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LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 1 A ABSOLUTA PRIORIDADE constitucional sobre o tema: CF, art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Marcos Históricos: Final do século XIX e início do sec. XX - Instituto de Proteção e Assistência à Infância: Havia a seguinte distinção: Criança: população infanto-juvenil incorporada à sociedade convencional Menor: população infanto-juvenil em situação de vulnerabilidade social Lei 4.242/21 – criação dos seguintes institutos: Serviço de Assistência e Proteção à Infância Abandonada e Delinquente Abria a oportunidade para a criação dos Juízos de Menores ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 2 Código de Menores de 1.927: compilava toda a legislação existente na época Aboliu o critério do discernimento – a criança ficava aos cuidados dos pais até os 14 anos: na impossibilidade = internação Entre 14 e 18 anos: havia a previsão de tratamento, mas apenas se fosse “menor abandonado” 1.941: criou-se o Serviço de Assistência Social ao Menor - SAM: Função: sistema penitenciário comum voltado à população juvenil 1.959: ONU – Declaração dos Direitos da Criança 1.964: Fim do SAM Criação da Política Nacional do Bem-Estar do Menor - FUNABEM (Lei 4.513/64) 1.979: Código de Menores (Lei 6.697/79): Proteção e vigilância das crianças menores e adolescentes em SITUAÇÃO IRREGULAR Único conjunto de medidas – destinado aos menores de 18 anos (não havia diferença entre criança e adolescente) segregação: utilizada na maioria dos casos 1.988: Constituição Federal - arts. 226/230 LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 3 Convenções internacionais: Convenção sobre os Direitos da Criança Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade 1.990: ECA Revogou o Código de Menores e a Lei 4.513/64 Política da PROTEÇÃO INTEGRAL + ABSOLUTA PRIORIDADE CÓDIGO DE MENORES ECA Tutela apenas o menor em SITUAÇÃO IRREGULAR PROTEÇÃO INTEGRAL Menor = objeto de tutela Criança e adolescente = sujeito de direitos A interpretação do ECA – parâmetros legais: Fins sociais a que ela se dirige Exigências do bem comum Direitos e deveres individuais e coletivos Condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento ECA, art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 4 2 livros: Parte geral - 3 títulos: Disposições preliminares Direitos fundamentais Prevenção Parte Especial - 7 títulos: Política de atendimento Medidas de proteção Prática de ato infracional Medidas pertinentes aos pais ou responsável Conselho tutelar Acesso à justiça Crimes e infrações administrativas Na parte especial são também estabelecidos os procedimentos relativos a cada um dos seguintes temas: Colocação em família substituta Apuração de ato infracional Infração administrativa ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 5 A competência legislativa sobre a proteção da criança e adolescente: CONCORRENTE ECA, art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XV - proteção à infância e à juventude; !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 6 Definições – art. 2º do ECA: Criança: até 12 anos incompletos A primeira infância: criança até 6 anos completos Adolescente: entre 12 e 18 incompletos ECA, art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. A emancipação civil: NÃO altera a incidência do ECA1 a Convenção sobre os Direitos da Criança: NÃO faz diferença entre criança e adolescente. Criança = toda pessoa menor de 18, salvo lei do país Relevância prática dessa distinção: Medidas socioeducativas Criança: NÃO pode sofrer medida socioeducativa – apenas medida de proteção (art. 101 e 105) ECA, art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101. Colocação em família substituta Adolescente: necessário consentimento em caso de adoção ECA, art. 45 (...) § 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento. 1 STF – HC 94938/RJ ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 7 A aplicação do ECA à pessoa entre 18 e 21 anos: ECA, art. 2º (...) parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Requisitos: Medida excepcional + Casos expressos em lei Ex.: desinternação compulsória aos 21 anos ECA, art. 121 (...) § 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. O CC/02 teria revogado o ECA, quando reduziu a menoridade para 18 anos? 1ª corrente: o ECA é verdadeiro microssistema – NÃO houve revogação 2ª corrente (minoritário): houve derrogação do § único do art. 2º do ECA, na matéria afeta à direito civil Emenda Constitucional n.º 65: criou a figura do “jovem”, como pessoa protegida do art. 227 CF, art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 8 1) O ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA – LEI 13.257/16 A criança na primeira infância: até 6 anos completos (72 meses) A modificação do conceito de cidadão: a criança passa a ser considerada cidadã (art. 4º, I, V e parágrafo único) Criação da proteção da criança contra a PRESSÃO CONSUMISTA !!!!! !! LUCAS SACHSIDAJUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 9 A dignidade da pessoa humana sob a ótica do ECA dignidade humana visão geral: núcleo do princípio: mínimo existencial = prestações materiais mínimas eficácia jurídica positiva ou simétrica do mínimo existencial: = possibilidade de judicialização da pretensão subprincípios do ECA que complementam a dignidade da pessoa humana condição especial de pessoa em desenvolvimento proteção integral atendimento com prioridade absoluta ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 10 Art. 3º: criança e adolescente gozam de todos os direitos inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral ECA, art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando- se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Principais direitos previstos no ECA: Vida e saúde (arts. 7º/14) Liberdade (arts. 15 a 18) Convivência familiar e comunitária (arts. 19/32) Guarda (arts. 33/35) Tutela (arts. 36/38) Adoção (arts. 39/52) Educação, cultura, esporte e lazer (arts. 53/59) Profissionalização e proteção no trabalho (arts. 60/69) !