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Direito empresarial Fábio Anderson Pedro 1ª edição brasília/dF - 2018 Autor Fábio Anderson Pedro Revisor William Lima rocha Produção equipe Técnica de Avaliação, revisão Linguística e editoração Sumário Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa ......................................................................................................4 Introdução ..............................................................................................................................................................................6 Aula 1 Noções Elementares de Direito ...............................................................................................................................7 Aula 2 Teoria Geral do Direito Empresarial ..................................................................................................................... 15 Aula 3 Noções sobre Propriedade Intelectual e Industrial ........................................................................................ 26 Aula 4 Tópicos de direito corporativo e societário ....................................................................................................... 36 Aula 5 Defesa da Concorrência e do Consumidor ......................................................................................................... 48 Aula 6 Relações contratuais civis e trabalhistas ........................................................................................................... 60 Referências .......................................................................................................................................................................... 68 4 Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em capítulos, de forma didática, objetiva e coerente. eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões para reflexão, entre outros recursos editoriais que visam tornar sua leitura mais agradável. Ao final, serão indicadas, também, fontes de consulta para aprofundar seus estudos com leituras e pesquisas complementares. A seguir, apresentamos uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos Cadernos de estudos e Pesquisa. Atenção Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a síntese/conclusão do assunto abordado. Cuidado importante para diferenciar ideias e/ou conceitos, assim como ressaltar para o aluno noções que usualmente são objeto de dúvida ou entendimento equivocado. Importante indicado para ressaltar trechos importantes do texto. Observe a Lei Conjunto de normas que dispõem sobre determinada matéria, ou seja, ela é origem, a fonte primária sobre um determinado assunto. 5 ORGANIzAçãO DO CADERNO DE ESTuDOS E PESquISA Para refletir Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões. Provocação Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor conteudista. Saiba mais informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões sobre o assunto abordado. Sintetizando Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos. Sugestão de estudo complementar sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo, discussões em fóruns ou encontros presenciais quando for o caso. Posicionamento do autor importante para diferenciar ideias e/ou conceitos, assim como ressaltar para o aluno noções que usualmente são objeto de dúvida ou entendimento equivocado. 6 Introdução A disciplina de direito empresarial busca complementar a visão do universo jurídico, iniciada com a introdução ao direito e Conceitos de Legislação e Justiça, passando pelo aprofundamento de temas mais específicos e necessários à compreensão de uma organização empresarial. A apresentação desta disciplina está estruturada com as informações necessárias à compreensão do direito empresarial, aprofundada em outros debates jurídicos como a noção de contratos, propriedade intelectual e industrial, direito do trabalho, relações de consumo, direito da concorrência e tópicos de direito corporativo e societário. Objetivo este caderno de estudos tem como objetivo: » Apresentar o sistema jurídico brasileiro, tratando de questões de direito privado, permitindo a exata compreensão da Teoria Geral do direito empresarial, assim como da noção e importância dos contratos como elementos obrigacionais que vinculam duas ou mais pessoas, estabelecendo a noção dos princípios definidos no ordenamento civil e na própria Constituição Federal, dando ao aluno mecanismos de compreensão e reflexão sobre estes institutos. 7 Apresentação esta aula tem por objetivo apresentar um conceito de direito de forma abrangente, explicitando sua função no sistema jurídico brasileiro, as diversas fontes de direito no sistema jurídico, a lei como fonte primária do direito. Objetivo esperamos que, após o estudo do conteúdo desta aula, você seja capaz de: » Compreender a importância do direito como fruto da vontade da sociedade e entender o alcance e as limitações que derivam das normas e princípios em nosso sistema jurídico. Conceitos preliminares de direito segundo Miguel reale1, não se pode, com efeito, estudar um assunto sem se ter dele uma noção preliminar, assim como o cientista, para realizar uma pesquisa, avança uma hipótese, conjetura uma solução provável, sujeitando-a à posterior verificação. desta forma, partindo das lições de Miguel reale, faz-se oportuna uma visão panorâmica da Ciência do direito no que concerne a seus objetivos e formas de exteriorização para a melhor compreensão do fenômeno. o estado, para funcionar de forma harmônica, precisa definir um conjunto de regras de organização e conduta que devem ser observados não só por seus cidadãos, bem como por todos aqueles que se encontram sobre seu território. 1 reALe, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19. ed. revista; são Paulo: saraiva, 1991. p.1 1AulANOçõES ElEmENTARES DE DIREITO 8 AulA 1 • NOçõES ElEmENTARES DE DIREITO Como ensina orlando de Almeida secco2, o homem é um animal gregário, essencialmente. significa dizer-se que não só é próprio da sua natureza, como também inerente às suas condicionantes de sobrevivência, o inter-relacionamento com os semelhantes[...] daí a necessidade de implementar um conjunto de regras a serem aplicadas de maneira obrigatória a todos, estabelecendo um modo de comportamento, quer seja ativo ou passivo, é o que chamamos sistema jurídico. este sistema pode estabelecer, por exemplo, punições quando uma conduta ativa ou passiva é praticada. Para Paulo dourado de Gusmão3, o direito exerce constrangimento social, exerce pressão sobre seus destinatários e, quando transgredido, pune o infrator com sanção determinada, prevista na legislação. entre os vários conceitos de direito, o que talvez seja mais claro é o seguinte: “direito corresponde a um conjunto de normas de organização e conduta que são impostos coativamente aos indivíduos”. estas normas abarcam várias situações humanas, como: casamento, contratos, crimes etc... Para um estudo mais apurado e para facilitar a compreensão, o direito foi dividido em diversos ramos como, por exemplo: » direito Civil; » direito de Família; » direito do Trabalho; » direito empresarial; » direito Penal;» direito Constitucional; » direito Administrativo; » direito sucessório; » direito Tributário; » direito internacional; entre outros. isto significa dizer que o sistema jurídico de um país representa um conjunto de regras que representam, a princípio, a vontade da sociedade, que foi formalizada em normas por meio de seus legisladores: em normas de direito penal, direito civil, direito empresarial, direito constitucional, direito de família, direito sucessório, direito internacional e, entre outros, o direito tributário, objeto de nosso curso. 2 seCCo, orlando de Almeida. Introdução ao Estudo do Direito. 11. ed. rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 11. 3 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001; p. 33 9 NOçõES ElEmENTARES DE DIREITO • AulA 1 Cada país exercendo seu poder soberano pode estabelecer as regras a que todos aqueles que estão em seu território devem se subordinar, estas regras podem ser escritas em Leis, em Códigos ou até mesmo na Lei maior de um país que é a sua Constituição. no brasil, o sistema jurídico está embasado em uma estrutura complexa, cujos principais elementos, citados por orlando de Almeida secco, são: a. Constituição; b. Leis Constitucionais (emendas e Leis Complementares à Constituição); c. Leis ordinárias; d. Tratados, Acordos, Atos e Convenções internacionais; e. Leis delegadas; f. Medidas Provisórias; g. regulamentos; h. decretos, decretos Legislativos, resoluções; i. Portarias, Atos normativos, Circulares; j. Analogia; k. Costume; l. Princípios Gerais do direito; m. doutrina; n. Costumes; o. Jurisprudência. Fontes do Direito o brasil tem seu sistema jurídico formado com inspiração no direito Português, que por sua vez seguiu as orientações do sistema jurídico francês, daí nossa tradição marcante em ter a Lei escrita em todos os seus níveis (Federal, estadual e Municipal), mas é importante registrar que o brasil em sua Lei de introdução ao Código Civil, que recentemente foi alterada para Lei de introdução do direito estabelece que as fontes das normas são: a lei, os tratados e as convenções, a analogia, os princípios gerais do direito, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. 