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ESTUDO DIRIGIDO DA DISCIPLINA DIREITO ADMINISTRATIVO HACK, Érico. Noções preliminares de direito administrativo e direito tributário. Curitiba: INTERSABERES, 2013. Nesta Rota de Aprendizagem destacamos a importância para seus estudos de alguns temas diretamente relacionados ao contexto estudado nesta disciplina. Os temas sugeridos abrangem o conteúdo programático da sua disciplina nesta fase, e lhe proporcionarão maior fixação de tais assuntos, consequentemente, melhor preparo para o sistema avaliativo adotado pelo Grupo Uninter. É importante ressaltar que os conteúdos abaixo apresentados foram abordados pelos professores em suas aulas, por isso a dica é: veja e reveja as aulas quantas vezes forem necessárias. Esse é apenas um material complementar! Além do livro, os vídeos e os slides das aulas compõem o referencial teórico que irá embasar o seu aprendizado. Utilize-os da melhor maneira possível. Bons estudos! I- DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1 - Funções do Estado (ou pública) administrativa, legislativa, jurisdicional e política – A função de Estado é o gênero, tendo como espécies as funções legislativa, administrativa e jurisdicional. Cada uma delas caracteriza um dos três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Há a ainda a função política, que, pelas suas características próprias, engloba atividades que não se enquadram nas demais funções. - A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA é a função que o Estado, ou quem lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade do Poder Judiciário. Todos os comportamentos da função administrativa, no nosso direito, podem ser controlados pelo Poder Judiciário. A função administrativa é exercida primordialmente pelo Poder Executivo. - A FUNÇÃO LESGISLATIVA - A FUNÇÃO POLÍTICA é entendida como a que abriga alguns atos que não se enquadram em nenhuma das outras funções. Tarefas do Estado que não se enquadram nas demais funções, relacionadas com questões políticas, de escolha de finalidade pela população. Exemplo, a sanção e o veto e a iniciativa de leis pelo chefe do Poder Executivo, o afastamento por crime de responsabilidade (impeachment), os estados de sítio e de defesa, a declaração de guerra, entre outros. São chamadas políticas porque se trata de decisões que têm como pressupostos e justificativa, questões que não estão relacionadas diretamente com o direito. Ligam-se mais a vontade da sociedade e às suas escolhas, o que lhes dá um caráter político mais forte que o judico. 1.2 Conceito de direito administrativo - O conceito de direito administrativo: o direito administrativo é o ramo do direito que visa à regulamentação da atividade do Estado para a busca do interesse público. - Em que consiste a tarefa do direito administrativo: a tarefa do direito administrativo resume- se, então, em regulamentar como os órgãos da Administração atuarão para alcançar os fins desejados pelo Estado de acordo com os princípios estabelecidos. - A atuação dos agentes administrativos: a atuação dos agentes administrativos não pode ser no sentido de criar uma situação que contrarie os fins almejados pelo Estado, ainda que seja a melhor medida do ponto de vista da eficiência. II- REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO 2.1 Regime de Direito Privado; A Administração Pública pode atuar no direito privado quando exerce funções próprias de pessoas privadas, atuando com estas em pé de igualdade. A Constituição Federal, em seu art.173, permite que o Estado explore diretamente a atividade econômica em determinadas hipóteses extraordinárias. Entretanto, para isso o Estado deverá se sujeitar ao regime próprio privado da empresa, não podendo se valer de prorrogativas da Administração Pública. 2.2 Regime jurídico-administrativo; O regime jurídico-administrativo é o regime próprio do direito administrativo, que caracteriza o Estado e sua atuação. Por tal regime, o Estado ganha posição superior às demais pessoas, possuindo prerrogativas que só ele tem. A vantagem que se dá ao Estado pelo regime jurídico- administrativo se justifica pelo fato de que é seu dever realizar o interesse público e o bem comum. Por meio de regras de direito administrativo, regulam-se situações em que o Estado pode, por exemplo, fazer uso da força e executar suas próprias decisões sem a necessidade de ordem judicial. - Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro “o regime jurídico-administrativo resume-se a duas palavras: prerrogativas e sujeições”. - As prerrogativas são os poderes especiais que a Administração Pública possui para que realize seus objetivos. As sujeições são as restrições que a lei impõe, limitando as prerrogativas e o seu exercício. As prerrogativas exercidas em desacordo com as sujeições ensejam a nulidade do ato e até mesmo a responsabilidade do Estado e do agente pelos danos causados. - As sujeições são as restrições que a lei impõe, limitando as prerrogativas e o seu exercício. As prerrogativas exercidas em desacordo com as sujeições ensejam a nulidade do ato e até mesmo a responsabilidade do Estado e do agente pelos danos causados. 2.3 Princípios do direito administrativos; Do regime jurídico-administrativo decorrem diversos princípios que devem ser observados pelo direito administrativo e pela Administração Pública no exercício de suas atividades. Descreva brevemente sobre o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. - Da legalidade decorre que a Administração Pública só pode agir quando amparada por lei. O princípio da legalidade é imposto à Administração Pública explicitamente pelo art. 37 da Constituição Federal. É o princípio que submete o regime jurídico-administrativo ao Estado Democrático de Direito, sujeitando a atuação daquele à lei. – O princípio da moralidade é um dos mais complexos de nosso ordenamento. Determinar qual o seu conteúdo é bastante difícil, pois a moralidade é um juízo interno de cada pessoa. - O princípio da moralidade exige que a Administração Pública aja dentro de padrões éticos. O agir da Administração deve ser de boa-fé, não havendo espaço para atuação desleal. Por meio de sua atuação, não pode a Administração tentar enganar alguém ou praticar ato com finalidade diversa da que transparece, como forma de encobrir conduta. O princípio da moralidade, ainda que de difícil definição, deve ser observado, impondo à Administração Pública uma atuação de boa-fé e lealdade para com o cidadão. - O princípio da publicidade: impondo à Administração Pública a transparência de sua atuação, o princípio da publicidade exige a ampla divulgação de todos os seus atos. A Administração Pública deve fundamentar todos os seus atos, decisões e julgamentos. Além disso, os atos e seus demais elementos devem ser divulgados, informando-se ao cidadão as ações da Administração e possibilitando-se que as pessoas atingidas pelos atos possam deles se defender ou a eles se opor. Além da divulgação dos atos, a Administração deve dar ao cidadão acesso às informações públicas, especialmente com relação à utilização de dinheiro público e sua arrecadação. Logo, o princípio da publicidade permite que a população fiscalize a Administração Pública. - o princípio da impessoalidade: determina que a Administração Pública deve tratar a todos igualmente, sem privilégios ou perseguições. A amizade ou a inimizade da autoridade administrativa não pode favorecer ou prejudicar pessoas, que devem ser tratadas em igualdadede condições. Fundamenta-se no art.37, caput que o prevê explicitamente. A atuação deve ser impessoal, de maneira que todos sejam igualmente bem tratados, sendo as condições de prestação de serviço ou o atendimento iguais para qualquer cidadão que precise deles. Celso Antônio Bandeira de Mello explica que esse princípio se aplica concretamente na exigência de concurso público para ingresso no quadro efetivo do serviço público (art. 37, II, CF) e na exigência de licitação para as contratações (art. 37, XXI, CF). A impessoalidade do concurso se manifesta com a possibilidade de que qualquer pessoa que satisfaça os requisitos possa ingressar no serviço público. Afastam-se, portanto, favoritismos e amizade para a contratação de pessoal, havendo o critério objetivo que se deve contratar os melhores colocados nas provas do concurso. O mesmo ocorre com a licitação, em que a contratação deve ter como critério a melhor proposta para a Administração, independente de quem seja a empresa contratada. O princípio da impessoalidade realiza em grande parte o princípio genérico da igualdade para o direito administrativo. Através de uma atuação impessoal da Administração Pública obtém-se um tratamento igualitário para todos os cidadãos, de forma a criar uma igualdade entre eles. - o princípio do direito administrativo MOTIVAÇÃO. A Administração Pública não pode simplesmente mandar fazer algo sem maiores explicações; deve, sim, expor os motivos para tal ato e o seu amparo legal, mencionando a lei que possibilita aquele ato e que indica que o agir da Administração deve se realizar daquela forma. - o princípio da eficiência- Assim como o da moralidade, o princípio da eficiência é de difícil conceituação e aplicação. A eficiência impõe que não só se preste o serviço público, mas também que este seja prestado da melhor maneira possível, com o menor custo e no menor tempo possível. A eficiência não se confunde com a mera legalidade, assim como não se confunde com a moralidade. O agir da Administração Pública deve obedecer à lei, ser de boa-fé e ser eficiente. Um agir dentro da lei que seja de má-fé é inaceitável, da mesma maneira que um agir dentro da lei que se mostre ineficiente também não atende o que pede a Constituição. O princípio da eficiência impõe como um dever da Administração buscar sempre o seu aperfeiçoamento, melhorando seus processos, diminuindo custos e reduzindo o tempo dos serviços prestados. - o princípio da generalidade: A generalidade impõe ao serviço público que este seja ofertado a todos em igualdade de condições. Não é permitido que seja disponibilizado a apenas algumas pessoas, a critério do prestador. III- ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA 3.1 Administração Pública direta e órgãos públicos - A Administração Pública Direta é conceituada pelo Decreto-Lei 200/1967 que organiza a Administração Federal, mas cujo conceito também é utilizado para os estados, os municípios e o Distrito Federal. Os entes da federação possuem atribuições e serviços que devem prestar, por exemplo, saúde pública, educação, obras públicas, etc. Podem, então, atribuir competência para a realização de tais atividades a um órgão público. A secretaria de Saúde do município, por exemplo, é um órgão que deve promover a saúde pública no município e, portanto, trata-se de uma desconcentração das atribuições que são conferidas em conjunto ao ente e depois distribuídas por este aos diversos órgaõs. 