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 11 1) PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL Proteção constitucional (CF, art. 227 e 4º do ECA): princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente – como dever: Da família Do estado Da sociedade ECA, art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. A prioridade: Conceito: reconhecimento de que a criança e o adolescente são o futuro da sociedade e, por isso, devem ser tratados com absoluta preferência – em 4 aspectos: proteção e socorro atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública formulação e execução das políticas sociais públicas destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas de proteção Jurisprudência: é inoponível a tese da reserva do possível com relação ao princípio da prioridade absoluta2 Proteção integral = superação da doutrina da situação irregular 2 STF, RE 410715 AgRg/SP LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 12 2) PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA CF, art. 1º, III: pessoa como centro do sistema. CF, art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; O Programa de Combate ao Bulliying (Lei 13.185/15): Não existe um tipo específico criminalizando o bulliying – dependendo da ação pode ser punida por: Ex1: xingar pode ser enquadrado como calúnia (art. 138 do CP), difamação (art. 139) ou injúria (art. 140). Ex2: as violências físicas poderão caracterizar lesão corporal (art. 129 do CP). Ex3: as ameaças poderão configurar o delito do art. 146 do CP. a denominação brasileira: INTIMIDAÇÃO SISTEMÁTICA Conceito: todo o ato de violência física ou psicológica, intencional e repetitivo, que corre sem motivação evidente, praticado por indivíduo ou grupo, contra uma ou mais pessoas, com o objetivo de intimidação ou agressão, causando dor e angústia, em uma relação de desequilíbrio de poder Classificação: verbal moral sexual social psicológica físico material virtual !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 13 objetivos do programa: prevenir e combater a prática do bulliying em toda a sociedade; capacitar docentes e equipes pedagógicas para a implementação das ações de discussão, prevenção, orientação e solução do problema; implementar e disseminar campanhas de educação, conscientização e informação; instituir práticas de conduta e orientação de pais, familiares e responsáveis diante da identificação de vítimas e agressores; dar assistência psicológica, social e jurídica às vítimas e aos agressores; integrar os meios de comunicação de massa com as escolas e a sociedade, como forma de identificação e conscientização do problema e forma de preveni-lo e combatê-lo; promover a cidadania, a capacidade empática e o respeito a terceiros, nos marcos de uma cultura de paz e tolerância mútua; evitar, tanto quanto possível, a punição dos agressores, privilegiando mecanismos e instrumentos alternativos que promovam a efetiva responsabilização e a mudança de comportamento hostil; promover medidas de conscientização, prevenção e combate a todos os tipos de violência, com ênfase nas práticas recorrentes de bullying, ou constrangimento físico e psicológico, cometidas por alunos, professores e outros profissionais integrantes de escola e de comunidade escolar. LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 14 3) PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR CF, arts. 227, §§3º e 7º e 204, II: é assegurada a participação popular, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas públicas e no controle das ações em todos os níveis Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - serviço da dívida; III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. Art. 227 (...) § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissionalhabilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins (...) § 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. 4) PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE Excepcionalidade: quanto a qualquer medida privativa de liberdade = prevalência das medidas em meio aberto 5) PRINCÍPIO DA BREVIDADE Relação: imposição de medida privativa de liberdade LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 15 6) PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO PECULIAR DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO Conceito: reconhecimento de que o destinatário da norma é pessoa em processo de formação e transformação física e psíquica 6.1) A DENOMINADA OITIVA SEM DANO Conceito: oitiva judicial de crianças e adolescentes que foram supostamente vítimas de crimes contra a dignidade sexual por meio de um procedimento especial que consiste no seguinte: a criança ou o adolescente fica em uma sala reservada + depoimento colhido por um técnico (psicólogo ou assistente social) perguntas feitas de forma indireta, por meio de uma conversa em tom mais informal e gradual, a medida que vai se estabelecendo uma relação de confiança entre ele e a vítima. O juiz, o Ministério Público, o réu e o Advogado/Defensor Público acompanham, em tempo real, o depoimento em outra sala por meio de um sistema audiovisual que está gravando a conversa do técnico com a vítima. Atualmente a legislação não prevê expressamente essa prática. Jurisprudência: É VÁLIDA nos crimes sexuais contra criança e adolescente, a inquirição da vítima na modalidade do “DEPOIMENTO SEM DANO” - inclusive antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada. Assim, não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima devido à utilização do método de inquirição denominado “depoimento sem dano”.3 3 STJ. 5ª Turma. RHC 45.589-MT, julgado em 24/2/2015 - Info 556. !