RESUMÃO AV2 IED

Prévia do material em texto

2. A LEI 
2.1. O processo de elaboração legislativa; 
- A lei é a mais importante fonte formal para o direito brasileiro. 
- É toda norma jurídica oriunda dos órgãos de soberania, aos quais, segundo a constituição política do Estado, é conferido o poder de ditar regras de Direito. 
- O processo de elaboração de uma lei consiste numa sucessão de fases e de atos que vão desde a apresentação de seu projeto até a sua efetiva concretização, tornando-se obrigatória. 
- Assim temos os passos necessários ao processos de elaboração de uma lei: a iniciativa, discussão-votação- aprovação, sanção-veto, promulgação, publicação e entrada em vigor. 
2.1.1. Atos do processo legislativo. 
- Os atos do processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito, com previsão constitucional. São eles: 
1 - Iniciativa Legislativa - É a faculdade que se atribui a alguém ou a um órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo. (Os deputados, senadores, o presidente da republica, até mesmo o povo /emendas populares na constituição de 88/). Formas do povo participar no processo democrático: o direito de voto, o plebiscito, e o referendo. 
- Depois de apresentado esse projeto vai para as comissões técnicas permanentes como a comissão orçamentaria (para saber se esse projeto vai ter impactos nos orçamentos), passa pela comissão de constituição e justiça (para ver se fere alguma lei), entre outras. 
2 – Votação – As casa do congresso ( Senado e câmara Federal) analisam os projetos de lei. Constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente é precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas (permanentes ou especiais) e de debates em plenário. É ato de decisão (art. 65 e 66), que se toma por maioria de votos: 
a) maioria simples para aprovação de lei ordinária (comum) e de resolução, bem como de Medida Provisória, que pode também ser aprovada por votação simbólica. (50%+1 Dos presentes) (Código civil, penal, estatuto da criança e do adolescente, do idoso). 
b) maioria absoluta dos membros das Câmaras, para aprovação de projetos de lei complementar (aquela que tem previsão constitucional) e os projetos de decreto legislativo. (50%+1 do total) 
c) maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovação de emendas Constitucionais. 
3 - Sanção e veto - São atos de competência exclusiva do Presidente da República. Sanção e veto somente recaem sobre projetos de lei. Só são cabíveis em projetos que disponham sobre as matérias elencadas. 
- Sanção é a adesão do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo; pode ser expressa (o presidente tem 15 dias para se manifestar vetando ou sancionando) ou tácita (se o presidente não se manifestar durante os 15 dias será aprovada). 
- Veto é o modo pelo qual o Chefe do Executivo exprime sua discordância com o projeto aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público. 
- O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente parte dele. 
-O veto é relativo, não trancando de modo absoluto o andamento do projeto. 
- Havendo o veto o projeto retorna para as casas, para ser submetido para um novo processo em escrutínio secreto caso o veto seja rejeitado por votação da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, o projeto se transforma em lei, sem sanção, que deverá ser promulgada. (ou seja, um projeto de lei pode ser aprovado sem sanção presidencial quando o congresso nacional derruba o veto). Não se alcançando a maioria mencionada, o veto ficará mantido, arquivando-se o projeto. 
4 - Promulgação e publicação - Promulga-se e publica-se a lei, que já existe desde a sanção ou veto rejeitado. É errado falar em promulgação de projeto de lei. (Sancionar ou vetar: Projeto de lei / Promulga e Publica: a lei pronta) 
- Promulgação (só pode ser depois de aprovado) é a declaração da existência da lei. É meio de se constatar a existência da lei. A lei é perfeita antes de ser promulgada; a promulgação não faz lei, mas os efeitos da lei só se produzirão depois dela. (No diário oficial) 
- A publicação da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgação aos destinatários da lei. É condição necessária para que a lei entre em vigor. 
