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“Igualdade e Discriminação no Direito do Trabalho” Flávio da Costa Higa - flaviochiga@hotmail.com Igualdade e Desigualdade Igualdade e Desigualdade –– AristAristóóteles e Rui Barbosateles e Rui Barbosa “A igualdade parece ser a base do direito, e o é efetivamente, mas unicamente para os iguais e não para todos. A desigualdade também o é, mas apenas para os desiguais.” (ARISTÓTELES. A Política) “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade.” (RUI BARBOSA, Oração aos Moços) Igualdade, desigualdade e a predestinaIgualdade, desigualdade e a predestinaçção ão àà escravidãoescravidão “[...] todos os que não têm nada melhor para nos oferecer do que o uso de seus corpos e de seus membros são condenados pela natureza à escravidão. Para eles, é melhor servirem do que serem entregues a si mesmos. Numa palavra, é naturalmente escravo aquele que tem tão pouca alma e poucos meios que resolve depender de outrem. Tais são os que só têm instinto, vale dizer, que percebem muito bem a razão nos outros, mas que não fazem por si mesmos uso dela. Toda a diferença entre eles e os animais é que estes não participam de modo algum da razão, nem mesmo têm o sentimento dela e só obedecem a suas sensações. Ademais, o uso dos escravos e dos animais é mais ou menos o mesmo e tiram-se deles os mesmos serviços para as necessidades da vida.” (ARISTÓTELES. A Política) U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– DredDred Scott v. Scott v. SandfordSandford 60 60 U.S.U.S. 393 (1856)393 (1856) “The question is simply this: Can a negro, whose ancestors were imported into this country, and sold as slaves, become a member of the political community formed and brought into existence by the Constitution of the United States, and as such become entitled to all the rights, and privileges, and immunities, guarantied by that instrument to the citizen? (…) The court think the affirmative of these propositions cannot be maintained. And if it cannot, the plaintiff in error could not be a citizen of the State of Missouri, within the meaning of the Constitution of the United States, and, consequently, was not entitled to sue in its courts.” (Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856)) AMENDMENT XIV Passed by Congress June 13, 1886. Ratified July, 9, 1868. Note: Article I, section 2, of the Constitution was modified by section 2 of the 14th amendment. Section1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– PlessyPlessy v. Ferguson, 163 v. Ferguson, 163 U.S.U.S. 537 (1896)537 (1896) U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– PlessyPlessy v. Ferguson, 163 v. Ferguson, 163 U.S.U.S. 537 (1896)537 (1896) “(…) All railway companies carrying passengers in their coaches in this State shall provide equal but separate accommodations for the white and colored races by providing two or more passenger coaches for each passenger train, or by dividing the passenger coaches by a partition so as to secure separate accommodations (…). No person or persons, shall be admitted to occupy seats in coaches other than the ones assigned to them on account of the race they belong to.” (Justice Brown) ““SeparateSeparate, , butbut equalequal”” -- ““Separados, mas iguaisSeparados, mas iguais”” ““OneOne dropdrop rulerule”” -- ““Regra daRegra da gota gota úúnica de sanguenica de sangue”” U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954)Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954) U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954)Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954) “In approaching this problem, we cannot turn the clock back to 1868 when the Amendment was adopted, or even to 1896 when Plessy v. Ferguson was written. We must consider public education in the light of its full development and its present place in American life throughout the Nation. (…) We conclude that in the field of public education the doctrine of ‘separate but equal’ has no place. Separate educational facilities are inherently unequal. Therefore, we hold that the plaintiffs and others similarly situated for whom the actions have been brought are, by reason of the segregation complained of, deprived of the equal protection of the laws guaranteed by the Fourteenth Amendment.” SegregaSegregaçção educacional no inão educacional no iníício da dcio da déécada de 1950 nos EUA cada de 1950 nos EUA U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954)Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954) U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954)Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954) DiscriminaDiscriminaçção racial e o caso Siegfried Ellwangerão racial e o caso Siegfried Ellwanger STF STF –– HC 82.424HC 82.424--2 2 –– julgto. 