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 16 Direito à vida e saúde: garantia de nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência – abrangência: ECA, art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Direito ao aleitamento materno (art. 9º): garantido pelo: Poder Público + instituições + empregadores inclusive aos filhos de mães submetidas a medidas privativas de liberdade possibilidade de prisão domiciliar para a gestante e mãe com filhos até 12 anos (Estatuto da 1ª Infância) art. 9º = positivação da Declaração de Innocenti (ONU) ECA, art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade. Atendimento pré-natal e perinatal pelo SUS (ECA, art. 8º) A parturiente será atendida pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal Poder público deve garantir apoio alimentar à gestante e à nutriz Garantia de assistência psicológica, pré e pós natal, inclusive para prevenir ou minorar o estado puerperal ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 17 art. 10 – obrigações dos hospitais públicos e particulares: manter prontuários individuais – pelo prazo de 18 anos identificar o recém-nascido mediante registro de sua impressão plantar + digital + digital da mãe proceder a exame sobre anomalias no metabolismo do recém-nascido fornecer declaração de nascimento – com as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato manter alojamento conjunto, possibilitando a permanência do neonato com a mãe condutas criminosas relacionadas: ECA, arts. 228/229 é assegurado o atendimento integral pelo SUS: as crianças e os adolescentes portadores de deficiência receberão atendimento especializado incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitam os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação em caso de internação: direito de permanência de um dos pais ou responsável junto com o adolescente (art. 12, ECA) ECA, art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente. maus tratos: deverão ser obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 18 1) O DIREITO ECA, art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. ECA, art. 15: Liberdade, conteúdo conforme art. 16 – rol exemplificativo: Ir, vir e estar em logradouros públicos e espaços comunitários Opinião e expressão Crença e culto religioso Brincar, praticar esportes e divertir-se Participar da vida familiar e comunitária Participar da vida política Buscar refúgio, auxílio e orientação Respeito, conteúdo conforme art. 17 – rol exemplificativo: inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais Dignidade (art. 18): dever de todos = velar pela dignidade da criança ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 19 2) A CRIAÇÃO SEM CASTIGOS FÍSICOS OU TRATAMENTO CRUEL OU DEGRADANTE – LEI DA PALMADA (Lei 13.010/14 – artigos 18-A, 18-B E 70-A) É proibido o uso de: Castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: sofrimento físico; ou lesão; Tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: humilhe; ou ameace gravemente; ou ridicularize. Destinatários da proibição do uso de castigos físicos ou tratamento cruel ou degradante: Pais Integrantes da família ampliada Responsáveis Agentes públicos executores de medidas socioeducativas Qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá- los ou protegê-los LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRACARNEIRO - ECA 20 Sanções aplicáveis àqueles que violarem a proibição, sem prejuízo de outras: encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico4; encaminhamento a cursos ou programas de orientação; obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; advertência. Sanções aplicáveis pelo CONSELHO TUTELAR 4 TJAL/2.015, 1ª fase. LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 21 Atuação de forma articulada da União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios na elaboração de políticas públicas - tendo como principais ações: a promoção de campanhas educativas a integração com os órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, com o Conselho Tutelar, com os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente e com as entidades não governamentais que atuam na promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente; a formação continuada e a capacitação dos profissionais de saúde, educação e assistência social e dos demais agentes que atuam na promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente; o apoio e o incentivo às práticas de resolução pacífica de conflitos a inclusão, nas políticas públicas, de ações que visem a garantir os direitos da criança e do adolescente, desde a atenção pré- natal, e de atividades junto aos pais e responsáveis com o objetivo de promover a informação, a reflexão, o debate e a orientação a promoção de espaços intersetoriais locais para a articulação de ações e a elaboração de planos de atuação conjunta focados nas famílias em situação de violência, com participação de profissionais de saúde, de assistência social e de educação e de órgãos de promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente. As famílias com crianças e adolescentes com deficiência terão prioridade de atendimento nas ações e políticas públicas de prevenção e proteção. LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 22 3) DIREITO À LIBERDADE E TOQUE DE RECOLHER Toque de recolher: medida tomada por alguns juízes com base no artigo 149, I do ECA Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará: I - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em: a) estádio, ginásio e campo desportivo; b) bailes ou promoções dançantes; c) boate ou congêneres; d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas; e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão. A questão foi analisada pelo CNJ, em inúmeras oportunidades: Na primeira analise (2009): a portaria do juiz foi mantida Nas analises seguintes: não há caráter administrativo na portaria e, por essa razão, não cabe ao CNJ a sua regulamentação STJ: são ilegais essas portarias5 5 STJ, HC 207.720 – em 2.011. LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 23 1) NOÇÕES GERAIS ECA, art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. Convívio familiar: direito de ser criado por uma família = base de construção de toda a sociedade CF, art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Base axiológica: tutela do superior interesse da criança e do adolescente Ideal de excelência Regulamentação minuciosa no ECA: arts. 19 a 52-D Convivência digna: previsão de criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares CF, art. 226 (...) § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Obs.: a CF deu mais importância às relações de família que ao casamento em si Direito constitucional de convivência familiar: gera a inconstitucionalidade do art. 1.611 do Código Civil CC, art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 24 Convívio familiar: Regra: manutenção do convívio da criança e do adolescente com sua família NATURAL – sempre que possível Exceção: família substituta, desde que: Não existam ou sejam desconhecidos os membros da família natural Família natural for