29 b) os atos materiais da administração; c) atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor; d) os atos políticos; e) os contratos; f) os atos normativos; e, g) os atos administrativos propriamente ditos. Com efeito, os atos administrativos podem ser definidos como toda manifestação unilateral de vontade da administração, ou de quem lhe faça às vezes, que agindo nessa qualidade, no exercício da função administrativa, tenha por fim imediato produzir efeitos jurídicos na orbita administrativa. Portanto, no exercício da função administrativa temos atos administrativos, que são espécie do gênero atos da administração. Gabarito: Certo. 2. (ANALISTA DE TRANSPORTES – ADVOGADO – CETURB/ES – CESPE/2010) Atos praticados pela administração valendo-se de suas prerrogativas e regido pelas normas de direito público são exemplos de atos administrativos, não podendo ser classificados, portanto, como atos da administração. Comentário: Então, os atos administrativos são espécies do gênero atos da administração. Gabarito: Errado. 3. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/AL – CESPE/2012) De acordo com os critérios objetivo, funcional ou material, ato administrativo corresponde ao ato praticado no exercício concreto da função administrativa que é editadoDIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 30 exclusivamente por órgãos administrativos. Comentário: Pelo critério objetivo, funcional ou material observa-se que a administração pública compreende a própria função administrativa. Portanto, por tal critério, o ato administrativo surge do exercício dessa função que poderá ser editado por órgão ou entidade administrativa, bem como pelos delegatários dos serviços públicos, ou seja, particulares no exercício delegado da função administrativa. Gabarito: Errado. 4. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRAÇÃO – STM – CESPE/2011) Os atos administrativos têm origem no Estado ou em agentes investidos de prerrogativas estatais. Comentário: De fato, os atos administrativos podem ser editados pelo Estado ou por agentes investidos de prerrogativas estatais, a exemplo dos delegatários de serviços públicos. Gabarito: Certo. 5. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/AL – CESPE/2012) Os atos administrativos incluem os despachos de encaminhamento de papéis e os processos. Comentário: Os despachos de encaminhamento de papéis e os processos são considerados meros atos, ou seja, não são DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 31 manifestações unilaterais de vontade da administração revestidas de prerrogativas públicas. Gabarito: Errado. 6. (TÉCNICO EM COMUNICAÇÃO SOCIAL – REL. PÚBLICAS – MPS – CESPE/2010) Quando um banco estatal celebra, com um cliente, um contrato de abertura de conta-corrente, está praticando um ato administrativo. Comentário: Observe que nem toda ação da Administração Pública é tida como ato administrativo. Somente pode ser considerado ato administrativo suas manifestações, unilaterais, quando ela (Administração) age como tal. Significa dizer, portanto, que a administração atua com superioridade, com prerrogativa, com supremacia. Então, como regra, os atos praticados por empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) são submetidos ao mesmo regime jurídico das demais empresas privadas (regime jurídico de direito privado), conforme estabelece o art. 173, §3º, inc. II, CF/88, não sendo, pois, considerados atos administrativos, mas atos privados da Administração. Nesse sentido, o contrato de abertura de conta-corrente é um ato privado da administração. Gabarito: Errado. 7. (ANALISTA – ANATEL – CESPE/2012) A formalização de contrato de abertura de conta-corrente entre instituição financeira sociedade de economia mista e um particular enquadra-se no conceito de ato administrativo. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 32 Comentário: A formalização de contrato de abertura de conta- corrente em empresa estatal é um ato da administração, qualificado como ato privado da administração. Gabarito: Errado. 8. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/AL – CESPE/2012) Os atos políticos não se sujeitam ao regime jurídico constitucional. Comentário: Embora os atos políticos não sejam considerados atos administrativos, não estão isentos de sujeição ao regime constitucional, encontrando na Constituição o limite da própria discricionariedade política. Gabarito: Errado. 