3.2 Administração Pública indireta; – O Estado se estrutura em diversos órgãos denominados de Administração Pública direta. Ele também pode criar outras pessoas jurídicas que com ele não se confundem, mas que a ele de algum modo se conectam, também realizando funções da Administração. Esses entes são chamados de Administração Pública indireta. A diferença básica entre a Administração Pública direta e indireta está explicitada pelo Decreto-Lei 200/67, é que as entidades dela possuem personalidade jurídica própria, independente do ente da federação que as criou. Ao contrário, os órgãos públicos, que compõem a Administração direta, não possuem personalidade jurídica autônoma do ente que os criou. Exemplos de ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA: Autarquia; fundações; sociedade de economia mista; empresas públicas e consórcios públicos. – Explique a diferença básica entre Administração Pública Direta e a Indireta, conforme o Decreto –Lei 200/1967. A diferença entre a Administração Pública Indireta e Direta é que as entidades desta possuem personalidade jurídica própria, independente do ente da federação que as criou. Ao contrário, os órgãos públicos, que compõem a Administração direta, não possuem personalidade jurídica autônoma do ente que as criou. IV – ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS 4.1. Serviço público – Encontramos diversas atividades que são utilidades ou comodidades, prestadas por profissionais habilitados. Alguns serviços, entretanto, pela sua natureza ou relevância, são delimitados pela lei, que lhes confere contornos para que o Estado os preste, escolha quem preste ou fiscalize diretamente a sua prestação. Esses serviços são chamados de SERVIÇOS PÚBLICOS, no entanto existem alguns princípios que regem o serviço público, que é o da continuidade, generalidade, eficiência, modicidade das tarifas e cortesia. 4.2 Poder de Polícia – O Estado, na busca pelo interesse público, não se limita apenas a atividades de prestação positiva, como o serviço público, em que desempenha uma atividade com aquele fim e que pode ser delegada a terceiros ou realizada por ele próprio. Há outra atividade que também cabe ao Estado no intuito de atender ao interesse público. Trata-se do exercício do poder de polícia. Descreva o exercício do PODER DE POLÍCIA. O poder de polícia visa limitar os direitos individuais através da fiscalização, prevenção e repressão de eventuais transgressões. É o Estado utilizando um poder que só a ele é concedido, fiscalizando e reprimindo condutas ilícitas que ponham em risco o bem comum. O Código Tributário Nacional (CTN) conceitua o poder de polícia no seu art. 78. O poder de polícia sempre é exercido em função do interesse público e deve ser empregado conforme determina a lei. O seu fundamento é a supremacia do Estado, já que este busca o interesse público, que se sobrepõe ao privado. Entre a liberdade do indivíduo e o interesse da coletividade, é este que prevalece. - O poder de polícia só pode ser exercido dentro do que determina a lei, sempre visando o interesse público. - O seu fundamento é a supremacia do Estado, já que este busca o interesse público, que se sobrepõe ao privado. Entre a liberdade do indivíduo e o interesse da coletividade, é esse que prevalece. O poder de polícia sempre é exercido em função do interesse público e deve ser empregado conforme determina a lei. - O poder de polícia do Estado pode se manifestar de duas maneiras: através de atos normativos ou através de atos administrativos materiais de aplicação da lei no caso concreto. 4.3 Intervenções do estado no domínio econômico A regra é que o Estado não participe da atividade econômica diretamente. Porém, em alguns casos essa participação é possível, mas geralmente limitada a casos de segurança nacional ou relevante interesse público, por exemplo, quando ocorre ofensa à livre concorrência ou práticas comerciais abusivas. Neste caso, a intervenção do Estado visa manter a ordem e impedir abusos. 4.4 Intervenção do estado no direito de propriedade - O tombamento é o ato pelo qual o Estado estabelece restrições parciais ao direto de propriedade de bens de qualquer natureza, como forma de preservação cultural, histórica, arqueológica ouartística. Comentário: HACK, Érico. Noções Preliminares de Direito Administrativo e direito tributário. Editora: IBPEX, 2013, p. 82. 4.5 Legislações citada A Legislação referente aos itens citados neste capítulo está disposta na Constituição Federal (art. 5º, art. 21, art. 25, art. 30, art. 199 e art. 205) – para saber mais sobre esses artigos, consulte as páginas 84 e 85 do livro HACK, Érico. Noções preliminares de direito administrativo e direito tributário. Curitiba: INTERSABERES, 2013. V- ATOS ADMINISTRATIVOS 5.1 Atos e fatos jurídicos: considerações gerais Partindo da conceituação do Direito Civil, temos as definições de atos jurídicos e fatos jurídicos que servem a vários ramos do direito. Fatos Jurídicos são aqueles assim denominados porque produzem efeitos jurídicos, tendo relevância para o direito. O fato jurídico é previsto pelo direito e a ele é atribuída uma determinada consequência. Os fatos jurídicos se dividem em: Fatos jurídicos em sentido estrito - são aqueles considerados naturais, ou seja, que ocorrem independentemente da ação do home, mas que têm relevância jurídica. Atos jurídicos (em sentido lato e em sentido estrito) Os atos jurídicos “são comportamentos humanos relevantes para o direito, que dependem da vontade humana para acontecer. É como no exemplo do contrato: se não houver a conjunção de vontades, o ato não ocorre, pois depende do homem. Eles também se subdividem em atos jurídicos em sentido estrito e em sentido lato (os negócios jurídicos).” (p.91) Atos jurídicos em sentido estrito – dependem da vontade humana, porém, têm consequências e forma previstas em lei, ou seja, o praticante do ato manifesta a sua vontade, mas não pode interferir em como será realizado o ato que seguirá o que está previsto em lei. Atos jurídicos em sentido lato (negócios jurídicos) – o praticante terá acesso ao conteúdo do ato e haverá mais flexibilidade nas condições do negócio, que serão combinadas entre as partes interessadas. 5.2 Fatos e atos da Administração, Conceito de ato administrativo Fatos administrativos – são fatos jurídicos, que independem da vontade humana, mas geram efeitos administrativos. Atos administrativos – atos que dependem da vontade humana e estão incluídos nos atos jurídicos. 5.3 Atos administrativos em espécie Quanto ao conteúdo, de acordo com o objetivo que o ato pretende realizar, temos a autorização, a licença, a admissão, a permissão, a aprovação, a homologação, o parecer e o visto. Quanto à forma, a externalização do ato, temos o decreto, a resolução e portaria, a circular, o despacho e o alvará. 5.4 Os Elementos do ato administrativo são: Sujeito – aquele que por lei possui competência para a prática do ato. Objeto - é o conteúdo do ato administrativo (o efeito jurídico que ele gera) Forma – específica de acordo com as formalidades impostas para a sua prática. Finalidade – é o resultado que se quer alcançar com a prática do ato. Motivo – é uma situação fática que leva a administração a praticar o ato. 5.5 Os Atributos do ato administrativo são: Presunção da legalidade e da veracidade - a primeira impõe que os atos administrativos praticados devem estar de acordo com a lei e a segunda, estabelece que são atos verdadeiros; Imperatividade – o ato administrativo emitido deve ser cumprido por seu destinatário independente de sua concordância com o seu conteúdo; Autoexecutoriedade - a execução do ato independe de autorização do Judiciário, ou seja, a própria administração pública pode executá-lo; Tipicidade – o ato deve estar previsto em lei para que possa ser praticado; 5.6 Discricionariedade e vinculação A atuação de um agente administrativo é regulada pela lei que especifica os seus atributos e delimita os seus poderes. Assim, a atuação do agente depende da lei para ter mais ou menos liberdade. Nesta regra é que se encontra a diferença entre os dois tipos de atos abaixo listados: Ato vinculado (vinculação) – previsto pela lei e que não deixa liberdade para a administração, ou seja, o agente não tem possibilidade para agir de acordo com o seu julgamento, mas sim de acordo com o estabelecido; Ato discricionário – possibilita maior liberdade de atuação à Administração, porém, estabelece limites dentro dos quais a autoridade pode agir. 5.7 Extinção dos atos administrativos Os atos administrativos podem ser extintos por diferentes motivos e por diversas formas e também podem ser inválidos e inexistentes, a saber: a) Poderá se extinguir pelo cumprimento de seus efeitos Esgotamento – quando surte os efeitos previstos no prazo determinado Execução Material – a ordem que o ato determina é cumprida Implemento de condição resolutiva – quando o evento previsto pelo ato ocorre b) O desaparecimento do sujeito ou do objeto da relação jurídica, também pode causar a extinção do ato administrativo c) A publicação de um novo ato poderá extinguir o ato anterior, são os casos de Revogação – o ato é retirado por razões de conveniência ou oportunidade, ou seja, quando não atende mais ao interesse público, porém, os efeitos causados pelo ato permanecem inalterados Invalidação – ato praticado em desconformidade com o ordenamento jurídico, com efeito retroativo desde a data da prolação do ato. Cassação – ocorre quando o destinatário não cumpre as determinações relativas a ato estabelecidas pela lei Caducidade – ocorre quando há uma nova legislação que invalida o ato estabelecido em lei anterior Contraposição – quando um ato anula o efeito do outro d) Renúncia – quando o beneficiário renuncia à situação favorável que o ato havia lhe concedido VI- LICITAÇÕES 6.1 Princípios da licitação De acordo com a Constituição Federal, toda contratação de compra e venda de bens, prestação de serviços e contratos em geral realizada pela Administração Pública deverá ser precedida de licitação. A licitação visa garantir que será contratado o melhor serviço ou a proposta mais adequada para a Administração Pública, ou seja, a relação custo – benefício deverá ser a mais vantajosa possível. Por se tratar de um procedimento, a licitação tem caráter instrumental e possui várias fases e princípios impostos pela lei que devem ser seguidos: Princípio da Igualdade – garantido pelo inciso XXI do art.37 da Constituição Federal, tem a finalidade de garantir que todos os interessados possam participar do processo licitatório, desde que atendam às condições previstas no edital. Princípio da Legalidade - de acordo com a Lei nº 8.666/1993, o procedimento deverá ser fielmente seguido, ou seja, não há liberalidade para se alterar qualquer item do processo após a divulgação do edital. Princípio da Moralidade e da Probidade – previsto na Lei nº 8.666/1993, esse princípio visa garantir que os comportamentos e atos da Administração Pública sejam não só legais, como morais. Assim, tanto os participantes do processo licitatório quanto o órgão da administração pública que estiver promovendo o certame deverão ter condutas morais. Princípio da Impessoalidade e da Objetividade de Julgamento – garante que seja dado a todos os participantes do processo o tratamento igualitário, ou seja, sem que haja preferência de cunho pessoal. O julgamento da proposta deverá seguir critérios objetivos e facilmente identificados para garantir a isenção do processo e selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública. Princípio da Publicidade – garante que todos os atos, documentos e decisões pertinentes ao processo licitatório em curso sejam divulgados para todos os participantes. A divulgaçãodeverá ser pública e de fácil acesso. Princípio da Vinculação – garante que o processo licitatório não poderá ser alterado pela Administração Pública após a publicação e divulgação do edital. Caso seja Comentado [TFSA1]: necessário realizar qualquer alteração, devera se proceder a revogação do processo e publicar novo edital, dando início a novo certame. 6.2 Obrigatoriedade A Constituição Federal e a Lei das Licitações obrigam alguns órgãos e pessoas a realizarem a licitação, assim como, determinam quais objetos devem ser licitados. Quanto a quem tem obrigatoriedade de licitação, temos os entes políticos: União, estados, Distrito Federal e municípios e os seus respectivos poderes – Executivo e Legislativo para todos e Judiciário para a União e estados. De acordo com o art. 1º da Lei nº 8.666/1993, também as entidades da Administração Pública Indireta, entre elas as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, estão obrigadas a realizar licitação para a contratação de serviços e compra e venda de bens. Dispensa e Inexigibilidade A Constituição Federal admite algumas exceções à regra da licitação, dado à inconveniência ou impossibilidade da realização do processo em alguns casos. Esses casos, também, estão previstos na Lei nº 8.666/1993 e são chamados de contratações diretas. No entanto, o Poder Público não está dispensado de realizar certas formalidades mesmo no caso dessas contratações diretas, tais como a divulgação dos motivos para a dispensa do processo licitatório, bem como as justificativas para a adoção do procedimento direto. Quando não há possibilidade de abrir a concorrência para o serviço/proposta por não existir outra pessoa ou empresa que possa cumprir com o desejado, neste caso, ocorre a inexigibilidade do processo licitatório haja vista o objetivo do mesmo ser descobrir qual é a melhor proposta e/ou o melhor serviço para a Administração Pública. Essa exceção está prevista no art. 25 da Lei nº 8.666/1993. 6.3 Modalidades e procedimentos A Lei nº. 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Existe ainda uma sexta criada pela Lei nº. 10.520/2002- o pregão. A seguir, descrevemos de forma concisa cada uma delas: CONVITE - Também chamada de carta-convite, é a modalidade cabível para os contratos de menor monta, e, por isso, mais simplificada. A Administração escolhe três empresas ou pessoas habilitadas ao serviço, cadastradas ou não, e convida-as a participar da licitação. O edital é afixado em local próprio e possibilita que outros, não convidados, também participem, devendo manifestar seu interesse até 24 horas antes da proposta. O Edital não precisa ser publicado em Diário Oficial. Também não impõe a necessidade de comissão de licitação, podendo ser realizada por apenas um servidor designado. Entregues as propostas, seguem-se as fases de classificação, homologação e adjudicação. CONCORRÊNCIA – permite que qualquer interessado participe do certame se atender aos requisitos do edital e se constitui das seguintes fases: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação. TOMADA DE PREÇOS – definida pela Lei 8.666/1993, permite que os interessados se cadastrem no processo até o terceiro dia anterior ao recebimento das propostas, desde que observadas as necessárias qualificações. CONCURSO – conforme o art. 22 da Lei 8.666/1993, é a forma de selecionar o melhor trabalho técnico, científico ou artístico com premiação ou remuneração dos vencedores. O edital será o norteador das normas e prazos a serem seguidos, já que não há procedimentos específicos previstos na referida lei. LEILÃO - previsto no art. 22 da mesma lei, é o procedimento de venda de bens do Estado considerados inservíveis, ou seja, que não têm utilidade pública, ou ainda, de produtos apreendidos ou penhorados pela Polícia Federal e Receita Federal. PREGÃO – nova modalidade prevista na Lei nº 10.520/2002, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa é realizada em sessão pública por meio de lances e propostas, onde não há limite de valor. VII CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contratos Administrativos são todos os contratos regidos pela Lei 8.666/1993, precedidos de licitação. De maneira geral, os contratos são acordos de vontades que estabelecem entre as partes um vínculo de direitos e obrigações recíprocas entre os contrates. O contrato é uma instituição típica do direito privado. 7.1 Características dos contratos administrativos: Administração como Poder Público - quando a Administração Pública participa dos contratos com Poder Público e, por isso mesmo, se vale das prerrogativas próprias da do regime jurídico-administrativo. Finalidade Pública – todos os contratos da Administração Pública devem ter finalidade pública. Obediência à forma prescrita em lei – a contratação deve ser realizada de acordo com o previsto em lei, ou seja, não há liberdade na contratação pelo Poder Público. Procedimento Legal – a contratação deve seguir as fases previstas no procedimento legal (como por exemplo: licitação e verificação se haverá recursos orçamentários suficientes para arcar com o ônus do contrato) Contrato de Adesão – a Administração Pública elabora previamente as cláusulas do contrato que será assinado entre as partes, não cabendo ao contrato questionar ou negociar as referidas cláusulas que deverão ser conhecidas de todos antes da assinatura do mesmo. Natureza intuitu personae - a contratação será feita com a pessoa do contratado que não poderá subcontratar ou ceder a contratação a outrem. Presença de Cláusulas Exorbitantes – aquelas consideradas ilegais ou incomuns se estivessem em um contrato de direito privado, porém, em nome da busca pela finalidade pública, pode haver privilégios contratuais em favor da Administração. Mutabilidade – possibilidade de alteração unilateral pela Administração Pública, mesmo durante a vigência do contrato. 7.2 Rescisão De acordo com o previsto no art. 79 da Lei nº 8.666/1993, existem 03 (três) formas de se fazer uma rescisão contratual: a unilateral, a amigável e a judicial. A rescisão amigável, conhecida também como administrativa, é precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade responsável. Trata-se de um acordo firmado e aceito entre as duas partes. Enquanto que, a rescisão judicial é solicitada pelo particular quando não há o cumprimento do acordado por parte da Administração Pública. Já no caso da rescisão unilateral pela Administração é uma prerrogativa prevista no art. 80 da Lei 8.666/1993. 7.3. CONTRATOS EM ESPÉCIE - são os contratos administrativos em suas diversas formas e modalidades, conforme a finalidade de cada um. Concessão - o Poder Público concede a alguém/empresa a realização de um determinado serviço público a ser prestado à população mediante cobrança daquele que o realizará, porém, nas condições estipuladas pelo Estado e sob o risco da concessão ser retirada pelo Poder Público, mesmo durante a vigência do contrato. Permissão e autorização – há a exigência da licitação também para a permissão, mesmo ela sendo considerada um “ato unilateral, discricionário e precário pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário.” (DI PIETRO, p.303) Parcerias público-privadas (PPP) – regidas pela Lei nº 11.079/2004, são relativamente novas no direito brasileiro e começaram a ser aplicadas no país recentemente. É uma forma de concessão de serviçospúblicos com regras próprias e que podem ocorrer de duas formas: a patrocinada e a administrativa. Contrato de gestão - Os contratos de gestão constituem acordos que têm, de um lado, a Administração Pública Direta e, de outro, entidades da Administração Pública Indireta e entidades privadas que atuam com o Estado. A Administração direta estabelece metas a serem atingidas pela outra parte, resultando em benefícios estatais em favor desta. Esta forma de contrato pode ser celebrada, por exemplo, entre um ministério e uma autarquia, tornando essa uma agência executiva do objeto do contrato. Também pode ser promovida com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), entidades privadas que recebem essa denominação do Ministério da Justiça e podem, então, celebrar contratos de gestão, recebendo ajuda estatal, como verbas públicas, bens ou servidores para suas atividades. Convênio – difere dos contratos, pois tem como principal foco o atendimento do interesse público, onde as partes colaboram entre si em busca do objetivo comum. Pode ser celebrado entre entidades públicas e particulares. Consórcio – se assemelha ao convênio, pois também não apresenta vontades contrapostas entres os contrates, porém, só pode ser celebrado entre entidades públicas. VIII AGENTES PÚBLICOS A administração pública é composta por pessoas jurídicas diversas que têm papéis e incumbências distintas de acordo com as funções que exercem. A pessoa jurídica só existe como no direito e, sendo assim, só poderá ser exercida por uma pessoa física que recebe o nome de agente público. 8.1 Espécies de Agentes Públicos Agentes Políticos – possuem vínculo de natureza política e não profissional. Seus poderes e competências estão definidos na Constituição Federal de acordo com o cargo eletivo que exercem (ex. deputados federais, senadores, ministros, etc.) Servidores Públicos - Pessoas físicas que prestam serviço à Administração Direta e Indireta com vínculo profissional, remuneradas pelo erário. Dividem-se em 03 categorias: Servidores estatutários (ocupantes de cargo público sujeitos ao regime estatutário) Empregados públicos (contratados sob o regime da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho) Servidores temporários (exercem função por tempo determinado, decorrente de interesse público excepcional – art. 37, IX, CF). Militares – são os integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha, Aeronáutica), integrantes das Polícias Militares dos estados e do Distrito Federal. Possuem regime estatutário próprio, previsto em lei específica para eles, diferente dos demais servidores. Particulares em colaboração com o Poder Público - pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, entretanto não possuem vínculo profissional com ou sem remuneração. São funções instituídas por delegação do Poder Público, tais como, agentes das concessionárias e permissionárias e dos prestadores de serviços notariais (cartórios). 8.2 Cargo, emprego e função A Constituição Federal atribui as competências aos entes políticos que por sua vez, são distribuídas aos seus órgãos para o exercício dessas competências através dos cargo, emprego e função. Cargo – conjunto de atribuições e direitos do seu ocupante com os devidos poderes para exercer as suas atividades dadas pelo regime estatutário. Emprego público – atribuições dadas ao ocupante, porém, regidas pela CLT, já que neste caso o vínculo é diferente do cargo. Função – exercício dos servidores temporários contratados de acordo com o art. 37 supra citado, da Constituição Federal. E ainda, pode referir-se às funções de natureza permanente, como por exemplo, chefias, direção e assessoramento para os quais não existe cargo específico. 8.3 Regime Jurídico Estatutário Trata-se do regime típico dos servidores públicos e que regulamenta a vida funcional do servidor através de lei, denominada estatuto. Todos os direitos e deveres do servidor, assim como, os cargos, as carreiras e as remunerações estão previstos no Estatuto ao qual o servidor está sujeito. Para que ocorra qualquer alteração do regime dos servidores, é preciso que se modifique o estatuto, com especial estipulação da Constituição quanto a vencimentos e subsídios (art.37,X, CF). IX PROCESSOS ADMINISTRATIVOS O processo administrativo é o conjunto de ações coordenadas praticadas pela Administração que tem como objetivo o interesse público. Assim, os atos necessários à prática de um outro ato formam um processo administrativo. 9.1 Modalidades Processo de Expediente - são procedimentos de registro de documentos, pedidos de certidões e outros de caráter burocrático da rotina da Administração. Não possui rito próprio que deva ser observado, ocorrendo geralmente de modo informal. Processo de Outorga – situação, com rito especial, em que o interessado requer uma determinada situação prevista na lei que exige uma outorga situação pela Administração, observando-se um processo administrativo (ex. alvará de construção, registro de marcas e patentes, etc.) Processo de Controle - quando a Administração verifica, declara situação, direito ou conduta do particular ou do servidor, possui rito próprio e procedimentos a serem adotados. Processo Punitivo – tem o objetivo de impor penalidade por infração a uma lei, regulamento ou contrato e deve seguir as fases previstas sob pena de ilegitimidade ou nulidade da sanção. Concede ao prejudicado o direito à ampla defesa. 9.2 Princípios Existem diversos princípios que regem o processo, os gerais da Administração devem ser aplicados, porém, existem aqueles próprios do processo administrativo que devem ser observados, pois, garantem a legitimidade da toma da decisão. São eles: Princípio da Publicidade – tem forte aplicação no processo administrativo, pois, garante aos interessados o acesso a todas peças e documentos do processo; Princípio da Oficialidade – a instauração do processo pode se dar por iniciativa da Administração, sem a necessidade de provocação do interessado, garantindo que o mesmo tramite sem a necessidade de atuação do interessado. Princípio Obediência à forma e aos procedimentos – o processo administrativo não exige forma muito rígida para o seu andamento, porém, deve obedecer às formalidades mínimas exigidas para o seu desenvolvimento. Princípio da Gratuidade - essa regra determina que os processos administrativos sejam gratuitos, exceto quando a lei determinar a cobrança de custos. Desta forma, a regra é a gratuidade, sendo a cobrança a exceção, diferentemente do que ocorre nos processos judiciais, em que as custas estão presentes em todos os processos, sendo a exceção a gratuidade. Princípio da ampla defesa e do contraditório – previsto pelo 5º, LV, da Constituição Federal, quando há litígio, aplicação de sanção ou restrição de direitos de pessoa envolvida no processo, a ela devem ser oportunizados o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo. Princípio da Pluralidade de Instâncias – esse princípio garante que toda decisão tomada em um processo administrativo poderá ser revista por instância superior; Princípio da Motivação - consiste em a autoridade fundamentar seus atos e decisões de acordo com as normas do processo administrativo para que os interessados tenham direito ao contraditório. X CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 10.1 Controle Interno - é realizado pela Administração quanto aos atos de seus próprios agentes. Trata-se de uma auditoria interna da Administração Pública, que fiscaliza mais diretamente a sua própria atuação, evitando que irregularidades causem prejuízos para o Estado.10.2 Controle Externo - é aquele exercido por entidades externas à Administração Pública. É uma auditoria externa, ou seja, realizada de fora da Administração, que fiscaliza os seus atos e agentes sem fazer parte do ente fiscalizado. Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, existem três formas distintas do controle externo: controle parlamentar direto, controle pelo Tribunal de Contas e controle jurisdicional. Controle do Tribunal de Contas - O Tribunal de Contas é órgão de controle externo ligado ao Poder Legislativo (arts. 70 e 71, CF). Ele não é considerado integrante desse poder, mas apenas ligado a ele e seu auxiliar na tarefa de controle externo. O TCU elabora parecer prévio das contas do presidente da República, que são julgadas pelo Congresso Nacional. Ele julga, todavia, as contas dos demais administradores públicos e responsáveis por valores repassados pela União Federal, tendo poder de imputar sanções quando encontra irregularidades. Suas decisões definitivas são consideradas título executivo extrajudicial, podendo ser executadas no Judiciário sem a necessidade de prévio processo de conhecimento. Controle Parlamentar Direto – exercido diretamente pelo parlamentar e, portanto, possibilita ao congresso sutar atos e contratos do Executivo que excedam o poder regulamentar ou a delegação legislativa concedida, convocar ministros e outras autoridades e requerer-lhes informações, receber reclamações e petições, assim como instituir CPIs (Comissões Parlamentares de Inquérito. Controle Jurisdicional – todos os atos da Administração Pública estão sujeitos à revisão pelo Poder Judiciário e é através do controle jurisdicional que o Judiciário controla a legalidade dos atos administrativos. No Brasil existem algumas ações específicas para atacar atos de autoridades administrativas quando o agir destas está desconforme com a lei, abaixo listamos essas possibilidades: Habeas corpus – é cabível sempre que houver ameaça ou efetiva agressão ao direito de locomoção de alguém, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder. Pode ser impetrado por qualquer pessoa, sem a necessidade de advogado. Habeas data - o habeas data destina-se a assegurar o conhecimento de informações (ou retificá-las) relativas ao requerente constante de bancos de dados governamentais ou de caráter público. Previsto no art. 5º. LXXII da Constituição, exemplo (Serviço de Proteção ao Crédito). Mandado de Segurança (MS) – destina – se a impedir ato ilegal ou abusivo de autoridade administrativa que atinja direito líquido e certo do impetrante e que não seja amparado por habeas corpus ou habeas data. Poder ser individual ou coletivo. Ação popular - pode ser proposta por qualquer cidadão que objetive anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Caso seja julgada procedente, a ação popular enseja a anulação do ato e a condenação do responsável ao pagamento das perdas e danos sofridos. É uma ação bastante efetiva e que causa temor aos réus, pois efetivamente impõe condenação em dinheiro à pessoa daquele que causa prejuízos ao erário. Ação Civil Pública – destina-se a evitar danos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e aos direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico ou paisagístico e a promover a responsabilização de quem ocasionou a lesão aos bens. Mandado de Injunção – destina-se a obter decisão judicial que supra a falta de lei ou regulamento necessário a exercício de direito, garantia constitucional ou prerrogativas de nacionalidade, soberania e cidadania. Ação direta de inconstitucionalidade – destina-se ao controle abstrato da constitucionalidade de leis ou atos normativos. Todas as normas do ordenamento jurídico devem estar de acordo com a Constituição Federal que, por sua vez, define e constitui a vontade política da República. XI RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR DANOS Quem causa um dano tem o dever de indenizar àquele que prejudicou, o mesmo acontece com a Administração Pública quando acontece de provocar danos a terceiros. 11.1 Evolução - a responsabilidade do Estado tem evoluído ao longo da história e apresenta diversas teorias e formas. A princípio, o Estado jamais era responsabilizado por danos causados a terceiros, pois, valia-se do princípio de soberania e supremacia onde sustentava-se a ideia de que o Estado não errava e não tinha o dever de indenizar os prejudicados. Posteriormente, começou-se a admitir que o Estado fosse responsabilizado de acordo com as regras do direito privado, do direito civil, onde exige-se a demonstração de culpa na atuação do agente para que o dano seja indenizado. 11.2 Responsabilidade do Estado no direito brasileiro No Brasil, a responsabilidade é determinada pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal que adota a teoria do risco administrativo, determinando a responsabilidade objetiva do Estado e dos prestadores de serviços públicos (concessionários e permissionários). Se houver culpa ou dolo na atuação do agente público quando da causa do dano, o Estado tem direito de regresso contra este, podendo dele cobrar a indenização que tiver que pagar ao terceiro. Direito de regresso – consiste em responsabilizar o Estado no pagamento do prejuízo à vítima, porém, este tem o direito de cobrar o que gastou do agente que causou o dano por culpa ou dolo. Culpa - atuação que infringe um dever imposto pela lei, causada por negligência, imprudência e /ou imperícia. O agente age de maneira incorreta e acaba produzindo o dano, mesmo sem ter a intenção de causá-lo. Dolo – o agente tem consciência de que sua atitude poderá causar dano, ou seja, sabe que seu ato é ilícito e, portanto, intencional. Há a responsabilidade objetiva do Estado de reparar o dano do terceiro, e a responsabilidade subjetiva do agente causador de reparar o Estado caso tenha agido com dolo ou culpa. O direito de regresso inexiste, entretanto, quando o agente age licitamente, dentro de suas atribuições. 11.3 Exclusão e atenuação da responsabilidade A responsabilidade pode ser excluída por força maior, se o evento for entendido como imprevisível, inevitável e que não depende da vontade das partes para acontecer. Desta forma, não existe a relação causalidade entre a causa e o dano sofrido, pois a causa independe de qualquer comportamento da Administração. Pode ocorrer a exclusão, também, quando a culpa pelo dano for exclusiva da vítima. A atenuação da responsabilidade do Estado ocorre quando a vítima também culpa no dano sofrido, ou seja, divide a responsabilidade pelo dano sofrido com a Administração.
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