prejudicial – colocando em risco o desenvolvimento pleno e salutar de sua personalidade Medida excepcional Caráter provisório ou definitivo Conceito de SITUAÇÃO DE RISCO segundo o ECA (art. 98): direitos reconhecidos no ECA ou na CF sejam ameaçados por: Ação ou omissão Estado Falta, omissão ou abuso de direito dos pais ou responsáveis Em razão de sua própria conduta Casos em que a autoridade poderá aplicar as MEDIDAS DE PROTEÇÃO (art. 101) Dentre elas está a COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 25 Normas gerais: Regra: toda criança ou adolescente tem direito de ser criado no seio de sua família biológica Excepcionalmente: Família substituta Acolhimento institucional: Regra de prazo: até 2 ANOS Revisão da situação: a cada 6 MESES Exceção: superior interesse + decisão judicial Filhos: terão os mesmos direitos entre si ECA, art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. ECA, art. 227 (...) § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. !!!!!! ! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 26 O encarceramento/condenação criminal do pai ou da mãe da criança e do adolescente: O poder familiar: Regra: a condenação criminal do pai ou da mãe NÃO implicará a destituição do poder familiar Exceção: condenação por crime doloso + sujeito à pena de reclusão + contra o próprio filho ou filha. ECA, art. 23 (...) § 2o A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha. O convívio familiar: é garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas Promovida pelo responsável ou pela instituição de acolhimento Independente de autorização judicial ECA, art. 19 (...) § 4o Serágarantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial. !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 27 Conceitos: Família natural: comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família: terá preferência em relação a qualquer outra providência Família substituta: forma de proteção da criança ou do adolescente e se dará sempre de maneira excepcional por meio de 3 modalidades: Tutela Curatela Adoção Família extensa ou ampliada: além da unidade pais e filhos ou casal – formada por: parentes próximos + convivência com a criança + vínculos de afinidade e afetividade !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 28 2) PERMANÊNCIA FORA DO CONVÍVIO FAMILIAR – LIMITES Permanência fora do convívio: = o acolhimento institucional Princípio regente: transitoriedade do acolhimento institucional reavaliação do afastamento: a cada 6 meses ECA, art. 19 (...) §1o Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. prazo máximo de manutenção em programa de acolhimento: 2 anos ECA, art. 19 (...) § 2o A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. + de 2 anos: somente no excepcional interesse da criança ou adolescente Plano individual de atendimento (ECA, art. 101, §4º): elaboração: IMEDIATAMENTE após o acolhimento objetivo: regra: reintegração familiar exceção = ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária: colocação em família substituta !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 29 3) PODER FAMILIAR Dispositivos: Direitos e deveres na sociedade conjugal: são exercidos igualmente pelo homem e mulher CF, art. 226 (...) § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher CC, art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. ECA, art. 21: pátrio-poder – exercido em igualdade de condições Expressão “pátrio-poder” = ultrapassada Lei 12.010/09 – substitui todas as expressões “pátrio- poder” do ECA por “poder familiar” ECA, art. 21. O pátrio poder poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. 4) DEVERES DOS PAIS LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 30 Dispositivos: Dever constitucional: assistir, criar e educar os filhos menores CF, art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Assistência = dever recíproco: dever de os filhos maiores amparar os pais na velhice ou em caso de carência e enfermidade ECA, art. 22: dever de sustento, guarda e educação ECA, art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. CC/02, art. 1.634 - rol: Criação e educação Companhia e guarda Consentir e negar consentimento para casar Nomear-lhes tutor Representa-los e assisti-los Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha Exigir obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição 5) PERDA E SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 31 3 hipóteses: Extinção SEM responsabilidade (CC, art. 1.635): causa normal de encerramento do poder familiar Morte Maioridade Emancipação Adoção Decisão judicial na forma do art. 1.638 (perda) Suspensão (CC, art. 1.637): relacionada com abuso do poder familiar ou condenação por sentença penal irrecorrível a pena que exceda 2 anos Perda (CC, art. 1.638): ou extinção COM responsabilidade Castigar imoderadamente o filho Abandono Atos contrários a moral e bons costumes Reiteração nas faltas que geram suspensão familiar 5.1) A CARÊNCIA DE RECURSOS NATURAIS !!! !!! ! !!!!! !! !! !! !! ! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 32 A falta ou a carência de recursos materiais: NÃO constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar ECA, art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar Efeito da verificação de carência material: colocação, OBRIGATÓRIA, da família em programas oficiais de auxílio ECA, art. 23 (...) § 1o Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio. Código de Menores (legislação anterior): a carência de recursos materiais era causa de SITUAÇÃO IRREGULAR – que poderia gerar, inclusive, perda do poder familiar 6) PROCEDIMENTO PARA A EXTINÇÃO, PERDA E SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 33 6.1) PROCEDIMENTO NOS CASOS DE EXTINÇÃO SEM RESPONSABILIDADE Extinção SEM responsabilidade: Fatos jurídicos: a extinção é automática Morte Maioridade Ato de vontade: Emancipação vontade de ambos os pais (ou supressão judicial) + instrumento público 6.2) PROCEDIMENTO NO CASO DE EXTINÇÃO COM RESPONSABILIDADE OU DE SUSPENSÃO LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 34 O procedimento é o mesmo para: Extinção com responsabilidade (perda): havendo colocação em família substituta: Guarda – TEMPORÁRIO Tutela - DEFINITIVO Adoção – DEFINITIVO Suspensão: temporário depende de manifestação JUDICIAL Procedimento: Legitimidade: MP e interessado Competência: Vara da Infância: se presentes situações do art. 98 (SITUAÇÃO DE RISCO) Ação ou omissão Estado Falta, omissão ou abuso de direito dos pais ou responsáveis Em razão de sua própria conduta Vara da Família: não presente situação de risco Petição inicial + até 10 testemunhas Citação: !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 35 Não apresentação de resposta: NÃO se aplica os efeitos da revelia (ECA, art. 161) Apresentação de resposta: Vista ao MP, por 5 dias – se não for autor Designa-se audiência de instrução e julgamento Decisão em audiência ou em 5 dias Questões relevantes: Poderes instrutórios do juiz: amplos poderes Averbação da perda ou suspensão: à margem do registro de nascimento LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 36 1) INTRODUÇÃO Família – conceitos: Família natural: comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e os filhos ECA, art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. PREFERÊNCIA do sistema Família extensa ou ampliada: parentes próximos + convivência + afinidade e afetividade ECA, art. 25 (...) Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Efeito no instituto da adoção: possibilidade de adoção por membro da família, que não os impedidos no art. 42, § 2º Ascendente irmão do adotando CC, art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (...) § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. Família monopareantal: comunidade formada por um dos pais e seus descendentes Família recomposta: comunidade formada por pessoas que se unem e já possuem filhos de relacionamentos anteriores ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 37 2) RECONHECIMENTO DE FILHOS CC, art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes. Normatização por 3 diplomas – diálogo de fontes: ECA, art. 26 Lei 8.560/92 CC/02, art. 1.607/1.617 Reconhecimento de filhos havidos fora do casamento: No registro de nascimento Por escritura pública ou escrito particular registrado em cartório Por testamento Manifestação expressa perante juiz Lei 8.560/92 Reconhecimento pode ser feito: pelos pais de forma conjunta ou separadamente preceder o nascimento ou após sua morte – SE ele (o filho a ser reconhecido) deixar descendentes !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 38 Natureza jurídica da adoção: ato jurídico em sentido estrito Irrevogável CC, art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. se feito por testamento revogado – o reconhecimento continua a ter efeitos Incondicional CC, art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho Personalíssimo Imprescritível a ação negatória: também é imprescritível6 petição de herança: NÃO é imprescritível ECA, art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. STF, Súmula 149 - É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança. Reconhecimento de: filho maior – depende de seu consentimento filho menor – pode impugnar tal reconhecimento - 4 anos após a maioridade ou emancipação 6 STJ, REsp. 576.185/SP !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 39 3) INVESTIGAÇÃO ADMINISTRATIVA DE PATERNIDADE Lei 8.560/92: criou o mecanismo da investigação administrativa – com o seguinte procedimento: Lavrado o assento de nascimento, somente com a maternidade: é formado expediente que é encaminhado ao juiz Este ouvirá a genitora + determinará a intimação do suposto pai Designada audiência: onde pode ocorrer Aceitação Não aceitação Nesse caso os autos são enviados ao MP para que intente ação de investigação de paternidade Na prática o MP envia o expediente para a Defensoria Pública Nesses casos o procedimento é frustrado – e acaba prorrogando a necessária investigação de paternidade LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 40 4) INVESTIGAÇÃO JUDICIAL DE PATERNIDADE Investigação judicial: proposta perante a Vara de Família pela criança, representada ou assistida pode ser cumulada com verba alimentar Crítica aos artigos 1.612 e 1.616 do CC: CC, art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. CC, art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Não é possível fixar, em abstrato, qual o genitor a ficar com a guarda da criança ou adolescente Crítica em face da doutrina na proteção integral LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 41 5) AÇÃO NEGATÓRIA DE MATERNIDADE E DE PATERNIDADE Maternidade: somente poderá ser contestada provando-se: Falsidade do assento ou Das declarações nele contidas CC, art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas. Negatória de paternidade: Regra: qualquer tempo Ressalvas (STJ): se o pai reconhece a paternidade, ciente de que não era pai biológico: não poderá haver negatória de paternidade7 ou seja, somente pode ser desfeito o registro em caso de vício do consentimento NÃO cabe negatória por mera dúvida de quem tenha reconhecido a paternidade8 7 STJ, REsp. 1.022.763 8 STJ, REsp. 1.067.438 !!!!! !!LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 42 6) A FAMÍLIA SUBSTITUTA – NOÇÕES GERAIS Colocação em família substituta pode se dar, apenas, por 3 formas: Guarda (ECA, arts. 33/35) Tutela (ECA, arts. 36/38) Adoção (ECA, arts. 39/52-D) CC, art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 43 Regras do artigo 28: Sempre que possível, a criança e o adolescente serão previamente ouvidos por equipe interporfissional ECA, art. 28 (...) § 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. Sua opinião será devidamente analisada Maior de 12 anos: será necessário seu consentimento, colhido em audiência + colhido em audiência ECA, art. 28 (...) § 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. Na apreciação do pedido – considerar-se-á para preferência: Grau de parentesco Relação de afinidade e afetividade CP, art. 28 (...) § 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. Os grupos de irmãos: serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta § 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. Colocação em família substituta: precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 44 Adoção de criança e adolescente indígena ou proveniente de comunidade quilombola: ECA, art. 28 (...) § 5o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. Respeitadas as respectivas identidades social e cultural Colocação prioritária no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia Intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável e antropólogos Crítica: preferência à identidade biológica em detrimento do próprio interesse da criança Família substituta estrangeira: Exceção: somente em situações excepcionais Somente pela modalidade: ADOÇÃO ECA, art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção. LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 45 DIRETRIZES GERAIS DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA Oitiva d criança e do adolexcente • sempre que possível por equipe interprofissional •adolescente: oitiva obrigatória e consentimento determinante Preferência por família substituta com relação de parentesco •objetivo: aumento das chances de adaptação • critério: grau de parentesco + relação de afinididade e afetividade Grupos de irmãos • regra: mantidos juntos •exceção: separados + buscando-se meios de se evitar a quebra do vínculo O indígena •ponderação sobre as particularidades da criança ou adolescente •preferência: colocação em família substituta de mesma identidade cultural ou étnica Família substituta estrangeira •medida excepcional •modadlide obrigatória: adoção LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 46 1) INTRODUÇÃO Guarda: modalidade de colocação em família substituta – que obriga à prestação de assistência Moral Material Educacional ECA, art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. possibilita a oposição a terceiros e inclusive aos pais confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. ECA, art. 33, (...) § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Guarda e poder familiar: possibilidade de convivência dos 2 institutos GUARDA DO DIREITO DE FAMÍLIA GUARDA DO ECA Surgem quando os pais se separam Forma de colocação em família substituta ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 47 2) MODALIDADES DE GUARDA NO ECA Guarda, como forma de colocação em família substituta, pode ser: De fato (posse de fato) De direito: Provisória Permanente Especial Previdenciária destina-se a regularizar a posse de fato !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 48 Conceitos: Guarda de fato: não decorre de decisão judicial, a criança ou adolescente simplesmente é acolhido por terceiros forma de regularização = guarda de direito Guarda de direito Guarda provisória: ocorre nos processos de tutela e adoção concedida liminar ou incidentalmente vedada nos casos de adoção internacional Guarda permanente: Hipótese: ausência eventual dos pais ou responsável Pode ser revogada a qualquer tempo – ato judicial fundamentado, ouvido o MP Guarda previdenciária A guarda transfere para a criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos – inclusive previdenciários Guarda especial O poder público estimulará, por meio da assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 49 MODALIDADES DE GUARDA Modalidade Descrição Guarda de fato Não há vínculo jurídico Guarda provisória Concedida no início do procedimento de tutela ou adoção Guarda definitiva Concedida ao final do processo de guarda Guarda excepcional Atente a situações excepcionais de ausência dos pais Guarda subsidiada Concedida a pessoas que recebem algum tipo de incentivo do poder público, ligada ao acolhimento familiar Guarda derivada Decorre da concessão de tutela Guarda do dirigente de entidade de acolhimento institucional Decorre da inserção da criança ou adolescente em programa de acolhimento Guardacomo medida protetiva ou estatutária Concedida diante da caracterização de situação de risco Guarda concedida a terceiro na Vara da Família Decorre da verificação de que nem o pai nem a mãe estão em condições de exercer a guarda Guarda de estrangeiro refugiado Pais mortos ou não conseguiram fugir do pais de origem – não há amparo legal expressa LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 50 3) PROCEDIMENTO PARA A GUARDA NO ECA Modalidades de procedimentos: Guarda judicial (art. 165/170): quando não há concordância de um dos genitores ou de ambos Mediante contraditório Quando há consentimento (art. 166, ECA): pedido feito diretamente em CARTÓRIO Prescinde de procedimento contraditório Havendo concordância dos pais – serão eles ouvidos pelo juiz e MP A guarda e a REPRESENTAÇÃO: a guarda NÃO confere, automaticamente, o atributo da representação Representação: deve ser conferida expressamente pelo juiz ECA, art. 33, § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. A formalização do início da guarda de direito: compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo ECA, art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos. !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 51 4) O DIREITO DE VISITAÇÃO DOS PAIS Regulamentação: Regra: direito de visita Exceção – proibição nos seguintes casos: guarda voltada a adoção vedação expressa da autoridade judiciária ECA, art. 33 (...) § 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. 5) GUARDA E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA Jurisprudência - STJ9: a dependência econômica dos pais não enseja, por si só, a concessão da guarda àquele de quem depende economicamente os pais 9 STJ, REsp. 993.458/MA !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 52 1) INTRODUÇÃO Tutela: forma definitiva de colocação em família substituta Idade do tutelado: pessoa de até 18 anos ECA, art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos. Pressuposto básico: Falecimento dos pais Pais ausente Suspensão OU do poder familiar Perda CC, Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II - em caso de os pais decaírem do poder familiar. O deferimento da tutela = dever de guarda + REPRESENTAÇÃO automática10 ECA, art. 36 (...) Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda 10 Diferente da guarda, cuja representação (defesa de direto alheio em nome alheio em processo) depende de decisão judicial. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 53 2) MODALIDADES DE TUTELA a) Tutela Testamentária: Nomeação pelos pais, em conjunto (CC, art. 1.729) Em testamento ou documento autêntico É nula a nomeação de tutor por pai ou mãe que: ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar b) Tutela Legítima: À falta de tutela testamentária Concedida aos parentes do menor - ordem Ascendentes Colaterais até 3º grau Mais próximo exclui o mais remotos Mais velho exclui os mais novos Em qualquer caso – escolha pelo juiz em vista do melhor interesse da criança Modalidades de tutela testamentária legítima dativa !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 54 c) Tutela Dativa: falta de tutor testamentário ou legítimo ou quando estes forem excluídos ou escusados da tutela ou por falta de idoneidade CC, art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor. § 1o No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento. § 2o Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela. Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. Regras: Para irmãos: será nomeado um só tutor Nomeação de mais de um tutor: entende-se confiada ao primeiro – os demais lhe sucederão, em caso de morte, incapacidade, escusa ou outro motivo Crianças com país desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar: Terão tutores nomeados pelo juiz OU Serão incluídos em programa de colocação familiar !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 55 3) QUEM NÃO PODE EXERCER A TUTELA Não podem exercer a tutela e serão exonerados em caso de exercício aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela. !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 56 4) ESCUSA DA TUTELA 2 modalidades de escusa: Escusa do parente (CC, art. 1.737): Quem não for parente do menor + houver no lugar parente idôneoem condições de exercê-la Escusa de qualquer pessoa (CC, art. 1.736): mulheres casadas; maiores de 60 anos; aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de 3 filhos; os impossibilitados por enfermidade; aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; aqueles que já exercerem tutela ou curatela; militares em serviço. Apresentação da escusa: Prazo: 10 dias Contados da intimação da designação Contados da superveniência da causa – se depois de aceita a tutela Se o juiz não admitir a recusa: a tutela deverá ser exercida enquanto não tiver provimento o recurso !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 57 5) FUNÇÕES E PODERES DECORRENTES DA TUTELA Funções do tutor em relação ao tutelado (CC, art. 1.740): dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição; reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção; adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar 12 anos de idade. representar o menor, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte; receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas; fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens; alienar os bens do menor destinados a venda; promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz. Incumbe ao tutor, sob INSPEÇÃO DO JUIZ: administrar os bens do menor, em proveito deste !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 58 Incumbe ao tutor, com AUTORIZAÇÃO DO JUIZ: pagar as dívidas do menor; aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos; transigir; vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido; propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos. No caso de falta de autorização: a eficácia de ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz. Plano da eficácia NÃO poderá o tutor, sob pena de nulidade adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; dispor dos bens do menor a título gratuito; constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. Plano da validade – nulidade absoluta !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 59 6) GARANTIAS SOBRE O PATRIMÔNIO DO TUTELADO A proteção do patrimônio do tutelado: Imóveis dos tutelados: somente podem ser vendidos quando: Manifesta vantagem Prévia avaliação judicial Aprovação do juiz Fiscalização dos atos do tutor: pode o juiz nomear protutor Administração exigir conhecimentos técnicos: poderá, mediante autorização do juiz, delegar a função a terceiro, pessoa física ou jurídica Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e de seus valores Se os bens forem de valor considerável – poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de CAUÇÃO bastante Poderá dispensar a caução se: o tutor for de reconhecida idoneidade Se o menor possuir bens: será sustentado e educado a expensas deles Antes de assumir a tutela, o tutor declarará tudo que o menor lhe deva: sob pena de não poder lhe cobrar, durante a tutoria, salvo se provar que não conhecia o débito Tutores não podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, além do necessário para as despesas ordinárias Joias e demais valores serão depositados ou aplicados na aquisição de imóveis Valores existentes em bancos – só podem ser retirados com ordem do juiz, e somente para: Despesas de sustento educação Administração Compra de bens imóveis e títulos !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 60 7) RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO E DO TUTOR A responsabilidade do magistrado e do tutor: Magistrado – 2 formas de responsabilidade: Direta e pessoal: se não nomear tutor ou não o fizer oportunamente Subsidiária: quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, ao se tornar suspeito Tutor: Responsabilidade SUBJETIVA: em face do menor Tem direito de reembolso pelo que realmente despender no exercício da tutela (salvo de crianças/adolescentes cujos pais sejam desconhecidos) Responsabilidade OBJETIVA: perante terceiros por atos do tutelado Protuor, MP (fiscalização do tutor) e aqueles que concorrerem com o dano: solidariamente responsável com o tutor !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 61 8) CESSAÇÃO DA CONDIÇÃO DE TUTELADO E DA FUNÇÃO DE TUTOR Cessa a condição de tutelado: com a MAIORIDADE ou a EMANCIPAÇÃO do menor; ao cair o menor sob o PODER FAMILIAR, no caso de reconhecimento ou adoção. Cessa a função de tutor: ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; ao sobrevir escusa legítima; decurso do prazo: 2 anos pode continuar na função: se quiser e o juiz entender conveniente ao menor ao ser removido – hipóteses: descumprimento de determinação judicial ou dever de guarda, sustento e educação negligente, prevaricador ou incapacidade condenado em ação de prestação de contas a pagar saldo e não o fizer no prazo !