9. (DELEGADO – PC/AL – CESPE/2012) O fato administrativo é conceituado como a materialização da função administrativa. Comentário: O fato administrativo pode ser caracterizado por três correntes distintas. Para Di Pietro, o fato administrativo é qualquer acontecimento que independe da vontade da administração (fato natural), mas que produza efeitos jurídicos no âmbito do Direito Administrativo. Para Carvalho Filho, o fato administrativo é a mera DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 33 execução de um ato administrativo, ou seja, não produz efeitos jurídicos, sendo a materialização da função administrativa. Já para Bandeira de Mello, o fato administrativo pode ter ou não repercussão jurídica, conforme o que dispuser a lei, a exemplo do silêncio administrativo (omissão), que segundo o autor seria um fato administrativo, quando a lei impõe prazo e a administração se mantém inerte. Como explica Vicente Paulo e Alexandrino, ―numa acepção tradicional, fatos administrativos são descritos como a materialização da função administrativa; consubstanciam o exercício material da atividade administrativa, correspondem aos denominados ‗atos materiais‘‖. anulada. De toda sorte, entendo que a questão deveria ter sido Gabarito: Certo. (*) 10. (JUIZ DO TRABALHO – TRT 1ª REGIÃO – CESPE/2010) Em obediência ao princípio da solenidade da forma, entendida esta como o meio pelo qual se exterioriza a vontade da administração, o ato administrativo deve ser escrito e manifestado de maneira expressa, não se admitindo, no direito público, o silêncio como forma de manifestação da vontade da administração. Comentário: A profa. Di Pietro bem esclarece que até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação de vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da administração significa concordância ou discordância. Gabarito: Errado. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 34 11. (AFCE – TCU – CESPE/2011) A presunção de legitimidade, como atributo do ato administrativo, representa a faculdade ou a prerrogativa conferida à administração pública para impor, unilateralmente, obrigações aos administrados e interferir na esfera alheia independentemente de anuência prévia. Comentário: Os atos administrativos gozam dos atributos da Presunção de legitimidade e veracidade, autoexecutoriedade, tipicidade e imperatividade (P A T I ). Com efeito, a presunção de legitimidade é o atributo que goza o ato administrativo de se presumir sua consonância, conformidade, com o direito. De outro lado, a faculdade ou a prerrogativa conferida à administração pública para impor, unilateralmente, obrigações aos administrados e interferir na esfera alheia independentemente de anuência prévia diz respeito ao atributo da imperatividade. Gabarito: Errado. 12. (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO – MS – CESPE/2010) Os atos administrativos gozam de presunção iuris et de iure de legitimidade. Comentário: De fato, como se observa, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade. Significa dizer que se presume estarem de acordo com o ordenamento jurídico e que são verdadeiros os fatos nos quais se fundam. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 35 No entanto, trata-se de presunção relativa, ou seja, admite sua contestação, impugnação, prova em contrário. Portanto, a presunção é relativa (juris tantum). A presunção iuris et de iure é uma presunção de direito, ou seja, absoluta e não admite prova em contrário. Gabarito: Errado.13. (ARQUITETO – CAIXA – CESPE/2010) O princípio da presunção de legitimidade que incide entre os atos administrativos caracteriza-se por presumir que toda atividade administrativa está em conformidade com a lei; no entanto, trata-se de presunção relativa, uma vez que o administrado pode contestá-la e provar o contrário. Comentário: De fato, a presunção de legitimidade indica que o ato praticado o foi em conformidade com o ordenamento jurídico, muito embora seja possível contestar tal fato, demonstrando (provando) o contrário. Por isso, essa presunção é relativa. Gabarito: Certo. 