10 AulA 1 • NOçõES ElEmENTARES DE DIREITO neste ponto, devemos entender o que é uma fonte. Fonte é o nascedouro, de onde faz surgir o meu, o seu, o nosso direito. Quando nos deparamos com a dúvida sobre se temos ou não direito de fazer determinada coisa, se podemos exigir de alguém certo modo de agir, devemos buscar a resposta nas fontes do direito. Para Maria Helena diniz4, o termo “fonte do direito” é empregado metaforicamente, pois em sentido próprio fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água. Justamente por ser uma expressão figurativa tem mais de um sentido. “Fonte Jurídica” seria a origem primária do direito, confundindo-se com o problema da gênese do direito. A sociedade por meio do Poder Legislativo estabelece determinadas formas de agir para todas as pessoas. estas condutas devem ser observadas por todas as pessoas nacionais ou estrangeiras que estejam no território brasileiro ou nos locais onde as regras brasileiras devem ser observadas como, por exemplo, nas aeronaves e embarcações militares ou a serviço do Governo brasileiro em qualquer parte do mundo ou aeronaves e embarcações privadas matriculadas no brasil quando estejam em águas internacionais. no plano do direito internacional, por muitos anos, foi observada a norma que embaixadas e prédios consulares representavam projeções de seu país no exterior. A visão moderna do direito internacional público não confere a estes organismos a função de projeção do território estrangeiro, mas em razão de regras internacionais, fruto de tratados e convenções, recebem tratamento diferenciado como, por exemplo, a regra da inviolabilidade, que deve ser respeitada sob pena de sanções internacionais. Para melhor compreensão da questão referente às fontes formais do direito, vamos observar o seguinte exemplo: Para adquirir um imóvel para uso residencial ou comercial, é, em geral, necessário um contrato de compra e venda; neste caso, as leis que tratam da matéria estabelecem que este negócio jurídico, para ter validade, exige forma prescrita, agente capaz e a percepção da existência de vontade livre. desta forma, se não estiverem presentes todas as condições definidas em lei, esta compra e venda pode não ter validade. exemplo: eunuquio, administrador de uma rede de empresas de logística, decide comprar um galpão em um ponto central da cidade, excelente para as pretensões da empresa, mas ocorre que o atual proprietário do imóvel é um jovem de 15 anos. este negócio será válido em nosso país? Para responder a esta indagação, devemos buscar a fonte primária de direito que é a lei, que dispõe, como já comentamos, que os negócios jurídicos devem satisfazer a três condições de existência: 4 diniZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17. ed. são Paulo: saraiva, 2005. p. 283. 11 NOçõES ElEmENTARES DE DIREITO • AulA 1 a. Forma prescrita ou não proibida em lei; b. Agente capaz; c. Livre exercício da vontade. Vamos partir da premissa que as partes irão, sim, fazer uso de uma escritura de compra e venda pelo instrumento público, ou seja, redigidas em um cartório com as exigências formais. neste caso, a forma do ato foi satisfeita, pois a lei exige neste tipo de negócio que a forma seja escrita e em ato público. Continuando a análise, podemos perceber que o negócio jurídico pretendido por eunuquio esbarra no segundo elemento a ser observado, pois o proprietário não pode, sem a intervenção de seus representantes legais, realizar um ato jurídico válido, uma vez que neste caso não é um agente capaz, diante de sua menor idade. Vamos lá, o Código Civil brasileiro estabelece que, observando o critério etário, as pessoas podem ser: » incapazes (de zero a 16 anos incompletos); » relativamente capazes (16 anos completos a 18 anos incompletos); » Capazes (a partir dos 18 anos de idade se não tiverem sido emancipadas). Portanto, de acordo com a nossa situação problema, o proprietário com apenas 15 anos de idade precisará ser representado por seus pais ou um tutor para que a venda tenha validade. se o negócio foi conduzido e concluído exclusivamente pelo comprador eunuquio e pelo jovem vendedor, o negócio será considerado nULo; portanto, sem os efeitos imaginados ou pretendidos pelo adquirente. bem, compreendendo que a lei escrita inegavelmente é fonte de direito, algumas dúvidas podem surgir neste momento como, por exemplo: a) primeiro temos a norma escrita ou o fato social? Todas as condutas humanas são previstas na lei? Havendo uma nova conduta humana e não havendo norma escrita, como o estado na pessoa do Juiz poderá decidir a questão em favor de uma parte ou outra? de fato, estas questões são bem razoáveis e a compreensão delas pode nos fazer melhor compreender o próprio direito como organizador da sociedade. Sugestão de estudo Aprofundamento: Para aprofundar a questão relativa à capacidade jurídica e seus reflexos nos negócios jurídicos, sugerimos consultar <http://jus.com.br/revista/texto/2953/capacidade-e-legitimacao-nos-negocios-juridicos>. 12 AulA 1 • NOçõES ElEmENTARES DE DIREITO A ciência do direito é chamada ciência social aplicada, primeiro por uma premissa necessária, somente existe o direito onde existe a sociedade, e neste tipo de ciência não é possível a experimentação, mas a aplicação de um juízo de aceitação ou reprovação de uma conduta social pela sociedade. observe, primeiro o ser humano inventou o computador, depois a comunicação por computador e daí surgiram pessoas que utilizaram este equipamento com fins perversos, não seria possível, portanto,disciplinar a internet, sem que existisse uma internet. Primeiro, surge o fato e, na sequência, a sociedade regula o fato. responder à segunda indagação fica agora mais fácil; como a sociedade é dinâmica e os valores de aceitação ou reprovação são mutáveis ao longo do tempo, não é possível ter normas para todos os tipos de conduta humana, pois a sociedade está sempre em transformação e as regras são criadas para regular estas transformações dentro de um conceito de bem comum, que é a percepção da maioria daquilo que é bom. Por fim, chegamos à terceira reflexão: se a sociedade muda constantemente e não é possível normas que acompanhem as mudanças com a necessária velocidade, como o juiz que representa o próprio estado pode distribuir a justiça buscando resolver um conflito de interesses? neste caso, devemos perceber que, em vários ramos do direito, outras fontes podem e devem ser utilizadas, a saber: os costumes, a jurisprudência, o direito comparado, os princípios norteadores do direito. não pode o juiz deixar de decidir uma questão posta à sua apreciação, alegando que não há lei que trate da matéria. Para trazer para um plano mais concreto, imagine a seguinte situação: eunuquio eulalio vai ao shopping para comprar um presente para sua namorada, ao chegar à loja vê estampado na vitrine “super liquidação, compre agora e pague em 5 vezes no cheque pré-datado”. bem, o nome liquidação já chamou sua atenção, mas a possibilidade de pagar em 5 vezes “sem juros”, eunuquio não pensa duas vezes e compra o que havia planejado e um pouco mais. A loja, entretanto, não cumpre o pactuado e coloca o primeiro cheque 5 dias antes da data prevista. o banco, por sua vez, promove o pagamento alegando que, embora a data posta no cheque seja futura, a lei é clara dispondo que o cheque é um título à vista. eunuquio decide propor uma ação contra a loja e a defesa do estabelecimento se pauta na mesma seguinte premissa do banco. o cheque é uma ordem de pagamento à vista e não há lei que obrigue o lojista a parcelar no cheque. diante desta ausência de norma específica, poderíamos a princípio entender que a situação de eunuquio é desfavorável, pois a questão do cheque chamado comumente de pré-datado não foi devidamente regulamentada. As questões atinentes ao cheque pré-datado já foram exaustivamente debatidas em nossos tribunais e já foram concebidas várias decisões no mesmo sentido, o que nós chamamos de jurisprudência, ou seja, um conjunto de decisões sobre uma mesma problemática. neste sentido, Maria Helena diniz5 afirma que, 5 diniZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17. ed. são Paulo: saraiva, 2005; p.300. 13 NOçõES ElEmENTARES DE DIREITO • AulA 1 a grande importância normativa da jurisprudência pode ser demonstrada pela criação da “súmula da Jurisprudência Predominante”. A súmula, enunciado que resume uma tendência sobre determinada matéria. Por último, já existe um costume criado em nosso país sobre a utilização do cheque pré-datado, que, aliás, na verdade é pós-datado. o juiz terá subsídio em várias fontes do direito para decidir da forma que compreende ser a mais justa, ainda que aparentemente ausente uma norma específica para ser utilizada em determinada conduta humana. o costume também representa fonte de direito, chamado de direito consuetudinário, representa um conjunto de ações humanas que se repetem ao longo do tempo, são de conhecimento da sociedade e não podem contrariar uma norma escrita. e é exatamente esta impossibilidade de ofender uma lei existente que dá ao costume o status de fonte subsidiária do direito, sendo reconhecida e utilizada na ausência de norma que trate da matéria. Como já mencionamos, diante da pluralidade de ações humanas, não encontramos regra escrita para tudo; desta forma, o costume é utilizado para cobrir estas lacunas da lei. Ao tratar do costume, a doutrinadora Maria Helena diniz6 assevera que, A lei, por mais extensa que seja em suas generalizações, por mais que se desdobre em artigos e parágrafos e incisos, nunca poderá conter toda a infinidade de relações emergentes da vida