17.09.2003 (caso Ellwanger)julgto. 17.09.2003 (caso Ellwanger) “Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência, todos são iguais. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista.” Igualdade e as mulheres em AristIgualdade e as mulheres em Aristóótelesteles “Na ordem natural, a menos que, como em certos lugares, isto tenha sido derrogado por alguma consideração particular, o macho está acima da fêmea (...). Na ordem política, tal como ela existe na maior parte dos povos, obedece-se e comanda-se alternadamente. Todos os homens livres são considerados iguais por natureza e todas as diferenças se eclipsam (...). Quanto ao sexo, a diferença é indelével: qualquer que seja a idade da mulher, o homem deve conservar sua superioridade.” (ARISTÓTELES, A Política). Igualdade e RevoluIgualdade e Revoluçção Francesaão Francesa DeclaraDeclaraçção dos Direitos do Homem e do Cidadãoão dos Direitos do Homem e do Cidadão (1791) Article premier Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité. Artigo primeiro Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade. Igualdade e RevoluIgualdade e Revoluçção Francesa ão Francesa –– Olympe de GougesOlympe de Gouges DeclaraDeclaraçção dos Direitos da Mulherão dos Direitos da Mulher (1793) “Si ses contemporains ont pu admettre ses idées féministes, ils lui reprocheront ses prises de position politiques. Ils lui reprocheront la Déclaration des droits de la femme, parodie de l'autre Déclaration, où elle défend les droits des femmes, mariées ou non: droitsà la propriété, à la sûreté, à la liberté d'expression, à la résistance à l'oppression, droit à la vie politique pour les citoyennes comme pour les hommes. (...) Révoltée par la Terreur, elle s'en prend violemment à Marat (‘avorton de l'humanité’) et à Robespierre (‘animal amphibie’). Celui-ci l'enverra à l'échafaud le 3 novembre 1793, où elle s'écrie, devant la guillotine: ‘Enfants de la patrie, vous vengerez ma mort’.” (LYCÉE OLYMPE DE GOUGES) Igualdade e o direito da mulher ao exercIgualdade e o direito da mulher ao exercíício da advocaciacio da advocacia U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– BradwellBradwell v. v. TheThe StateState 83 83 U.S.U.S. 130 (1872)130 (1872) “The civil law, as well as nature herself, has always recognized a wide difference in the respective spheres and destinies of man and woman. Man is, or should be, woman's protector and defender. The natural and proper timidity and delicacy which belongs to the female sex evidently unfits it for many of the occupations of civil life. (...) The harmony, not to say identity, of interest and views which belong, or should belong, to the family institution is repugnant to the idea of a woman adopting a distinct and independent career from that of her husband. So firmly fixed was this sentiment in the founders of the common law that it became a maxim of that system of jurisprudence that a woman had no legal existence separate from her husband. (…) The paramount destiny and mission of woman are to fulfill the noble and benign offices of wife and mother. This is the law of the Creator.” U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– BradwellBradwell v. v. TheThe StateState 83 83 U.S.U.S. 130 (1872)130 (1872) BBííblia Sagrada, Gênesis 3/16blia Sagrada, Gênesis 3/16--1919 “16. À mulher, ele declarou: ‘Multiplicarei grandemente o seu sofrimento na gravidez; com sofrimento você dará à luz filhos. Seu desejo será para o seu marido, e ele a dominará’. 17. E ao homem declarou: ‘Visto que você deu ouvidos à sua mulher e comeu do fruto da árvore da qual ordenei a você que não comesse, maldita é a terra por sua causa; com sofrimento você se alimentará dela todos os dias da sua vida. 18. Ela lhe dará espinhos e ervas daninhas, e você terá que alimentar-se das plantas do campo. 19. Com o suor do seu rosto você comerá o seu pão, até que volte à terra, visto que dela foi tirado; porque você é pó, e ao pó voltará’.” Igualdade e o adultIgualdade e o adultéério no Crio no Cóódigo Civil italianodigo Civil italiano “Art. 559. La moglie adultera è punita con la reclusione fino a un anno. (...) Il delitto è punibile a querela del marito.” (ITÁLIA. Codice Penale (1930). “Art. 3º. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.” (ITÁLIA. Costituzione Della Reppublica Italiana (1948)) A interpretaA interpretaçção da Corte Constitucional italianaão da Corte Constitucional italiana “É innegabile che anche l'adulterio del marito può, in date circostanze, manifestarsi coefficiente di disgregazione della unità familiare; ma, come per la fedeltà coniugale, così per la unità familiare il legislatore ha evidentemente ritenuto di avvertire una diversa e maggiore entità della illecita condotta della moglie, rappresentandosi la più grave influenza che tale condotta può esercitare sulle più delicate strutture e sui più vitali interessi di una famiglia: in primo luogo, l'azione disgregatrice che sulla intera famiglia e sulla sua coesione morale cagiona la sminuita reputazione nell'ambito sociale; quindi, il turbamento psichico, con tutte le sue conseguenze sulla educazione e sulla disciplina morale che, in ispecie nelle famiglie (e sono la maggior parte) tuttora governate da sani principi morali, il pensiero della madre fra le braccia di un estraneo determina nei giovani figli, particolarmente nell'età in cui appena si annunciano gli stimoli e le immagini della vita sessuale; non ultimo il pericolo della introduzione nella famiglia di prole non appartenente al marito, e che a lui viene, tuttavia, attribuita per presunzione di legge, a parte la eventuale - rigorosamente condizionata - azione di disconoscimento. Tutti questi coefficienti hanno agito sulle direttive del legislatore; e ciò senza punto far calcolo, in quanto fatti anormali e che si auspicano destinati a scomparire, delle reazioni violente e delittuose cui, in ispecie in certi ambienti, può in particolare dar luogo la infedeltà della moglie.” (Sentenza 64, Anno 1961) Igualdade e o direito da mulher trabalhar em baresIgualdade e o direito da mulher trabalhar em bares U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– GoesaertGoesaert v. Cleary, 335 U.S. 464 (1948)v. Cleary, 335 U.S. 464 (1948) “Michigan could, beyond question, forbid all women from working behind a bar. This is so despite the vast changes in the social and legal position of women. The fact that women may now have achieved the virtues that men have long claimed as their prerogatives, and now indulge in vices that men have long practiced, does not preclude the States from drawing a sharp line between the sexes, certainly in such matters as the regulation of the liquor traffic.” U. S. U. S. SupremeSupreme CourtCourt –– GoesaertGoesaert v. Cleary, 335 U.S. 464 (1948)v. Cleary, 335 U.S. 464 (1948) CCóódigodigo de Manu (1300 a 800 de Manu (1300 a 800 a.Ca.C.) .) –– art. 430art. 430 “Art. 430. Beber licores inebriantes, frequentar má companhia, separar-se de seu esposo, correr de um lado e de outro, entregar-se ao sono em horas indevidas e ficar em casa de outra, são seis ações desonrosas para mulheres casadas.” DISCRIMINAÇÃO E IGUALDADE NO DIREITO DO TRABALHO DISCRIMINAÇÃO E IGUALDADE NO DIREITO DO TRABALHO DISCRIMINAÇÃO E IGUALDADE NO DIREITO DO TRABALHO ConsolidaConsolidaçção das Leis do Trabalhoão das Leis do Trabalho Art. 446. PresumeArt. 446. Presume--se autorizado o trabalho da mulher se autorizado o trabalho da mulher casada e do menor de 21 anos e maior de 18. Em caso de casada e do menor de 21 anos e maior de 18. Em caso de oposioposiçção conjugal ou paterna, poderão conjugal ou paterna, poderáá a mulher ou o a mulher ou o menor recorrer ao suprimento da autoridade judicimenor recorrer ao suprimento da autoridade judiciáária ria competente.competente. ParParáágrafo grafo úúnico. Ao marido ou pai nico. Ao marido ou pai éé facultado pleitear a facultado pleitear a recisãorecisão do contrato de trabalho, quando a sua continuado contrato de trabalho, quando a sua continuaçção ão for suscetfor suscetíível de acarretar ameavel de acarretar ameaçça aos va aos víínculos da famnculos da famíília, lia, perigo manifesto perigo manifesto ààs condis condiçções peculiares da mulher ou ões peculiares da mulher ou prejuprejuíízo de ordem fzo de ordem fíísica ou moral para o menor.sica ou moral para o menor. (Revogado pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989, DOU 25.10.1989) DISCRIMINAÇÃO E IGUALDADE NO DIREITO DO TRABALHO ““O teu cabelo não nega, mulata,O teu cabelo não nega, mulata, Porque Porque éés mulata na cor,s mulata na cor, Mas como a cor não pega, mulata,Mas como a cor não pega, mulata, Mulata eu quero o teu amor.Mulata eu quero o teu amor. Mulata, mulatinha, meu amor,Mulata, mulatinha, meu amor, Fui nomeado seu tenente interventor.Fui nomeado seu tenente interventor.”” ((Teu cabelo não nega. Teu cabelo não nega. VALENVALENÇÇA, João; VALENA, João; VALENÇÇA, A, Raul; BABO, Lamartine, 1932, 1937, 1941 e 1952)Raul; BABO, Lamartine, 1932, 1937, 1941 e 1952) DiscriminaDiscriminaçção de gênero na legislaão de gênero na legislaçção trabalhista e ão trabalhista e previdenciprevidenciáária ria –– regramentode aposentadoriaregramento de aposentadoria CF. Art. 201. CF. Art. 201. §§ 77ºº. . ÉÉ assegurada aposentadoria no assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condiobedecidas as seguintes condiçções: I ões: I -- trinta e cinco trinta e cinco anos de contribuianos de contribuiçção, se homem, e trinta anos de ão, se homem, e trinta anos de contribuicontribuiçção, se mulher; II ão, se mulher; II -- sessenta e cinco anos de sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerexerççam suas atividades em regime de economia am suas atividades em regime de economia familiar, nestes inclufamiliar, nestes incluíídos o produtor rural, o dos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.garimpeiro e o pescador artesanal. DiscriminaDiscriminaçção de gênero e legislaão de gênero e legislaçção trabalhista e ão trabalhista e previdenciprevidenciáária ria –– regramento de aposentadoriaregramento de aposentadoria Expectativa de vida dos brasileiros Mulheres = 77,5 anos Homens = 70,2 anos (INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Tábuas Abreviadas de Mortalidade por Sexo e Idade: Brasil, Grandes Regiões e Unidades da Federação: 2010) U. S. Supreme Court U. S. Supreme Court –– CalifanoCalifano v. Webster 430 U.S. 313 (1977)v. Webster 430 U.S. 313 (1977) “Whether from overt discrimination or from the socialization process of a male- dominated culture, the job market is inhospitable to the woman seeking any but the lowest paid jobs. (…) I think we went into this at great length some years ago I think we went into this at great length some years ago when we adopted the 62when we adopted the 62--year provision for women and the theory was that a year provision for women and the theory was that a woman at that age was less apt to have employment opportunities woman at that age was less apt to have employment opportunities than a man, than a man, and despite the fact of some statistics to the effect that womenand despite the fact of some statistics to the effect that women live longer than live longer than men, i think the other fact is equally commanding, so there is smen, i think the other fact is equally commanding, so there is some justification ome justification for a distinction between men and women. (for a distinction between men and women. (……) Moreover, elimination of the ) Moreover, elimination of the more favorable benefit computation for women wage earners, even more favorable benefit computation for women wage earners, even in the in the remedial context, is wholly consistent with those reforms, whichremedial context, is wholly consistent with those reforms, which require equal require equal treatment of men and women in preference to the attitudes of "rotreatment of men and women in preference to the attitudes of "romantic mantic paternalism" that have contributed to the "long and unfortunate paternalism" that have contributed to the "long and unfortunate history of sex history of sex discrimination.discrimination.”” Cour dCour d’’arbitrage de Belgique arbitrage de Belgique -- Arrêt nArrêt n°° 9/949/94 «(...) Les règles constitutionnelles de l'égalité et de la non-discrimination n'excluent pas qu'une différence de traitement soit établie entre des catégories de personnes, pour autant qu'elle repose sur un critère objectif et qu'elle soit raisonnablement justifiée. (...) Le Conseil des ministres fait valoir qu'en raison des « héritages du passé », qui jouent au détriment des femmes, il n'est nullement en contradiction avec le principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes de maintenir certaines différenciations en faveur des femmes pendant le temps qui, selon une appréciation raisonnable, sera nécessaire pour effacer les handicaps dont elles ont souffert. (...) D(...) Dèès lors que, comme le permet la loi en cause, une personne a drois lors que, comme le permet la loi en cause, une personne a droit t àà des moyens d'existence plus ou moins importants selon qu'elle edes moyens d'existence plus ou moins importants selon qu'elle est st homme ou femme, toutes autres choses homme ou femme, toutes autres choses éétant tant éégales, la Cour ne peut gales, la Cour ne peut que constater une violation des articles 6 et 6bis de la Constitque constater une violation des articles 6 et 6bis de la Constitution par ution par une discrimination en fonction du sexe.une discrimination en fonction du sexe. »» Regramento de aposentadoria e realidade brasileira O problema da “dupla jornada” PEA – Horas gastas por semana em afazeres domésticos de acordo com o sexo: Mulheres – 20,8 horas Homens – 10,0 horas (INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE. Síntese de indicadores sociais: uma análise das condições de vida da população brasileira: 2013. Rio de Janeiro: IBGE, 2013. p. 165) Regramento de aposentadoria e os ônus exclusivos da paternidade e do cuidado com os filhos CLT. Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5o. § 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. § 2o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. § 3o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. (Lei 10.421/2002) Regramento de aposentadoria e os ônus exclusivos da paternidade e do cuidado com os filhos CLT. Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença- maternidade nos termos do art. 392. Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. (acrescidos pela da Lei nº. 12.873, de 24 de outubro de 2013) Ônus da paternidade e cuidado com os filhos - Suécia The persons who are subject to the Act Section 1 An employee has the right, as a parent, to leave from her or his employment in accordance with this Act. The same right extends to an employee who: 1. although not a parent, is the legal custodian and takes care of a child; 2. has taken a child for permanent care and fosterage into her or his home; 3. is permanently living together with a parent provided that the employee is, or has been married to, or has, or has had, a child with that parent. (SUÉCIA. Parental Leave Act (1995:584) Issued 24 May 1995) DiscriminaDiscriminaçção de gênero e legislaão de gênero e legislaçção trabalhista e ão trabalhista e previdenciprevidenciáária ria –– o intervalo anterior o intervalo anterior àà sobrejornadasobrejornada CLT, Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. Tribunal Superior do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho –– art. 384 da CLTart. 384 da CLT RECURSO DE REVISTA - INTERVALOPRÉVIO À PRORROGAÇÃO DE JORNADA - ARTIGO 384 DA CLT - PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER O intervalo de quinze minutos previsto no artigo 384, da CLT, como uma forma de proteção do labor da mulher, constitui uma discriminação plenamente justificável, em face das diferenças de constituição física entre os sexos, em suas diversas matizes. Portanto, compatibiliza-se com o preceito constitucional da isonomia, porque este veda apenas as discriminações odiosas e injustificáveis. Trata-se, assim, de diferenciar para igualar, seguindo o preceito de igualdade aristotélica, plenamente compatibilizado com o disposto no artigo 5º, da Lei Maior.” (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 5ª Turma. RR 177900-84.2009.5.03.0053. Relator: Emmanoel Pereira. Diário da Justiça eletrônico 08 abr. 2011, p. 1.090) Tribunal Superior do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho –– art. 384 da CLTart. 384 da CLT HORAS EXTRAS - INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT - 1- O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, conforme decisão proferida pelo Tribunal Pleno desta Corte Superior, no julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12- 00.5, em 17/11/2008. 2- A não observância do intervalo previsto no aludido preceito consolidado enseja, por aplicação analógica, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT em relação ao descumprimento do intervalo intrajornada. Revista conhecida e provida, no tema. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 1ª Turma. RR 123-14.2011.5.09.0009. Relator: Hugo Carlos Scheuermann. Diário da Justiça eletrônico 17 maio 2013, p. 433) Tribunal Superior do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho –– art. 384 da CLTart. 384 da CLT “Conquanto homens e mulheres, à luz do inciso I do art. 5º da Constituição da República/88, sejam iguais em direitos e obrigações, é forçoso reconhecer que elas se distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial. II. Inspirado nela é que o legislador, no artigo 384 da CLT, concedeu às mulheres, no caso de prorrogação da jornada normal, um intervalo de quinze minutos antes do início do período de sobretrabalho, cujo sentido protetivo, claramente discernível na ratio legis da norma consolidada, afasta, a um só tempo, a pretensa agressão ao princípio da isonomia e a avantajada idéia de capitis deminutio em relação às mulheres. III. Aliás, a se levar as últimas conseqüências o que prescreve o inciso I do artigo 5º da Constituição, a conclusão então deveria ser no sentido de estender aos homens o mesmo direito reconhecido às mulheres, considerando a penosidade inerente ao sobretrabalho, comum a ambos os sexos, e não a que preconizam aqui e acolá de o princípio da isonomia, expresso também no tratamento desigual dos desiguais na medida das respectivas desigualdades, prestar-se como fundamento para a extinção do direito consagrado no artigo 384 da CLT.” (TST – RR 12600/2003- 008-09-00.3 – 4ª T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 27.04.2007) STF – RE 658.312 – Reconheceu repercussão geral da matéria Enunciado n. 22 da 1Enunciado n. 22 da 1ªª Jornada de Direito Material e Jornada de Direito Material e Processual da JustiProcessual da Justiçça do Trabalhoa do Trabalho 22. ART. 384 DA CLT. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. RECEPÇÃO PELA CF DE 1988. Constitui norma de ordem pública que prestigia a prevenção de acidentes de trabalho (CF, 7º, XXII) e foi recepcionada pela Constituição Federal, em interpretação conforme (artigo 5º, I, e 7º, XXX), para os trabalhadores de ambos os sexos. DiscriminaDiscriminaçção de gênero e legislaão de gênero e legislaçção trabalhista e ão trabalhista e previdenciprevidenciáária ria –– as revistas as revistas ííntimasntimas CLT. Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Revistas Revistas ííntimas e a questão de gênero ntimas e a questão de gênero -- TSTTST DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. REVISTA PESSOAL. - ABUSIVIDADE-. No caso concreto, ficou evidenciada a situação ensejadora de indenização por dano moral. A revista pessoal era realizada de forma abusiva e ofensiva à dignidade da pessoa humana, uma vez que os empregados, homens, de forma discriminatória eram submetidos à revista íntima, motivo pelo qual deve ser restabelecida a sentença que deferiu o pagamento de indenização por dano moral. Nessa esteira, configurada a extrapolação do exercício regular do poder diretivo da empresa, é devida a reparação civil correspondente, nos termos dos art. 5.º, X, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 69700-32.2005.5.09.0513 Data de Julgamento: 10/04/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2013) Revistas Revistas ííntimas ntimas –– 11ªª Jornada de Direito Material e Processual do TSTJornada de Direito Material e Processual do TST Enunciado 15 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho do TST 15. REVISTA DE EMPREGADO. I – REVISTA – ILICITUDE. Toda e qualquer revista, íntima ou não, promovida pelo empregador ou seus prepostos em seus empregados e/ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador. II – REVISTA ÍNTIMA – VEDAÇÃO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, inc. VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 5º, inc. I, da Constituição da República. Discriminação e diferenciação – Boaventura de Souza Santos Código do Trabalho de Portugal – Lei 7/2009 de 12 de fevereiro Artigo 25.º Proibição de discriminação 1 — O empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão nomeadamente dos factores referidos no n.º 1 do artigo anterior. 2 — Não constitui discriminação o comportamento baseado em factor de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, em virtude da natureza da actividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional. Discriminação Indireta – Suprema Corte norte-americana “The Court of Appeals' opinion, and the partial dissent, agreed that, on the record in the present case, ‘whites register far better on the Company's alternative requirements’ than Negroes. This consequence would appear to be directly traceable to race. Basic intelligence must have the means of articulation to manifest itself fairly in a testing process. Because they are Negroes, petitioners have long received inferior education in segregated schools. (...) . Under the Act, practices, procedures, or tests neutral on their face, and even neutral in terms of intent, cannot be maintained if they operate to ‘freeze’ the status quo of prior discriminatory employment practices.” (Griggs v. Dukes Power Co. 401 U. S. 424 (1971)) Discriminação Indireta – Corte de Justiça da União Europeia “Si une condition ou exigence qui doit être remplie pour obtenir une rémunération égale pour un même travail finit par exclure les femmes et il n’est pas possible de prouver qu’elle a un lien manifeste avec les prestations inhérentes au poste de travail, l’application de cette condition ou exigence devrait être considérée comme contraire au principe de l’égalité des rémunérations.” (Jenkins v. Kingsgate Ltd., 96/80, 31.3.1981) DiscriminaDiscriminaçção por idade ão por idade –– ““a face de dois gumesa face de dois gumes”” Estatuto do IdosoEstatuto do IdosoArt. 27. Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. Parágrafo único. O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada. Estatuto da CrianEstatuto da Criançça e do Adolescentea e do Adolescente Lei 8.069/90. Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos, entre outros: III - diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho; LEY 931 DE 2004 (diciembre 30) LEY 931 DE 2004 (diciembre 30) -- ColombiaColombia ARTÍCULO 2o. PROHIBICIÓN. Ninguna persona natural o jurídica, de derecho público o privado, podrá exigir a los aspirantes a ocupar un cargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad determinado para ser tenido en cuenta en la decisión que defina la aprobación de su aspiración laboral. Los requisitos para acceder a un cargo que se encuentre vacante o a ejercer un trabajo deberán referirse a méritos o calidades de experiencia, profesión u ocupación. DiscriminaDiscriminaçção por idade ão por idade –– ““a face de dois gumesa face de dois gumes”” Orientação Jurisprudencial n. 26 da SDC-TST. Salário Normativo. Menor Empregado. Art. 7º, XXX, da CF/88. Violação. Inserida em 25.05.1998. Os empregados menores não podem ser discriminados em cláusula que fixa salário mínimo profissional para a categoria. STF – Súmula 683 - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Art. 442Art. 442--A. Para fins de contrataA. Para fins de contrataçção, o empregador não exigirão, o empregador não exigiráá do do candidato a emprego comprovacandidato a emprego comprovaçção de experiência prão de experiência préévia por via por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. PolPolíítica dos Estados Unidos para as Fortica dos Estados Unidos para as Forçças Armadasas Armadas ““Não pergunte, não reveleNão pergunte, não revele”” –– 10 U.S.C. 10 U.S.C. §§ 654 654 (15) The presence in the armed forces of persons who demonstrate a propensity or intent to engage in homosexual acts would create an unacceptable risk to the high standards of morale, good order and discipline, and unit cohesion that are the essence of military capability. (b) Policy. - A member of the armed forces shall be separated from the armed forces under regulations prescribed by the Secretary of Defense if one or more of the following findings is made and approved in accordance with procedures set forth in such regulations: (2) That the member has stated that he or she is a homosexual or bisexual, or words to that effect, unless there is a further finding, made and approved in accordance with procedures set forth in the regulations, that the member has demonstrated that he or she is not a person who engages in, attempts to engage in, has a propensity to engage in, or intends to engage in homosexual acts. (RevogadaRevogada pelopelo ““Don't Ask, Don't Tell Repeal ActDon't Ask, Don't Tell Repeal Act””, Lei 111, Lei 111--321, de 22 321, de 22 dez.2010)dez.2010) DiscriminaDiscriminaçção e ão e ““empregadores de tendênciaempregadores de tendência”” “La legittima esistenza di libere università, caratterizzate dalla finalità di diffondere un credo religioso, é senza dubbio uno strumento di libertà (...). Nella specie - ma giova aggiungere che l'argomentazione ha validità più generale - la libertà dei cattolici sarebbe gravemente compromessa ove l'Università Cattolica non potesse recedere dal rapporto con un docente che più non ne condivida le fondamentali e caratterizzanti finalità. Invero, il docente che accetta di insegnare in una università confessionalmente o ideologicamente caratterizzata, lo fa per un atto di libero consenso, che implica l'adesione ai principi e alle finalità cui quella istituzione scolastica é informata.” (Corte Costituzionale, sentenza195, del 14 dicembre 1972) DiscriminaDiscriminaçção e ão e ““empregadores de tendênciaempregadores de tendência”” “L'adesione di quei dipendenti e di quei docenti agli insegnamenti della Chiesa cattolica e la coerenza con essi della loro vita privata soddisfa solo la tendenza della congregazione religiosa, che gestisce la scuola cattolica, ma non la tendenza confessionale della scuola, che nessun attentato può ricevere da un diverso orientamento ideologico di dipendenti e di insegnanti, che svolgono attività o insegnamenti in nessun modo influenzati dalla tendenza della scuola. Fra tali insegnamenti vi è certamente quello di educazione fisica impartito dal professor Consigli, trattandosi di una materia che prescinde completamente dall'orientamento ideologico del docente.” (Cassazione civile sez. lav., 16 giugno 1994 n. 5832) DiscriminaDiscriminaççãoão e e ônusônus dada provaprova –– inversãoinversão do do ônusônus ESPANHA Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Artículo 96. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. DiscriminaDiscriminaççãoão e e ônusônus dada provaprova –– inversãoinversão do do ônusônus desdedesde queque hajahaja um um ““prima facie caseprima facie case”” The complainant in a Title VII trial must carry the initial burden under the statute of establishing a prima facie case of racial discrimination. This may be done by showing (i) that he belongs to a racial minority; (ii) that he applied and was qualified for a job for which the employer was seeking applicants; (iii) that, despite his qualifications, he was rejected; and (iv) that, after his rejection, the position remained open and the employer continued to seek applicants from persons of complainant's qualifications. (United States Supreme Court. McDonnell Douglas Corp. v. Green, 411 U.S. 792 (1973)) DiscriminaDiscriminaççãoão e e ônusônus dada provaprova –– distribuidistribuiççãoão inteligenteinteligente do do ônusônus dada provaprova Código do Trabalho de Portugal Lei 7/2009 de 12 de fevereiro Artigo 25.º Proibição de discriminação 5 — Cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação. DiscriminaDiscriminaçção e ônus da prova ão e ônus da prova INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATO DISCRIMINATÓRIO. INEXISTÊNCIA. Apesar de incontroverso nos autos que o autor não foi convidado para participar da festa oferecida pelo reclamado em homenagem e para premiação de empregados com trinta anos de serviço prestados à instituição, a prova produzida nos autos não induz conclusão de que seja um ato discriminatório. Isso porque não há norma legal, convencional ou interna corporis que lhe imponha a obrigação da espécie para todos os empregados que se encontrem nessa condição, de modo que a realização dessa festa, a homenagem e a entrega de prêmios é mera liberalidade do reclamado, inserindo-se na sua discricionariedade. (...). (TRT 24ª Região,Processo n. 0000425-87.2011.5.24.0021-RO.1, Julgado em: 05/10/2011). DiscriminaDiscriminaççãoão e e ônusônus dada provaprova –– sistemasistema de de presunpresunççõesões TST. SÚMULA 443. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – (Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012) Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
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