1. A NORMA JURÍDICA 
1.1 Conceito; 
A norma jurídica é um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos e das pessoas jurídicas e demais entes. É uma regra de conduta social; sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. A norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu destinatário. 
Ao se dirigir ao destinatário, a norma jurídica proíbe e obriga, onde aquele que deve cumprir estará diante de uma proibição (" É proibido fumar neste estabelecimento") ou de uma obrigação (" É obrigatório o uso de crachá de identificação para a entrada neste setor ") .
1.3. Principais características: 
· Generalidade. Temos que a norma jurídica é preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situação jurídica. Da generalidade da norma, deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei. 
· Abstratividade. As normas jurídicas visam estabelecer uma fórmula padrão de conduta, aplicável a qualquer membro da sociedade. Regulam casos como ocorrem, via de regra, no seu denominador comum. Se abandonassem a abstratividade para regular os fatos em sua casuística, os códigos seriam muito mais extensos e o legislador não lograria seu objetivo, já que a vida em sociedade é mais rica que a imaginação do homem. 
· Pela bilateralidade, temos que o direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, conferindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade expressa o fato de a norma possuir dois lados: um representado pelo direito subjetivo e o outro pelo dever jurídico, de tal modo que um não pode existir sem o outro, pois regula a conduta de um ou mais sujeitos em relação à conduta de outro(s) sujeito(s)(relação de alteridade). Sujeito ativo (portador do Direito Subjetivo). Sujeito passivo (possuidor do dever jurídico). 
· A imperatividade revela a missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, pois o direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Assim, para garantir efetivamente a ordem social, o direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Tal caráter significa imposição de vontade e não simples aconselhamento. 
· A coercibilidade - Quer dizer possibilidade de uso de coação. Essa possui dois elementos: psicológico e material. O primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para as hipóteses de violações das normas jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente. As noções de coação e sanção não se confundem. Coação é uma reserva de força a serviço do Direito, enquanto a sanção é considerada, geralmente, 
medida punitiva para a hipótese de violação de normas. 
· A atributividade (ou autorizamento) - Esse é, aliás, o elemento distintivo por excelência entre a norma jurídica e as demais normas de conduta: a aptidão para atribuir ao lesado a faculdade de exigir o seu cumprimento forçado. Então, a essência específica da norma jurídica é a atributividade (ou autorizamento), porque o que lhe compete é autorizar ou não o uso das faculdades humanas. Assim, a norma jurídica é atributiva por atribuir, às partes de uma relação jurídica, direitos e deveres recíprocos. Ou seja, atribui à outra parte o Direito de exigir o seu cumprimento.
 
1.5 Planos de validade da norma jurídica: Validade das Normas Jurídicas. 
Válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. Para que o ato ou negócio sejam válidos, terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Faltando um deles, o negócio é inválido, nulo, não alcançando os seus objetivos. 
Na lição de Miguel Reale,a validade de uma norma jurídica pode ser vista sob três aspectos: 
· Técnico-formal = vigência; 
· Social = eficácia; 
· Ético = fundamento. 
Vigência vem a ser a executoriedade compulsória de uma norma jurídica, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração? .(REALE,1986) 
Exigidos: 
· Emanada de órgão competente; 
· Com obediência aos trâmites legais; 
· E cuja matéria seja da competência do órgão elaborador. 
Validade Social ou Eficácia. 
Sob o prisma técnico-formal, uma norma jurídica pode ter validade e vigência, ainda que seu conteúdo não seja cumprido; mesmo descumprida, ela vale formalmente. Porém, o Direito autêntico é aquele que também é reconhecido e vivido pela sociedade, como algo que se incorpora ao seu comportamento. Assim, a regra do Direito deve ser não só formalmente válida, mas também socialmente eficaz. 
Eficácia vem a ser o reconhecimento e vivência do Direito pela sociedade, "é a regra jurídica enquanto monumento da conduta humana" (REALE,1986). Desta forma, quando as normas jurídicas são acatadas nas relações intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades administrativas ou judiciárias, há eficácia. 