social que necessitam de uma garantia jurídica, devido à grande exuberância da realidade, tão variável de lugar para lugar, de povo para povo. Por isso, ante a insuficiência legal, é mister manter a seu lado, quando for omissa e quando impossível sua extensão. A doutrina também é considerada como fonte do direito no brasil, representa os estudos de renomados juristas, que promovem ensinamentos, reflexões sobre os diversos institutos do direito e sua aplicação na sociedade, não só na atualidade como ao longo da história. A doutrina reflete o estudo aplicado. A família, por exemplo, um dos postulados mais antigos do direito, vem sofrendo alterações ao longo da história. Com clareza percebemos que a concepção de família, os deveres e obrigações dos membros de uma família não são os mesmos de 100, 50 ou 20 anos, mas a sociedade experimentou diversas mudanças e a doutrina buscou com maior velocidade compreender e transmitir estas alterações em livros, estudos, artigos e pareceres. Para os estudiosos, a doutrina como fonte do direito surgiu em roma quando Augusto concedeu a alguns estudiosos do direito o poder de responder a consultas do povo sobre questões jurídicas, buscando responder às questões não totalmente resolvidas pelos magistrados locais. A importância da doutrina foi desde logo reconhecida e os magistrados passaram a fundamentar suas decisões com os estudos dos doutrinadores sempre que possível. 6 diniZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17. ed. são Paulo: saraiva, 2005. pp. 305,306. 14 AulA 1 • NOçõES ElEmENTARES DE DIREITO os princípios gerais também constituem fonte de direito; em verdade, os representantes devem estar presentes em todas as regras como o de que “ninguém pode valer-se de sua própria torpeza”, “em todos os contratos deve ser observada a boa-fé”. Carlos roberto Gonçalves ensina que os tribunais, em muitas ocasiões, diante de questões que afrontam a moralidade, decidem anular o contrato, sob a fundamentação de que ferem a boa-fé ou de que a ninguém é licito valer-se de sua própria torpeza. Veremos, na próxima aula, o princípio da igualdade, que em resumo estabelece não ser correto tratar desigualmente os iguais ou ainda tratar igualmente os desiguais. Portanto, se eu e você compramos no mesmo dia um mesmo modelo de automóvel no mesmo estado da Federação, não seria correto que o valor a pagar do meu iPVA seja superior ou inferior ao seu. Podemos, então, perceber que, além de representar uma fonte de direito, as demais fontes do direito, quer seja a principal no brasil, a lei ou quaisquer outras devem observar em sua formação ou aplicação os princípios gerais do direito. Resumo Vimos até agora: » A estrutura do sistema jurídico brasileiro, com fontes que estabelecem os direitos e obrigações tanto das pessoas físicas quanto das jurídicas. A percepção que o direito se aplica à sociedade como um todo está ligada à própria concepção de soberania, subordinando todos os nacionais ou estrangeiros que se encontram em nosso território. » Que, para a realização de negócios jurídicos, é indispensável a forma, a capacidade e a clara demonstração da vontade dos agentes. » Compreendemos que, além da norma, outras são as fontes de direito como costumes, jurisprudência e até mesmo tratados e convenções internacionais. Que tais fontes preenchendo as lacunas da lei são impostas coativamente a todos os indivíduos. 15 Apresentação Compreender a noção de empresário e sociedade empresária, desde o seu surgimento como fruto de usos e costumes até a presente data com o surgimento de várias normas capazes de regular o instituto, bem como uma visão panorâmica dos títulos de crédito. Objetivos esperamos que, após o estudodo conteúdo desta aula, você seja capaz de: » Compreender e refletir criticamente sobre o fenômeno da sociedade empresária e dos títulos de crédito como elementos de movimentação da economia e incremento da sociedade como um todo. Antecedentes históricos Alguns autores identificam na roma Antiga a origem do direito comercial. os romanos não conheceram regras específicas para o direito comercial. o direito Civil para eles acabava por contemplar com eficiência todas as relações jurídicas de cunho privado, independentemente de seu conteúdo. É no direito romano, porém, que se verifica a origem do instituto da falência, normas básicas sobre os contratos mercantis, a responsabilidade civil dos banqueiros e o comércio do transporte marítimo, entre outros. o direito Comercial só surge como ramo autônomo do direito depois da queda do império romano, na idade Média, com o objetivo de dar maior segurança à atividade mercantil. os comerciantes criaram suas corporações devido à pulverização do estado. As corporações possuíam regras próprias, destinadas a ditar normas aplicáveis ao comércio e julgar os possíveis conflitos decorrentes desta aplicação, dando origem a um direito singular o ius mercatorum. 2 AulA TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl 16 AulA 2 • TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl Assim, o direito comercial assumiu um caráter consuetudinário e corporativo, sendo emanado e aplicado a seus membros. Com o passar do tempo e a nova formação política do estado, estas normas ganharam credibilidade e importância e passaram a ser adotadas por toda a europa, e podemos dar como exemplo de tais regras: » Matrícula dos comerciantes; » regime dos livros comerciais; » regime das instituições financeiras; » Letra de Câmbio. no brasil Colônia, não há que se falar em direito Comercial. As normas ditadas eram as de Portugal. somente a partir de 1822, com a independência do brasil, se pode falar em construção do ordenamento jurídico nacional. Mesmo depois da independência continuou a vigorar a legislação portuguesa, entre eles, os chamados alvarás dos séculos XVii e XViii. Fortemente influenciado pelos códigos francês, espanhol e português, surgiu o código comercial de 25/6/1850 (Lei no 556). Fontes do direito comercial são os principais meios pelos quais se forma ou se estabelece a norma jurídica. o direito comercial é dividido em fontes primárias ou diretas (Leis, regulamentos e tratados comerciais) e fontes secundárias ou indiretas (Lei civil, usos e costumes, jurisprudência, analogia e princípios gerais do direito). Código comercial Promulgado em 25/6/1850, a Lei no 556 entrou em vigor em 1/1/1851. Com a maior parte revogada, a parte segunda (direito Marítimo) continua vigorando. leis, tratados internacionais e regulamentos o direito comercial conta com diversas leis extravagantes que modificam, complementam ou alteram a legislação codificada. os títulos de crédito são tratados em normas jurídicas próprias. 17 TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl • AulA 2 os microssistemas legislativos dão maior mobilidade às leis fora da codificação e promovem a interdisciplinaridade e uma maior mobilidade legislativa. ex.: Lei da Falência e recuperação de empresas (Lei no 11.101/2005); Código de defesa do Consumidor (Lei no 8.078/1990). lei civil Atua como subsidiária do direito Comercial, mas não como fonte . Todas as vezes em que a Lei Comercial for omissa, a Lei Civil serve para suprir essa omissão, mas nem por isso assume uma qualidade de Lei Comercial. na lacuna ou omissão do direito comercial, usa-se a lei civil. Quanto às disposições, por exemplo, de regras de direito comercial dentro do código civil, não é uma utilização como fonte, mas sim como localização de uma lei comercial no CCb. usos e costumes significa a prática efetiva e repetida de uma determinada conduta. É a observância uniforme e constante de certas práticas e regras pelos empresários em seus negócios. o direito Consuetudinário fomenta a natureza lenta do acompanhamento das normas comerciais às novas realidades. Usos – Atos ou fatos reiterados e continuamente praticados. Costumes – são as normas jurídicas que passam a regê-los. só são aplicados, caso se verifique uma lacuna da lei mercantil. Jurisprudência As decisões reiteradas a respeito de matéria comercial também são consideradas como fontes do direito. deve ser uniforme e constante. Força vinculante das decisões (eC 45/2004). Analogia e princípios gerais do direito o art. 4o da Lei de introdução ao direito Civil dispõe que, quando a lei for omissa, cabe ao juiz decidir, de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Analogia significa operação lógica que discipline caso semelhante. Princípios gerais do direito são aqueles norteadores do ordenamento jurídico, os quais antecedem o direito legislativo e formam sua base, como orientação cultural e política do ordenamento jurídico positivo. 