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 62 9) DESTITUIÇÃO DA TUTELA E SEU PROCEDIMENTO Hipótese de destituição: Negligência Prevaricação Incapacidade Procedimento: Promovido pelo MP ou quem tiver legítimo interesse Tutor será citado para contestar em: CC: 5 dias (art. 1.195) ECA: 10 dias (art. 164) Não há posição sobre essa antinomia !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 63 10) PRESTAÇÃO DE CONTAS DO TUTOR Prestação de contas: é obrigatória Fim de cada ano – apresentação de BALANÇO Depois de aprovado pelo juiz – será anexado aos autos do inventário PRESTAÇÃO DE CONTAS: de 2 em 2 anos quando o tutor deixar o exercício da tutela quando o juiz achar conveniente Mesmo quando cessada a tutela, pela emancipação ou maioridade, ainda subsiste o dever de prestar contas: até aprovação pelo juiz Despesas com a prestação de contas: é por conta do tutelado Deverde prestar contas é transmissível aos herdeiros ou representantes do tutor !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 64 1) INTRODUÇÃO Lei 12.010/09: Modificou o instituto da adoção Pacificou a aplicação conjunta do CC e ECA (diálogo das fontes) Normatização: Adoção de menor: regime do ECA (Arts. 39/52-D) Adoção de maior de 18 anos: regime do CC CC, na verdade, remete ao ECA Natureza da adoção – ato jurídico em sentido estrito – de caráter Excepcional EXCEPCIONALIDADE DUPLA da adoção internacional: somente quando não houver pessoa ou casais brasileiros habilitados à adoção Irrevogável ECA, art. 39 (...) § 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 65 2) CLASSIFICAÇÃO 2.1) ADOÇÃO CONJUNTA Conceito: o casal se apresenta como postulante à adoção, na qual nenhum deles possui vinculo com o adotando O STJ, relativizando a lei, possibilitou a adoção por dois irmãos11 Requisitos: estabilidade da família = casamento ou união estável ECA, art. 42 (...) § 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família divorciados – desde que: prévio acordo de guarda período de convivência tenha iniciado durante a união vínculos de afinidade e afetividade = medidas que asseguram o melhor interesse da criança 11 STJ, REsp. 1.217.415/RS modalidades de adoção conjunta unilateral póstuma inuito personae internacional à brasileira !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 66 2.2) ADOÇÃO UNILATERAL Conceito: adoção, por um dos cônjuges ou convivente, do filho do outro ECA, art. 41 (...) § 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm- se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. Nesse caso, NÃO HAVERÁ INTERRUPÇÃO DOS LAÇOS de consanguinidade havidos com o genitor biológico Hipóteses de adoção unilateral: Um dos pais é desconhecido: basta o consentimento do genitor que conste do registro Um dos pais foi destituído do poder familiar: basta o consentimento do outro Demais casos em que haja poder familiar de ambos os genitores: concordância de ambos ou ação para destituição do poder familiar 2.3) ADOÇÃO INTUITO PERSONAE Conceito: hipótese de adoção em que os pais biológicos influenciam diretamente na escolha da família substituta Divergência: 1ª corrente – NÃO é possível: não há tratamento legal e possibilita a comercialização do instituto da adoção 2ª corrente – é possível: os pais têm o direito de escolher o que lhes parece melhor para os filhos !!!!! !! !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 67 2.4) ADOÇÃO POSTUMA OU POS MORTEM Conceito: adoção por adotante que tenha falecido no curso do procedimento de adoção requisitos: adotante falece no curso do processo de adoção inequívoca manifestação de vontade do falecido o STJ permitiu a adoção pos mortem mesmo no caso em que não havia processo em curso, mas apenas inequívoca vontade de adotar12 efeitos da sentença: ex tunc - retroagindo à data da morte ECA, art. 42 (...) § 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. 2.5) ADOÇÃO À BRASILEIRA Conceito: pessoa registra filho alheio como seu jurisprudência (STJ13): o vínculo é NULO por decorrer de declaração falsa + IRREVOGÁVEL diante do instituto da paternidade sócio-afetiva Adoção a brasileira = CRIME CP, art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. 12 STJ, REsp 1.217.415/RS 13 STJ, REsp. 1000356/SP !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 68 2.6) ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS Adoção conjunta ou unilateral por homossexuais possível14: princípio da isonomia e dignidade Lembrete: proteção dada pelo STF aos casais homossexuais (ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ) 2.7) A ADOÇÃO DO NASCITURO Divergência doutrinária: 1ª corrente - possibilidade: nascituro é ser humano, incluído no conceito de criança 2ª corrente – impossível: não é possível o estágio de convivência 14 STJ, REsp. 1.281.093/SP e REsp. 889.852/RS. Sobre a adoção unilateral: STJ, REsp 1.347.228/SC !!!!! !! !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 69 2.8) ADOÇÃO POR ESTRANGEIROS Principais peculiaridades: A colocação em família substituta estrangeira: somente é possível na modalidade de ADOÇÃO Conceito: pessoa ou casal adotante é residente fora do Brasil Requisitos básicos: Que a adoção é a solução adequada para o caso concreto Esgotadas todas as tentativas de colocar a criança ou adolescente em família substituta no Brasil DUPLA subsidiariedade ou EXCEPCIONALIDADE brasileiro residente no exterior têm preferência sobre os estrangeiros Se adolescente: seu consentimento Procedimento: Pedido de habilitação perante a autoridade central em matéria de adoção no país de acolhida Autoridade central do país de acolhida enviará relatório para a autoridade estadual brasileira, com cópia para a autoridade central federal brasileira Será expedido laudo de habilitação – com validade de até 1 ANO De posse do laudo, pode ser feito pedido de adoção perante juízo da infância do local - onde se encontra a criança !!!!! !! LUCAS SACHSIDA JUNQUEIRA CARNEIRO - ECA 70 3) PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA ADOÇÃO – VISÃO GERAL 3.1) IDADE MÁXIMA DO ADOTADO Idade máxima e rito: Adotado < 18 anos: ECA Vara da Infância e Juventude ECA, art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. Adotado > 18 anos: Código Civil Vara da Família Adotado > 18 anos < 21 + já estava sob tutela ou guarda do adotante ECA Vara da Infância e Juventude Foro: domicílio do adotando Jurisprudência: