Continue navegando
Prévia do material em texto
� PAGE �23� DIREITO EMPRESARIAL – PONTO 09 Sistema Financeiro Nacional: Constituição. Competência de suas entidades integrantes. Instituições financeiras públicas e privadas. Liquidação extrajudicial de instituições financeiras. Sistema Financeiro da Habitação. 26/08 – Gabriela Macedo 1.ORIGEM O SFN é o conjunto de instituições intermediadoras de recursos financeiros na economia. Instituições financeiras Lei 4595/64 Lei 7492/86 (Crimes contra o SFN) Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual. Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras. § 1º Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às disposições e disciplina desta lei no que for aplicável, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras. Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual. Só consideradas aquelas que lidam com recursos de terceiros. 1.1 CONCEITO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS Segundo José Afonso da Silva: “Instituições financeiras são pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valores e propriedade de terceiros”. (Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. Malheiros, p. 791) Instituições financeiras públicas e privadas São públicas (ou oficiais) as instituídas pelo Poder Público, com natureza de empresa pública ou de sociedade de economia mista. São privadas as constituídas em forma de sociedade anônima, com a totalidade do seu capital com direito a voto representada por ações nominativas. (José A. da Silva, idem) O SFN foi criado a partir da Lei da Reforma Bancária n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964 e da Lei de Mercado de Capitais n° 4.728, de 14 de julho de 1965, quando foram criados também o Conselho Monetário Nacional - CMN e o Banco Central do Brasil - BACEN, além de diferentes instituições de intermediação financeira, entre as quais, as integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. Posteriormente, foram incorporados ao quadro institucional do sistema a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, criada pela Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976 e, mais recentemente, em 21 de setembro de 1988, através da Resolução n. 1.524 do BACEN, os Bancos Múltiplos. 2. ESTRUTURA DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Grande parte do desenho institucional do Sistema Financeiro Nacional (SFN), alterou-se em uma ampla reforma estrutural do setor a partir de 1964 quando, até então, era composto por bancos de desenvolvimento, nacionais ou estaduais, como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), o Banco do Nordeste (BN) ou, ainda, o Banco da Amazônia (BA), Caixas Econômicas, Federal (CEF) e Estaduais (CEE), além de bancos comerciais, cooperativas de crédito financiadoras e de capitalização, distribuidoras e bolsas de valores. A função de Banco Central era exercida pela Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC), instituição que funcionava junto ao Banco do Brasil (BB), acumulando, assim, as funções de banco comercial e banco do governo. Nessa reestruturação, foram criados, o Banco Central do Brasil (BACEN), o Conselho Monetário Nacional (CMN), o Banco Nacional de Habitação (BNH), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), além de bancos de investimento e empresas corretoras de valores. Até 1986, o Banco do Brasil (BB) era, ao lado do BACEN, CMN e CVM, uma das autoridades monetárias, perdendo essa condição após o Plano Cruzado que, dentre outras medidas, retirou sua conta movimento, que lhe dava a prerrogativa de sacar dinheiro contra o Tesouro Nacional (TN) sem custo algum, atendendo às demandas de crédito do setor estatal. Também nesse ano, o Banco Nacional de Habitação (BNH), foi extinto, alterando-se sensivelmente a configuração do sistema habitacional. Depois dessas transformações, a configuração atual do SFN pode ser dividida em dois subsistemas: o subsistema da intermediação financeira, enquadrando-se, nesse tipo, instituições bancárias, como o Banco do Brasil e os bancos comerciais, e não bancárias como o Sistema Financeiro da Habitação, os bancos de desenvolvimento e de investimento, e o subsistema normativo, onde estão todas as autoridades monetárias, ou seja, o Conselho Monetário Nacional, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL SUBSISTEMA DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA SUBSISTEMA NORMATIVO INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS INSTITUIÇÕES NÃO BANCÁRIAS SISTEMA DISTRIBUIDOR DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS Conselho Monetário Nacional Banco Central do Brasil Comissão de Valores Mobiliários Banco do Brasil Bancos comerciais etc Sistema Financeiro da Habitação Bancos de desenvolvimento Bancos de investimento etc Bolsas de valores Bolsa de mercadorias e futuros Sociedades corretoras etc 2.1. Subsistema da Intermediação Financeira ou Operativo É aquele que funciona em segmentos específicos do mercado financeiro, de capitais (longo prazo), monetário (curto prazo) e cambial, subordinando-se às normas emanadas do subsistema normativo. Fazem parte deste subsistema: a.1) Instituições financeiras bancárias: - Bancos Comerciais: são intermediários financeiros que transferem recursos dos agentes superavitários para os deficitários, mecanismo esse que acaba por criar moeda através do efeito multiplicador. Os BC's podem descontar títulos, realizar operações de abertura de crédito simples ou em conta corrente, realizar operações especiais de crédito rural, de câmbio e comércio internacional, captar depósitos à vista e a prazo fixo, obter recursos junto às instituições oficiais para repasse aos clientes, etc; - Bancos Múltiplos: como o próprio nome diz, tais bancos possuem pelo menos duas das seguintes carteiras: comercial, de investimento, de crédito imobiliário, de aceite, de desenvolvimento e de leasing. A vantagem é o ganho de escalaque tais bancos alcançam; - Caixas Econômicas: São instituições eminentemente de cunho social, concedendo empréstimos e financiamentos a programas e projetos nas áreas de assistência social, saúde, educação, trabalho, transportes urbanos e esporte. Sua principal atividade, porém, esta ligada ao Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo (SBPE), ligada ao Sistema Financeiro da Habitação (SFH), onde sua principal fonte de recursos, a caderneta de poupança, canaliza as economias da sociedade para a aplicação no crédito imobiliário de habitações populares, na infra-estrutura e no saneamento básico das cidades; - Cooperativas de Crédito: Equiparando-se às instituições financeiras, as cooperativas normalmente atuam em setores primários da economia ou são formadas entre os funcionários das empresas. No setor primário, permitem uma melhor comercialização dos produtos rurais e criam facilidades para o escoamento das safras agrícolas para os consumidores. No interior das empresas em geral, as cooperativas oferecem possibilidades de crédito aos funcionários, os quais contribuem mensalmente para a sobrevivência e crescimento da mesma. Todas as operações facultadas às cooperativas são exclusivas aos cooperados; a.2) Instituições financeiras não bancárias: - Bancos de Investimento - BI’s: os BI captam recursos através de emissão de CDB e RDB, de captação e repasse de recursos e de venda de cotas de fundos de investimentos. Esses recursos são direcionados a empréstimos e financiamentos específicos à aquisição de bens de capital pelas empresas ou subscrição de ações e debêntures. Os BI não podem destinar recursos a empreendimentos mobiliários e têm limites para investimentos no setor estatal. Os bancos de investimento tiveram sua base legal estabelecida no art. 29 da Lei n. 4278/65. "Estabeleceu a lei competência ao BACEN para autorizar a construção de bancos de investimento de natureza privada, cujas operações e condições de funcionamento são reguladas pelo CMN. Essas instituições foram criadas para canalizar recursos de médio e longo prazo para suprimento de capital fixo e de giro das empresas, operando, assim, em um sistema específico da intermediação financeira". (VASCONCELOS, Marco Antonio S.; GARCIA, Manuel E. Fundamentos de economia. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 157) - Bancos de Desenvolvimento: os bancos de desenvolvimento têm no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) a principal instituição financeira do Governo Federal, nos termos da Lei n. 1.628 de 20 de junho de 1952 e Lei n. 2.973, de 26 de novembro de 1956, criado juntamente com o Banco do Nordeste do Brasil (BNB) e do Banco da Amazônia (BA) e Banco de Desenvolvimento do Extremo-Sul (BDES). Posteriormente, surgiram os bancos estaduais de desenvolvimento. - Sociedades de Arrendamento Mercantil (Leasing): operam com operações de "leasing" que se tratam de locação de bens de forma que, no final do contrato, o locatário pode renovar o contrato, adquirir o bem por um valor residual ou devolver o bem locado à sociedade. Atualmente, tem sido comum operações de leasing em que o valor residual é pago de forma diluída ao longo do período contratual ou de forma antecipada, no início do período. E a jurisprudência tem aceito isso como regular (não ilegal) em respeito ao princípio da autonomia contratual. As Sociedades de Arrendamento Mercantil captam recursos através da emissão de debêntures, com características de longo prazo. - Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento (financeiras): as "financeiras" captam recursos através de letras de câmbio e sua função é financiar bens de consumo duráveis aos consumidores finais (crediário). Tratando-se de uma atividade de alto risco, seu passivo é limitado a 12 vezes seu capital mais reservas. - Sociedades de Crédito Imobiliário: ao contrário das Caixas Econômicas, essas sociedades são voltadas ao público de maior renda. A captação ocorre através de Letras Imobiliárias depósitos de poupança e repasses de CEF. Esses recursos são destinados, principalmente, ao financiamento imobiliário diretos ou indiretos. a.3) Sistema distribuidor de títulos e valores mobiliários: são aquelas instituições cuja finalidade é negociar e distribuir títulos e valores mobiliários (ações, debêntures, NP’s, Commercial Papers etc.): - Bolsas de Valores; - Bolsa de Mercadorias e Futuros - BM&F; - Caixa de Registro e Liquidação; - Sociedade de Compensação e Liquidação de Operações; - Sociedades Corretoras de Títulos e Valores Mobiliários – SCTVM: essas sociedades operam com títulos e valores mobiliários por conta de terceiros. São instituições que dependem do BACEN para constituírem-se e da CVM para o exercício de suas atividades. As "corretoras" podem efetuar lançamentos de ações, administrar carteiras e fundos de investimentos, intermediar operações de câmbio, dentre outras funções; - Sociedades Corretoras de câmbio - SCC; - Sociedades Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários – SDTVM: tais instituições não têm acesso às bolsas como as Sociedades Corretoras. Suas principais funções são a subscrição de emissão de títulos e ações, intermediação e operações no mercado aberto. Elas estão sujeitas a aprovação pelo BACEN. - Agentes Autônomos de Investimento. a.4) Agentes Especiais: são instituições que complementam funções do subsistema normativo e operam em nome do Tesouro Nacional: - Banco do Brasil S.A. - BB; - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES; - Banco do Nordeste do Brasil S.A. - BNB - Banco da Amazônia S.A. - BASA. Segundo MARCO ANTONIO VANCONCELOS e MANUEL GARCIA: "A atividade bancária compreende as funções de recepção de depósitos e efetuação de empréstimos. São obrigados, por lei, a manter reservas obrigatórias iguais a um certo percentual dos depósitos a vista, fixado pelo BACEN, fazendo parte dos investimentos que essa instituição dispõe para controlar os meios de pagamento, além disso, esses órgãos mantêm um certo volume de títulos federais, estaduais e, municipais, com o intuito de atender a desequilíbrios momentâneos de caixa, em geral, provocados pelo serviço de compensação de cheques". (2000, p. 157) 2.2. Subsistema Normativo É aquele que normatiza, que cria as normas que orientarão o funcionamento do sistema. Suas funções são regular, controlar e exercer fiscalização sobre as instituições intermediadoras, disciplinar todas as modalidades de crédito bem como a emissão de títulos e valores mobiliários. Fazem parte deste subsistema: - o Conselho Monetário Nacional - CMN; - o Banco Central do Brasil - BACEN; - a Comissão de Valores Mobiliários - CVM. O BACEN e o CVM são autarquias vinculadas ao CMN, órgão do poder executivo central ligado ao Ministério da Fazenda. Por ser o subsistema normativo, o núcleo básico dessa análise, torna-se necessário examiná-lo mais profundamente, cabendo detalhar as funções exercidas por cada uma dessas instituições. CMN Órgão do Ministério da Fazenda (MF) BACEN Autarquia vinculada ao MF Presidente e diretores: escolha e nomeação pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal (previsto na CF) Não existe mandato fixo Competência para emitir moeda (contrata a Casa da Moeda – empresa pública) Presidente do BACEN tem status de Ministro de Estado (foro privilegiado) – STF julgou improcedente a ADIN 3290 Não pode emprestar ao Tesouro Nacional, mas pode negociar títulos públicos com fins monetários ou de juros Mantém as disponibilidades de caixa da União (i.e., a conta única do Tesouro Federal está no BACEN) – Banco do Brasil atua como mero agente financeiro do Tesouro Federal Obs.: (STF) O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor financeiro. CVM Autarquia vinculada ao MF Presidente e diretores: escolha e nomeação pelo Presidente da República, exige aprovação do Senado Federal (previsto nalei) Mandato fixo e estabilidade dos dirigentes a) Conselho Monetário Nacional O CMN é órgão do Poder Executivo, enquanto que o BACEN e a CVM são autarquias, com a obrigação de operacionalizar as diretrizes políticas do Governo Federal, conferindo agilidade e dinamismo à sua atuação em matéria econômico-financeira. Criado pela Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, o CMN é, segundo o art. 16, VIII da Lei n. 9.649/98, órgão máximo do Sistema Financeiro Nacional (SFN), integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, presidido, por disposição legal dada pela Lei n. 9.069/95, em seu art. 8º, pelo Ministro dessa pasta. Os objetivos e a competência de sua política são ditados nos arts. 2º e 3º da Lei de 64, em conjunto com o art. 3º, I e II, da Lei n. 6.385/76. Tem como FINALIDADE, a formulação de políticas de crédito, monetária e cambial, objetivando o progresso econômico e social do país, além de disciplinar as demais instituições do sistema, exercida segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República, embora alguns dos seus atos dependam da autorização ou homologação pelo Poder Legislativo. b) BACEN O BACEN, também criado pela Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964 é, na letra do art. 8º, uma autarquia federal, com competência, definida nos arts. 9º e 10 e em normas expedidas pelo CMN, que tem atribuição, pelo art. 14, de escolher sua diretoria e designar seu diretor. Nos termos do art. 1º do Dec. n. 91.961 de 19 de dezembro de 1985, todos os membros da diretoria serão nomeados pelo Presidente da República, sendo possível sua demissão a qualquer tempo. "Compete ao BACEN cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo CMN, através de resoluções, circulares e instruções. É órgão executor da política monetária, além de exercer a regulamentação e fiscalização de todas as atividades de intermediação financeira do país". (MOREIRA, Egon Bockmann. Agências administrativas, poder regulamentar e o sistema financeiro nacional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 218, out/dez de 1999, p. 93-112.) Poder normativo do CMN Competência atribuída pela Lei 4595/64 Mas, ADCT art. 25: Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa; Para evitar a revogação, editadas sucessivas MPs e leis, até a de nº 8.392/91, que estendeu o prazo até que editada lei complementar que disponha sobre o SFN. CADE vs BACEN Quem tem competência para apreciar aspectos concorrenciais das instituições financeiras? Ex. atos de concentração entre bancos devem ser submetidos ao CADE? CADE afirma que sim / BACEN diz que não / AGU (parecer normativo) afirma que a competência é do BACEN O STJ definiu que o Banco Central (Bacen) tem competência exclusiva para apreciar atos de concentração (aquisições, fusões, etc) envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. O caso analisado, o primeiro na história da Corte Superior, disse respeito à compra do Banco de Crédito Nacional S/A (BCN) pelo Bradesco S/A. Segundo o parecer da AGU, esse é o modelo adotado pela legislação em vigor e qualquer outro exige modificar a Lei n. 4595/1964, o que só pode ocorrer mediante lei complementar. De outro lado, o entendimento do CADE é que, sendo a lei que trata do Cade posterior à do Bacen, deve prevalecer a mais recente, a qual impede a administração direta de controlar as suas decisões, quando proferidas em relação à sua atividade-fim. Para o Cade, o presidente da República não poderia aprovar parecer da AGU capaz de anular ou limitar decisão proferida pela autarquia nessa condição, sob pena de tornar inócua a independência indispensável que precisa para atuar como órgão antitruste. A ministra Eliana Calmon entende que a tese do CADE não pode prevalecer, pois a CF/88 confere ao presidente da República o poder-dever de exercer a direção superior da Administração Federal, podendo dispor sobre a organização e funcionamento de seus órgãos e entidades. O sistema financeiro é regulado por dispositivos que impõem algumas restrições à Lei n. 8.884/94, inexistindo previsão legal para a atuação decisória do Cade nesse “específico e sensível” setor. Acolher a tese defendida pelo Cade nesse ponto, além de vulnerar o princípio da legalidade, importa em atribuir à autarquia poderes superiores aos do dirigente máximo da nação, conferidos diretamente pelo próprio constituinte originário. Para a relatora, enquanto as normas da Lei 4.595/64 estiverem em vigor, a competência para apreciar atos de concentração envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional é do Banco Central, seja em razão do parecer vinculante emitido pela AGU, seja pelo princípio inserido no artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução do Código Civil, devem ser aplicadas as normas da Lei n. 4.595/64, que conferem ao Bacen a competência exclusiva para apreciar esses atos envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Também nesse sentido, posicionou-se o STJ (REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 12/04/2011). c) Comissão de Valores Mobiliários Por fim, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), instituída pela Lei n. 6.385 de 07 de dezembro de 1976 é, segundo os arts. 5º e 6º, § 1º de sua lei instituidora, uma autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, cuja diretoria e presidente são nomeados pelo Chefe do Executivo, podendo ser demissíveis, a exemplo do BACEN, a qualquer tempo. Esta instituição destina-se, pelos arts. 1º e 3º, a disciplinar e fiscalizar atividades relativas ao mercado de capitais, segundo política e regulação definidas pelo CMN, muitas delas em coordenação com o BACEN. "Suas principais atribuições, segundo o art. 8º são a de regulamentar, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na Lei de Sociedades Por Ações, e fiscalizar as bolsas de valores e a emissão de valores mobiliários negociados nessas instituições, como ações, debêntures, partes beneficiárias, os cupões desses títulos, os bônus de subscrição e os certificados de depósito de valores mobiliários". (VASCONCELOS; GARCIA: 2000, p. 157) A CVM, também exerce funções de regulação, fiscalização e supervisão dos mercados de títulos e contratos de investimentos coletivos. Em suma, os principais órgãos do governo que integram o SFN são o CMN, o BACEN, o BNDES e a CVM, que operam fiscalizando e promovendo o funcionamento do mercado financeiro, tendo como principais funções a prestação de serviços e a intermediação de recursos entre aqueles que possuem disponibilidades e aqueles que necessitam desses recursos. 2.3. Características dos órgãos normativos do sistema financeiro nacional Tanto o Conselho Monetário Nacional (CMN), quanto o Banco Central do Brasil (BACEN), ou ainda a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), são partes integrantes de um mesmo todo, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade, portanto, nada mais natural que possuam muitas características comuns, relativas ao controle hierárquico, à estabilidade no cargo de diretor, a competência regulamentar e de fiscalização. Quanto ao controle hierárquico, são diretamente subordinadas ao Presidente da República e ao Ministro da Fazenda, cumprindo determinações da administração direta de maneira imediata, acatando as diretrizes da presidência, ou mediata, com o CMN definindo políticas e regulando atividades, tanto do BACEN, quanto da CVM. Não há mandato, nem estabilidade nos cargos diretivos, assim, a qualquer tempo e sem motivação, seus membros podem ser afastados pelo Chefe do Executivo. Todos são dotados de competência regulamentar,diferenciando-se, apenas, o grau e o conteúdo de tais outorgas, o mesmo em relação à fiscalização, controlando as áreas de sua atribuição, podendo apurar irregularidades e impor sanções. É importante conhecer a forma como a composição do SFN está estruturada no site do BACEN: Orgãos normativos Entidades supervisoras Operadores Conselho Monetário Nacional -CMN Banco Central do Brasil - Bacen Instituições financeiras captadoras de depósitos à vista Demais instituições financeiras Bancos de Câmbio Outros intermediários financeiros e administradores de recursos de terceiros Comissão de Valores Mobiliários - CVM Bolsas de mercadorias e futuros Bolsas de valores Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP Superintendência de Seguros Privados - Susep Resseguradores Sociedades seguradoras Sociedades de capitalização Entidades abertas de previdência complementar (fundos de pensão)" �Entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão)� Órgãos normativos – a eles compete expedir diretrizes gerais sobre o funcionamento das instituições sob sua responsabilidade. Conselho Monetário Nacional – já tratado acima. Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) - Órgão responsável por fixar as diretrizes e normas da política de seguros privados, é composto pelo ministro da Fazenda (presidente), representantes do Ministério da Justiça e da Previdência Social, Superintendente da Superintendência de Seguros Privados, representantes do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários. Dentre as funções do CNSP estão: i. regular a constituição, organização, funcionamento e fiscalização dos que exercem atividades subordinadas ao CNSP, bem como a aplicação das penalidades previstas; ii. fixar as características gerais dos contratos de seguro, previdência privada aberta, capitalização e resseguro; iii. estabelecer as diretrizes gerais das operações de resseguro; iv. prescrever os critérios de constituição das Sociedades Seguradoras e de Capitalização, Entidades de Previdência Privada Aberta e Resseguradores, com fixação dos limites legais e técnicos das respectivas operações; e v. disciplinar a corretagem de seguros e a profissão de corretor. Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC) - foi criado pela Lei nº 12.154, de 23 de dezembro de 2009, em substituição ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar (CGPC). Exerce a função de órgão regulador do regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, formulando e acompanhando políticas de previdência complementar a serem operadas pelos fundos de pensão. O CNPC, presidido pelo Ministro de Estado da Previdência Social, conta com oito integrantes, com direito a voto e mandato de dois anos, permitida uma recondução, sendo: I. 5 representantes do poder público. e II. 3 indicados, respectivamente: a) Pelas entidades fechadas de previdência complementar. b) Pelos patrocinadores e instituidores. e c) Pelos participantes e assistidos. Entidades supervidoras - Cabe a elas regulamentar as diretrizes gerais fixadas pelas instituições normativas, bem como supervisionar as atividades e o cumprimento das determinações e normas pelas entidades sob sua alçada. Bacen – tratado acima. CVM – tratado acima. Superintendência de Seguros Privados (Susep) -Autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, é responsável pelo controle e fiscalização do mercado de seguro, previdência privada aberta e capitalização. Dentre suas atribuições estão: i) fiscalizar a constituição, organização, funcionamento e operação das Sociedades Seguradoras e de Capitalização, Entidades de Previdência Privada Aberta e Resseguradores, na qualidade de executora da política traçada pelo CNSP; ii) atuar para proteger a captação de poupança popular que se efetua por meio das operações de seguro, previdência privada aberta, de capitalização e resseguro; iii) zelar pela defesa dos interesses dos consumidores dos mercados supervisionados; iv) promover o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos operacionais a eles vinculados; v) promover a estabilidade dos mercados sob sua jurisdição; vi) zelar pela liquidez e solvência das sociedades que integram o mercado; vii) disciplinar e acompanhar os investimentos daquelas entidades, em especial os efetuados em bens garantidores de provisões técnicas; viii) cumprir e fazer cumprir as deliberações do CNSP e exercer as atividades que por este forem delegadas; ix) prover os serviços de Secretaria Executiva do CNSP. Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) - foi criada pela citada Lei 12.154/2009, em substituição à Secretaria de Previdência Complementar (SPC). A Previc é uma autarquia de natureza especial, vinculada ao Ministério da Previdência Social, com autonomia administrativa e financeira e patrimônio próprio. Os diretores da autarquia, ao contrário dos das agências reguladoras, não têm mandatos e podem ser demitidos a qualquer momento pelo Executivo. Além dos recursos do Orçamento Geral da União, a Previc tem ainda, como fonte de receita, uma taxa quadrimestral paga por cada fundo de pensão calculada com base nos recursos dos seus planos de benefícios, e o produto da arrecadação de multas resultantes da aplicação de penalidades decorrentes de fiscalização ou de execução judicial. A Previc atua como entidade de fiscalização e de supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão) e de execução das políticas para o regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, propõe ao Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC) a edição de normas relativas ao regime de previdência complementar, avalia seus impactos e fomenta o intercâmbio de experiências nacionais e internacionais. A Lei que criou a Previc estabeleceu também que o Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários e os órgãos de fiscalização da previdência complementar manterão permanente intercâmbio de informações e disponibilidade de base de dados, de forma a garantir a supervisão contínua das operações realizadas no âmbito da competência de cada órgão. Em relação ao sigilo de operações, a Lei estabeleceu que este não poderá ser invocado como óbice ao fornecimento de informações, inclusive de forma contínua e sistematizada, pelos entes integrantes do sistema de registro e liquidação financeira de ativos autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários, sobre ativos mantidos em conta de depósito em instituição ou entidade autorizada à prestação desse serviço. 3. O ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO Antes da atual Constituição, as matérias relativas ao Sistema Financeiro Nacional privado eram somente encontradas na legislação infraconstitucional, entre elas: as Leis nº 4.131, de 3.9.1962, e nº 4.390, de 29.8.1964, que tratam dos capitais estrangeiros; a Lei nº 4.380, de 21.8.1964, que regula o Sistema Financeiro de Habitação; a Lei nº 4.595, de 31.12.1964, que dispõe sobre a política e instituições monetárias, bancárias e creditícias; a Lei nº 4.728, 14.7.1965, a Lei do Mercado de Capitais, que disciplina o mesmo e estabelece medidas para o seu desenvolvimento; o Decreto-lei nº 70, 22.11.1966, que trata da regionalização e funcionamento de associações de poupança e empréstimo; Decreto-lei nº 73, de 21.11.1966, a Lei dos Seguros, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados e regula as operações de seguro e resseguros; e a Lei nº 6.385, de 7.12.1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). 3.1. O art. 192 da Constituição antes da Emenda Constitucional n.º 40/03 Com a atual Carta Magna, que se inspirou na Constituição portuguesa de 1976, mas que também foi resultado da própria evoluçãoideológica e da tentativa de se adequar as normas financeiras à realidade brasileira então vigente, essa matéria ganhou status constitucional, já que ficou estabelecido, no art. 192, que o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. 3.2. Os princípios específicos do Sistema Financeiro Nacional Da leitura do caput do art. 192, identificam-se dois princípios explícitos (a promoção de desenvolvimento equilibrado e atendimento aos interesses da coletividade) e um implícito (a função social do sistema financeiro) que devem balizar toda atividade normativa no âmbito do sistema financeiro, conforme a seguir. 3.2.1. O desenvolvimento equilibrado A Constituição brasileira dá uma ênfase muito grande ao desenvolvimento, consoante se pode ver em inúmeros dispositivos seus (entre eles, os incisos I, II e III do art. 3º, o inciso XXIX do art. 5º, o parágrafo único do art. 23, os incisos I e II do art. 48), e tal fato se justifica já que o Brasil é um país subdesenvolvido com diferenças sociais e regionais gritantes. Nesse mesmo diapasão, o artigo 192 estabelece que o Sistema Financeiro Nacional deve ser estruturado de modo a promover o desenvolvimento equilibrado do país. Nota-se que a expressão "desenvolvimento" deve ser empregada no seu sentido mais amplo possível, não somente no aspecto quantitativo (o sentido econômico de crescimento), mas no aspecto qualitativo, incluindo os aspectos sociais, científicos, educacionais etc. 3.2.2. Atendimento aos interesses da coletividade É notório que um dos princípios fundamentais do moderno Direito Público é a supremacia do interesse público sobre o privado, onde o primeiro se traduz em interesse da coletividade, na verticalidade das relações entre a Administração e os particulares, cujas características principais são a indivisibilidade e a indisponibilidade. Do exposto, fica claro que o princípio do atendimento aos interesses da coletividade, trata-se de um interesse público da espécie geral, já que a coletividade expressa no artigo 192 é o povo, formado pelo conjunto de cidadãos, residentes ou não. Deve ficar claro que, ao impor o interesse da coletividade ao Sistema Financeiro Nacional, não significa que os donos das instituições financeiras e seus clientes não possam ter interesses individuais; podem sim, claro, mas desde que estes não colidam com aqueles, além destes interesses terem que observar outros princípios como da legalidade. 3.2.3. A função social do Sistema Financeiro Nacional Utilizando-se da visão sistêmica do direito, esses objetivos explícitos resultam num princípio implícito: o da função social do Sistema Financeiro Nacional. Nesse diapasão encontra-se o posicionamento de José A. da Silva: "Mas é importante o sentido e os objetivos que a Constituição imputou ao sistema financeiro nacional, ao estabelecer que ele será estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, de sorte que as instituições financeiras privadas ficam assim também e de modo muito preciso vinculadas ao cumprimento da função social bem caracterizada." (SILVA, José A. da. Curso de Direito Constitucional positivo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 800) Nota-se a função social do Sistema Financeiro Nacional quando os bancos otimizam a alocação de poupança, transferindo recursos de quem tem em excesso para quem necessita (geralmente os setores produtivos e as pessoas mais pobres) ou quando as instituições de seguros assumem o risco de eventuais sinistros para os setores de produção. Faz-se necessário observar que essas atividades estão também em consonância com vários princípios do art. 170 da Carta, quais sejam: da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho humano e da busca do pleno emprego. Em função disso, surge um interesse público na boa atuação do governo por meio dos seus órgãos, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. Por exemplo, existe a necessidade de o governo controlar os meios de pagamentos ao visar evitar a inflação e a manter um crescimento sustentável pela atuação dos seus órgãos e instituições responsáveis. Existe também a obrigação da atuação de órgãos e instituições públicas por meio da fiscalização e regulamentação desse sistema, pois a ausência de intervenção estatal para corrigir os desvirtuamentos e os excessos do mercado implicaria o não cumprimento da função social atribuída às empresas desse setor. As espécies de desapropriação previstas nos arts. 182 e 186 da CF de desapropriação não se aplicam às ações dessas empresas, já que a função social dessas está definida no artigo 192 em comento. Portanto, quando essas instituições deixarem de promover o desenvolvimento equilibrado e de servir ao interesse da coletividade podem, conforme o caso, sofrer regime de administração temporária, intervenção ou liquidação extrajudicial, segundo dispõem o Decreto-lei nº 2.321/87 e a Lei nº 6.024/74. Aquele decreto, na seu art. 11, alínea "b", também prevê a possibilidade de desapropriação das ações a ser proposta exclusivamente pelo Bacen. Lei complementar - SFN regulado por leis complementares - toda matéria do SFN seria regulada por LC? Alguns defendem que sim, afirmando inclusive que o rol inserido no texto original da CF era meramente exemplificativo. Outros entendem que apenas as matérias relativas à ordem, unidade ou estrutura do SFN seriam reguladas por LC Não obstante, disse o STF: a exigência de lei complementar refere-se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras (logo, aplicável CDC aos bancos). 3.3. Os incisos da antiga redação do art. 192 Quanto aos incisos do artigo em epígrafe, é relevante observar que eles tratavam de forma direta ou indireta, da autorização, do funcionamento e da organização de várias instituições do Sistema Financeiro Nacional, quer sejam públicas ou privadas. Embora as matérias constantes desses incisos fossem relevantes para o Sistema Financeiro Nacional, pode-se afirmar que esses dispositivos eram inócuos, já que ou essas matérias estavam disciplinadas anteriormente na legislação infraconstitucional recepcionada, portanto já produziam efeito, ou se não se estivessem disciplinadas, dependiam da elaboração da lei complementar disposta no caput, fato que não ocorreu. Apesar das matérias atinentes ao SFN deverem ser regidas por lei complementar, na vigência da redação original do artigo 192, muitas delas foram disciplinadas por meio de lei ordinária ou medida provisória. São exemplos: a)a alteração da composição do CMN; b)aumento de competência do Bacen; c) da Lei nº 10.411/02, de 7.1.2002, que alterou os artigos 5º e 6º da Lei nº 6.385/76, transformando a CVM numa agência reguladora. As alterações da estrutura do CMN refletiram no perfil do órgão em comento, e, como conseqüência, nos normativos emitidos pelo mesmo. Com a redução para três membros, o CMN passou a ser um órgão menos político e mais técnico, portanto, teoricamente, mais ágil, mais adequado às exigências de um mercado financeiro moderno. Contudo, todas essas leis posteriores à promulgação da Carta e essas medidas provisórias estão eivadas de flagrante inconstitucionalidade, já que somente lei complementar poderia tratar da revogação dos artigos que dispõem sobre a constituição, a vinculação, a organização e a competência do CMN (pois estão relacionados à estrutura, à ordem e à unidade do Sistema Financeiro Nacional). Quanto ao aumento de competência do Bacen, a alteração da Lei nº 7.730/89 forneceu ao Banco Central instrumentos para controlaro total de moeda posta em circulação, e, por conseguinte, meios para o controle da infração, sem necessitar da interferência de outros órgãos do Poder Executivo. Relativamente aos artigos da Lei nº 9.447/97, os mesmos tornaram essa autarquia mais célere para a identificação e saneamento das instituições que apresentem problemas de saúde financeira e que podem causar riscos sistêmicos. Todavia, essas atribuições não são simplesmente atividades de mercado ou atividades relacionadas à dinâmica do sistema. São atribuições que, utilizadas ou não, alteram substancialmente o Sistema Financeiro Nacional. Essas matérias, portanto, dizem respeito à estrutura, à ordem e à unidade desse sistema, são matérias que deveriam ser tratadas em lei complementar, conforme dispõe o art. 192, da Carta Ápice. A mudança das leis que tratam da CVM faz parte de uma política de fortalecimento da entidade, a qual foi transformada em agência reguladora nos moldes das agências já existentes, tais como Anatel, Aneel e ANP. Embora necessária, essa mudança é profunda demais para ser realizada por lei ordinária, já que altera a estrutura do mercado de capitais, portanto é inconstitucional também. 3.4. O art. 192 após a Emenda Constitucional n.º 40/03 Em 29.5.2003, com a Emenda Constitucional nº 40/03, o art. 192 passou a ter nova redação. Como se pode ver, os incisos foram retirados de seu texto, desconstitucionalizando praticamente quase todas as matérias relativas ao Sistema Financeiro Nacional, exceto as que constavam nos inciso III e VIII do mesmo que foram inseridas no caput desse artigo, conforme, respectivamente, a seguir: a)a participação do capital estrangeiro nas instituições financeiras, todavia, essa matéria entrou sem as finalidades que existiam anteriormente nas alíneas do inciso em epígrafe, quais sejam, atender aos interesses nacionais e aos acordos internacionais; b)as matérias relativas às cooperativas de crédito, para não deixar dúvidas que as mesmas estão contidas no Sistema Financeiro Nacional. Outra importante previsão foi a expressa determinação de desnecessidade de lei complementar única para disciplinar todo o SFN. (MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. Atlas. 15ª ed. 2004, p. 684). Pelas expressões "em todas as partes que o compõe" e "regulado por leis complementares", a partir de então, tanto o mercado financeiro quanto o de capitais estão disciplinados neste artigo, portanto, esses mercados devem se subordinar aos princípios neles contidos e devem ser regulados por leis complementares, mas somente quanto à estrutura, à ordem e à unidade do Sistema Financeiro Nacional. Essa deve ser a interpretação a ser adotada pela doutrina brasileira, pois, caso se interprete que qualquer matéria relativa ao Sistema Financeiro Nacional necessite de lei complementar, não se obterá a flexibilidade que o mundo do ser está a exigir. Todavia, por não ser muito clara a linha que separa as matérias relativas à ordem, à unidade ou à estrutura do Sistema Financeiro Nacional e as matérias que tratam apenas da parte dinâmica, relativas à atividade de mercado, pode-se vislumbrar que haverá dúvidas se as mesmas serão dispostas em lei complementar ou ordinária, por conseguinte, discussões jurídicas acaloradas irão surgir sobre a questão. Finalmente, faz-se necessário informar que a EC nº 40/03 introduziu mudanças relacionadas ao Sistema Financeiro Nacional em outros dispositivos constitucionais, quais sejam: a)ao alterar a redação do inciso V do art. 163, da Carta, de "fiscalização das instituições financeiras" para "fiscalização financeira da administração pública direta e indireta", deixou claro que a fiscalização das instituições financeiras não deve figurar no capítulo de finanças públicas; b)para compatibilizar a introdução da expressão "participação do capital estrangeiro" no caput do art. 192 e a supressão do inciso III da redação anterior, fez-se necessário retirar a referência a esse inciso no art. 52, do ADCT. 4. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS 4.1 INTRODUÇÃO São três as modalidades de regimes especiais que podem ser impostos às instituições financeiras ou a instituições a elas equiparadas: intervenção, liquidação extrajudicial e administração especial temporária (RAET). Os dois primeiros são disciplinados pela Lei nº 6.024, de 13.3.74, e o último pelo Decreto-lei nº 2.321, de 25.2.87. Intervenção Liquidação extrajudicial Raet destituir os respectivos dirigentes Banco Central nomeia o interventor ao fim pode: retomar as atividades normais / decretar liquidação / falência Prazo de 6 meses prorrogáveis uma vez pelo mesmo tempo Suspende a exigibilidade das obrigações vencidas e vincendas, bem como torna inexigíveis os depósitos já existentes na data da decretação promover a extinção da empresa Decretada pelo BACEN (ex offico ou a pedido da instituição) indícios de insolvência irrecuperável ou cometidas infrações às normas que regulam a atividade da instituição perda do mandato dos dirigentes substituição por um conselho diretor nomeado pelo Banco Central ao fim pode: retomar as atividades normais / intervenção / decretar liquidação Prazo determinado prorrogável uma única vez pelo máximo do mesmo tempo Obs.: empresas de Planos de Saúde hoje são passíveis de liquidação extrajudicial (ANS) idem para entidades de previdência complementar fechada Há dois instrumentos legais que visam à reorganização da instituição financeira: a intervenção (art. 2o da Lei n. 6.024/74) e o regime de administração especial temporária (DL 2.321/87). 4.1. Intervenção A intervenção é uma medida administrativa, que objetiva sanar as dificuldades materiais da empresa. Pode ser autorizada quando ocorrer prejuízo decorrente de má administração que sujeite os credores a risco, ou infrações reiteradas à legislação bancária, ou, ainda, impontualidade injustificada ou ato de falência. Suas características principais são: Possui prazo de duração não superior a seis meses, podendo ser prorrogado, uma única vez, por mais seis meses a critério do BACEN. É executada por um interventor, nomeado pelo Banco Central. O interventor prestará contas ao Banco Central, no momento em que deixar suas funções ou a qualquer tempo – responderá civil e criminalmente – Art. 14. A Medida Provisória n. 1.470-16/97 foi convertida na Lei n. 9.447, de 14 de março de 1997, a qual, com o necessário rigor, dispõe sobre: (1) a responsabilidade solidária de controladores de instituições submetidas aos regimes de que tratam a Lei n. 6.024, de 13 de março de 1974, e o Decreto-lei n. 2.321, de 25 de fevereiro de 1987; (2) a indisponibilidade de seus bens; (3) a responsabilização das empresas de auditoria contábil ou dos auditores contábeis independentes; (4) a privatização de instituições que sejam desapropriadas, na forma do DL. 2.321/87. Frisa-se a importância dessa Lei que visa a moralização da administração e também, das instituições financeiras privadas e das públicas não federais, assim como das cooperativas de crédito. A intervenção extrajudicial, a liquidação extrajudicial e o RAET se tornaram bastante próximos com a lei 9.447, pois sempre que cabível o mais grave (liquidação), será cabível os dois anteriores, e sempre que cabível a intervenção extrajudicial, será cabível também o RAET. Ademais, como pondera Sidnei Turczyn, as hipóteses todas são tão próximas que é praticamente impossível distingui-las, razão pela qual será sempre cabível um ou outro regime. Antes da decretação das medidas interventivas, o BACEN pode determinar a reorganização societária, alteração de controle societário ou capitalização da sociedade através da emissão de títulos ou captação de fundos, porque é melhor preservar o banco do que liquidá-lo. Após, ainda é cabível tentar passar para terceiros as obrigações mediante incentivos específicos. Em resumo: Efeitos da Intervenção – Art. 6º 1. Suspensão das exigibilidades das obrigações vencidas; 2. Suspensãodas obrigações vincendas contraídas; 3. Inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua decretação Cessará a Intervenção e o Regime de Administração Especial – Art. 7º 1. Interessados, apresentarem condições de garantia ao Banco Central; 2. Quando a situação da entidade houver se normalizado (critério do Banco Central), inclusive através da cisão, fusão, incorporação, venda ou desapropriação do controle acionário; 3. Decretada liquidação extrajudicial ou falência da entidade Funções do Interventor – Art. 9º 1. Arrecadar os livros da entidade e documentos de interesse da administração; 2. Levantar balanço e inventário dos livros, documentos, dinheiro. Administradores deverão entregar ao interventor em 5 dias – declaração assinada em que conste: Art. 10 1. Qualificação dos administradores e membros do conselho fiscal; 2. Mandatos outorgados em nome da instituição; 3. Bens imóveis e móveis que estiverem fora do estabelecimento; 4. Participação que cada administrador ou conselheiro tenha em outras sociedades. Interventor em 60 dias apresentará ao Banco Central relatório – Art. 11 1. Exame da escrituração e situação econômico financeira da instituição; 2. Indicação dos atos e omissões danosos que tenha verificado; 3. Proposta de providências convenientes a instituição. Após a apresentação do relatório ou da proposta do Interventor o Banco Central poderá – Art. 12 1. Determinar a cessação da intervenção; 2. Manter a Instituição sob Intervenção, até serem eliminadas as irregularidades; 3. Decretar a liquidação extrajudicial; 4. Autorizar o interventor a requerer a falência da entidade Todos os bens dos administradores e controladores, e de quem o foi nos últimos 12 meses, fica indisponível. A indisponibilidade é conseqüência natural do ato interventivo. O BACEN, mediante autorização do CMN, pode ainda decretar a indisponibilidade “parcial” dos bens de diretores, membros do Conselho Fiscal ou de quem comprou bens de pessoas sujeitas à lei para se esquivar dos seus efeitos. Os bens inalienáveis e impenhoráveis não são passíveis de indisponibilidade. Entretanto, há dicotomia na doutrina se é cabível sobre bem voluntariamente impenhorável. Se confirmada responsabilidade, a indisponibilidade se converte em penhora ou arresto, dependendo do caso. Quem sofre a medida não pode se ausentar do foro sem autorização do BACEN. 4.2. Regime Especial de Intervenção Temporária – RAET O regime de administração especial temporária pode ser decretado nas hipóteses que autorizam a liquidação e também quando: i) existência de passivo a descoberto; ii) gestão temerária ou fraudulenta; iii) prática reiterada de operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei e, finalmente; iv) a desobediência às normas referentes à conta de reservas bancárias O regime de administração especial temporária não afeta o curso regular dos negócios, nem o normal funcionamento da instituição financeira, ao contrário da intervenção, reduzindo-se os efeitos à perda do mandato dos administradores e membros do Conselho Fiscal. O regime de administração especial temporária tem o prazo determinado pela autoridade administrativa, podendo ser prorrogado por período não superior, se absolutamente necessário. O regime de administração especial temporária é dirigido por um conselho diretor, nomeado pelo BACEN, que assumirá a instituição, cessando de imediato o poder dos administradores. Não há qualquer solução de continuidade na atuação da empresa, que será reorganizada com recursos da reserva monetária ou antecipação desta, que será posteriormente paga pela instituição e garantida por penhor simbólico de títulos ou hipoteca. O BACEN poderá realizar transformações societárias ou desapropriar a instituição, que continuará a ser privada, ou ainda convolar em liquidação o feito. 4.3. Liquidação extrajudicial "O escopo da liquidação extrajudicial", diz Rubens Requião, "é o saneamento do mercado financeiro e a proteção adequada dos credores. Aliás, a tranqüilidade e segurança do meio financeiro de determinada praça ou região, ou mesmo de todo o país, estão em relação direta à tranqüilidade e segurança dos credores. Os credores intranqüilos ou inseguros em seus direitos são os meios motores de todos os distúrbios do mercado" (Curso de Direito Falimentar, Saraiva, 2.ª edição, vol. 2, p. 204). A matéria está regulada na Lei n. 6.024, de 13 de março de 1974, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras. As instituições financeiras estão sujeitas a um regime de execução concursal de natureza extrajudicial, que não exclui, em caráter absoluto, a falência dos comerciantes dessa categoria. Assim, se a instituição financeira não estiver sob liquidação extrajudicial ou sob intervenção decretada pelo Banco Central, ela poderá, nas mesmas condições previstas para os demais exercentes da atividade mercantil, ter a sua falência decretada judicialmente. A esse mesmo regime submetem-se as sociedades integrantes do sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários, as sociedades corretoras e as sociedades arrendadoras (leasing). As INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS FEDERAIS não estão sujeitas à liquidação extrajudicial, porquanto a União, na qualidade de controladora dessas sociedades, deve proceder à sua liquidação ordinária, sempre que entender conveniente o encerramento das atividades por elas desenvolvidas. O Banco Central do Brasil é o órgão da administração indireta federal competente para decretar a liquidação extrajudicial das instituições financeiras (art. 15). Tal medida pode ser aplicada em função do comprometimento da situação econômica ou financeira da instituição, especialmente quando detectadas as anormalidades previstas na Lei n. 6.024/74 (art. 2º, I a III), quais sejam: (1) prejuízo decorrente de má administração, que sujeite a riscos seus credores; (2) prática reiterada de infrações a dispositivos da legislação bancária; (3) ocorrência dos fatos declinados na Lei de Falências (DL 7.661/45, arts. 1º e 2º) havendo possibilidade de evitar-se a liquidação extrajudicial. A liquidação extrajudicial também pode ser decretada pelo Banco Central a pedido da própria instituição, representada pelos seus administradores devidamente autorizados pelo estatuto, ou pelo interventor, quando estiver aquela sob o regime de intervenção. Na liquidação, a crise da instituição financeira realmente não tem solução; busca-se realizar o ativo para que o passivo seja pago. Assim como na falência, é fixado um termo legal com base no primeiro regime especial decretado ou no primeiro protesto, que volta 60 dias (na falência são 90). O liquidante tem poderes para tudo, exceto dispor de patrimônio. A liquidação extrajudicial é desenvolvida sob o comando do liquidante nomeado pelo Banco Central, a quem a lei reserva amplos poderes de administração. Nos atos, documentos e publicações será usada a expressão “Em liquidação Extrajudicial” em seguida a denominação da sociedade – Art. 17 Será aplicado ao processo de liquidação o disposto no processo de intervenção – Art. 20. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os EFEITOS previstos nas alíneas do art. 18 da Lei n. 6.024/74: a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação; b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda; c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais vendidos em virtude da decretação da liquidação extrajudicial; d) não fluência dos juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo; e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da instituição; f) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecuniárias por infraçãode leis penais ou administrativas. [existem exceções legais e jurisprudenciais: ex. créditos trabalhistas] Apresentado o relatório pelo liquidante, o Banco Central autorizará ou a continuidade da liquidação ou o requerimento da falência. Prosseguindo a liquidação, o liquidante mandará publicar no DOU e jornais de grande circulação aviso aos credores para declararem seus créditos. – Art.22 * Prazo – 20 a 40 dias - § 1º, Art. 22 * Liquidante organizará quadro geral de credores e publicará – Art. 25 * Será feita a realização do ativo segundo escolha do liquidante – Art.31 * Pagamento do passivo e prestação de contas do liquidante ao Banco Central * Liquidante responderá civil e criminalmente por seus atos – Art. 33 * Liquidante é equiparado ao síndico na falência – Art. 34 Os credores terão acesso aos documentos para produzir suas habilitações, que serão avaliadas pelo liquidante. Após consolidar o quadro, recebe impugnações, que ele mesmo julga (o que o difere do administrador judicial na falência). De suas decisões cabe recurso ao Banco Central em 10 dias, sem efeito suspensivo. Quem fica insatisfeito com o não acatamento de sua impugnação pode exercer direito de “sair da liquidação” em 30 dias, dando ciência ao liquidante de que irá para a justiça para que este reserve fundos. Cabe anular créditos eivados de vícios posteriormente descobertos. Eventual ação revocatória cabe ao juiz que seria o da falência da instituição. É cabível a utilização de meios alternativos na venda do ativo, desde que autorizado pelo BACEN, no resguardo dos poupadores. Os atos de alienação independem de registro para terem efeito. A liquidação se encerra com a cessação nos termos da intervenção, encerramento do feito, transformação em liquidação ordinária ou decretação de falência. A FALÊNCIA deve ser adotada se o ativo não for suficiente para o pagamento de, pelo menos, metade do passivo quirografário ou se houver indícios de crime falimentar. Aplica-se subsidiariamente o disposto na LF à liquidação extrajudicial, inclusive no que se refere à possibilidade de ajuizamento (pelo liquidante) de ação revocatória. A liquidação extrajudicial determina a extinção da personalidade jurídica da instituição financeira e, quase sempre, importa na cessação da atividade econômica por ela desenvolvida, devendo, portanto, ser evitada, quando possível. OBS: Não há dúvidas quanto ao fato de o MP ter legitimidade para propor ação de responsabilidade contra ex-administradores de instituição financeira sujeita ao RAET. Pode até nela prosseguir se, levantado o citado regime, remanescer interesse público a ser tutelado. 5. SFH – SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – (facilitação da aquisição da casa própria) O Sistema Financeiro de Habitação foi criado pelo governo federal através da Lei n° 4.380, de 21 de agosto de 1964, para facilitar a aquisição da casa própria. O objetivo, em tese, era favorecer as classes de baixa renda. Segundo as regras, a casa obtida pelo mutuário será de uso próprio, não podendo ser revendida, alugada, ou usada com fim comercial e por outra pessoa que não o financiado. A lei prevê a rescisão do contrato de financiamento em caso de locação ou inadimplência do mutuário. Ao regular o conteúdo econômico-financeiro das relações contratuais a serem firmadas pelos candidatos a moradia, estabeleceu a lei que a atualização monetária do valor financiado (saldo devedor) seria baseado em índice geral de preços mensalmente apurado que reflita as variações de poder aquisitivo da moeda. Em 1988 o Conselho Monetário Nacional (CMN) editou a Resolução nº 1.446, estabelecendo que os saldos devedores dos contratos de financiamento da casa própria seriam atualizados pelos mesmos índices de correção monetária incidentes sobre os depósitos de poupança. Porém, neste período a remuneração básica da poupança refletia a desvalorização da moeda. Entretanto, com o advento da Lei 8.177/91, foi alterada a forma de reajuste dos depósitos da poupança, que ficaram atrelados à Taxa Referencial. Assim, como conseqüência dessa mudança, todos os contratos firmados no âmbito do SFH tiveram as sua cláusulas de reajuste monetário alteradas por Lei ordinária e, também, em contrariedade com o disposto na Lei do sistema financeiro de habitação, a qual estipula que a correção monetária deve ser expressa através de índice correspondente a desvalorização inflacionária. Ao analisar os efeitos da Lei 8.177/91 nos contratos firmados antes de sua entrada em vigor, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADIN 493-0/DF, publicado em 04.09.92, entendeu que a substituição do índice neutro de inflação pela Taxa Referencial no reajuste dos saldos devedores dos contratos firmados até 29.02.91 era inconstitucional, por ferir o ato jurídico perfeito e o direito adquirido derivado do pactuado anteriormente àquela Lei. Todavia, com o advento da Lei 8692/93 e MP 2197-43/01, os Agentes Financeiros continuam a reajustar o saldo devedor conforme o índice de remuneração básica dos depósitos da caderneta de poupança, estes vinculados a TR. A Lei 8.692/93 define planos de reajustamento dos encargos mensais e dos saldos devedores nos contratos de financiamentos habitacionais, apesar de em grande parte ter sido revogada por duas medidas provisórias (MP 2223/01 e 2197-43/01), continua a estipular disposições sobre o sistema financeiro de habitação. No seu art. 25 aplica taxa efetiva de juros no máximo de 12% ao ano. E, no art. 33, revoga todas as normas anteriores para os contratos assinados a partir de sua edição. Ainda, a Medida Provisória 2197-43/01, permite a aplicação de qualquer índice de preços aos contratos de financiamento habitacional, inclusive pelo índice de depósitos da poupança. Em 1997, através de uma lei ordinária, é criado o SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO e, dentre outras finalidades, disciplina a alienação fiduciária de bens imóveis e visa o financiamento imobiliário em geral. A alienação fiduciária é a melhor forma de garantia para o credor que concedeu o financiamento. E é assim uma vez que ele passa a ser proprietário do bem. Já o devedor, nos termos da Lei 9.514/97, fica somente com a posse direta do imóvel. É criado em fevereiro de 2001, o Programa de Arrendamento Residencial (Lei 10.188), para atendimento exclusivo da necessidade de moradia da população de baixa renda, sob a forma de arrendamento residencial com opção de compra. Como antecipado, o SFH integra o Sistema Financeiro Nacional, regulado pela Lei n. 4595/64. Ocorre que, anteriormente à edição da Lei n. 4.595, já existia a Lei n. 4.380, de 21/8/64, que, entre outras medidas, instituiu o "sistema financeiro para aquisição da casa própria". Essa lei sofreu alterações ao longo do tempo e foi recepcionada pela Constituição de 1988. Como ela trata também de parcela significativa do sistema financeiro nacional, entende-se que, em grande parte, ela foi recebida como lei materialmente complementar. Aliás, a própria lei básica que criou o Sistema Financeiro da Habitação declara que ele integra o sistema financeiro nacional, sendo que a relação entre ambos seria regulada pelo Conselho da antiga SUMOC, predecessora do atual Conselho Monetário Nacional. Depois disso, o Decreto-lei n. 2.291, de 21/11/86, confirmou: Art. 7º. Ao Conselho Monetário Nacional, observado o disposto neste Decreto-lei, compete: I - exercer as atribuições inerentes ao BNH, como órgão central do Sistema Financeiro da Habitação, do Sistema Financeiro do Saneamento e dos sistemas financeiros conexos, subsidiários ou complementares daqueles; II - deferir a outros órgãos ou instituições financeiras federais a gestão dos fundos administrados pelo BNH, ressalvado o disposto no artigo 1º, § 1º, alínea "b"; e III - orientar, disciplinar e controlar o Sistema Financeiro da Habitação. A nossa atual Constituição apanhou assim os dois sistemas e, se hoje a doutrina e jurisprudência aceitam com tranqüilidade a idéia de que a Lei n. 4.595 foi recebida como materialmente complementar,não há porque não considerar também assim grande parte da Lei n. 4.380 e suas alterações legislativas anteriores à Carta vigente. 5.1 Origem dos recursos As duas fontes tradicionais de recursos são a Caderneta de Poupança e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). A Caderneta é a principal. Por lei, 70% da captação deve ser destinada a financiamentos habitacionais, sendo que, deste total, 80% devem ser aplicados em operações do SFH, e o restante, em operações a taxas de mercado, conhecidas como Carteiras Hipotecárias. Pelo SFH financiam-se até R$ 90 mil, para imóveis de até R$ 180 mil. O fim do BNH, em 1988, fez com que a Caixa Econômica Federal assumisse a gestão do SFH e herdasse um prejuízo de R$ 2,5 bilhões. O governo teve boa parte da culpa pela crise do SFH, já que não soube administrar o sistema e ainda criou um monstro, o Fundo de Compensação de Variações Salariais. 5.2 O rombo do FCVS O Fundo de Compensação de Variações Salariais nasceu em 1967 para garantir o pagamento de eventuais resíduos de saldos devedores dos mutuários ao fim do prazo contratual. Como as prestações na época eram reajustadas de ano em ano e o saldo devedor tinha correção trimestral, foi criado em 1969 o Coeficiente de Equiparação Salarial para reduzir possíveis resíduos. Com décadas de alta inflação, defasagem salarial e intervenções do governo nos contratos, o CES foi subdimensionado. O descompasso entre o reajuste das prestações e dos saldos foi maior que o previsto. O salário mínimo foi substituído como indexador das prestações pelo Salário Mínimo Habitacional, e depois pela Unidade Padrão de Capital, que subiram menos que os salários entre 1973 e 1982. Em 85, no governo Sarney, as prestações foram reajustadas em 112%, enquanto os saldos devedores tiveram correção de 246%, com base nos índices de poupança. É a maior causa de rombo do FCVS. No Plano Cruzado, em 1986, o valor das prestações foi ajustado por índices inferiores à inflação, com base na média dos 12 meses anteriores. No Plano Bresser, em 87, houve congelamento temporário e adoção de nova política salarial. No Plano Verão, em 89, as prestações voltaram a ser congeladas entre fevereiro e maio. No Plano Collor, em 90, a inflação de 84,32% foi aplicada aos saldos devedores e não às prestações. Em 91, no Plano Collor II, não houve política salarial até setembro, e os saldos passaram a ser corrigidos pela TR. Todo contrato habitacional levado ao FCVS para habilitação, ou seja, entrar na fila para receber de volta o resíduo de saldo devedor, é recalculado. No recálculo dos mais antigos, o saldo devedor chega a cair de 20% a 30%. O FCVS, criado para cobrir os resíduos dos saldos devedores não pagos pelo mutuário no final do contrato, gerou uma dívida potencial de R$ 60 bilhões por causa dos benefícios concedidos pelo governo aos mutuários ao longo das décadas passadas. 5.3 Controvérsias jurisprudenciais mais importantes sobre o tema Limitação da taxa de juros A Lei nº 8.692/93 estabeleceu o percentual máximo de 12% ao ano. Antes, o art. 6º, e, da Lei nº 4.380/64, previa a taxa de juros dos financiamentos habitacionais em 10% ao ano. Contudo, tem prevalecido no STJ o entendimento que essa norma não limitava os juros remuneratórios a 10% ao ano, mas tão somente tratou dos critérios de reajuste de contratos de financiamento. RESP 467320/RS, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 25.10.2004. Decisão de igual teor em 2008 no STJ. Entendimento também reiterado em diversos julgados do TRF1. Ineficácia da hipoteca Via de regra, os edifícios são construídos mediante financiamentos outorgados por bancos às construtoras. Em garantia desses contratos, o empreendimento inteiro é hipotecado. Ou seja, os apartamentos ficam vinculados ao pagamento da dívida da construtora. As construtoras, por sua vez, celebram contratos de promessa de compra e venda com os adquirentes finais. Essas pessoas, geralmente, quitam integralmente suas obrigações, mas a construtora não paga o financiamento ao banco, que acaba propondo a execução judicial do contrato e requerendo a penhora dos apartamentos. Então, os adquirentes ingressam com embargos de terceiro, no objetivo de livrar seus apartamentos da hipoteca e da penhora. O STJ tem jurisprudência pacífica no sentido que as unidades habitacionais, adquiridas por meio do SFH, não respondem pelas dívidas da construtora (Súmula 84): É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. Esses precedentes se aplicam mesmo nos compromissos de compra e venda que não estão vinculados ao SFH (por ex. financiamento direito com a construtora). Se o contrato é do SFH existem outros fundamentos para invalidade da hipoteca: “A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito mobiliário passa a incidir sobre 'os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado' (art. 22 da Lei n° 4.864/65), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio. As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do sistema financeiro da habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio, e não pela eventual inadimplência da construtora. O mecanismo de defesa do financiador será o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas não a excussão da hipoteca, que não estápermitida pelo sistema. 3. Ainda que não houvesse regra específica traçando esse modelo, não poderia ser diferente a solução. O princípio da boa fé objetiva impõe ao financiador de edificação de unidades destinadas à venda aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes. O que se não lhe permite é assumir a cômoda posição de negligência na defesa dos seus interesses, sabendo que os imóveis estão sendo negociados e pagos por terceiros, sem tomar nenhuma medida capaz de satisfazer os seus interesses, para que tais pagamentos lhe sejam feitos e de impedir que o terceiro sofra a perda das prestações e do imóvel. O fato de constar do registro a hipoteca da unidade edificada em favor do agente financiador da construtora não tem o efeito que se lhe procura atribuir, para atingir também o terceiro adquirente, pois que ninguém que tenha adquirido imóvel neste país, financiado pelo SFH, assumiu a responsabilidade de pagar a sua dívida e mais a dívida da construtora perante o seu financiador. Isso seria contra a natureza da coisa, colocando os milhares de adquirentes de imóveis, cujos projetos foram financiados pelo sistema, em situação absolutamente desfavorável, situação essa que a própria lei tratou claramente de eliminar. Além disso, consagraria abuso de direito em favor do financiador que deixa de lado os mecanismos que a lei lhe alcançou, para instituir sobre o imóvel - que possivelmente nem existia ao tempo do seu contrato, e que estava destinado a ser transferido a terceiro, - uma garantia hipotecária pela dívida da sua devedora, mas que produziria necessariamenteefeitos sobre o terceiro.” Esse entendimento também vem sendo adotado pelo TRF1. Legitimidade processual apenas da CAIXA, excluída a União: O STJ editou súmula sobre o assunto: Súmula 327 - Nas ações referentes ao Sistema Financeiro da Habitação, a Caixa Econômica Federal tem legitimidade como sucessora do Banco Nacional da Habitação (RESP 200902441034). Nas ações relativas à imóvel financiado pelo regime do SFH, não é necessária a presença da União como litisconsorte passivo porque, com a extinção do BNH, a competência para gerir o Fundo passou à CEF, cabendo à União, pelo CMN, somente a atividade de normatização, o que não a torna parte legítima para a causa. As vantagens pessoais definitivamente incorporadas aos salários ou vencimentos compõem o índice de reajuste dos contratos vinculados ao Plano de Equivalência Salarial – PES (as prestações são reajustadas segundo os índices de reajuste salarial da categoria profissional do mutuário); O PES também deve reajustar o saldo devedor: a lei estabelece apenas que as prestações são reajustadas pelo PES. Ao saldo devedor são aplicados outros índices, o que acaba gerando a seguinte distorção: o valor da prestação é pequeno, porque, via de regra, os reajustes salariais o são, enquanto o saldo devedor cresce em ritmo acelerado, pois é reajustado por outro índice, quase sempre superior ao dos salários. Conseqüência: a dívida se torna impagável. Para trancar esse efeito, algumas decisões judiciais têm determinado a aplicação do PES também ao saldo devedor (RESP 419237). As mais recentes decisões do TRF1 (AC 2001.38.00.007052-8/MG, Rel. Juiz Federal Rodrigo Navarro De Oliveira, 4ª Turma Suplementar,e-DJF1 p.192 de 08/08/2012) e do STJ tem sido sempre pela INAPLICABILIDADE DO PES AO SALDO DEVEDOR. A TR é índice válido de atualização monetária para os contratos firmados após a vigência da lei que a criou. (RESP 411395 / BA) Também é possível a incidência da TR para correção do saldo devedor de contrato vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação formalizado anteriormente ao advento da Lei 8.177/91, desde que pactuado o mesmo índice aplicável à caderneta de poupança. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 969.129/MG, sob o rito dos recursos repetitivos. No mesmo sentido, TRF-1 (AC 2000.35.00.000257-3/GO, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, Quinta Turma,e-DJF1 p.801 de 10/08/2012) Contrato com outro agente financeiro. Cláusula de cobertura pelo FCVS. Litisconsórcio passivo necessário da CAIXA: A CAIXA não é a única instituição financeira a operar no SFH, os demais bancos também podem fazê-lo. A CAIXA deverá ingressar no feito, obrigatoriamente, apenas quando o contrato contiver cláusula de cobertura do saldo devedor pelo FCVS. RESP 483524; TRF-1 (AC 2003.35.00.021052-4/GO, Rel. Juiz federal Rodrigo Navarro De Oliveira, 4ª Turma Suplementar,e-DJF1 p.177 de 01/08/2012) A 2ª Seção do STJ entendeu que, para os contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), até a entrada em vigor da Lei n. 11.977/2009, não havia regra especial a propósito da capitalização de juros, de modo que incidia a restrição da Lei de usura (art. 4ºdo Dec. 22.626/1933). Para tais contratos não é válida a capitalização de juros vencidos e não pagos em intervalo inferior a um ano, PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO ANUAL, regra geral que independe de pactuação expressa. E, caso o pagamento mensal não seja suficiente para a quitação sequer dos juros, cumpre-se determinar o lançamento dos juros vencidos e não pagos em conta separada, sujeita apenas à correção monetária e à incidência anual de juros. Esse entendimento foi consagrado no julgamento pela Corte Especial do REsp 1.194.402-RS, submetido ao rito do art. 543-C. REsp 1.095.852-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2012. Aplicação do CDC aos contratos de SFH. O STJ e o TRF1� entendem que o CDC é aplicável aos contratos de SFH, salvo se houver cobertura pelo FCVS. A Terceira Turma do STJ tem reiteradas decisões afirmando a inaplicabilidade do CDC também para os contratos celebrados anteriormente a sua vigência. O MP tem legitimidade para propor ação civil pública sobre os negócios do SFH, visto que presente o relevante interesse social da matéria. (AgRg no REsp 739.483/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 23/04/2010) Os reajustes das prestações da casa própria, nos contratos vinculados ao Plano de Equivalência Salarial, segundo as regras do Sistema Financeiro de Habitação, devem respeitar a variação do salário da categoria profissional do mutuário, salvo aqueles firmados com mutuários autônomos, hipótese em que deve ser observada a data de celebração do contrato. Se anterior ao advento da Lei 8.004, de 14/03/1990, que revogou o § 4º do art. 9º do Decreto-lei 2.164/84, deve ser utilizado o mesmo índice aplicado à variação do salário-mínimo. Se posterior, deve ser aplicado o IPC" (REsp 1090398/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/02/2009). A correção do saldo devedor deve ocorrer antes da amortização decorrente da prestação mensal. (AgRg no REsp 1195195/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012) Nos feitos em que se discute contrato de seguro privado, apólice de mercado, adjeto a contrato de mútuo habitacional, por envolver discussão entre a seguradora e o mutuário e não afetar o FCVS, não existe interesse da CEF a justificar a formação de litisconsórcio passivo necessário, sendo, portanto, da justiça estadual a competência para o seu julgamento (EDcl no REsp 1.091.363-SC e EDcl no REsp 1.091.393, Rel Min Maria Gallotti, j. 9.11.2011. 2ª S.). A Tabela Price, ao ser adotada, não constitui capitalização de juros, que via de regra é proibida, pois este sistema de amortização não incorpora qualquer tipo de juros ao saldo devedor, porque são quitados mensalmente, à medida que ocorre o pagamento, inocorrendo, portanto, o anatocismo. Tendo sido feita a opção pelo Sistema Francês de Amortização no contrato de mútuo, a Tabela Price deve ser adotada, não constituindo isto capitalização de juros, essa, sim, vedada pelo nosso ordenamento jurídico. (AC 2006.38.04.002468-5/MG, Rel. Desembargador federal João Batista Moreira, Quinta Turma,e-DJF1 p.497 de 03/08/2012) De acordo com o que vem decidindo o STJ, é legalmente possível a utilização do CES – Coeficiente de Equiparação Salarial, quando previsto contratualmente, presente o PES – Plano de Equivalência Salarial (RESP 0146159-7, Rel. Min. CARLOS ALBERTO DIREITO, DJ de 17.12.2004). 5.4 EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA (opção do credor – só quando o problema for falta de pagamento) A Lei n° 5.741/71 estabelece o procedimento a ser adotado na execução judicial dos contratos regidos pelo SFH. Trata-se de uma opção do credor, que poderá preferir a execução pelo rito do CPC. Aplica-se exclusivamente à execução pela falta de pagamento (art. 10). A rescisão do contrato por outro motivo seguirá o procedimento estabelecido no CPC, conforme a demanda que se objetive propor. Abaixo estão transcritas decisões do STJ sobre os aspectos que geram mais discussão nos processos. Necessidade de remeter dois avisos de cobrança ao mutuário, como condição prévia à 5.741/71 5.741/71propositura da execução hipotecária: o art. 2 da Lei n° 5.741/71 estabelece os requisitos da petição inicial da execução, entre eles a juntada dos avisos reclamando o pagamento da dívida (inciso IV). O STJ reafirmou essa necessidade na Súmula 199. Não é necessária a assinatura do mutuário no AR do aviso de cobrança. No aviso, basta a indicação do valor total da dívida, prescindível a discriminação parcela a parcela. RESP 200802673092 Efeito suspensivo dos embargos à execução hipotecária. A Lei 5.741, no art. 5°, dispõe que os embargos só teriam efeito suspensivo se ocorresse o depósito integral da dívida ou o seu pagamento. Com a alteração do artigo 739, § 1°, do CPC, discutiu-se se se deveria aplicar essa regra
Materiais relacionados
Perguntas relacionadas