18 AulA 2 • TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl Conceito de empresa A partir do conceito de empresário, se chega ao conceito de empresa. empresário, segundo o Código Civil, é aquele “que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de serviços”. Para qualquer autor, empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com a esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta dos empresários, que reúnem e coordenam elementos de sua responsabilidade. empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário. Distinção entre empresa e sociedade A empresa não pressupõe a existência de uma sociedade, na medida em que pode ser exercida a atividade empresarial por uma só pessoa física e não por uma sociedade como conjunto de pessoas. sociedade é o conjunto de pessoas – sujeito de direito. A sociedade empresarial é uma pessoa jurídica reunida por um grupo de pessoas organizadas. Pode, ainda, aparecer a forma individual por meio de uma única pessoa natural. A empresa é a atividade explorada pela sociedade, e o empresário é a própria sociedade e não as pessoas que a constituem, daí o nome sociedade empresária. Espécies de empresas As empresas podem ser classificadas, quanto à atividade desenvolvida, em comerciais, industriais, prestadores de serviços e agropecuárias. Quanto à qualidade de seus sócios, podemos classificá-las em empresas públicas, privadas e de economia mista. Para que esta classificação aconteça, basta que alguns desses entes econômicos se enquadrem no conceito de empresário (art. 996, CC). » empresa comercial – é aquela que tem como atividade econômica a prática de atos de interposição de troca, ou seja, o empresário comercial deverá se organizar para a aquisição de mercadorias para sua posterior venda com a realização de lucro, que deve advir da diferença entre o preço de compra e o de venda. 19 TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl • AulA 2 » empresa industrial – pratica atos de interposição de troca, comprando e vendendo bens, agregando a estes bens determinada qualidade, e isso se dá mediante a transformação da matéria-prima adquirida em produto final. » empresa Prestadora de serviço – exerce atividade da qual não resulta um determinado produto tangível, como ocorre com a indústria. Trata-se da aplicação da mão de obra para a realização de alguma atividade economicamente relevante. » empresa Agropecuária – É aquela que se utiliza da terra, retirando dela bens destinados ao consumo. » empresa Pública – empresa de capital de direito público, mas é pessoa jurídica de direito privado, pois explora atividade econômica de interesse social. » empresa Privada – é aquela que está nas mãos de particulares.» empresa de economia Mista – é quando o capital privado e o público se unem para a consecução de um objetivo empresarial em comum. Empresário A doutrina tem conceituado o empresário como sendo “o profissional exercente de atividade organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (art. 996, CC)”. A noção de exercício profissional de certa atividade é associada, na doutrina, a considerações de três ordens: a. Habitualidade – não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico, mesmo destinando a mercadoria, o produto, ou o serviço à venda no mercado; b. Pessoalidade – o empresário, no exercício da atividade empresarial, deve contratar empregados. são estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens e serviços, e o fazem em nome do empregador (esses dois não são os mais importantes); c. Monopólio das informações – Por ser um profissional, o empresário deve deter as informações que dizem respeito ao mercado, especialmente as que dizem respeito a: condições de uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricação, riscos potenciais à saúde ou à vida dos consumidores. o empresário é o exercente profissional de uma atividade econômica organizada; então, a empresa é uma atividade de produção ou circulação de bens ou serviços. Assim, erroneamente, falamos que a empresa faliu, ou que a empresa importou certas mercadorias. 20 AulA 2 • TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl o empresário pode ser pessoa física ou jurídica. no primeiro caso, denomina-se empresário individual; no segundo, sociedade empresária. Para os efeitos legais, a sociedade empresária é a união de pessoas físicas que objetivam lucro por meio de seus esforços. Portanto, é a sociedade que é empresária e não os sócios. Podem ser: » empreendedores – além do capital, costumam devotar trabalho à pessoa jurídica na condição de seus administradores, ou as controlam. » investidores – limitam-se a aportar capital. As regras que se aplicam ao empresário individual não se aplicam aos sócios de sociedade empresária. o empresário individual não explora atividade economicamente importante, pois negócios vultosos envolvem grandes investimentos. o Poder Público dispensa tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, no sentido de simplificar o atendimento às obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, podendo a lei, inclusive, reduzir ou eliminar tais obrigações. o objetivo dessa norma é o de incentivar tais empresas, criando as condições para o seu desenvolvimento. em cumprimento ao art. 179 da Constituição Federal, editou-se a Lei no 9.841/1999 (estatuto da Microempresa e empresa de Pequeno Porte). Todos os empresários estão sujeitos às três seguintes obrigações: registrar-se no registro de empresa antes de iniciar suas atividades; escriturar regularmente os livros obrigatórios (art. 967, CC); levantar balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano (art. 1.179, CC). As sociedades empresariais, que tomam a forma de sociedade limitada, são formadas pelo arquivamento na Junta Comercial do chamado contrato social; por meio do instrumento, são definidos nome fantasia, razão social, identificação dos sócios, capital social, número de cotas devidas a cada sócio e ainda deve informar qual ou quais dos sócios terão a atribuição de sócio gerente, isto é, aquele que terá o encargo de representar a sociedade em juízo e fora dele. A personalidade jurídica dos sócios não se confunde com a personalidade jurídica da sociedade, desta forma, a rigor, as obrigações civis de um sócio como, por exemplo, dívidas não recaem diretamente na sociedade, bem como o inverso, dívidas assumidas pela sociedade não devem recair sobre o patrimônio pessoal dos componentes da sociedade empresária. 21 TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl • AulA 2 É bem verdade que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, princípio que a distingue de seus integrantes como sujeito autônomo de direito e obrigações, pode dar ensejo à realização de fraudes. Quando uma pessoa física se vincula à outra, por uma obrigação de não fazer e, na qualidade de representante legal de sociedade empresária, faz exatamente aquilo que se havia comprometido omitir, no rigor do princípio da autonomia da pessoa jurídica, não houve quebra de contrato. Pela teoria da desconsideração da pessoa jurídica, o Poder Judiciário ignora a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para realização de fraude. Com isso, a responsabilidade recai pessoal e ilimitadamente sobre o sócio por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade. A desconsideração, portanto, constitui um instrumento de coibição ao mau uso da pessoa jurídica. o credor que pretende despersonalização deve fazer prova da fraude. A desconsideração não atinge o ato constitutivo da sociedade, mas, apenas, o ato fraudulento praticado, operando-se o efeito da inoperância da autonomia. o objetivo é resguardar interesses dos empregados, dos demais sócios, da comunidade. Sociedade anônima noção fundamental: as sociedades anônimas (ou companhias), regidas pela lei das sociedades por ações, caracterizam-se pelo fato de que seu capital é dividido em ações. não em quotas. e as ações podem ser livremente negociadas, ou seja, pode-se alterar o seu titular, independentemente de alteração estatutária (as sociedades anônimas são regidas por estatutos e não contratos sociais). Por esta razão elas são consideradas sociedades de capital e não de pessoas. e são sociedades institucionais, não contratuais. Classificação das sociedades anônimas: dividem-se as sociedades anônimas em abertas e fechadas (art. 4o, LsA) conforme os títulos que permitem que possam ou não ser negociados no mercado de valores mobiliários. este mercado é composto pelas bolsas de valores e mercado de balcão, e regulado por uma autarquia federal denominada CVM (Comissão de Valores Mobiliários). » Ações: são títulos emitidos pelas companhias representativos do seu capital e que outorgam aos seus titulares a condição de sócios. Classificação das ações quanto à espécie elas podem ser ordinárias, ou preferenciais): 22 AulA 2 • TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl » Ações ordinárias: são assim chamadas porque conferem aos seus titulares uma relação ordinária (comum) de direitos (art. 16, LsA). » Ações preferenciais: são assim chamadas porque oferecem vantagens aos seus titulares na percepção de dividendos ou reembolso de capital (art. 17 LsA). estas vantagens são fixadas no estatuto, podendo haver inclusive classes diversas de ações preferenciais, com vantagens diferenciadas para cada uma (art. 19). em troca destas vantagens, o estatuto pode (geralmente o faz) restringir ou suspender o direito a voto dos chamados acionistas preferencialistas. Órgãos da sociedade anônima - o funcionamento de uma companhia se dá por quatro órgãos: a assembleia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal. Assembleia geral de acionistas, órgão máximo deliberativo, reúne todos os acionistas da companhia, muito embora, em geral, apenas os titulares de ações ordinárias tenham direito a voto. As assembleias gerais ordinárias realizam-se uma vez por ano até o fim do quarto mês após o encerramento do exercício social para deliberar acerca das questões do art. 132, LsA. Qualquer outra assembleia será extraordinária. Conselho de administração (art. 140, LsA): órgão cuja existência tem o objetivo de dar agilidade ao processo de tomada de decisões, evitando a convocação rotineira da assembleia geral. seus membros são eleitos e destituíveis por decisão da assembleia. os acionistas titulares de ações ordinárias, mas não controladores e acionistas preferencialistas têm direito, cada grupo, a eleição em separadode um representante seu no conselho de administração (art. 141, parágrafo quarto, LsA). » diretoria: órgão executivo da sociedade, cujos integrantes são nomeados e destituíveis por decisão do conselho de administração (art. 143 LsA). » Conselho fiscal: não é órgão administrativo. sua função é apenas a de fiscalizar o exercício da administração da sociedade, podendo para tanto inclusive contratar auditoria cujo ônus financeiro será de responsabilidade da companhia. seu funcionamento não é obrigatório, devendo ser definido pela assembleia geral (art.161, LsA). Títulos de crédito o conceito que melhor define o título de crédito é reproduzido de forma uníssona por toda a doutrina, dispõe que representa um documento literal e autônomo, isto significa dizer que na busca por um instrumento capaz de movimentar o comércio e, consequentemente, a economia de um país ou mesmo de um continente. 23 TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl • AulA 2 Foram criados documentos cuja aceitabilidade pela sociedade foi ampla e seu valor estava inserido no próprio documento com foça suficiente para obrigar alguém a pagar em determinado momento uma certa soma em dinheiro para outrem. os principais títulos de crédito são a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata e o cheque. Para Fábio Ulhoa, são três as características que distinguem os títulos de crédito dos demais documentos representativos de direitos e obrigações: o fato dele referir-se unicamente às relações creditícias; sua facilidade na cobrança do crédito em juízo; e, ainda por sua característica de circulação e negociação do instrumento sendo a prova de uma relação obrigacional líquida e certa, excetuando-se por óbvio aqueles que forem obtidos mediante fraude. Uma característica comum aos títulos de crédito reside na cartularidade, ou seja, o documento deve ser sempre exibido em sua via original. Cheques o cheque é um dos títulos de crédito de maior popularidade em nosso país, embora paulatinamente esteja sendo substituído pelas operações eletrônicas, teve papel de destaque nas operações de crédito. Por definição, o cheque representa uma ordem de pagamento à vista, ou seja, um correntista de uma determinada instituição bancária emite uma ordem “cheque” para que seu banco pague determinada soma em dinheiro para um beneficiário. Considerando que se trata de uma ordem de pagamento à vista, a data aposta no cheque é apenas para controle de validade do instrumento, não sendo prevista em lei sua utilização como elemento de trocas futuras. ocorre que, no brasil, o comércio teve um uso engenhoso para o instrumento, e buscou de certa forma alterar sua essência, como os famosos “cheques pré-datados”. Tecnicamente, os cheques “pré-datados” não desconstituem o perfil de um cheque, ou seja, não importa que em 5 de maio de 2013 eu emita um cheque e nele faça constar a data de 5 de dezembro de 2013, pois, levando a depósito, se houver fundos, o banco é obrigado a efetuar o pagamento do título. entretanto, o Poder Judiciário já consolidou o entendimento que o cheque “pré-datado” é um acordo de vontade e, portanto, um ato jurídico perfeito. neste caso, se a apresentação do cheque for antes da data avençada e com isto houver dano ao emitente, poderá postular a devida ação de responsabilidade civil para reparar o dano experimentado. 24 AulA 2 • TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl Nota promissória A nota promissória é uma promessa de pagamento feita pelo próprio devedor, que se obriga, dentro de certo prazo, ao pagamento de uma soma pré-fixada. Portanto, a nota promissória é um título pelo qual alguém se compromete a pagar a outrem, determinada quantia em dinheiro, num certo prazo. Como é emitida pelo próprio devedor, ela passa a ser um título de crédito desde a sua emissão, e o seu possuidor ou portador poderá, logo após o vencimento, não sendo paga, propor ação executiva para recebê-la. Um elemento importante que dá força à nota Promissória é a figura do AVALisTA, ou seja, uma pessoa que representa uma garantia de pagamento seria algo similar ao Fiador; entretanto, a fiança é um instituto contratual, enquanto o aval tem a mesma característica, mas típica de título de crédito. o credor, portanto, tem uma maior liquidez, pois sendo o pagamento frustrado poderá exigir a obrigação do devedor ou de seu avalista, o que em efeito traz grande validade ao título. Resumo Vimos até agora: » A questão da evolução do direito comercial que, atualmente, é denominado direito empresarial. » As formas mais comuns de sociedades empresariais divididas em limitadas e sociedade anônimas. 25 TEORIA GERAl DO DIREITO EmPRESARIAl • AulA 2 » A independência em regra da personalidade jurídica do empresário e da sociedade empresária, com segregação do patrimônio e das responsabilidades de cada um. » o fenômeno dos títulos de crédito como elementos de fomento da economia e do próprio estado. » Uma visão dos títulos de crédito de maior circulação na economia que são os cheques e as notas promissórias, e em relação a este último a importante figura do avalista. 26 Apresentação esta aula tem por objetivo apresentar conceito de proteção da propriedade intelectual e industrial como forma de garantir o direito dos criadores e propiciar desenvolvimento econômico, explicitando sua função no sistema jurídico brasileiro. Objetivos esperamos que, após o estudo do conteúdo desta aula, você seja capaz de: » Compreender sobre a necessidade de proteção aos elementos imateriais relativos aos direitos que o empresário tem sobre as coisas, como o nome empresarial e a propriedade intelectual, por exemplo. Noções sobre propriedade intelectual e industrial entende-se por propriedade intelectual o conjunto de direitos imateriais que incidem sobre o intelecto humano e que são possuidores de valor econômico. Ao se proteger tais direitos, pretende-se respeitar a autoria e incentivar a divulgação da ideia (boCCHino et al, 2010)7. segundo Convenção da organização Mundial da Propriedade intelectual - oMPi (WiPo em inglês) – a definição de Propriedade intelectual, resulta da soma dos direitos relativos às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes e às execuções de radiofusão, às invenções em todos os domínios da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, comerciais e de serviço, bem como às firmas comerciais e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal e todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artístico. 7 boCCHino, Leslie de oliveira; ConCeiÇÃo, Zely; GAUTHier, Fernando álvaro ostuni. Propriedade Intelectual: Principais conceitos e legislação. UTFPr. Curitiba, 2010. 3 AulA NOçõES SObRE PROPRIEDADE INTElECTuAl E INDuSTRIAl 27 NOçõES SObRE PROPRIEDADE INTElECTuAl E INDuSTRIAl • AulA 3 Faz-se necessário destacar que se trata de Propriedade, e segundo o novo dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio buarque de Holanda Ferreira, entende-se por “propriedade”, entre outros significados, o “direito de usar, gozar e dispor de bens e de revê-los do poder de quem quer que injustamente os possua” e “bens sobre os quais se exerce esse direito”. Pode-se dizer, então, que o titular da propriedade é livre para usá-la como quiser, pois, a palavra “propriedade” nos fornece a ideia de uso, desde que não seja algo contrário a lei, como define a Constituição Federal, bem como permite ao proprietário ou detentor o poder de impedir terceiro de utiliza-la sem a devida autorização. A Propriedade intelectual tradicionalmente é uma forma de proteger a criação humana, por meio da realização de direito de apropriação ao homem sobre suas próprias criações, obras eproduções de intelecto, assim como de seu talento e engenho. em relação ao direito empresarial, a propriedade intelectual se constitui em indicação de proteção aos bens (elementos) inCorPÓreos (imateriais), neste sentido, são relativos aos direitos que o empresário tem sobre as coisas, como por exemplo – nome empresarial, insígnia, fórmulas, marca, direitos autorais de obras literárias etc. As empresas ou pessoas jurídicas de direito privado podem ser as detentoras de direito patrimonial sobre a propriedade intelectual, quando adquirem esses direitos de seus autores, considerando que esses direitos podem ser alienados se observadas às exigências da lei. O que a propriedade intelectual abrange? A expressão “propriedade intelectual” se divide em três grandes grupos, a saber: direito autoral, propriedade industrial e proteção sui generis. o direito autoral ou Copyright compreende: a. direitos de autor que, por sua vez, abrange: › obras literárias, artísticas e científicas; › programas de computador (softwares); › descobertas científicas. Sugestão de estudo Aprofundamento: Para aprofundar a questão relativa à propriedade intelectual e industrial, sugerimos consultar a principal fonte de dados do mundo sobre a Propriedade intelectual (Pi), bem como estudos empíricos, relatórios e dados sobre Pi. Todas as publicações da oMPi estão disponíveis no site <http://www.wipo.int/reference/en/>. 28 AulA 3 • NOçõES SObRE PROPRIEDADE INTElECTuAl E INDuSTRIAl b. direitos conexos abrangem as interpretações dos artistas intérpretes e as execuções dos artistas executantes, os fonogramas e as emissões de radiodifusão. A Propriedade industrial abrange o nome coletivo para conjunto de direitos relacionados com as atividades industriais ou comerciais do indivíduo ou companhia. Trata de assuntos como às invenções; aos modelos de utilidade; aos desenhos industriais; às marcas de produto ou de serviço; de certificação e coletivas; à repressão às falsas indicações geográficas e demais indicações; e à repressão à concorrência desleal. A proteção sui generis abrange: a. Topografias de circuitos integrados; b. As cultivares; c. Conhecimentos tradicionais. no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro existe a Lei sobre Propriedade intelectual, Lei Federal no 9.279/1996, que substituiu antiga Lei no 5.772/1971, implementadora de várias transformações: mudanças como possibilidade de proteção aos produtos e processos dos setores farmacêuticos e de biotecnologia. Há legislação específica para tratar das diferentes formas de proteção no âmbito do direito autoral, propriedade industrial e proteção sui generis. Cada espécie de Propriedade intelectual possui peculiaridades8, como é exemplo da marca, enquadrada dentro do ramo Propriedade industrial a marca pode ser renovada até a vontade do criador, enquanto a invenções patenteadas possuem prazo definido e improrrogável de proteção. Apesar destas peculiaridades, a ideia central é a de que os criadores de objetos ou resultados da Propriedade intelectual podem adquirir direitos sobre suas obras, bem como que tais direitos podem ser cedidos ou licenciados a terceiros, como já mencionado acima. Considerando o contexto mais contemporâneo de inovação tecnológica, torna-se necessário ter um direcionamento público, estreitando as relações entre desenvolvedores e os aplicadores dos resultados da propriedade intelectual. se de um lado a empresa investe recursos nas pesquisas, de outro as universidades e pesquisadores têm condições reais de desenvolvimento e o resultado final volta para a empresa, pela sua aplicação. o direito sobre a propriedade intelectual não recai sobre os objetos e suas cópias, mas sobre a informação ou o conhecimento refletido nesses objetos e cópias. 8 brAsiL. instituto nacional da Propriedade industrial. Cartilhas da parceria INPI-OMPI. disponível em: <http://www.inpi.gov. br/publicacoes.> Acesso em: 6 nov. 2015. 29 NOçõES SObRE PROPRIEDADE INTElECTuAl E INDuSTRIAl • AulA 3 A proteção da propriedade intelectual não tem por objetivo restringir o comércio e a concorrência, pelo contrário, garante o direito dos criadores para propiciar desenvolvimento econômico e outras formas de integração. o brasil mantém o instituto nacional da Propriedade industrial - inPi - que organiza este campo da propriedade intelectual, e tem como finalidade executar as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista sua função social, econômica, jurídica e técnica, bem como se pronunciar quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial. O que a expressão propriedade industrial abrange? segundo a organização Mundial da Propriedade intelectual oMPi, na Convenção da União de Paris (CUP), criada em 1883, definiu-se que a expressão “propriedade industrial” pode ser aplicada, em seu sentido mais amplo, não somente para referir-se à indústria e ao comércio, mas também à agricultura, à indústria extrativa e a todos os produtos naturais ou manufaturados, ou seja, a vários outros setores. no brasil, a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial efetua-se mediante: a. Concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; b. Concessão de registro de desenho industrial; c. Concessão de registro de marca; d. Concessão de registro de indicações geográficas; e. Concessão de registro de topografia de circuito integrado; e f. repressão à concorrência desleal. Patentes de invenção e de modelo de utilidade Conceito: são títulos de propriedade temporária outorgados pelo estado a criadores ou inventores de novos produtos, relativamente a uma invenção (ou modelo de utilidade), que atende ao requisito Sugestão de estudo Aprofundamento: Para aprofundar a questão relativa às competências do instituto nacional da Propriedade industrial, sugerimos consultar a página do inPi. informações sobre as normas que regulam a propriedade intelectual no brasil estão disponíveis no site <http://www.inpi.gov.br/publicacoes>. 30 AulA 3 • NOçõES SObRE PROPRIEDADE INTElECTuAl E INDuSTRIAl de novidade, envolve uma atividade inventiva (ou ato inventivo) e é suscetível de aplicação industrial. Para obtenção do título é necessário depositar o pedido de patente no escritório de patente do país em que se deseja comercializar e proteger a invenção. especificamente no brasil a LPi - (Lei no 9279, de 14 de maio de 1996) prevê duas naturezas (tipos) de proteção por patentes: as patentes de invenção (Pi) e as patentes de modelo de utilidade (MU). o objeto de uma patente de invenção e de modelo de utilidade. Requisitos de patenteabilidade o primeiro requisito para patenteabilidade é a novidade, outro requisito é aplicação industrial, ou seja, o invento deve ser passível de consumo, produção em série ou aplicável em ramo da indústria. e finalmente, deve a invenção consistir em uma atividade inventiva representando considerável avanço científico, ou que ao menos represente uma melhora funcional significativa do que já é produzido habitualmente. não é patenteável o que for contrário a moral, segurança pública, representar risco à saúde ou aos interesses nacionais, bem como substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de quaisquer espécies; e parte ou todo de seres vivos, com exceção para parte de plantas ou animais que haja na intervenção humana, características não naturalmente alcançáveis. Desenho industrial Conceito: É a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. Tal proteção pode ser encontrada em relógios, joias e na própria moda. o registro de desenhoindustrial é um título de propriedade temporária sobre um desenho industrial, outorgado pelo estado aos autores ou outras pessoas físicas ou jurídicas detentoras dos direitos sobre a criação. o titular tem o direito de excluir terceiros, durante o prazo de vigência do registro, sem sua prévia autorização, de atos relativos à matéria protegida, tais como fabricação, comercialização, importação, uso, venda etc. Assim como nas patentes, existem limitações morais e limitações técnicas para proteção dos desenhos industriais. no âmbito moral, não será protegido o que for contrário à moral e aos bons costumes; o que ofenda a honra ou imagens de pessoas; o que atente contra a liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração. 31 NOçõES SObRE PROPRIEDADE INTElECTuAl E INDuSTRIAl • AulA 3 marcas Conceitualmente, é o sinal que tem como finalidade distinguir e identificar visualmente produtos ou serviços diante de outros semelhantes ou afins, de procedência diversa, ou certifica a conformidade com determinadas normas ou especificações técnicas. são consideradas marcas, letras com caráter distintivo, números, desenhos, imagens, formas, cores, logomarcas, rótulos ou combinações usadas para identificar os produtos ou serviços de uma empresa. As marcas podem ser: nominativas (constituídas de palavras, letras, algarismos), figurativas (desenho, imagem), mista (elemento nominativo e figurativo ou de elemento nominativo de forma isolada), tridimensional (formato de produto ou embalagem, com capacidade distintiva). existem países que utilizam também as marcas olfativas, sonoras, hologramas. no brasil existe a proteção às marcas notoriamente conhecidas e às marcas de alto renome, fundamentados na Lei no 9.279/1996, nos arts. 125 e 126. Curiosamente, prescinde de registro no inPi, a tutela de marca notoriamente reconhecida, por ser assegurado reconhecimento no mercado em que está sendo aplicada, portanto protege-se tal marca no mercado em que atua. em contrapartida, a marca de alto renome, é protegida também independente de registro no órgão competente, só que numa amplitude maior, transcende o segmento de mercado para o qual foi originalmente destinado, assegurando a proteção para todas as classes. Indicações geográficas Constitui indicação geográfica a forma “indicação da procedência dos produtos e serviços”, é maneira de agregar valor e credibilidade a produto ou a serviço, conferindo-lhes diferencial de mercado em função das características de seu local de origem. destaca-se que internacionalmente as indicações Geográficas são dispostas pelo Acordo de Lisboa, de trata da forma de obtenção do registro internacional, todavia tal registro internacional fica dificultado, em razão de apenas 20 países serem signatários de tal Acordo. Características: os produtos que apresentam uma qualidade única, explorando as características naturais, tais como geográficas (solo, vegetação), meteorológicas (clima) e humanas (cultivo, tratamento, manufatura), e que indicam de onde são provenientes são bens que possuem um certificado de qualidade atestando sua origem e garantindo o controle rígido de sua qualidade. são alguns exemplos identificados com indicações geográficas: os vinhos tintos da região de bordeaux, os presuntos de Parma, os queijos roquefort, entre outros. 32 AulA 3 • NOçõES SObRE PROPRIEDADE INTElECTuAl E INDuSTRIAl nesses casos, a indicação da verdadeira origem geográfica do produto adquire a configuração de um bem, agregando valor econômico e beneficiando as pessoas estabelecidas no local de produção. Pode ser a indicação geográfica de duas formas: indicação de procedência ou denominação de origem. » Indicação de procedência: nome geográfico (país, cidade, região ou localidade) reconhecido pela produção, fabricação ou extração de determinado produto ou serviço. » Denominação de origem: nome geográfico que identifica produto ou serviço dotado de características devidas, exclusivamente, ao meio geográfico (fatores naturais e humanos) segundo a Lei no 9.279/1996, incumbe ao inPi atuar como responsável pela gestão das indicações Geográficas. Topografia de circuitos integrados A definição de topografia de circuitos integrados, segundo o art. 26 da Lei no 11.484/2007, significa uma série de imagens relacionadas que representa a configuração tridimensional das camadas que compõem um circuito integrado e na qual cada imagem represente, no todo ou em parte, a disposição geométrica ou arranjos da superfície do circuito integrado em qualquer estágio de sua concepção ou manufatura. o registro confere ao seu titular o direito exclusivo de explorar a topografia, sendo vedado o uso de terceiros sem seu consentimento. A proteção vale por dez anos contados a partir da data do depósito do pedido ou da data da primeira exploração (o que tiver ocorrido primeiro). o pedido de registro deve ser feito para apenas uma topografia de circuitos integrados. Proteção de cultivares segundo definição legal, cultivar é a variedade de qualquer gênero ou espécie vegetal superior que seja claramente distinguível de outras cultivares conhecidas por margem mínima de descritores, por sua denominação própria, que seja homogênea e estável quanto aos descritores por meio de gerações sucessivas e seja de espécie passível de uso pelo complexo agroflorestal, descrita em publicação especializada disponível e acessível ao público, bem como a linhagem componente de híbridos. Portanto, uma cultivar é resultado de melhoramento em uma variedade de planta que a torne diferente das demais em sua coloração, porte, resistência a doenças. A nova característica deve ser igual em todas as plantas da mesma cultivar, mantida ao longo das gerações. embora a nova 33 NOçõES SObRE PROPRIEDADE INTElECTuAl E INDuSTRIAl • AulA 3 cultivar seja diferente das que a originaram, não pode ser considerada geneticamente modificada, o que ocorre é uma nova combinação do seu próprio material genético. o serviço nacional de Proteção de Cultivares - snPC, no âmbito do Ministério da Agricultura, é o órgão competente para a proteção de cultivares no País. nosso ordenamento garante, por determinado período de tempo, direitos exclusivos de comercialização aos criadores de novas variedades de plantas. Concorrência desleal no brasil está tipificada na Lei da Propriedade industrial, a conduta de ator(es) que cometem o crime de concorrência desleal, na modalidade desvio de clientela alheia, que está tipificada no art. 195, iii, da Lei no 9.279/1996. nesse dispositivo determina-se que comete concorrência desleal quem “emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem.”. É simplesmente a prática industrial ou comerciais desonesta definida pela legislação interna de cada país. são condutas fraudulentas, capazes de gerar o desvio de clientela. seriam, por exemplo, a imitação de produtos, nomes ou sinais, ou a utilização de propaganda com intuito de denegrir a imagem ou produtos de outrem travestida de propaganda comparativa. A importância do combate à concorrência desleal ocorre pelo fato do mercado de consumo por si só não ser garantia a concorrência leal, tornando-se necessário o controle dos atos de produção de bens de consumo e de produção pelo sistema de sanções e de incentivos às práticas de lealdade pelo estado. Nome empresarial nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes. (Art. 1o da instrução normativa no 104/2007 do dnrC) o nome empresarial possui natureza de direito da personalidade: “.... a orientação do Código Civil de 2002 é no sentido de reconhecer no nome apenas e tão - somente um direito personalíssimo, insuscetível de alienação, conformedispõe o art. 1.164”. (CArVALHosA, Modesto. Comentários ao Código Civil, saraiva, 2003, p. 705) o nome serve para individualizar a pessoa do empresário, o próprio sujeito de direito. A sua proteção é obtida pelo registro da própria sociedade ou da declaração em empresário individual na Junta Comercial. Tanto o Código Civil (art. 1.166) quanto a Lei do registro das empresas (Lei no 34 AulA 3 • NOçõES SObRE PROPRIEDADE INTElECTuAl E INDuSTRIAl 8.974/1994, art. 33) estabelecem que a proteção ao uso exclusivo do nome decorre automaticamente da inscrição do empresário individual ou dos atos constitutivos (contrato social, estatuto) das sociedades e de suas eventuais modificações no registro da Junta Comercial. Por outro lado, a marca serve para distinguir e assinalar produtos, serviços, a certificação de especificações técnicas ou para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma mesma entidade. o nome empresarial é protegido independentemente do ramo de atividade econômica, porque se refere ao empresário ou sociedade empresária como um todo, se relacionado diretamente ao sujeito de direito, e não propriamente à sua atividade ou objeto oferecido ao mercado. Princípios do nome empresarial: a. novidade (art. 1.163 do Código Civil e art. 34 da Lei no 8.934/1994). b. Veracidade (artigos 1.165 do Código Civil e 34 da Lei no 8.934/1994. o art. 62 do decreto no 1.800/1996 confere concreção a esses dispositivos) “Art. 62. o nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim o exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade. § 1o Havendo indicação de atividades econômicas no nome empresarial, essas deverão estar contidas no objeto da firma mercantil individual ou sociedade mercantil”. segundo sérgio Campinho9, a transferência do nome empresarial se sujeita às seguintes condições: “a) cessão do estabelecimento por ato entre vivos; b) permissão de utilização expressa no instrumento contratual; c) emprego do nome do cedente, precedido do nome do adquirente, com a qualificação de sucessor. ” A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento na Junta Comercial do contrato social ou da alteração contratual que modifica o nome empresarial. Ao se registrar como empresário individual ou como sociedade empresária, já se obtém a proteção, o direito à utilização exclusiva do nome empresarial, segundo deflui do art. 1.166 do Código Civil e do art. 33 da Lei no 8.934/1994. A perda da proteção se dá quando a pessoa jurídica se extingue ou quando cessada a atividade do empresário individual, segundo o art. 1.168 do Código Civil, complementado pelo art. 51 e seu §3o. Temos também a possibilidade de perda da proteção, na forma do art. 60 da Lei no 8.634/1994, quando não se fizer nenhum arquivamento ou comunicação à Junta Comercial no prazo de 10 anos acerca da continuidade do exercício da atividade empresária. 9 CAMPinHo, sergio. O Direito de Empresa, renovar, 2007, p. 352 35 NOçõES SObRE PROPRIEDADE INTElECTuAl E INDuSTRIAl • AulA 3 Resumo Vimos até agora: » noções gerais com definições sobre as abrangências da Propriedade intelectual e industrial. » sobre a necessidade de proteção aos elementos imateriais relativos aos direitos que o empresário tem sobre as coisas, como o nome empresarial e a propriedade intelectual, por exemplo. » e, que a proteção da propriedade intelectual não tem por objetivo restringir o comércio e a concorrência, mas garantir o direito dos criadores para propiciar desenvolvimento econômico e outras formas de integração patrimonial e desenvolvimento tecnológico. 36 Apresentação esta aula tem por objetivo apresentar conceitos de direito corporativo e societário, tratando da teoria geral do direito de empresa, abordando tanto os conceitos relacionados a ato de empresa, empresário e estabelecimento empresarial, quanto à legislação aplicável a partir de uma perspectiva organizacional, negocial e prática. Objetivos esperamos que, após o estudo do conteúdo desta aula, você seja capaz de: » identificar o direito Corporativo como uma das áreas de maior interesse das corporações empresariais e de empresários, já que seu foco abrange as necessidades peculiares do dia a dia das sociedades empresárias com aplicação de diversos ramos do direito. Considerações gerais o atual Código Civil (Lei no 10.406/2002), que passou a produzir efeitos a partir de 11 de janeiro de 2003, trata, em seu Livro ii (arts. 966 ao 1.195), do direito de empresa, no qual dispõe sobre a caracterização e inscrição do empresário, as sociedades de forma geral, o estabelecimento e os chamados institutos complementares (registro, nome empresarial, prepostos e escrituração). o novo diploma legal revogou a Parte Primeira do Código Comercial e manteve a vigência da Parte segunda referente ao comércio marítimo. A tentativa de unificação formal do direito privado provocada pelo Código Civil de 2002 fez reacender a discussão sobre a autonomia do direito empresarial. Vale dizer que a autonomia de um ramo jurídico não é definida apenas pela codificação ou edição e leis próprias ao ramo do direito, mas sim por haver a ostentação de princípios e características próprios. Por isso é importante a afirmação dos valores do direito empresarial e dos princípios que os concretizam. 4 AulA TóPICOS DE DIREITO CORPORATIvO E SOCIETáRIO 37 TóPICOS DE DIREITO CORPORATIvO E SOCIETáRIO • AulA 4 o direito Corporativo (Corporate Law, em inglês) é parte do direito empresarial e está mais associado ao direito societário, mas em uma visão aglutinadora de ramos de direito, se destaca em uma visão mais moderna envolvendo o conhecimento de questões corporativas, societárias, contratuais, concorrenciais, trabalhistas, tributárias etc. o direito Corporativo tem sido destaque na atuação preventiva que envolve adoção de práticas de compliance na implantação de uma boa gestão de governança corporativa, fruto da influência extraterritorial da Lei sarbanes-oxley norte-americana10 – que transformou a prática ética de negócios de esmero dos empresários para obrigação legal – da nova Lei das sociedades Anônimas (Lei no 10.303, de 31 de outubro de 2001), e das normas exaradas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) (PereirA et al, 2011)11. o complexo emaranhado de normas brasileiras, assim como a necessidade de integração internacional causada pelos efeitos jurídico-econômicos da globalização, passou a exigir a figura do advogado corporativo, uma espécie de “gestor jurídico” (numa acepção moderna), pois envolve habilidades profissionais para adoção de modelo estratégico dentro das empresas com conhecimento multidisciplinar, como por exemplo, governança corporativa, questões trabalhistas, tributárias e previdenciárias etc. o direito societário, por sua vez, é o ramo do direito relacionado ao estudo das sociedades empresárias (dentre as quais se destacam a sociedade por quotas de responsabilidade limitada e a sociedade anônima, entre outras), bem como das questões que dizem respeito aos sócios e acionistas dessas pessoas jurídicas e às diversas situações que possam ocorrer na sua organização, como alterações de controle e de participação, questões gerenciais, conflitos societários e outros fenômenos. A sociedade empresária se constitui pela união de duas ou mais pessoas que juntam seus esforços e economias na consecução de objetivos comuns. Para caracterizar o contrato de sociedade são necessários: a. pluralidade de sócios; b. constituição do capital social; c. vontade dos sócios da união e da aceitação das normas de constituição e funcionamento da sociedade (affectio societatis); e ainda d. participação nos lucros e nas perdas. 10 A Lei sarbanes oxley de 2002 também conhecida como Public Company Accounting reformandinvestor Protection Actof 2002 e comumente chamada soX ou sarbox, sancionada em 30 de julho de 2002, é uma lei federal dos UsA em resposta aos inúmeros escândalos corporativos e contábeis de grandes proporções o corridos na época <http://www.portaldeauditoria. com.br/auditoria-interna/entendendo-a-lei-sarbanes-oxley.asp>. Acesso em: 15/12/2015. 11 PereirA, Antonio Gualberto et al. Teoria dos Contratos, Governança Corporativa e Auditoria: delineamentos para a discussão em teoria da contabilidade. VII SEGeT – Simpósio de Excelência em Gestão e Tecnologia – 2010. disponível em: <http://www. aedb.br/seget/arquivos/artigos10/447_doc.pdf>. Acesso em: 15/12/2015. 38 AulA 4 • TóPICOS DE DIREITO CORPORATIvO E SOCIETáRIO sociedade é uma entidade com fins lucrativos, formada por mais de uma pessoa e onde os sócios recebem participação nos lucros. o que difere das associações que são entidades sem fins lucrativos, mas que embora possam perseguir lucro (de forma a atingir o objetivo fixado em seu estatuto), não distribuem o lucro a seus associados. neste aspecto, a sociedade organiza sua atividade econômica, objetivando a produção ou circulação de bens ou a prestação de serviços, visando obter lucro que lhe permita desenvolver-se e remunerar adequadamente o capital nela investido. neste aspecto, a “empresa” é a unidade econômica organizada que combinando capital e trabalho, produz ou comercializa bens ou presta serviços, com a finalidade de lucro. o conceito de empresa combina capital e trabalho. Por outro lado, o conceito de “empresário” está inserido no artigo 966 do Código Civil: “ Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” Assim, é empresário todo aquele que exerce atividade de empresa, isto é, atividade profissional (exercida com habitualidade) de produção ou circulação de bens ou de serviços. o conceito de empresário envolve também o conceito de comerciante (aquele que faz a intermediação de bens entre os produtores e os consumidores), mas não se limita a ele, englobando, inclusive, as atividades de prestação de serviços (que antes não eram tratadas pelo direito comercial). Sociedades empresárias e sociedades simples o novo sistema trazido pelo atual Código Civil (Lei no 10.406/2002) afastou o critério da Teoria dos Atos de Comércio, e consagrou o critério da Teoria da Empresa consubstanciada no Código Civil italiano, reformulando os tipos societários existentes que passaram a ser classificados como sociedades empresárias ou simples. esse novo critério de identificação da natureza das sociedades faz com que a diferença entre elas não resida mais no objeto social, pois ambas realizam atividades econômicas. o novo elemento de diferenciação é a forma de organização e como a atividade econômica, objeto da sociedade, é explorada. A sociedade empresária, espécie do gênero empresário, será aquela que vier a exercer a atividade econômica organizada, por meio da empresa, e não diretamente pelos sócios. A empresa é uma atividade, e como tal deve ter um sujeito a exerça, que é o empresário. este é quem exerce profissionalmente atividade econômica. e essa organização deve ser de fundamental importância, assumindo prevalência sobre a atividade pessoal do sujeito. 39 TóPICOS DE DIREITO CORPORATIvO E SOCIETáRIO • AulA 4 segundo Tarcísio Teixeira12, os sócios podem ser pessoas físicas ou jurídicas e há dois princípios que norteiam a sociedade empresária, como o princípio da separação patrimonial e o princípio da reponsabilidade. o maior número das sociedades empresárias é formado pelas sociedades por quotas de responsabilidade limitadas, as quais têm o mais amplo espectro, indo desde as microempresas ou de pequeno porte até grandes sociedades que atuam como holding, ou seja, como entidade gerenciadora de um grupo econômico com diversos tipos de sociedades. em outro sentido, a sociedade simples (não empresária), apesar de explorar uma atividade econômica, não o faz de forma organizada, ou seja, não há conjugação de fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e matéria-prima), em outras palavras, o modo pelo qual o objeto é explorado não se faz de forma economicamente organizada. segundo sérgio Campinho13, o atual Código Civil brasileiro, assim como o italiano, não se preocupou em conceituar a sociedade simples, mas segundo o autor, da estrutura codificada, pode-se inferir que as disposições das sociedades simples são regras gerais em matéria de direito societário. exemplo típico de sociedade econômica “não empresária” é aquela constituída entre indivíduos do mesmo ramo profissional, como, por exemplo, a dos advogados, médicos ou engenheiros, configurando-se esta sociedade como simples (arts. 966 e 981) cujo contrato social é assentado no registro Civil das Pessoas Jurídicas. A sociedade simples abrange as sociedades que não exercem a atividade própria de empresário, podendo assumir algumas formas de tipos societários também destinados às sociedades empresariais (sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada), não o fazendo, irá subordinar-se as normas que lhes são próprias. dois são os critérios utilizados para proceder a distinção entre sociedade simples e sociedade empresária: a) objeto social, com a atividade descrita no contrato; e b) forma societária escolhida para o exercício da empresa. A sociedade anônima, por força da Lei no 6.404/1976, será sempre empresária. são características gerais das sociedades empresárias: a. constituem-se por contrato ou estatuto escrito entre duas ou mais pessoas; b. nascem com o registro do contrato ou estatuto nas Juntas Comerciais; 12 TeiXeirA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 3. ed. são Paulo: saraiva, 2014. 13 CAMPinHo, sergio. O Direito de Empresa, rio de Janeiro: renovar. 2014, p. 93 40 AulA 4 • TóPICOS DE DIREITO CORPORATIvO E SOCIETáRIO c. têm por nome empresarial uma firma ou denominação social; d. possuem várias formas de extinção, como por exemplo: pela vontade dos sócios; falência etc; e. possuem vida, direitos, obrigações e patrimônios próprios; e f. podem modificar sua estrutura, seu tipo ou se transformar. A importância da correta identificação da natureza das sociedades, “empresária” ou “não empresária”, se deve às consequências práticas-jurídicas impostas pelas novas disposições normativas do direito societário. em primeiro lugar, cada sociedade deve arquivar seus atos constitutivos em órgão próprio. no caso das sociedades empresárias, o arquivamento deverá ser no registro Público de empresas Mercantis e Atividades Afins (art. 1.150 CC/2002), que incumbe às Juntas Comerciais de cada ente federativo, enquanto que as sociedades não empresárias, em regra, devem ser registradas no registro Civil de Pessoas Jurídicas (rCPJ). o sistema de registro público de atos das sociedades empresárias tem por finalidade (art. 1o da Lei no 8.934/1994): a. dar garantia (provém de uma manifestação estatal), publicidade (ampla divulgação), autenticidade (poder certificante por autoridade), segurança (certeza e isenção de riscos para quem confia no registro) e eficácia (produção de efeitos) aos atos jurídicos das empresas mercantis. b. Cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes. c. Proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento. outra distinção entre sociedades empresárias e sociedades
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