14. (AGENTE ADMINISTRATIVO – AGU – CESPE/2010) No caso de um administrado alegar a existência de vício de legalidade que invalide determinado ato administrativo, esse indivíduo deverá fundamentar sua alegação com provas dos fatos relevantes, por força da obrigatoriedade de inversão do ônus da prova, originada no princípio da presunção de legitimidade do ato administrativo. Comentário: A presunção de legitimidade dá a garantia à DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 36 Administração de que seus atos serão observados na medida em que se presume produzidos de acordo com a lei. Assim, aquele que contesta tal presunção deve demonstrar por meio de provas suas alegações. (quem alega tem que provar). Trata-se de aplicação da inversão do ônus da prova, já que para a Administração vige a presunção de legitimidade e veracidade. Gabarito: Certo. 15. (ADVOGADO – EBC – CESPE/2011) Ao serem emanados, os atos administrativos, que possuem presunção juris tantum de legalidade, são, desde logo, imperativos, ou seja, tornam-se obrigatórios e executáveis; podem, ainda, ser implementados sem necessidade de autorização prévia do Judiciário, invertendo-se a presunção quando forem contestados em juízo. Comentário: Observe que a presunção corre em favor da Administração. Assim, quem deve provar que o ato não é legítimo ou verdadeiro é aquele que o impugnar. Há a inversão do ônus da prova. Nesse sentido, bem esclarece o Prof. Carvalho Filho ao salientar que ―efeito da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade, que, como veremos adiante, admite seja o ato imediatamente executado. Outro efeito, é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade‖. Portanto, a impugnação do ato, ou seja, sua contestação em juízo não inverte a presunção de legitimidade e veracidade do ato, inverte o ônus da prova no que toca a demonstrar DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 37 sua não conformidade com o direito e/ou com o fato. Todavia, a banca considerou a questão como correta, levando no sentido de que há a inversão do ônus da prova. Gabarito: Certo (*). 16. (TÉCNICO MINISTERIAL – MPE/PI – CESPE/2012) Inerente aos atos administrativos, a presunção de legitimidade caracteriza-se por ser um princípio de direito público relativo, isto é, que não admite prova em contrário. Comentário: A presunção de legitimidade é relativa. Portanto, admite prova em contrário. Gabarito: Errado. 17. (CONTADOR – AGU – CESPE/2010) O ato administrativo, uma vez publicado, terá vigência e deverá ser cumprido, ainda que esteja eivado de vícios. Comentário: É isso aí! Não podemos ter dúvidas disso. Ora, se há a presunção de legitimidade do ato, este deverá ser cumprido até que se prove eventual vício que o inquine de nulidade. Gabarito: Certo. 18. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/ES – CESPE/2011) Enquanto não for decretada a invalidade do ato pela administração ou pelo Poder Judiciário, o ato inválido DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 38 produzirá normalmente seus efeitos. Comentário: É verdade. O ato administrativo presume-se legítimo e verdadeiro. Portanto, enquanto não for decretada sua nulidade, o ato produzirá seus efeitos normalmente. Gabarito: Certo. 19. (ANALISTA DE TRANSPORTES – ADVOGADO – CETURB/ES – CESPE/2010) Os atos administrativos são dotados de presunção de veracidade e legitimidade, razão pela qual é vedado ao Poder Judiciário apreciar de ofício a validade de tais atos. Comentário: De fato, já observamos que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legitimidade. Todavia, é possível que seja questionada essa presunção, tanto na via administrativa, quanto na via judicial. No entanto, não pode o Poder Judiciário de ofício apreciar a validade do ato, é que não age de ofício, necessita de provocação. Ao contrário, a Administração Pública pode (poder- dever), de ofício, diante de ilegalidade, anular o ato. Gabarito: Certo. 20. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TRE/BA – CESPE/2010) Um dos efeitos do atributo da presunção de veracidade dos atos administrativos reside na impossibilidade de apreciação de ofício da validade do ato por parte do Poder Judiciário. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 39 Comentário: O Poder Judiciário, de ofício, não pode declarar a nulidade de ato administrativo, primeiro porque este goza de presunção de legitimidade e veracidade, segundo porque o Judiciário não atua de ofício, somente por provocação. Gabarito: Certo. 21. (TÉCNICO EM COMUNICAÇÕES – DPU – CESPE/2010) Pelo atributo da presunção de veracidade, a validade do ato administrativo não pode ser apreciada de ofício pelo Poder Judiciário. Comentário: Mais uma vez a mesma questão. Eu sempre digo que o melhor método para estudar para concursos é fazer muito, mas muito, exercícios, pois mostra a você que temos sempre um núcleo de questões comuns, repetidas. De fato, não pode o Poder Judiciário, de ofício, apreciar o ato administrativo, até porque o Judiciário não age de ofício, deve ser provocado, conforme princípio da inércia ou demanda. Gabarito: Certo. 22. (TÉCNICO ADMINISTRATIVO – ANCINE – CESPE/2012) Enquanto não for decretada a invalidade do ato pela administração ou pelo Poder Judiciário, o ato inválido produzirá normalmente seus efeitos. Comentário: De fato, enquanto não invalidado o ato administrativo produzirá seus efeitos normalmente. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 40 Lembre-se que o ato válido pode ser eficaz ou ineficaz, assim como o inválido pode ser eficaz (produzir efeitos) ou ineficaz (não está apto a produzir efeitos), até que seja declarada sua invalidade. Perfeito Gabarito: Certo. Válido Inválido Eficaz Ineficaz Eficaz Ineficaz 23. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TRE-MT – CESPE/2010) A prefeitura de determinada cidade, por meio de seu órgão competente, fechou uma casa de espetáculos que funcionava sem alvará e em dissonância com as normas de ordem urbanísticas locais. O dono do estabelecimento rebelou-secontra o ato, sob o argumento de que, para tanto, a prefeitura deveria ter recorrido ao Poder Judiciário e pedido o fechamento da casa e não agido por conta própria. A situação hipotética descrita acima demonstra o atributo do ato administrativo denominado autoexecutoriedade. Comentário: Os atos administrativos gozam do atributo da autoexecutoriedade, o qual permite que a própria administração exija o cumprimento e execute seus atos, independentemente de qualquer autorização ou ordem judicial, a fim de garantir, preservar, o interesse público. Esse atributo comumente é dividido em dois outros subatributos, sendo: a exigibilidade e a executoriedade. A exigibilidade é o poder que tem a Administração de DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 41 exigir o cumprimento de seus atos. E a executoriedade, em caso de não cumprimento, executá-lo diretamente. Então, um ato somente será autoexecutável quando estiverem presentes os dois subatributos (exigiblidade e executoriedade). Nesse sentido, vale dizer que nem todo ato administrativo é autoexecutável, pois alguns somente são exigíveis, mas não executáveis, a exemplo da multa de trânsito. Portanto, o fechamento de estabelecimento comercial que funcione sem o devido licenciamento do Poder Público (alvará) é medida autoexecutável, não necessitando de autorização judicial para tanto. Gabarito: Certo. 24. (ANALISTA – CÂMARA – CESPE/2012) Em decorrência da autoexecutoriedade, atributo dos atos administrativos, a administração pública pode, sem a necessidade de autorização judicial, interditar determinado estabelecimento comercial. Comentário: De fato, em decorrência da autoexecutoriedade, a Administração pode interditar determinado estabelecimento comercial, sem a necessidade de autorização judicial. Gabarito: Certo. 25. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE/BA – CESPE/2010) A autoexecutoriedade é um atributo de todos os atos administrativos. Comentário: DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 42 De fato, nem todos os atos administrativos são autoexecutáveis. Alguns gozam da exigibilidade, mas não da executoriedade, de modo que não são autoexecutáveis pela Administração. Gabarito: Errado. 26. (PROMOTOR DE JUSTIÇA – MPE/ES – CESPE/2010) Todos os atos administrativos dispõem da característica da autoexecutoriedade, isto é, o ato, tão logo praticado, pode ser imediatamente executado, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Comentário: Nem todos os atos administrativos gozam da autoexecutoriedade, a exemplo dos atos enunciativos e da multa de trânsito. Gabarito: Errado. 