Como esclarece Maria Helena Diniz, "vigência não se confunde com eficácia; logo, nada obsta que uma norma seja vigente sem ser eficaz, ou que seja eficaz sem estar vigorando". 
O fato é que não existe norma sem o mínimo de eficácia, de execução ou aplicação na sociedade a que se destina. Daí a relevância a "anacrônicas", isto é, as que envelheceram enquanto a vida evoluía, havendo uma defasagem entre as mudanças sociais e a lei; "leis artificiais", ou seja, fruto apenas do pensamento, mera criação teórica e abstrata, estão distanciadas da realidade que vão governar; "leis injustas", ou seja, aquelas que, traindo a mais significativa revelam-se na prática, sem condições de aplicabilidade, não fornecendo todos os recursos técnicos para a sua aplicação. 
Validade Ética ou Fundamento. 
De fato, toda a norma jurídica deve ser sempre uma tentativa de realização de valores necessários ao homem e à sociedade. Se ela visa atingir um valor ou afastar um desvalor, ela é um meio de realização desse fim valioso, encontrando nele a sua razão de ser ou o seu fundamento. As regras que protegem, por exemplo, as liberdades são consideradas como tendo fundamento, porque buscam um valor considerado essencial ao ser humano. 
Realmente, é o valor que legitima uma norma jurídica, que lhe dá uma legitimidade; daí a distinção entre legal (que possui validade formal) e legítimo (que possui validade ética). 
Ter -se que é a coerção ou a coação que asseguram a obrigatoriedade do Direito é atitude que resulta no amesquinhamento da natureza humana. Nem a coação -ato, nem a coerção -potência podem substituir satisfatoriamente o sentimento enquanto fenômeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relações de poder.
1. O Ordenamento Jurídico à luz da Constituição brasileira. 
Paulo Nader, afirma que o ordenamento jurídico compreende “o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes”. (É o sistema através do qual o Estado estabelece os seus parâmetros legais). 
Para Miguel Reale, é “o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, os sistemas das normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)”. 
1.1 Princípio da plenitude do Ordenamento jurídico 
O ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele contém, a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito. 
Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão estruturados na forma de atenderem à obediência aos ditames da Constituição Federal. Todo o nosso direito positivo para ter validade deriva-se dos princípios constitucionais. 
2. Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções. 
Canotilho esclarece que o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e princípios: 
(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; 
(2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’; 
(3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; 
(4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras. 
Por sua vez, Ronald Dworkin mostra que, nos chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam standards que não funcionam como regras, mas, trabalham com princípios, política e outros gêneros de standards. 
Princípios (principles) são, segundo este autor, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, e que junto com as regras compõem o sistema jurídico. 
Duas espécies de distintas do gênero norma, habitam o sistema jurídico: REGRAS e PRINCÍPIOS 
As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). 
Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). 
O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc. 
Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (segundo Robert Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles). 
A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte: 
A regra cuida de casos concretos. Ex.: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria – CPP, art. 4º. Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.). 
Os princípios desempenham funções estratégicas, a saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora. 
- por força da função fundamentadora dos princípios, outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. Ex.: O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc. 
- Os princípios, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, mas também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º). 
No caso do conflito entre princípios (ou colisão entre princípios, nos termos de Alexy), diversamente das regras, este se dá no plano do seu "peso" valorativo que entre eles – os princípios colidentes - deveráser ponderado e não no plano da validade, como no caso do conflito entre regras. 
Solucionando os conflitos entre princípios (Robert Alexy) 
O primeiro passo diz respeito à verificação da adequabilidade dos meios jurídicos empregados para a obtenção de um certo fim. Ou seja, uma determinada norma restringe, por exemplo, o direito de propriedade em razão da tutela do meio ambiente. Caberia verificar se a restrição legal atinge o fim proposto ou não. 
O segundo passo questiona a existência de outro meio, menos gravoso para a propriedade privada, que tutelasse o meio ambiente com a mesma eficácia. 
Por fim, no estágio da razoabilidade em sentido estrito, procede-se a um cálculo de custo-benefício entre os princípios colidentes de modo a verificar seu maior ou menor grau de eficácia. 
2 - Validade do ordenamento jurídico. 
Estrutura escalonada de Kelsen: 
O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen. 
Segundo Kelsen, normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema. 
4. Pirâmide de Kelsen. 
Aprendemos que no sistema jurídico existe a chamada hierarquia de normas. Assim, as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas. As normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais simples até à própria Constituição ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica". Representa-se esta estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos. 
“Norma Fundamental está sobre a constituição.” 
Hierarquia e constitucionalidade das leis. 
Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro: 
1 .Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional. 
2. Normas complementares: são as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso quer dizer que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei complementar. 
3. Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc. 
4. Normas regulamentares: são os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei. Exemplo: decretos e portarias. 
5. Normas individuais: são as normas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas. Exemplo: sentenças, contratos etc. 
1.1. Direito Natural e Direito Positivo; 
Direito natural (não é escrito, nem criado pela sociedade nem pelo estado) – deriva da essência de algo imaterial, ou divino; Para os chamados jusnaturalistas (adeptos dessa teoria do direito) a fonte do Direito natural se origina da natureza, dos deuses ou de Deus, ou do pensamento racional do ser humano. É o direito espontâneo, originando-se da própria natureza social do homem. São princípios e não regras; tem caráter universal, eterno e imutável. Ex: direito à vida e à liberdade. No direito natural, as normas não são escritas, são de conhecimento com base na moral e no bom senso. 
Direito positivo – é aquele que existe institucionalizado pelo estado, sendo ordem jurídica obrigatória em determinado tempo e lugar. Emanam, imediatamente, do Estado. Não é necessário, que esteja escrito, as normas costumeiras, que se manifestam pela oralidade constituem também direito Positivo. Conjunto de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade. 
1. Direito Natural – Atemporal X Direito Positivo – Temporal, Existe em determinada época 
2. Direito Natural - Independe de vigência X Direito Positivo - Vigência, Observância pela sociedade e aplicação pelo Estado 
3. Direito Natural - Informal X Direito Positivo – Formal, Depende de formalidades para sua existência 
4. Direito Natural - Não hierárquico X Direito Positivo – Hierárquico, Ordem de importância estabelecida entre as regras. 
5. Direito Natural - Independe de local X Direito Positivo - Dimensão espacial, Vigência em local definido 
6. Direito Natural - Emerge espontaneamente da sociedade X Direito Positivo - Criado pelo homem Fruto da vontade do homem 
7. Direito Natural - Não escrito X Direito Positivo -, Escrito, Códigos, leis, jurisprudência, Mutável mediante a vontade humana 
1.2. Direito Objetivo e Direito subjetivo; 
Direito objetivo atribui deveres, "o conjunto de regras jurídicas obrigatórias, em vigor no país, numa dada epóca". Em outras palavras, o direito objetivo são as normas jurídicas, as leis, que devem ser obedecidas rigorosamente por todos os homens que vivem na sociedade que adota essas leis. O descumprimento dá origem a sanções. 
Direito subjetivo atribui direitos pode ser definido como "a faculdade ou possibilidade que tem uma pessoa de fazer prevalecer em juízo a sua vontade, consubstanciada num interesse." Ou, "o interesse protegido pela lei, mediante o recolhimento da vontade individual." Em outras palavras, é a capacidade que o homem tem de agir em defesa de seus interesses, invocando o cumprimento de normas jurídicas existentes na sociedade onde vive, todas as vezes que, de alguma forma, essas regras jurídicas venham ao encontro de seus objetivos e possam protegê-lo. 
São normas de direito objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos, entretanto, as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O direito positivo, assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado.