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Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 1 PROFESSORA POLLYANNA RENÉE ALVES DO NASCIMENTO DIREITO DO TRABALHO I APOSTILA BELO HORIZONTE/MINAS GERAIS Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 2 O PODER JURISDICIONAL BRASILEIRO Supremo Tribunal Federal STJ TST TSE STM TJ TRF TRT TRE Juiz de Direito Juiz Federal Vara de Trabalho Junta Eleitoral Auditoria Justiça Comum Justiça Especial Estadual Federal Trabalho Eleitoral Militar Cada órgão do poder judiciário terá definida sua competência material (em razão da matéria que podem apreciar), funcional (cada órgão terá suas atribuições dentro de sua competência material) e territorial (competência em razão do local). DIREITO DO TRABALHO CONCEITO: Pode-se que afirmar que o Direito do Trabalho “é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, que visa assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que são destinadas”. Ou seja, diante da conceituação acima exposta, observa-se que o principal objetivo do Direito do Trabalho é estudar o trabalho subordinado, assim como as situações análogas, como o trabalho avulso, o trabalho temporário, etc. O direito do trabalho disciplina, basicamente, relações de direito privado e de origem contratual, especialmente de trabalho subordinado. AUTONOMIA: Por exigir uma regulação jurídica específica, informada por princípios próprios compondo um todo sistemático, atribui-se autonomia ao Direito do Trabalho. Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 3 HISTÓRICO EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO O Direito do Trabalho surge como uma forma de proteger o empregado contra abusos praticados pelo empregador, uma vez que era comum acontecer do trabalhador ficar sujeito a jornadas excessivas, de sol a sol, sem nada receber, as mulheres e menores serem explorados, posto que recebiam salários inferiores ao dos homens. Interessante registrar a respeito é que apesar de parecer absurdo, após a invenção da luz artificial, o trabalhador começou a prestar serviços ainda mais longos do que o normal, haja vista a possibilidade de se estender os trabalhos para o horário noturno (sem que, logicamente, as horas trabalhadas a mais fossem pagas dignamente). Neste momento da história, havia uma liberdade econômica muito grande, com mudanças significativas no setor produtivo o que gerou, via de conseqüência, uma opressão sem limites na classe operária, gerando por assim dizer uma “nova forma de escravidão). Assim, diante de situação tão desumana, houve o surgimento do chamado “constitucionalismo social” (Princípio da Depauperização Progressiva do Proletariado), onde se buscava essencialmente melhores condições de trabalho tanto para homens quanto para as mulheres (consciência coletiva). A desumanidade por assim dizer era tanta que homens e mulheres trabalhavam sem as mínimas condições de higiene, sem locais adequados para refeição e descanso ou sequer equipamentos de proteção individual a fim de evitar acidentes. Como conseqüência final da situação empregado-empregador, no início do século XIX, na Europa, houve o surgimento do Direito do Trabalho, diga-se em um cenário de desigualdades sociais econômicas exarcebadas. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL Basta olhar um pouco da história e perceber que no Brasil do início do século XX os trabalhadores começaram a ser “agrupar” de modo a defenderem suas idéias, seus direitos de trabalhadores. No Brasil, a primeira Constituição a tratar do Direito do Trabalho foi a de 1934, garantindo uma série de benefícios aos trabalhadores, como por exemplo, férias anuais remuneradas, proteção do trabalho da mulher e do menor, salário mínimo, liberdade sindical, etc. Na era “Getulista”, o então Presidente Getúlio Vargas inspirado na Constituição Federal Polonesa e na Lei Fascista de Mussolini (Carta Del Lavoro), aprova e promulga através do Decreto – lei 5.452 de 1º de maio de 1943 a Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, reunindo assim, de maneira sistematizada as normas trabalhistas. Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 4 Atualmente, além da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, que ainda continua sendo válida, ou melhor dizendo, continua vigindo, tem-se a nossa Constituição Federal de 1988 que traz em seu bojo artigos de matéria unicamente trabalhista (art. 7º ao 11º). A Constituição Federal de 1988 é a primeira CF a estabelecer direitos concernentes à pessoa. Aumenta sensivelmente os direitos sociais, difusos, amplia os direitos do trabalhador doméstico, equipara empregados urbanos e rurais, elenca direitos individuais dos trabalhadores de modo taxativo (art. 7º). Por outro lado também forneceu instrumentos para flexibilização dos direitos trabalhistas. 1999-EmC24 transformou as Juntas de Conciliação e Julgamento em Varas do Trabalho, extinguindo-se assim, as representações classistas. 2004-EmC45 ampliou a competência da Justiça do Trabalho para abarcar as controvérsias oriundas das demais relações de trabalho. 2013-EmC72 estendeu aos empregados domésticos direitos trabalhistas que antes somente eram resguardados aos empregados urbanos e rurais. 2015-Lei Complementar 150 regulamentou a EmC72/2013 2017-Lei 13.467-a nova lei trabalhista, trouxe mudanças na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). As novas regras valemo para todos os contratos de trabalho vigentes, tanto antigos como novos. As alterações mexem em pontos como férias, jornada, remuneração e plano de carreira, além de implantar e regulamentar novas modalidades de trabalho, como o home office (trabalho remoto) e o trabalho intermitente (por período trabalhado). O projeto ainda engloba ainda mudanças nos processos trabalhistas e no papel dos sindicatos, tornando mais rigoroso o questionamento de direitos trabalhistas na Justiça e retirando a obrigatoriedade de pagar a contribuição sindical. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Aqui se busca determinar a origem das normas jurídicas. Fonte do direito é a origem de onde provém o direito, é o fato social que torna necessária a regulamentação. CONCEITO: Fontes, no sentido metafórico (figurado), traduz início, princípio, origem. No plano jurídico, fontes do Direito do Trabalho consubstancia (consolida) a expressão metafórica para designar a origem das normas jurídicas. (A noção de origem) Pode ser apreendida em duas dimensões. Fontes Materiais. De um lado, fatores sociais e históricos determinantes no surgimento da norma (prisma sociológico). Ex.: movimento sindical. Lado outro, as induções ou matrizes filosóficas, como o liberalismo e o Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 5 socialismo. Como causa produtora do direito as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos “fatores do direito” (como exemplo: a moral, economia, geografia, ou seja, depende da realidade, histórico-social, de uma época). Fontes Formais (mecanismos e modalidades mediante os quais o Direito transparece e se manifesta). São fontes formais típicas: Constituição,Lei, Regulamento, Sentença Normativa, Convenção Coletiva, Costumes. Teoria Monista (Hans Kelsen): as fontes formais defluem de um único núcleo produtor: o Estado e são comuns ao direito em geral. São regras advindas do poder estatal sem contar a participação dos seus destinatários. Estamos falando da Constituição, leis (inclusive, medidas provisórias), decretos e demais regulamentos normativos, tratados e convenções internacionais. Peculiar ao direito do trabalho podemos acrescentar a sentença normativa fruto de julgamento de dissídios coletivos. Portanto, pode-se assim resumir as fontes: I – FONTES MATERIAIS OU PRIMÁRIAS: pertencem a um momento pré jurídico, são as causas que determinam o surgimento do ramo do direito. “Substratos Fáticos”. II – FONTES FORMAIS OU SECUNDÁRIAS: denotam o momento jurídico propriamente dito. Exteriorizam o direito. Subdividem-se em fontes formais autônomas e heterônomas. a) FONTE FORMAL HETERÔNOMAS: Nestas os destinatários finais ñ participam da elaboração. E são elas: 1. CF/ da República: Ela dá fundamento e validade às demais normas do ordenamento jurídico. A CF/ possui eficácia plena, ñ precisando de outra norma para ser eficaz. NOTA: Quanto à Constituição, importante ressaltar que nem todas as normas constitucionais são, desde logo, fontes de direito. Existem as normas programáticas, que, nos dizeres de Pontes de Miranda, “não criam nenhum direito, mas apenas traçam linhas diretoras pelas quais se hão de orientar os poderes públicos” (ex.: art. 3º, CF). Existem também algumas normas constitucionais que apenas criam um direito potencial, declaram um princípio que será regulamentado, a posteriori, por lei (ex.: art. 7º, XI, CF). As normas constitucionais que, por si mesmas, são “leis completas”, chamam-se normas self-executing (ex.: art. 7º, VI, CF). No Brasil, a principal fonte formal de direito é a Lei, ou seja, as relações de trabalho são reguladas, principalmente, de fora para dentro e não de dentro para fora. Sabe-se, contudo, que o sistema mais adequado à natureza das relações trabalhistas é o da auto-regulação. A jurisprudência Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 6 também é fonte do direito, na medida em que se converta em verdadeiro costume. Para alguns, não pode ser considerada fonte, eis que não vincula o Juiz (Sérgio Pinto Martins). Existiam antes as súmulas e os prejulgados, estes com efeito vinculante para as instância inferiores, por força do já revogado art. 902, § 1º da CLT. Com a revogação, o TST transformou os prejulgados em súmulas, que passaram a se chamar “enunciados”, por força da Resolução Administrativa n 4, de 1985. Nova Resolução do TST (Resolução nº 129/2005) voltou a adotar a expressão “súmula” em substituição à expressão “enunciado”. As súmulas são meramente orientativas, apenas refletem o posicionamento dominante no TST sobre determinada matéria. Existem ainda os precedentes normativos, que, conforme nos ensina João de Lima Teixeira Filho, “constituem a cristalização de condições de trabalho reiteradamente apreciadas pela Justiça Especializada nos julgamentos de dissídios coletivos. O substrato destes precedentes são sentenças normativas, de natureza constitutiva, concessivas da condição reivindicada (precedente positivo) ou denegatórias (precedente negativo)”. A equidade é a justiça do juiz, em contraposição à lei, justiça do legislador (Carnelutti). A lei é geral, impessoal e abstrata. O juiz é o intermediário entre a lei e a vida. A natureza específica da equidade consiste em corrigir a lei, na medida em que esta se mostre insuficiente, em virtude de seu caráter geral. A equidade, portanto, é um guia do juiz na interpretação e aplicação da lei, e não uma fonte de direito. 2. Leis: MP, Leis Complementares, Lei Ordinária, CLT. A União tem a competência exclusiva para editar leis trabalhistas. LC 103, os Estados podem estabelecer salário mínimo superior ao estabelecido pelo executivo. Os Estados podem, através de lei complementar, legislar sobre direito do trabalho. 3. Tratados e Convenções Internacionais: OIT 4. Regulamento Normativo: decreto, ato do executivo para dar executoriedade à lei. O decreto ñ pode inovar. 5. Portarias, avisos, instruções, circulares: são feitas para casos específicos nos órgãos públicos. Particularidade art. 192 e 193 da CLT, art. 7/CR. 6. Sentença Normativa: é uma decisão judicial, mas ñ se confunde com a jurisprudência, pois vais criar uma norma genérica que será aplicada no caso concreto. b) FONTES FORMAIS AUTÔNOMAS: Nestas os destinatários finais participam da produção das fontes. E são elas: 1. Convenção Coletiva: existem três correntes: 1) a convenção coletiva adere ao contrato de trabalho. Aplica-se o art. 468 da CLT. 2) Adere até que outra norma posterior mude; 3) ñ adere, e só é vigente somente enquanto durar a convenção (prevalece na doutrina e na jurisprudência). Acordo Coletivo de Trabalho (art. 8, VI): são acordos entre a empresa ou grupo de empresas e o sindicato de empregados, nestes acordos é obrigatório a presença do sindicato dos empregados; Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 7 2. Contrato Coletivo de Trabalho: é uma norma mais ampla que a convenção do Trabalho, visando normas gerais as quais devem ser seguidas pelos contratos individuais. 3. Usos e costumes: O Uso não pode ser fonte, pois é uma regra pessoal. Exemplo: empregado que chega todos os dias 15 minutos atrasado. O Costume é fonte. Exemplo: o empregado rural com jornada superior a 6 horas terá intervalo de 1 hora de acordo com o costume da região. 4. Regulamento Empresário (Regulamento Interno): é fonte, trata-se de regras da empresa para os empregados. Adere ao contrato de trabalho. Na jurisprudência existem duas correntes: 1) ñ é fonte: só interpreta o direito no caso concreto. 2) é fonte, pois interpretando a norma cria direito. HIERARQUIA DAS FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO: CONFLITO E SOLUÇÕES. Hierarquia traduz ordem, gradação, organização segundo um critério preestabelecido. No Direito Comum, as leis se classificam, hierarquicamente, segundo a maior ou menor extensão de sua eficácia e sua maior ou menor intensidade criadora do Direito. Direito Comum Hierarquia Rígida (uma norma constitui o fundamento de validade de outra). A hierarquia normativa apresenta-se com a seguinte disposição (CF, art. 59) : Constituição Emendas à Constituição Leis Ordinárias e Medidas Provisórias Leis Delegadas Decretos e, sucessivamente, diplomas de menor extensão de eficácia e mais tênue intensidade normativa. No Direito do Trabalho, a necessidade de se adequar o critério de hierarquia jurídica ao sentido teleológico (finalístico) leva o seu afastamento do estrito critério rígido do Direito Comum. Assim, na medida em que a matriz teleológica do Direito do Trabalho aponta na direção de dar solução às relações empregatícias segundo um sentido social de restaurar, hipoteticamente, um equilíbrio não verificável no plano da relação material concreta, objetivando, ainda, a melhoria das condições sociais do trabalhador, prevalecerá, tendencialmente, o princípio da norma mais favorável ao trabalhador. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO CONCEITO: Os princípios são considerados mandamentos nucleares de determinado ramo jurídico, a base, o sustentáculo, as diretrizes. É a linha mestra, a estrutura do ramo jurídico, dando fundamento, portanto, Princípios são enunciados genéricos destinados a amparar o legislador e o intérprete. Ex.: Princípio da isonomia (art. 5º, I, CF). Apostila deDireito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 8 No Direito do Trabalho, temos os seguintes princípios específicos PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO (PRO OPERÁRIO). Deste princípio decorre todos os demais princípios. Este princípio é a orientação maior, informando a necessidade de que o Direito do Trabalho tenha normas jurídicas (princípio + regra) que proporcionem a melhoria das condições de trabalho para o empregado. Esta é a função finalista ou teleológica do Direito do Trabalho, ou seja, a busca das melhorias das condições de trabalho em favor dos empregados. Informa esse princípio, que o direito do trabalho deve proteger a parte hipossuficiente na relação empregatícia visando atenuar, no plano jurídico o desequilíbrio inerente à realidade fática das partes, Daí vem a parêmia (provérbio): in dubio pro misero/ in dubio pro operario (na dúvida, ao trabalhador). NOTA: IN DUBIO PRO MISERO/ IN DUBIO PRO OPERARIO (NA DÚVIDA, AO MISERÁVEL/NA DÚVIDA, AO TRABALHADOR). Entre duas ou mais interpretações viáveis o intérprete deve escolher a mais favorável ao trabalhador. É uma regra de hermenêutica, e não um caso de lacuna da lei. Tal ocorre no direito comum, com o devedor (pro debitore) e com o direito penal (in dubio pro reo). Importante salientar, contudo, que, geralmente,no processo trabalhista, o empregado é credor e autor. Mas o raciocínio é sempre o mesmo: o favor pela parte mais fraca da relação jurídica. Importante também salientar que a maioria da doutrina e jurisprudência brasileiras entende que tal princípio não se aplica à apreciação das provas, ou seja, a dúvida deve ser de direito, e não de fato. Quanto às provas, utiliza-se a regra do art. 333 do CPC. Assim nossa melhor doutrina. A jurisprudência também trilha o mesmo caminho, mas não de forma tão patente. PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. Dispõe que o operador do direito deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações distintas: no instante de elaboração da regra, ou no contexto de confronto entre regras concorrentes, ou no contexto de interpretação das regras jurídicas. Na primeira fase, pré-jurídica age como critério de política legislativa. Na fase jurídica, permite eleger, como critério de hierarquia, num situação de conflito de regras, aquela que for mais favorável ao trabalhador e, ainda, como princípio de interpretação do direito, permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, numa situação posta ao intérprete que comporte alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica. NOTA: Não se aplica, no direito do trabalho, a famosa pirâmide kelseniana, que trata da hierarquia das normas jurídicas. Aqui, o ápice da pirâmide deve ser ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador (ex.:arts. 444 e 620 da CLT). Existe um limite, contudo, a esse princípio: a ordem pública. Assim, se uma autoridade impõe uma regra, por motivos de interesse geral e proíbe que ela seja violada, tal deve ser observado. O que aqui se tem, é um interesse maior da sociedade, em detrimento dos interesses do empregado (art. 8º da CLT: “... de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”). Vale lembrar que o art. 623 da CLT, ao tratar dos acordos e convenção coletivos de trabalho, demonstra essa mesma preocupação. Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 9 Todavia, insta dizer que este Princípio restou prejudicado com a reforma trabalhista instituída pela Lei 13.467/2017 tendo em vista o artigo 611 A da CLT que determina a flexibilização dos direitos trabalhistas através de negociação coletiva (ACT-Acordo Coletivo de Trabalho ou CCT- Convenção Coletiva de Trabalho), podendo estas suprimir ou reduzir benefícios previsto em lei; e, ainda mais a nova legislação em seu artigo 602 determinou a prevalência do acordo coletivo de trabalho sobre a convenção coletiva de trabalho. PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS. No direito do Trabalho as normas são imperativas categóricas, ou seja, possuem caráter obrigacional Atua como restrição ao princípio da autonomia das partes no contrato de trabalho. Só existe um caso no direito do trabalho que a norma é dispositiva, trata-se do caso em que o pagamento do FGTS da empregada doméstica é facultativo ao empregador, mas uma vez feito, ñ poderá ser interrompido (Vale deixar registrado que tramita no Congresso Nacional uma PEC-Projeto de Emenda Constitucional onde o pagamento do FGTS ao empregado doméstico deixará de ser uma faculdade imputada ao empregador). PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS. Projeção do princípio da imperatividade das normas trabalhistas, informa da inviabilidade jurídica de o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a norma jurídica e o contrato, pois sempre haverá a prevalência das regras jurídicas sobre a vontade das partes. As normas justrabalhistas podem ser afastadas pela simples manifestação de vontade das partes.. Para a ordem trabalhista, não serão válidas quer a renúncia, quer a transação que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador, pois a renúncia é ato unilateral do empregado que leva a supressão de direitos, não sendo aceita no Brasil. NOTA: Irrenunciabilidade é a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio. O Direito Romano faz uma distinção entre jus cogens (direito imperativo) e jus dispositivum (direito dispositivo). Segundo Plá Rodriguez, o “jus cogens é integrado por normas que devem ser cumpridas qualquer que seja a vontade das partes. O jus dispositivum é constituído pelas normas que se devem cumprir só quando as partes não tenham estabelecido outra coisa”. Mario De La Cueva inclui todo o Direito do Trabalho dentro do jus cogens. O “vício de consentimento presumido” também é um argumento relevante para justificar o presente princípio. De fato, certas derrogações são proibidas por se acreditar não serem livremente consentidas. Não é necessário que a norma jurídica expressamente estipule seu caráter inderrogável, aliás, trata-se de fórmula pouco aplicada, pelos problemas que pode causar, eis que até poderia se pensar em invocação do argumento a contrario sensu, a respeito de todas as outras normas que não são alcançadas por essa declaração. Implicitamente pode-se verificar o caráter de inderrogabilidade da norma, quando há previsão, por exemplo, de salário mínimo. PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. Importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste de direito adquirido. Tal princípio está incorporado na legislação (art. 468, CLT) e na jurisprudência (Súmulas Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 10 nº 51 e 288, TST) e informa que cláusulas contratuais benéficas somente poderão ser suprimidas caso suplantadas por outra, posterior, ainda mais favorável. NOTA: Prevalecem as condições mais vantajosas para o trabalhador, não importa o momento em que foram ajustadas. O princípio da condição mais benéfica distingue-se do princípio in dubio pro operario porque, enquanto este tem como pressuposto a existência de uma única norma, suscetível de interpretações diferentes, suscitando dúvida, aquele depende da existência de uma pluralidade de normas. Distingui-se também do princípio da norma mais favorável porque, apesar de ambos dependerem da pluralidade de normas, este supõe uma vigência simultânea denormas e o princípio da condição mais benéfica supõe uma sucessão normativa. Esse princípio pode ser encontrado de maneira concreta no art. 468 “caput” da CLT e súmula 51, I do TST, e tem, como fundamento, o direito adquirido. Interessante lembrar que a condição mais benéfica pode ser ajustada expressa ou tacitamente, uma vez que o próprio contrato de trabalho, como um todo, pode ser celebrado dessas maneiras (arts. 442 e 443 da CLT). EMPREGADO HIPERSSUFICIENTE: Com a nova legislação instituída pela Lei 13.467/17 os artigos 444 parágrafo único e 507A inaugurou a figura do EMPREGADO HIPERSSUFICIENTE. Segundo estas normas será considerado empregado hiperssuficiente aquele que possuir diploma de nível superior e perceber salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Em relação a esta nova figura, este terá duas particularidades distintas dos demais. a). As cláusulas contratuais prevalecerão independentemente de mais ou menos favoráveis , sobre a lei e sobre os instrumentos normativos de sua categoria, desde que tratem dos temas elencados no artigo 611 A da CLT, ou seja, desde que não ofendam diretamente a norma constitucional. b). Poderá haver cláusula compromissória de arbitragem, bastando para tanto perceber salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, sendo desnecessário o diploma de nível superior. Resumindo a partir da nova redação dos artigos 444 parágrafo único e artigo 507 A da CLT e da e do novo artigo 611 A da CLT, inaugurou-se o conceito do Princípio da Prevalência do Negociado Sobre o Legislado no plano do Direito do Trabalho Individual. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA. Um dos mais importantes princípios gerais aplicáveis ao ramo trabalhista é o da inalterabilidade dos contratos, que se expressa no conhecido pacta sunt servanda. Tal princípio impõe obediência ao que se contratou; os ajustes firmados pelas partes não são modificáveis ao longo do prazo de vigência. No processo de adequação desse princípio geral no Direito do Trabalho deu origem ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Ou seja, o pacto há de ser observado pelas partes e nenhuma alteração contratual se permitirá caso lesiva ao empregado. Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 11 Não é absoluto, comporta exceções pois nesse aspecto, foi inserido um novo parágrafo único do artigo 468 da CLT, para especificar que, em caso de reversão do cargo de confiança, com ou sem justo motivo, o empregado perderá, independentemente do prazo, a gratificação de função instituída no artigo 62 parágrafo único da CLT. Assim, diante da nova lei houve o afastamento total da Súmula 372, I do TST (que permitia a manutenção da gratificação de confiança após dez anos de exercício do cargo e desde que a reversão tivesse sido sem justo motivo). PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL. Considerado o salário com caráter alimentar mereceu a garantia de seu valor e disponibilidade em benefício do empregado, visando atender as necessidade de ser humano. Esse princípio projeta a garantia contra mudanças contratuais e normativas que provoquem a redução do salário; garantias contra práticas que prejudiquem seu montante, como, por exemplo, a adoção de descontos no salário do empregado; e, finalmente, garantias contra interesses de eventuais credores (disponibilidade). Tal princípio não é absoluto e comporta exceções: a proteção ao valor do salário não preserva das perdas inflacionárias; a garantia da integralidade do salário tem exceções de descontos autorizados por lei (art. 462, CLT) 1 ; a proteção contra constrições externas, como a penhora, por exemplo, embora ampla, encontra exceção na pensão alimentícia. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA (PRINCÍPIO DO CONTRATO REALIDADE). Aqui, ao contrário do direito civil, não se busca apenas se perseguir mais as intenções dos agentes do que atentar para a forma através da qual se concretizou a vontade. No direito do trabalho deve-se pesquisar, também, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. O conteúdo do contrato não se limita ao escrito no instrumento, porém, incorpora toda a realidade do cotidiano da prestação de serviços. Segundo Plá Rodriguez, “significa que em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos e acordos se deve dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”. Não de despreza, de forma alguma, a estipulação prevista no documento. Apenas entende-se que tais estipulações não gozam de presunção absoluta (jure et de jure) de validade e sim de uma presunção relativa (juris tantum), que admite prova em contrário. Assim, o que foi ajustado documentalmente prevalece enquanto não se prove o contrário. NOTA: Não de despreza, de forma alguma, a estipulação prevista no documento. Apenas entende-se que tais estipulações não gozam de presunção absoluta (jure et de jure) de validade e sim de uma presunção relativa (juris tantum), que admite prova em contrário (em conformidade com a Súmula 1 Dolo: é toda ação ou omissão conscientemente má, ou seja, o agente deseja as conseqüências maléficas (dolo direto), ou bem assume o risco de produzí- la (dolo eventual). Culpa: a intenção de lesar não existe. Atua com culpa com quem age com imprudência, negligência ou imperícia. Imprudência: é a irresponsabilidade, é risco excessivo e desnecessário, cujas conseqüências nefastas não são visualizadas, mas deveriam ser; por exemplo quem ultrapassa a velocidade de 120 Km/h, em curva, age com imprudência. Negligência: é o descuido a desatenção; por exemplo, quem sai para viajar com pneus "carecas" ou com freios em más condições está sendo negligente. Imperícia: age com imperícia a pessoa que não observa regras técnicas que deveria conhecer; por exemplo, um motorista não conseguir fazer curva em condições plenamente normais. Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 12 12 do TST). Assim, o que foi ajustado documentalmente prevalece enquanto não se prove o contrário. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. Informa a importância para o direito do trabalho da permanência do vínculo empregatício. Estabelece presunções favoráveis ao empregado. Nessa linha, faz presumida a ruptura contratual mais onerosa ao empregador (despedida sem justa causa), na hipótese de rompimento contratual; bem assim, faz presumida a própria continuidade do trabalho, lançando ônus à defesa da prova de ruptura do vínculo empregatício, quando controvertida a questão (ver Súmula 212/TST). O mesmo princípio também propõe como regra geral o contrato de trabalho por prazo indeterminado, por isso que são excepcionais os contratos a termo, os quais somente podem ser pactuados nas estritas hipóteses previstas em lei (art. 443, CLT; artistas e atletas profissionais; contrato provisório de trabalho – Lei nº 9.601/98. Finalmente, dá suporte à sucessão de empregadores regulada nos arts. 10 e 448 da CLT. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO: RELAÇÃO DE EMPREGO: CARACTERIZAÇÃO De forma genérica podemos definir como contrato: “O documento resultante do acordo entre duas ou mais pessoas que transferem algum direito ou se sujeitam a alguma obrigação”; ou ainda “a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir, entre elas, uma relação jurídicapatrimonial”. Esses conceitos, formulados pela doutrina civil, aplicam-se adequadamente ao contrato de trabalho, que é o nosso objeto de estudo. Pelo contrato de trabalho o trabalhador se obriga a prestar atividades de acordo com a conveniência do empregador que, por sua vez, se compromete a efetuar o pagamento de salários e benefícios previamente combinados. Tem-se então as partes, trabalhador e empregador; e a convenção, que é a prestação de serviço mediante recebimento de salários e benefícios; claramente expressas nessa relação jurídica patrimonial. Definição de contrato de trabalho na CLT – art. 442. Nada esclarece. Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994) NOTA O contrato tácito é aquele contrato subentendido, não se exprimindo por palavras, pois serão as ações e/ou omissões que fazerão subentender um direito. Já o contrato expresso pode ser Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 13 subdivido em expresso verbal (oralmente, expressando de viva voz) ou expresso escrito (tudo o que está expresso por sinais gráficos, em papel ou noutro veículo apropriado). Todavia, vale ressaltar que a realidade das nossas relações trabalhistas elimina quase por completo o contrato verbal, apesar da previsão em lei. Isso porque atualmente adotamos a cultura do documento e nos sentimos mais seguros quando nossos acordos estão externados nessa forma. Na doutrina, o contrato individual do trabalho é conceituado como negócio jurídico de direito privado pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga à prestação pessoal, subordinada e não eventual de serviço, colocando sua força de trabalho à disposição de outra pessoa, física ou jurídica, que assume os riscos de uma atividade econômica (empregador), e que se obriga a uma contraprestação (salário). Vejamos o exame minucioso dos requisitos de caracterização do contrato de emprego. É um contrato de DIREITO PRIVADO, dada a igualdade jurídica das partes contratantes; SINALAGMÁTICO, porque dele resultam obrigações recíprocas e equivalentes (salário-trabalho, trabalho-salário); CONSENSUAL, uma vez que, a lei, de regra, não exige forma especial, podendo dar- se por escrito, até verbal ou tacitamente 2 ; “INTUITU PERSONAE” (OU PESSOALIDADE) em relação à pessoa do empregado, que se obriga pessoalmente à execução dos serviços; DE TRATO SUCESSIVO (NÃO EVENTUALIDADE OU CONTINUIDADE), pois a relação jurídica de trabalho pressupõe o elemento de continuidade; ONEROSO, uma vez que à prestação de trabalho corresponde uma contraprestação salarial. Assim, os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são: 1) prestação de trabalho por uma pessoa física a um tomador qualquer (pessoa física); 2) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador (intuitu personae); 3) também efetuada com não-eventualidade (continuidade, trato sucessivo); 4) sob dependência ao tomador dos serviços (subordinação); 5) com onerosidade (salário). *NOTA: A própria CLT aponta tais elementos se conjugarmos os arts. 2º e 3º, que definem empregado e empregador. Explicando-se cada um dos requisitos acima nominados, podemos dizer o que se segue: Ao direito do trabalho interessa apenas a proteção da PESSOA FÍSICA, por isso que uma pactuação e efetiva concretização de prestação de serviços por pessoa jurídica, sem fixação específica 2 Tácito (Tacitamente):exprime tudo o que, embora não expresso por palavras, orais, ou escritas, supõe uma afirmativa, ou uma negativa, de que se extrai, ou se conclui um consentimento, ou uma manifestação da vontade, de tal maneira que se equipara ao que se dá, ou ao que se manifesta expressamente, ou seja quando não há oposição de uma parte em relação à outra, que presta a obrigação, sem que nada tenha sido ajustado. Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 14 de uma pessoa física realizadora de tais serviços, afasta a relação jurídica trabalhista. Ao revés, o empregador pode ser pessoa física ou jurídica, bastando o exercício de uma atividade econômica. A PESSOALIDADE determina a vinculação de uma determinada pessoa física na prestação de serviços. Na caracterização da relação de emprego é essencial, que a prestação tenha caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. O cumprimento da prestação é intuitu personae, ou seja, o prestador de serviços não pode fazer-se substituir por outro trabalhador. A NÃO-EVENTUALIDADE (ou continuidade) traz a idéia de permanência, ainda que por curto período determinado, não se qualificando como trabalho esporádico. Eventual é o trabalho prestado com descontinuidade. A relação empregatícia é essencialmente de fundo econômico. Daí a ONEROSIDADE do contrato individual de trabalho, que se manifesta objetivamente no pagamento de uma remuneração ao trabalhador em contrapartida aos serviços prestados. O prazo de pagamento da remuneração não importa. Pode haver paga diária, semanal, quinzenal ou mensal (art. 459, CLT), pode ser em dinheiro ou parcialmente em utilidades (art. 458, CLT), pode ser estabelecida segundo modalidade fixa ou fórmula variável de cômputo. De todos os elementos configuradores da relação de emprego, a SUBORDINAÇÃO (ou dependência) é o de maior destaque, porquanto tem a capacidade de distinguir a relação de emprego de outras relações jurídicas, especialmente doutras relações de trabalho. Subordinação significa estado de obediência ou dependência, sujeição ao poder de outros. Consiste, assim, na submissão, no compromisso do trabalhador de acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. A subordinação há de ser jurídica e não econômica, derivada do contrato de trabalho estabelecido. RELAÇÃO DE EMPREGO: REQUISITOS DE VALIDADE Além de todos os requisitos acima elencados, para que o contrato de trabalho tenha total eficácia, é necessário ainda que se verifique as questões de agente capaz, objeto lícito e forma prescrita e não defesa em lei de acordo com o artigo 104 do Código Civil. Como todo ato jurídico em geral, a validade do contrato individual de trabalho requer primeiramente AGENTE CAPAZ. Considera-se menor para os efeitos da CLT (art. 402) o trabalhador de 14 (quatorze) até 18 (dezoito) anos. É proibido qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (quatorze) até os 24 (vinte quatro) anos (art. 403, CLT). Nada impede a existência de contrato de trabalho entre pais e filhos e entre cônjuges. Entre 16 e 18 anos, a incapacidade do menor é relativa. Ele pode prestar trabalho e assinar recibos de pagamento, porém, não pode requerer a expedição da CTPS nem celebrar contrato ou assinar o termo de rescisão do contrato de trabalho sem a assistência de seu representante legal. No âmbito processual, a propositura de ação trabalhista também exige a regular assistência pelo responsável legal. Já no que tange ao OBJETO LÍCITO é imperioso não confundir trabalho ilícito com trabalho irregular ou proibido. Ilícito é o trabalho com tipificação penal ou que concorra a tanto, afronta a moral e os bons costumes e a ordem pública; não gerando, por consequinte, qualquer efeito Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora PollyannaRenée Alves do Nascimento Página 15 contratual. Proibido é aquele que a lei impede seja exercido por determinadas pessoas ou em determinadas circunstâncias (estrangeiro sem autorização; menor em período noturno ou em ambiente perigoso/insalubre; contratação no serviço público sem concurso). Tratando-se de trabalho simplesmente proibido, embora nula a obrigação, pode o trabalhador reclamar os salários correspondentes aos serviços realizados, o que não ocorre se o trabalho for ilícito. Por derradeiro, quanto a FORMA PRESCRITA E NÃO DEFESA EM LEI, basta o requisito da consensualidade entre as partes envolvidas, uma vez que o artigo 442 da CLT determina que o contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso (verbal ou escrito) correspondente a relação de emprego; ou seja, como regra, a lei não exige forma especial, salvo em situações especiais. PROVA DO CONTRATO DE TRABALHO Art. 447/CLT : " Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade. Art. 456/CLT : " A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único : À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. MEIO DE PROVA: Todos os meios de prova em direito admitidos, tais como documentos, testemunhas, períciais, confissão da parte, etc. CARTEIRA DE TRABALHO: a principal prova de uma relação de emprego (que gera vínculo empregatício) e a CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social); todavia, insta dizer que as anotações da CTPS geram presunção relativa em desfavor do empregado e presunção absoluta em desfavor do empregador (confissão)_Ver Súmula 12 do TST *NOTA: É expressamente proibido ao empregador realizar anotações desabonadoras na CTPS do empregado (sob pena de ação por danos morais)_Vide art. 29 § 4º e 5 º da CLT ÔNUS DE PROVA: de quem alega sua existência ( do contrato de trabalho ), no caso o empregado, cabendo-lhe provar os elementos que configuram o contrato de trabalho: subordinação, prestação pessoal de serviços, etc. Já ao empregador caberá a prova dos fatos impeditivos que alegar: eventualidade da prestação, tratar-se de serviço autônomo, etc. Mas, negando o empregador a prestação de qualquer serviço, cabe ao empregado provar a existência do contrato de trabalho. Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 16 NOTA: A obrigatoriedade do registro Alguns detalhes do processo admissional podem variar de empresa para empresa dependendo do seu porte, da sua atividade ou outras características particulares, mas existem determinados procedimentos básicos que todas as empresas devem seguir, uma vez que se tratam de imposição feita pela CLT, entre os art. 41 e 47, que estabelecem o seguinte: “todo empregador é obrigado a registrar seus empregados, podendo utilizar para isso livros, fichas ou sistemas eletrônicos, e se assim não o fizer estará sujeito a multas legais, que sofrerão acréscimos em caso de reincidência.” Além dos registros instituídos pela CLT existe ainda a lei de nº 4923 de 23/12/65 que criou e regulamentou a manutenção de um cadastro permanente para as admissões e demissões realizadas pelas empresas: é a chamada lista de demitidos, transferidos e desligados, o CAGED - Cadastro Geral de Empregados e Desempregados, cujo preenchimento também é obrigação dos empregadores sempre que contratam ou demitem um novo trabalhador. O EMPREGADO Considera-se empregado toda pessoa física que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de serviços a um tomador, com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. A CLT em seu artigo 3º assim define a figura do empregado: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Extrai-se da definição legal da figura do empregado que há necessidade de se configurar de maneira cumulativa cinco elementos fático-jurídicos cuja conjugação deriva a relação de emprego. A relação de emprego surge da síntese indissolúvel destes cinco elementos fáticos-jurídicos. São eles: Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 17 REQUISITOS DE EMPREGADO: 1) PESSOA FÍSICA: o empregado tem que ser pessoa física, não podendo ser pessoa jurídica ou animal. O empregador nem sempre tem finalidade lucrativa (artigo 2º .§ 1º da CLT). Uma pessoa jurídica não pode ser empregada, assim, o contrato de prestação de serviços entre duaspessoas jurídicas não tem natureza laboral, mas cível. 2) INTUITU PERSONAE (PESSOALIDADE): parte da doutrina fala que a pessoalidade está contida na pessoa física. A prestação de serviços do empregado é intuitu personae e infungível, sendo que o empregado ñ poderá se fazer substituir por outrem. Mas existem algumas possibilidades de que o empregado seja substituído sem que haja rompimento da pessoalidade, neste caso deve haver consentimento expresso do empregador ou em situações de substituição previstas e arroladas na lei, como é o caso de licença maternidade, paternidade, férias, etc... O Empregador ñ tem a pessoalidade, podendo haver a despersonalização (a despersonalização é a possibilidade do empregador se fazer substituir sem que haja perda da relação de emprego concernente ao empregado). Porém na relação de emprego doméstico, a relação é personalíssima. 3) ONEROSIDADE: Subjetivo: o empregado tem intenção de receber um contra prestação pecuniária, pois se ñ tivesse seria trabalhador voluntário. Objetivo: o pagamento de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado. O pagamento pode ser feito em dinheiro, bens, etc... pode ser feito através de cheque, dinheiro, depósito bancário. 4) SUBORDINAÇÃO (DEPENDÊNCIA): A subordinação é entre todos os elementos fático- jurídicos que possui maior relevância, a subordinação é que marcou a diferença entre a relação de emprego perante as tradicionais modalidades de emprego (O empregador é quem dá as ordens, é quem fiscaliza o trabalho e pode punir o empregado.. A subordinação ocorre quando o empregado se compromete a acolher a direção do empresário no modo da realização de sua prestação de serviços. A subordinação só é encarada do prisma objetivo, ou seja, atuando sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa (visão subjetiva); não existindo portanto a subordinação subjetiva, sujeição pessoal. Fica claro desta forma que a subordinação tem caráter jurídico derivado do contrato de trabalho, das leis e das ordens emanadas pelo empregador (subordinação jurídica contratual). 5) Continuidade (Não Eventualidade): contínuo, habitual, não episódico, não ocasional. A idéia aqui é de continuidade, pois o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo. A idéia de eventual nos remete a um acontecimento incerto, não inserido nos fins normais da empresa, que não se fixa numa fonte de trabalho com caráter de permanência. Assim, para se ter a relação de emprego, é necessário que a prestação de serviço tenha caráter permanente, não podendo ser eventual. Se foreventual será trabalhador e não empregado. A CF/88 proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual (art. 7º, XXXII, CF), nada obstante existirem regulamentações específicas para algumas profissões intelectuais (médicos e cirurgiões-dentista, advogados, jornalistas, professores, engenheiros, psicólogos, etc.). NOTA: Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 18 Não eventual – Existem várias correntes que procuram explicar o significado de trabalho não-eventual, sendo as mais importantes a teoria dos fins do empreendimento, do evento e da fixação jurídica ao tomador dos serviços. A mais importante é a dos fins do empreendimento, segundo a qual eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa – tarefas que, por essa mesma razão, serão esporádicas e de estreita duração. Segundo a teoria do evento, será eventual o trabalho realizado em virtude de um determinado acontecimento ou evento, geralmente inesperado ou de difícil previsão. A teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços nos ensina que eventual é o trabalhador que não se fixa a uma única fonte de trabalho. Aplicando essas três teorias em conjunto, poderíamos exemplificar um trabalho eventual como sendo a contratação de um técnico para reparar o equipamento de ar condicionado numa empresa química. Assim, não importa quantas vezes por semana trabalhe, se o trabalhador realizar atividade ligada à atividade fim da empresa, e a ela seja subordinado, mesmo que trabalhe apenas uma vez na semana, já é caracterizado o vínculo empregatício. Ex.: O professor numa Instituição de ensino pode trabalhar uma vez por semana e não perde, por isso, a condição de empregado. Seu trabalho é habitual. DOS ALTOS EMPREGADOS (CARGOS DE GESTÃO E CONFIANÇA) A organização interna de uma empresa leva à existência de um sistema hierárquico entre setores e, particularmente, cargos e funções. Nesse universo de distribuição de poderes e prerrogativas, surgem determinadas diferenciações entre empregados, uma vez concentrar-se nas mãos de alguns deles certas prerrogativas de direção e gestão próprias ao empregador. São os denominados altos empregados, ocupantes de posições internas de chefias, funções de gestão ou outros cargos de elevada confiança, por isso que recebem da legislação um tratamento relativamente diferenciado em relação aos demais trabalhadores da organização empresarial. CARGOS OU FUNÇÕES DE CONFIANÇA OU GESTÃO REGRA GERAL DO ART. 62, CLT: O tipo legal de cargo de confiança exige padrão salarial, pelo menos, 40% (quarenta por cento) mais elevado em relação ao cargo efetivo e o exercício de elevadas funções e atribuições de gestão (art. 62 parágrafo único da CLT). Não há necessidade de o empregado ser investido de mandato, como antes da Lei nº 8.966/94 se exigia. Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 19 EFEITOS DO CARGO DE CONFIANÇA: Possibilidade de reversão ao cargo efetivo sem se considerar rebaixamento ou irregularidade (parágrafo 1º do art. 468, CLT), bem como supressão da gratificação de confiança, independente do tempo de exercício do cargo de confiança, não havendo que se falar em estabilidade financeira determinando a manutenção do pagamento daquela gratificação de função (parágrafo 2º do art. 468, CLT) Em segundo lugar, não incidem horas extras a favor do empregado, porquanto incompatíveis com a natureza e prerrogativas do cargo de confiança (art. 62, II, CLT). Atenção para os casos de rígido controle de horário, uma vez que tendo em vista o Princípio da Primazia da Realidade Sobre a Forma, haverá o direito ao recebimento das horas extras realizadas !!! Por último, o empregado é passível de ser transferido de localidade de serviço, independentemente de sua anuência (art. 469, §1º, CLT). Entretanto, a jurisprudência tem atenuado a norma celetista considerando abusiva a transferência se não fundada em real necessidade de serviço (Súmula 43/TST). No que tange ao adicional de transferência (§3º do art. 469, CLT), a jurisprudência majoritariamente caminhava por indeferí-lo aos detentores de cargo de confiança na interpretação do §1º do art. 469, CLT. Atualmente, existe a Orientação Jurisprudencial nº 113 SDI-TST que condiciona a percepção do adicional ao fato de ser a transferência provisória e não definitiva, independentemente do cargo ocupado pelo empregado, seja de confiança ou não. EMPREGADOR – CARACTERIZAÇÃO A CLT em seu artigo 3º considera empregador “a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. *NOTA: Empresa: Unidade econômica de produção ou a atividade econômica organizada para produção de bens ou serviços para o mercado (gênero) (concepção econômica). Na concepção jurídica, a empresa é a atividade exercida pelo empresário. Na verdade, o objetivo da CLT foi considerar a empresa como elemento básico do contrato de trabalho, de molde que o empregado se integra ou se incorpora no giro total da empresa em movimento (subordinação objetiva), não mais interessando a pessoa do proprietário. Nesta senda, o empregado liga-se ao empregador, que é a pessoa física ou jurídica e não ao proprietário da empresa. REQUISITOS DE EMPREGADOR: 1. Ser a pessoa física ou jurídica. 2. ASSUMINDO OS RISCOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA.: Que não trabalha por conta alheia, arcando com os lucros e perdas do empreendimento. Em coerência com tal orientação jurídica, vedam-se descontos nos salários do empregado, excetuadas estritas hipóteses legais e normativas (CLT, art. 462). 3. ADMITE: Admitir vem do latim admitio, que significa dar acesso, acolher, deixar Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 20 entrar. O empregador admite, acolhe o empregado na empresa, dá acesso dele à empresa, deixa-o começar a trabalhar. 4. ASSALARIAR: Remunerar ou tem esta obrigação. Se o contrato entre as partes é gratuito, não é contrato de emprego. O contrato de trabalho é oneroso. 5. DIRIGE: Possui o poder de comando, manifestando-se de 3 formas: Legislativo: Regulamento Interno — reúne disposições que devem reger a prestação de serviços no local de trabalho, assegurando vantagens outras não previstas em lei; Direção ou comando: conjunto de faculdades jurídicas que permite ao empregador organizar econômica e tecnicamente a empresa; Disciplinar: aplicando penalidades (advertência, suspensão e demissão). EQUIPARAM-SE AO EMPREGADOR Diz o §1º, do art. 2º, da CLT, que se equiparam ao empregador, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem empregados (e por interpretação análoga da doutrina trabalhista também são considerados empregadores os condomínios, o espólio e outros entes despersonalizados que exercem atos da vida civil). A CLT partindo da premissa de que o empregador é a empresa, resolveu equiparar tais entes jurídicos ao empregador. Na verdade, inexiste “empregador por equiparação”. Basta que estas pessoas, físicas ou jurídicas, se utilizem da força de trabalho empregatícia (subordinada) contratada para que sejam empregadores, assumindo, assim, os riscos do empreendimento, ainda que não exerçam atividade econômica como fator de produção – v.g., empregador doméstico. O PODER NO CONTRATO DE TRABALHO: DIRETIVO, REGULAMENTAR, DISCIPLINAR “A autoridade do empregador exterioriza-se pelo poder de direção, se efetiva pelo poderdisciplinar que se resume em poder regulamentar.” Poder hierárquico ou poder empregatício é o poder deferido ao empregador no âmbito da relação de emprego, de dirigir, comandar e controlar a prestação de serviços. Em contrapartida, o empregado tem o dever jurídico de obedecer as ordens emanadas, prestando com fidelidade e diligência o trabalho ajustado. É direito, pois, do empregador exigir o cumprimento desse dever. O poder hierárquico (ou poder empregatício) divide-se em poder diretivo, poder regulamentar, poder fiscalizatório e poder disciplinar. Poder hierárquico=Empregador Dever jurídico=Empregado Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 21 O poder diretivo consiste no conjunto de prerrogativas deferidas ao empregador dirigidas à organização da estrutura e espaços internos de seus estabelecimentos empresariais, inclusive na condução do processo de produção orientando a execução da prestação de serviços. O empregador pode determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida. Entrementes, é importante deixar claro que o poder diretivo tem suas limitações na moral, boa fé, usos, costumes e na própria lei, sob pena de atentar contra o Princípio Constitucional da Igualdade e da dignidade da pessoa humana (artigos 1º, II e 5º da Constituição federal) O poder regulamentar consiste no conjunto de prerrogativas deferidas ao empregador na fixação de regras gerais de procedimento a serem observadas no âmbito de seus estabelecimentos comerciais. Embora haja importantes vozes doutrinárias que identificam nessa atividade regulamentadora interna uma específica dimensão do poder empregatício, prepondera avaliação contrária. Majoritariamente, o poder regulamentar é entendido como uma das manifestações exteriores do poder diretivo, através do qual ele organiza a atividade. Poder fiscalizatório ou poder de controle também é entendido como outra manifestação do poder diretivo do empregador. Consiste no conjunto de prerrogativas deferidas ao empregador de fiscalizar as atividades profissionais dos seus empregados, propiciando acompanhamento e vigilância contínuos da prestação de trabalho. Tal poder não é absoluto, por isso que impõe-se a proteção da liberdade e dignidade da pessoa do trabalhador. *NOTA: CASO DE REVISTA NOS FUNCIONÁRIOS: A jurisprudência vinha admitindo a revista dos empregados pela empresa, ao final do expediente, nos limites do estabelecimento, como um direito de fiscalização do empregador. Entretanto, tal revista não pode ser abusiva da dignidade do trabalhador. Na década de 90, sobreveio a Lei nº 9,799/99 que criou o art. 373-A, inciso VI, CLT, onde se veda expressamente a revista íntima em trabalhadoras (revista íntima=coerção para se despir ou molestamento físico expondo-se o corpo). Assim para se implementar a revista (visual) dos empregados é necessário que se siga os seguintes critérios: 1. Possibilidade inserida dentro do Regimento Interno da empresa; 2. Realizada na saída do trabalho; 3. Critérios objetivos de escolha do funcionário (sorteio); 4. Presença de um representante dos empregados ou de um colega de trabalho do mesmo sexo. CASO DE FISCALIZAÇÃO ELETRÔNICA VISUAL: . Outra questão a ser resolvida é o direito ou não do empregador de colocar, nas suas dependências, câmeras de circuito interno de televisão para controle à distância das atividades dos trabalhadores. A solução do caso concreto dependerá sempre da análise se o controle exercido agride ou não a liberdade e a dignidade do trabalhador. Não há previsão legal. Aqui, interpreta-se o texto constitucional em seus princípios fundamentais. Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 22 Evidentemente para se colocar tal fiscalização é necessária ciência de todos os empregados, com inserção de suas regras no Regimento Interno da empresa e evidentemente jamais poderá ser colocada tal fiscalização em locais desnecessários (banheiros e refeitórios) Poder disciplinar é o direito do empregador de impor sanções disciplinares aos seus empregados em face do descumprimento de obrigações contratuais. Alguns doutrinadores têm entendido o poder disciplinar como outra manifestação do poder de direção, entretanto, tantos outros têm-lhe dado luz própria. Insta dizer que as penalidades aplicáveis aos empregados faltosos são : advertência (verbal ou escrita) que é a penalidade mais branda e, que diga-se por ser fonte do Direito Consuetudinário não tem artigo celatário correspondente, a suspensão, que é a penalidade mais moderada (artigo 474 da CLT) e a demissão por justa causa (artigo 482 da CLT) O exercício do poder disciplinar subordina-se aos seguintes princípios: - o dever de obediência do empregado. Ele tem obrigação de acatamento e respeito ao empregador e superiores hierárquicos; - não há punição sem culpa; - a pena deve ser proporcional à falta; - não se admite multa, rebaixamento ou transferência como formas de punição; - falta não punida é falta perdoada; - por uma única falta uma só punição (non bis in idem); - imodificabilidade ou insubstituibilidade da punição; - a suspensão disciplinar não pode ir além de 30 dias, sob pena de importar injusta rescisão do contrato de trabalho (art. 474, CLT). Como já salientado acima, as sanções trabalhistas são de advertência, suspensão disciplinar e ruptura contratual por justa causa e, por construção jurisprudencial, devem ser aplicadas de maneira pedagógica, dosada, e estão sujeitas ao controle judicial podendo ser anulada, se for o caso. MEDIDAS PEDAGÓGICAS PARA APLICAÇÃO NA EMPRESA: DOSAGEM DA PENA As medidas pedagógicas são sanções das quais podem se valer o empregador no exercício do seu poder disciplinar, resguardando a boa ordem do organismo empresarial e recuperando o colaborador para o caminho da exação funcional. Tem finalidade corretiva e punitiva, ou seja, ensinar e auxiliar o empregado a se adequar às regras da empresa e às normas exigidas pela lei, evitando, assim, seu desligamento precoce da empresa. As sanções trabalhistas são de advertência, suspensão disciplinar e ruptura contratual por justa causa e, por construção jurisprudencial, devem ser aplicadas de maneira pedagógica, dosada, e estão sujeitas ao controle judicial podendo ser anulada, se for o caso: I. Advertência: É a sanção de natureza leve, mais branda, aplicada para alguns casos, como desídia (violação do dever de diligência). Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 23 II. Suspensão: É a sanção de natureza moderada, aplicada quando as punições leves e iguais incentiva a repetição da falta e não recupera o empregado. III. Justa causa: É a sanção de natureza grave, que dispensa a aplicação de advertências e/ou suspensões (gradação), como nas ofensas físicas ou violação de segredo da empresa. Quais são as faltas legais que o empregado pode cometer? (art. 482, da CLT) a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ouofensas físicas, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Além disso, há a tipificação das faltas constantes do artigo 158, da CLT, referente à saúde, medicina e segurança do empregado. Para aplicação das medidas pedagógicas expostas acima, deve a empresa obedecer a alguns requisitos obrigatórios, seja de natureza objetiva, subjetiva ou circunstancial: A. REQUISITOS OBJETIVOS: 1. Tipicidade da conduta: o ato faltoso praticado pelo empregado deve estar previsto na lei. = Quais são eles? Os dos artigos 158 e 482, da CLT. Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 24 2. Natureza da matéria envolvida: Só pode ser considerado infração o comportamento o empregado que prejudique o cumprimento de suas obrigações contratuais trabalhistas. Mas pode ocorrer fora da empresa, como no caso de violação de segredo da empresa e ofensa ao empregador e superiores hierárquicos do empregado. 3. Gravidade: atua na dosagem da pena imposta, dependendo das prerrogativas diretivas, fiscalizatórias e disciplinares com fins educacionais, orientando o empregado a se ajustar o ambiente e regras laborativas. B. REQUISITOS SUBJETIVOS: 1. Autoria: deve ficar configurada a efetiva participação do empregado no ato ou omissão previstos na lei. 2. Dolo ou culpa: Com intenção ou não de praticar o ato faltoso, deve-se analisar o nível de escolaridade do empregado, atuação profissional, nível sócio-econômico. C. REQUISITOS CIRCUNSTANCIAIS: 1. Nexo causal entre falta e penalidade: vinculação direta. 2. Adequação entre a falta e penalidade: refere-se à qualidade, não podendo acumular faltas e dar uma uma sanção grave. 3. Proporcionalidade entre falta e penalidade: harmonia entre a dimensão e extensão da falta e a dimensão e extensão da penalidade. 4. Atualidade entre falta e penalidade: é a imediatidade da falta, devendo a aplicação das penas trabalhistas se fazer tão logo se tenha conhecimento da falta cometida. DIREITO DE RESISTÊNCIA DO EMPREGADO (JUS RESISTENTIAE)-ART. 483 DA CLT Por outro lado, há o jus resistentiae ou direito de resistência do empregado A subordinação do empregado é jurídica, porém, não se trata de uma relação senhorial onde uma das partes tem todo o poder e à outra compete apenas obedecer. A situação jurídica decorrente do vínculo de emprego não cria um estado de sujeição do empregado ao empregador. Daí o chamado direito de resistência conferindo poderes ao empregado de se opor a determinações ilegais do empregador, a que fuja da natureza do serviço contratado, que o humilhe ou diminua moralmente ou que o coloque em grave risco. A prática do direito de resistência ao cumprimento de ordens ilícitas do empregador corresponde ao exercício regular de um direito, portanto, não gera falta trabalhista. Um dos meios mais eficazes do exercício do jus resistentiae está no art. 659, IX, CLT, que autoriza o empregado a propositura de ação específica para obstar transferência abusiva, com previsão inclusive de medida liminar . Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 25 Do mesmo modo, outorga-se ao empregado intentar perante a Justiça do Trabalho com a Ação de Rescisão Indireta de seu Contrato de Trabalho, pleiteando a devida indenização, quando o empregador se insere nas causas determinadas no artigo 483 da CLT. TIPOS DE EMPREGADOR: GRUPO ECONÔMICO: Conceito: É a vinculação trabalhista que se estabelece entre dois ou mais entes jurídicos favorecidos pelo mesmo contrato de trabalho em decorrência de existir entre eles, laços de direção (relacionamento vertical), ou de coordenação (relacionamento horizontal), em face de atividades industriais, comerciais, financeiras ou de qualquer outra natureza, A definição legal encontra-se no artigo.2º, § 2º e 3º, CLT. Art. 2º...omissis, omissis § 1º... omissis, omissis § 2º -, Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica PRÓPRIA, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3º - Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes O objetivo essencial do direito do trabalho ao construir a figura tipificada do grupo econômico é o de oferecer ao empregado maior garantia dos seus direitos contra eventuais manobras fraudulentas ou outros atos prejudiciais; daí a responsabilidade solidária para todos os entes que compõem o grupo econômico, ou seja, o empregado-credor pode exigir por inteiro seu crédito contra qualquer um dos componentes do grupo econômico, ainda que tenha trabalhado apenas para uma das empresas integrantes do grupo e mesmo que não tenha colocado todo o grupo econômico na reclamação trabalhista. *NOTA: Solidariedade: Vínculo jurídico pelo qual na mesma obrigação concorrem mais de um credor ou mais de um devedor, cada um com direito (solidariedade ativa=credor) ou uma obrigação (solidariedade passiva=devedor) ma dívida toda. Por outro lado, a jurisprudência firmou-se no sentido de estender também a todos os entes integrantes do grupo as prerrogativas de se valerem do mesmo trabalho contratado, sem importar na pactuação de novo(s) contratos de trabalho. O grupo é considerado empregador único (Súmula 129/TST). Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 26 O grupo econômico, como visto pelo Direito do Trabalho, sempre teve como objetivo a ampliação da responsabilidade subjetiva pelos haveres trabalhista de forma a consolidar a figura do empregado único, sendo norteado pela despersonificação do empregador. Porém, a par de uma interpretação gramatical do art. 2º, §2º, da CLT, doutrinariamente se construiu uma série de vertentes interpretativas ao alcance do conceito do grupo de empregadores. Neste sentido, os chamados grupos verticais (por subordinação), grupos horizontais (por coordenação). Ao que parece, a alteração do §2º e a introdução do §3º visam claramente restringir o alcance da configuração do grupo econômico, o que reduz a interpretação mais abrangente do instituto. A nova diretriz se alinha e suplementa a atual posição do E. TST, como é possível visualizar do seguinte informativo: Inf. 136/TST: Grupo econômico. Não configuração. Mera ocupação do mesmo espaço físico. Prestação concomitante de serviço a mais de uma empresa. Não é suficiente à configuração de grupo econômico a mera ocupação do mesmo espaço físico ou que os empregados prestem serviço a mais de uma empresa de forma concomitante. O art. 2º, § 2º, da CLT exige a subordinação à mesma direção, controle ou administração, embora cada uma das empresas possua personalidade jurídica própria. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, no tópico, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento, mantendo a decisão turmária que excluiu a responsabilidade solidária imposta a uma das reclamadas por entender necessária a relação hierárquica entre as empesas, bem como o efetivo controle de uma sobre as outras para a configuraçãode grupo econômico. Vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho e José Roberto Freire Pimenta. TST-E-ED-RR-996- 63.2010.5.02.0261, SBDI-I, rel. Min. Brito Pereira, 12.5.2016 SUCESSÃO DE EMPREGADORES A CLT trata do tema nos seguintes dispositivos: Art. 10: Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregadores. Art. 448: A mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. Não sendo o contrato de trabalho, em geral, intuitu personae em relação ao empregador, nada impede, juridicamente, a substituição de uma pessoa por outra, nessa qualidade, como sujeito da mesma relação de emprego. O novo empregador responde pelos contratos de trabalho concluídos pelo antigo, porque lhe adquiriu o estabelecimento como organização produtiva. Na simples leitura dos arts. 10 e 448, qualquer alteração na estrutura formal da pessoa jurídica contratante (fusão, Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 27 incorporação, cisão ou transformação) ou a substituição do antigo titular por outro (com a alienação de um ou alguns estabelecimentos) demarcam classicamente a figura da sucessão de empregadores. Diga-se que os requisitos essenciais para que se opere a sucessão consiste na conjugação de duas operações distintas, mas combinadas: a transmissão de crédito e assunção de dívida, que se realizam no mesmo momento em decorrência da lei. Requisitos: a) Transferência da Unidade Econômica/Jurídica: A transferência poderá ser realizada mediante venda, incorporação, arrendamento, cisão, fusão, doação etc., contudo, a simples transferência de coisas singulares, já que não compõe universidade de fato. b) Continuidade na prestação laborativa – após a sucessão, deve-se verificar a continuidade da prestação laborativa pelo obreiro para o novo titular. (relativizado) A lei incorpora ao texto da CLT a vertente jurisprudencial quanto ao requisito essencial à figura ser tão-só a garantia que qualquer mudança infra ou interempresarial não venha afetar os contratos de trabalho – independentemente de ter ocorrido a continuidade da prestação laborativa. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA Preconiza o artigo 448 A da CLT: Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. Assim, diante do novo artigo 448 A da CLT, restou edificado que a empresa sucessora responde pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa sucedida (Responsabilidade Absoluta ou Integral), ainda que exista cláusula contratual eximindo-a de tal responsabilidade (Cláusula Restritiva de Responsabilidade). Tal cláusula contratual apenas garante à sucessora a faculdade de propor ação regressiva contra sua antecessora, não eximindo-a de responsabilidade quanto aos créditos trabalhistas. Portanto, a sucessão provoca a automática transferência de direitos e obrigações contratuais, por força de lei, do antigo titular do empreendimento para o novo titular. Opera-se a automática e imediata assunção (Ato ou efeito de assumir) dos contratos trabalhistas pelo novo titular. O novo titular passa a responder, imediatamente, pelas repercussões passadas, presentes e futuras dos contratos de trabalho que lhe foram transferidos. Toda a história do contrato é transferida ao novo empregador. As cláusulas de não-responsabilização (Cláusula Restritiva de Responsabilidade do Sucessor), comuns nas relações empresariais de transferência de propriedade, não têm qualquer valor para o direito do trabalho. Princípio da imperatividade das normas trabalhistas. Sendo que caberá ao Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 28 sucessor pagar todas as verbas trabalhistas (mesmo que anteriores à compra), podendo o mesmo entrar com Ação de Regresso contra a empresa sucedida (caso haja previsão legal no contrato de compra e venda). Inova ao expressamente a legislação que no parágrafo único do artigo 448 A da CLT destaca que na existência de fraude a responsabilidade (da empresa sucessora e sucedida) será solidária. RESPONSABILIDADE DO EX SÓCIO Preconiza o artigo 10 A da CLT: Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.” Com a nova lei trabalhista, regras únicas forma criadas para a responsabilidade do ex-sócio (retirante) da empresa. Segunda a norma celetária, a responsabilidade do sócio retirante será subsidiária em relação à empresa (ficando subordinada ao ajuizamento da ação trabalhista dentro do prazo de dois anos contatos da averbação a modificação do contrato; estando ainda vinculada a uma ordem de preferência (a empresa, os sócios atuais e os sócios retirantes). Resta dizer que em caso de fraude, a responsabilidade passa a ser solidária com os demais sócios. CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Os contratos de trabalho podem ser expressos ou tácitos; por escrito ou verbais; por prazo indeterminado ou por tempo determinado, conforme determina os artigos 442 e 443 da CLT. Será expresso (verbal ou tácito) quando houver uma revelação explícita do conteúdo básico dos direitos e obrigações do contrato. Será escrito quando instrumentalizado, e verbal, sem que exista uma instrumentalização expressa. São raros os casos solenes previstos em lei. São exemplos os contratos de trabalho temporário (art. 11, lei 6.019/74), o de artista profissional (art. 9º, lei 6.533/78), Apostila de Direito do Trabalho I (1ª Parte) Professora Pollyanna Renée Alves do Nascimento Página 29 atletas profissionais de futebol (art. 3º, lei 6.354/76), o contrato provisório de trabalho (lei nº 9.601/98), dentre outros. Pelo ajuste tácito o contrato revela-se por um conjunto de atos (e certas omissões) das partes, indicativos da presença de uma pactuação empregatícia entre elas. Apesar de o art. 443, §2º, “c”, da CLT, não prever expressamente esse princípio formal, em virtude do curto prazo previsto (90 dias, máximo, art. 445, CLT) somente poder ser delimitado através de termo prefixado (art. 443, §1º, CLT), a jurisprudência não admite contrato de experiência tácito ou verbal. Na contratação, o prazo não é elemento essencial por não alterar a estrutura típica da relação jurídica. A diferença de tratamento se verifica, particularmente, nos efeitos produzidos pela rescisão unilateral
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