27. (AGENTE ADMINISTRATIVO – AGU – CESPE/2010) Nem todos os atos administrativos possuem o atributo da autoexecutoriedade, já que alguns deles necessitam de autorização do Poder Judiciário para criar obrigações para o administrado. Comentário: É isso mesmo. Nem todos os atos administrativos são autoexecutáveis. Alguns gozam da exigibilidade, mas não da executoriedade, de modo que não são autoexecutáveis pela Administração, devendo ter a atuação do Judiciário para torná-los executáveis (multa administrativa). DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 43 Gabarito: Certo. 28. (ADVOGADO – CORREIOS – CESPE/2011) O atributo da autoexecutoriedade está presente em todos os atos administrativos, como também o da presunção de legitimidade e o da imperatividade. Comentário: Então, somente os atributos da presunção de legitimidade e veracidade e o da tipicidade é que estão presentes em todos os atos administrativos, na medida em que temos atos que não são autoexecutáveis (multa de trânsito) e não são imperativos (atos enunciativos). Gabarito: Errado. 29. (DEFENSOR PÚBLICO – DPE/RO – CESPE/2012) Todo ato administrativo goza do atributo da autoexecutoriedade, a exemplo das obrigações pecuniárias como os tributos, que são exigíveis e autoexecutáveis. Comentário: Nem todo ato administrativo goza do atributo da autoexecutoriedade. Em regra, as obrigações pecuniárias, a exemplo dos tributos, quando não pagos, são objeto de cobrança judicial, na medida em que, embora exigíveis, o Estado não pode executá-los diretamente. Gabarito: Errado. 30. (AUXILIAR JUDICIÁRIO – TJ/AL – CESPE/2012) São atributos de todos os atos administrativos a imperatividade e a autoexecutoriedade. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 44 Comentário: Novamente! Somente os atributos da presunção de legitimidade e veracidade e o da tipicidade é que estão presentes em todos os atos administrativos, na medida em que temos atos que não são autoexecutáveis (multa de trânsito) e não são imperativos (atos enunciativos). Gabarito: Errado. 31. (TÉCNICO ADMINISTRATIVO – IBAMA – CESPE/2012) O atributo da exigibilidade, presente em todos os atos administrativos, representa a execução material que desconstitui a ilegalidade. Comentário: A exigibilidade também não está presente em todos os atos administrativos, a exemplo dos atos enunciativos. Ademais, esse atributo representa o poder que a Administração tem de exigir o cumprimento de seus atos, inclusive criando mecanismos indiretos para coagir o administrado a cumpri-los. Gabarito: Errado. 32. (PROFESSOR – IFB – CESPE/2011) Por meio da imperatividade, uma das características do ato administrativo, exige–se do particular o cumprimento do ato, ainda que este contrarie disposições legais. Comentário: A imperatividade é o atributo pelo qual tem a administração o poder de criar obrigações ou impor restrições, unilateralmente, a terceiros. DIREITO ADMINISTRATIVO P/ DEPEN Teoria e exercícios comentados Prof. Edson Marques–Aula 03 45 Na imperatividade temos a criação de meios diretos de coerção, ou seja, a criação de obrigações, unilateralmente, pela administração aos particulares, de modo que poderá, inclusive, exigir seu cumprimento com o uso da força. É claro que nem todo ato administrativo é imperativo, ou seja, impõe-se a terceiros, inclusive com o uso da força. Por exemplo, os atos enunciativos. O fato, no entanto, de mesmo que o ato contrarie disposições legais poder ser exigido do administrado diz respeito à presunção de legitimidade e veracidade, pois enquanto não invalidado o ato pode produzir seus efeitos. Gabarito: Errado. 33. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/AL – CESPE/2012) A imperatividade é um atributo de todos os atos administrativos. Comentário: A imperatividade não se faz presente em todo e qualquer ato administrativo, a exemplo dos atos enunciativos (certidões v.g) que nenhuma obrigação cria ou restrição estabelece. Gabarito: Errado. 34. (ANALISTA – ANATEL – CESPE/2012) Competência, finalidade, forma, motivo e objeto são requisitos de validade de um ato administrativo. Comentário: Nos termos da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular)